Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03991
Zitting1 september 2023
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
[eiseres] B.V.
eiseres tot cassatie,
advocaat: J.H.M. van Swaaij
tegen
1. Mark Four Enterprises B.V.
2. Stibbe N.V.
3. [de advocaat] ,
verweerders in cassatie,
niet verschenen
Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] respectievelijk MFE, Stibbe en de advocaat. Stibbe en de advocaat worden hierna gezamenlijk aangeduid als Stibbe c.s.
1.Inleiding
In dit cassatieberoep gaat het in de eerste plaats om de vraag of de pandhouder van een vordering op naam na mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar bevoegd is om het geding over de vordering tussen de pandgever en de schuldenaar over te nemen van de pandgever, door dit geding ex art. 225 Rv te schorsen en op eigen naam ex art. 227 Rv te hervatten. Voorts is de vraag aan de orde of de pandhouder de mogelijkheid heeft om van de pandgever te bedingen dat hij – met uitsluiting van de pandgever – de schuldeisersbevoegdheden mag uitoefenen die volgens de wet bij verpanding bij de pandgever blijven. Daarbij gaat het dan met name om de bevoegdheid om over (aspecten van) de vordering te procederen. Het hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord. Daartegen keert zich het middel.
2.Feiten en procesverloop
2.1
Omdat het in cassatie uitsluitend over de hiervoor genoemde vragen gaat, geef ik de feiten van het geschil dat in deze procedure aan de orde is, slechts kort weer. [1]
(i) MFE heeft een procedure gevoerd tegen derden wegens afgebroken onderhandelingen, waarin haar vordering tot betaling van schadevergoeding uiteindelijk is afgewezen. Het hiertegen door haar gerichte cassatieberoep is, voor zover van belang, ongegrond geoordeeld in HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586, NJ 2015/145. MFE heeft zich gewend tot de advocaat, die werkzaam is bij Stibbe, met het verzoek te beoordelen of een procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kans van slagen zou hebben.
(ii) Stibbe heeft op 19 augustus 2015 aan een bestuurder van MFE onder meer geschreven:
“On the basis of the events described above, we consider a complaint on the basis of Article 6 ECHR moderately likely to succeed.”
(iii) MFE heeft op 19 augustus 2015 de opdracht tot het aanvangen van een procedure bij
het EHRM aan Stibbe verstrekt. Het door Stibbe c.s. opgestelde verzoekschrift met ingevuld
Application Formis bij het EHRM ingediend op 10 september 2015.
Application Formis bij het EHRM ingediend op 10 september 2015.
(iv) Bij brief van 16 september 2015 heeft de griffier van het EHRM aan de advocaat onder meer het volgende geschreven:
“Our Ref. 45362/15
Dear Sir,
The Registry has received your correspondence of 10/09/2015 on behalf of Mark Four Enterprises B.V.
You have not complied with the requirements set out in Rule 47 of the Rules of Court.
• The authority for representation of Mark Four Enterprises B.V. has been signed on behalf of this company by a person who has remained unidentified (boxes 16-23 have not been completed). This is not altered by the fact that your submissions included an extract from the Chamber of Commerce (uittreksel Kamer van Koophandel).
As a result, your complaints cannot be examined by the Court. Please note that no documents or submissions you have provided have been kept.
If you wish the Court to examine your complaints you must submit a fresh, complete and valid application form with all supporting documents as required by Rule 47. To find out how to make a valid application, you can visit the Court’s website (...) ”
(v) Op 29 september 2015 heeft de advocaat een tweede, nieuw verzoekschrift en Application Form bij het EHRM ingediend, vergezeld van een brief waarin de advocaat bezwaar maakte tegen de eerdere beslissing van het EHRM.
(vi) Bij brief van 3 december 2015 heeft de griffier van het EHRM aan de advocaat het volgende geschreven:
“Application no. 49028/15
Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands
Dear Sirs,
I refer to your application that was lodged on 29 September 2015 and registered under the number referred to above.
I write to inform you that the European Court of Human Rights, sitting in a single-judge formation (H. Jäderblom assisted by a rapporteur in accordance with Article 24 § 2 of the Convention) between 12 November 2015 and 26 November 2015, decided to declare your application inadmissible. This decision was delivered on the last-mentioned date.
ln the light of all the material in its possession and in so far as the matters complained of are within its competence, the Court found that the admissibility criteria set out in Articles 34 and 35 of the Convention have not been met.
This decision is final. (...) ”
2.2
MFE heeft bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 16 augustus 2017 Stibbe c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft verklaringen voor recht gevorderd dat de advocaat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de beroepsfout van de advocaat aan Stibbe kan worden toegerekend. Voorts heeft MFE gevorderd om Stibbe c.s. te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, tot terugbetaling van de door MFE aan Stibbe c.s. betaalde facturen en tot betaling van een bedrag in verband met door MFE gemaakte kosten die zien op het vaststellen van de schade en haar positie. Al deze vorderingen berusten op de grond dat de advocaat bij de indiening van het verzoekschrift bij het EHRM een beroepsfout heeft gemaakt, waardoor MFE niet-ontvankelijk is verklaard in haar klacht bij het EHRM. [2]
2.3
Bij vonnis van 24 april 2019 heeft de rechtbank (i) voor recht verklaard dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekort is geschoten en dat de door de advocaat gemaakte beroepsfout aan Stibbe kan worden toegerekend, en (ii) Stibbe veroordeeld tot terugbetaling van de door MFE betaalde facturen en tot vergoeding van de door MFE gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW. [3] De vordering tot vergoeding van andere schade heeft de rechtbank afgewezen, op grond van het oordeel dat de kans dat een inhoudelijke beslissing van het EHRM tot een vordering van MFE zou hebben geleid, verwaarloosbaar klein is (rov. 4.28 en dictum onder 5.6).
2.4
MFE heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank. In haar grieven heeft zij zich gekeerd tegen de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding van andere schade. Stibbe c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld, waarin zij zich hebben gekeerd tegen de oordelen van de rechtbank dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is.
2.5
Nadat partijen hun memories in hoger beroep hadden genomen, heeft [eiseres] – die tot dan toe dus buiten deze procedure stond (geen partij was) – op de rol van het hof van 15 februari 2022 advocaat gesteld en een ‘akte schorsing rechtsgeding (art. 225 Rv)’ genomen. In de akte heeft [eiseres] het volgende aangevoerd.
[eiseres] heeft een overeenkomst van procesfinanciering met MFE gesloten, op grond waarvan zij de kosten van deze procedure draagt, in ruil waarvoor haar een deel van de opbrengst van deze procedure toekomt. Tot zekerheid van de vorderingen van [eiseres] op MFE heeft MFE haar vorderingen op Stibbe c.s. aan [eiseres] verpand. [eiseres] is dus pandhoudster van de vorderingen van MFE op Stibbe c.s. die het onderwerp zijn van de onderhavige procedure. Van dit pandrecht heeft zij inmiddels mededeling gedaan aan Stibbe c.s., zodat de inningsbevoegdheid van die vorderingen op haar is overgegaan.
In de akte heeft [eiseres] voorts een beroep gedaan op een algemene bepaling bij de pandakte die haar het recht geeft om alle bevoegdheden uit te oefenen die MFE heeft met betrekking tot de vorderingen op Stibbe c.s.
Op deze gronden heeft [eiseres] in de akte schorsing van het geding aangezegd ex art. 225 lid 1, aanhef en onder c, en lid 2 Rv. In de akte heeft zij voorts aangezegd dat zij op een later tijdstip de procedure “als formele procespartij wenst te hervatten en dat MFE de materiële procespartij blijft”. [4]
2.6
MFE heeft het hof verzocht om op deze akte te mogen reageren, omdat zij zich wilde verzetten tegen de schorsing.
2.7
Bij schriftelijke rolbeslissing van 21 februari 2022 heeft het hof overwogen:
“2.1 Artikel 225 lid 1 Rv kent een aantal schorsingsgronden, waarvan de grond onder sub c in dit geval is ingeroepen (“het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak”). Deze schorsingsgrond ziet met name op een verandering in de hoedanigheid van een procespartij, zoals door het verliezen van de procesbevoegdheid of door een rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel.
2.2
Schorsing kan worden aangezegd door de partij aan wier zijde de oorzaak van de schorsing zich voordoet, in dit geval MFE, of door haar rechtsopvolger. Vereist is verder dat de aanzegging de grond tot schorsing vermeldt en de gegevens van degene op wie de zeggenschap over het procesbeleid is overgegaan. Aan deze vereisten voor schorsing is voldaan.
2.3
Het geding wordt op grond van artikel 225 lid 2 Rv geschorst vanaf de aanzegging van de schorsingsgrond. Dit betekent dat de zaak is geschorst vanaf 15 februari 2022, dat is de datum waarop de akte door [eiseres] op de rol is genomen.
2.4
In dit geval is de schorsing aangezegd met als doel dat [eiseres] als pandhouder het geding gaat hervatten in plaats van MFE. Daarbij moet worden opgemerkt dat een pandhouder in beginsel niet kan worden aangemerkt als een rechtsopvolger in de zin van de genoemde schorsingsgrond. Als pandhouder is [eiseres] immers niet de rechthebbende op het vorderingsrecht van MFE geworden (zoals bijvoorbeeld wel het geval is bij een rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel). Artikel 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd, is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (artikel 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering blijven bij de pandgever rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben (zie ECLI:NL:HR:2014:415). Het eigen belang van de pandhouder en zijn eigen bevoegdheden kunnen dus relevant zijn voor het verdere verloop van de procedure, zoals het geval kan zijn met betrekking tot het doen van erkenningen, het treffen van een schikking of het verlenen van kwijting. Deze eigen positie van de pandgever staat er in beginsel aan in de weg dat een pandhouder het recht toekomt om ter zake van een verpande vordering een reeds door de pandgever ingestelde rechtsvordering over te nemen door zich in haar plaats als formele procespartij te stellen.”
Op grond van deze overwegingen heeft het hof [eiseres] bij de rolbeslissing in de gelegenheid gesteld de door haar verzochte schorsing en gewenste hervatting bij akte nader toe te lichten en bepaald dat MFE en Stibbe c.s. vervolgens daarop bij antwoordakte mogen reageren.
2.8
MFE heeft aangevoerd de overeenkomst van procesfinanciering te hebben opgezegd, waardoor volgens haar het pandrecht van [eiseres] is tenietgegaan. [5] Voorts heeft zij aangevoerd dat een pandhouder niet de mogelijkheid heeft om het geding van de pandnemer over te nemen op grond van de art. 225 e.v. Rv, en dat [eiseres] die mogelijkheid evenmin heeft op grond van de algemene bepaling bij de pandakte die [eiseres] het recht geeft om alle bevoegdheden uit te oefenen die MFE heeft met betrekking tot de vorderingen op Stibbe c.s., aangezien die bepaling in strijd komt met de wettelijke verdeling van bevoegdheden van de pandgever en -houder en daarom nietig is. [6]
2.9
Bij arrest van 26 juli 2022 heeft het hof verstaan dat [eiseres] op een ontoereikende grond schorsing van het geding heeft ingeroepen, en heeft het bepaald dat op naam van MFE zal worden voortgeprocedeerd. [7] Het hof heeft zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat MFE en Stibbe c.s., ondanks een eventueel cassatieberoep van [eiseres] , kunnen verder procederen bij het hof.
2.1
Het hof heeft onder meer als volgt overwogen:
“
Procesbevoegdheid van de pandhouder
Procesbevoegdheid van de pandhouder
2.6
Kern van de stellingen van [eiseres] is zij na de mededeling van het pandrecht zowel exclusief inningsbevoegd als procesbevoegd is geworden, zodat zij de procedure kan schorsen en deze vervolgens op eigen naam als formele procespartij kan hervatten.
2.7
Het hof overweegt het volgende. Het inroepen van een grond voor schorsing en een hervatting op de voet van de artikelen 225 en 227 Rv hebben tot doel te bewerkstelligen dat iemand in plaats van een ander partij wordt in het geding. In dit geval is artikel 225 lid 1 sub c Rv aan de orde: volgens [eiseres] zijn door de mededeling van het pandrecht de betrekkingen waarin MFE het geding voerde opgehouden te bestaan, omdat deze zijn overgegaan op [eiseres] .
2.8
[eiseres] stelt terecht dat de mededeling van een pandrecht tot gevolg heeft dat de pandhouder inningsbevoegdheid wordt. De pandhouder is bevoegd in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (artikel 3:246 lid 2 BW). Dit alles laat echter onverlet dat door een verpanding slechts een beperkt recht op een vordering wordt verkregen. Niet alle aan de vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden gaan zonder meer over op de beperkt gerechtigde. De wet kent aan de pandhouder geen andere dan de hiervoor genoemde schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering toe, zodat moet worden aangenomen dat andere bevoegdheden bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Verder blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben (zie HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415).
2.9
Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat deze wettelijke regeling berust op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat de genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven, omdat deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem verhaal voor zijn vordering waarborgt. De pandgever kan immers groot belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vgl. artikel 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van artikel 3:45 BW.
2.1
Het voorgaande betekent dat op grond van de stelling van [eiseres] dat de vordering van MFE op Stibbe c.s. aan haar is verpand en zij van dat pandrecht mededeling heeft gedaan, niet kan worden aangenomen dat de betrekkingen waarin MFE het geding voerde zijn opgehouden te bestaan, dan wel dat die betrekkingen geheel op [eiseres] zijn overgegaan. Voor de beëindiging van de betrekkingen waarin MFE het geding voerde is onvoldoende dat [eiseres] als pandhouder bevoegd is geworden om in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. De (beheers)bevoegdheden die bij de pandgever blijven rusten, staan eraan in de weg dat [eiseres] als pandhouder op de voet van de artikelen 225 en 227 Rv exclusief en met algehele terzijdestelling van MFE de procespositie van MFE in het geding kan overnemen.
2.11
Het goederenrecht heeft een gesloten systeem. De wettelijke regeling van het pandrecht is niet van regelend recht. [eiseres] en MFE kunnen daarom niet zelf bij overeenkomst en met goederenrechtelijke werking (tegenover derden) de bevoegdheden van de pandhouder bepalen. De hiervoor weergeven wettelijke regeling is in zoverre van dwingende aard. Het hof gaat daarom voorbij aan de – door MFE overigens betwiste – subsidiaire stelling van [eiseres] die erop neerkomt dat zij in de pandakte voor zichzelf heeft bedongen dat zij – met uitsluiting van de pandgever – schuldeisersbevoegdheden die volgens de Hoge Raad bij de pandgever blijven berusten kan uitoefenen.”
2.11
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [8] MFE en Stibbe c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. [eiseres] heeft schriftelijke toelichting gegeven.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.10, het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11.
Bespreking onderdeel 1
3.2
Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het hof heeft miskend dat met de exclusieve inningsbevoegdheid van een pandhouder onverenigbaar is dat de pandgever een tegen een panddebiteur aanhangig geding tegen de wil van de pandhouder kan voortzetten, en dat onder het ‘ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde’ als bedoeld in art. 225 lid 1, aanhef en onder c, Rv ook moet worden verstaan het verlies van de exclusieve inningsbevoegdheid door de pandgever wegens het verkrijgen van deze exclusieve bevoegdheid door de pandhouder. Volgens het onderdeel is na schorsing en hervatting de pandhouder de formele procespartij en is de pandgever uitsluitend nog de materiële procespartij. Volgens het onderdeel behoort de procesbevoegdheid met betrekking tot de verpande vordering niet aan de pandgever maar, na mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar, aan de pandhouder.
Bevoegdheden van pandhouder en pandgever
3.3
Ik bespreek eerst kort de bevoegdheden van pandhouder en pandgever. Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard (art. 3:227 lid 1 BW en art. 3:8 BW). Het strekt tot zekerheid van de voldoening van de vordering van een geldsom (art. 3:227 BW).
Uit art. 3:246 lid 1 BW volgt dat wanneer het pandrecht op een vordering rust en het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (deze bevoegdheid wordt hierna ook wel kort aangeduid als de inningsbevoegdheid). Op grond van art. 3:246 lid 2 BW is de pandhouder in dat geval ook bevoegd tot opzegging als de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt.
Uit art. 3:246 leden 1, 2 en 4 BW volgt dat de innings- en opzegbevoegdheid door de mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar in beginsel niet langer aan de pandgever toekomen, maar aan de pandhouder. [9] De pandgever kan deze bevoegdheden na de mededeling slechts uitoefenen als hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft gekregen (art. 3:246 lid 4 BW).
3.4
In het door het hof in rov. 2.8 en 2.9 – en ook in het onderdeel – aangehaalde arrest
IAE/NeoRiver heeft de Hoge Raad beslist dat de wet de pandhouder geen andere bevoegdheden met betrekking tot de vordering toekent dan de innings- en opzegbevoegdheid, en dat de andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering bij de pandgever blijven:
IAE/NeoRiver heeft de Hoge Raad beslist dat de wet de pandhouder geen andere bevoegdheden met betrekking tot de vordering toekent dan de innings- en opzegbevoegdheid, en dat de andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering bij de pandgever blijven:
“3.5.1 (…)
Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het desbetreffende beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet in dit verband verschillende regelingen, in art. 3:246 BW onderscheidenlijk art. 3:210 BW. Ook voor beslag geldt in dit verband een eigen regeling, in art. 475h lid 1 Rv.
Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben.
3.5.2
Vorenstaande regeling berust, zoals het hof terecht heeft overwogen, op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan immers groot belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vgl. art. 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van art. 3:45 BW (zie voor het vorenstaande Parl. Gesch. Boek 3, p. 772-773 (…)).” [10]
3.5
De beslissing van de Hoge Raad dat de andere schuldeisersbevoegdheden dan de innings- en opzegbevoegdheid bij de pandgever blijven, behoeft in het licht van latere rechtspraak aanvulling. In een arrest van de Hoge Raad uit 2015 is beslist dat de pandhouder ook bevoegd is om de aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrechten uit te oefenen. Volgens het arrest is dat een onderdeel van de hem toekomende inningsbevoegdheid. [11] In een arrest van de Hoge Raad uit 2016 is voorts beslist dat de pandhouder ook bevoegd is om het faillissement van de schuldenaar van de verpande vordering aan te vragen. Volgens dit arrest is ook dat een onderdeel van de hem toekomende inningsbevoegdheid. [12] Nu deze arresten een uitleg betreffen van de inningsbevoegdheid, doen zij niet af aan de beslissing van het arrest
IAE/Neo River. [13]
IAE/Neo River. [13]
3.6
Hoewel de beslissing van het arrest
IAE/Neo Riverin overeenstemming was met de opvatting van de meerderheid in de literatuur, [14] heeft zij behalve de nodige instemming, ook kritiek ontmoet. De kritiek betreft dat de pandgever, uitgaande van die beslissing, het pandrecht illusoir kan maken door uitoefening van de bevoegdheden die bij hem blijven (afstand van het vorderingsrecht, enz.), dat de pandhouder daarmee slechter af is dan een beslaglegger, dat de pauliana de pandhouder maar beperkt beschermt en dat de wetsgeschiedenis niet per se dwingt tot de uitleg van de Hoge Raad. [15] Voor deze zaak is deze kritiek niet van belang, lijkt me. Het middel stelt die kritiek niet aan de orde en het honoreren van die kritiek leidt niet tot een andere uitkomst van deze zaak, zoals ik verderop in deze conclusie zal toelichten (zie hierna in 3.47). Overigens lijkt de kritiek mij ongegrond, omdat de wetsgeschiedenis waarnaar in het arrest wordt verwezen, (wel) duidelijk is, zoals in het arrest met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht.
IAE/Neo Riverin overeenstemming was met de opvatting van de meerderheid in de literatuur, [14] heeft zij behalve de nodige instemming, ook kritiek ontmoet. De kritiek betreft dat de pandgever, uitgaande van die beslissing, het pandrecht illusoir kan maken door uitoefening van de bevoegdheden die bij hem blijven (afstand van het vorderingsrecht, enz.), dat de pandhouder daarmee slechter af is dan een beslaglegger, dat de pauliana de pandhouder maar beperkt beschermt en dat de wetsgeschiedenis niet per se dwingt tot de uitleg van de Hoge Raad. [15] Voor deze zaak is deze kritiek niet van belang, lijkt me. Het middel stelt die kritiek niet aan de orde en het honoreren van die kritiek leidt niet tot een andere uitkomst van deze zaak, zoals ik verderop in deze conclusie zal toelichten (zie hierna in 3.47). Overigens lijkt de kritiek mij ongegrond, omdat de wetsgeschiedenis waarnaar in het arrest wordt verwezen, (wel) duidelijk is, zoals in het arrest met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht.
Exclusieve inningsbevoegdheid pandhouder en overname van het geding
3.7
Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat de pandhouder na mededeling van het pandrecht exclusief de inningsbevoegdheid toekomt. Omdat die bevoegdheid als gezegd het recht omvat in rechte nakoming te vorderen, lijkt het op het eerste gezicht logisch om hieraan de gevolgtrekking te verbinden dat de pandhouder ‘dus’ ook bevoegd is om een lopend geding over te nemen van de pandgever, als hij eenmaal mededeling van het pandrecht heeft gedaan. [16] In de literatuur over het pandrecht wordt dan ook verdedigd of aangenomen dat de pandhouder die mogelijkheid ex de art. 225 e.v. Rv heeft. Deze literatuur vindt die mogelijkheid wenselijk en wijst op de ook in deze zaak aan de orde zijnde schorsingsgrond van art. 225 lid 1, onder c, Rv. Die literatuur wordt aangehaald in de schriftelijke toelichting namens [eiseres] . [17] Het onderdeel legt de vraag voor of de opvatting van de literatuur juist is dan wel als juist valt te aanvaarden en het oordeel van het hof dus onjuist is. Om deze vraag te kunnen beantwoorden ga ik hierna eerst in op het partijbegrip in het civiele procesrecht en de mogelijkheid van een partijwisseling in de loop van een civiele procedure.
Partijen en partijwisselingen in de civiele procedure
3.8
In civiele procedures heeft als uitgangspunt te gelden dat het de eiser of verzoeker is die bepaalt wie partijen in een procedure zijn, door deze als zodanig aan te wijzen in het inleidende stuk. De rechter kan in de dagvaardingsprocedure eventueel ambtshalve derden in het geding laten betrekken door gebruik te laten maken van art. 118 Rv, welke mogelijkheid aan de orde is als het wenselijk of noodzakelijk is dat een derde als partij aan het geding deelneemt. [18] Derden kunnen zelf deelname aan een dagvaardingsprocedure afdwingen door voeging en tussenkomst te vorderen, waarvoor vereist is dat zij daarbij belang hebben (art. 217 Rv). In de verzoekschriftprocedure kan de rechter ambtshalve belanghebbenden als partij toevoegen door deze als zodanig te laten oproepen door de griffie (art. 279 lid 1 laatste zin Rv).
Derden die niet aldus bij de procedure zijn of worden betrokken, staan buiten de procedure. Zij worden niet gebonden door de uitkomst ervan en zij kunnen aan de uitkomst geen rechten ontlenen. Dat is anders voor de rechtsopvolgers van partijen onder algemene en bijzondere titel. Wat betreft de binding aan de beslissing in het dictum (de formele rechtskracht van een uitspraak) valt dit af te leiden uit de rechtspraak. [19] Wat betreft het gezag van gewijsde wordt dit met zoveel woorden bepaald in art. 236 leden 1 en 2 Rv, dat zich, als het gaat om een procedure waarin geschilbeslechting plaatsvindt, leent voor analoge toepassing op de verzoekschriftprocedure. [20]
3.9
Om te kunnen procederen moet men procesbevoegdheid hebben (‘
persona standi in iudicio’). In de civiele procedure komt procesbevoegdheid toe aan het rechtssubject van het privaatrecht, dus aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Organen van rechtspersonen zijn geen rechtssubject van het privaatrecht en missen daarom procesbevoegdheid voor de civiele procedure, tenzij de wet anders bepaalt, zoals in de Invorderingswet 1990 is gebeurd voor de Ontvanger. [21]
persona standi in iudicio’). In de civiele procedure komt procesbevoegdheid toe aan het rechtssubject van het privaatrecht, dus aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Organen van rechtspersonen zijn geen rechtssubject van het privaatrecht en missen daarom procesbevoegdheid voor de civiele procedure, tenzij de wet anders bepaalt, zoals in de Invorderingswet 1990 is gebeurd voor de Ontvanger. [21]
Wie handelingsonbekwaam is – dus minderjarig is of onder curatele is gesteld –, mist, vanwege die onbekwaamheid, procesbekwaamheid voor de civiele procedure. [22] Wie door handelingsonbekwaamheid niet zelf kan procederen, moet procederen door middel van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Dat zijn dus de ouders, de voogd of de curator. Deze vertegenwoordiger pleegt te worden aangeduid als de formele procespartij. [23] Deze formele procespartij procedeert voor degene die wordt aangeduid als de materiële procespartij. Kenmerkend voor de positie van deze procespartijen is dat het de materiële procespartij is die door de uitspraak wordt gebonden, terwijl het de formele procespartij is die feitelijk procedeert.
De vertegenwoordiging door de formele procespartij kan ook plaatsvinden op grond van een (proces)volmacht. Enigszins omstreden is of ook de zogeheten cessie ter incasso – dat wil zeggen de last om op eigen naam voor een ander te procederen [24] – onder de hier bedoelde vorm van vertegenwoordiging valt. Daartegen pleit dat in dat geval niet geprocedeerd wordt namens de lastgever, zodat niet op grond daarvan een directe binding tot stand komt, terwijl de identiteit van de lastgever ook niet kenbaar behoeft te zijn voor de wederpartij. Daarvoor pleit dat, in opdracht van de lastgever, over zijn rechtspositie wordt geprocedeerd en het dus bepaald voor de hand ligt dat hij rechten aan de uitspraak kan ontlenen en aan de uitspraak is gebonden. Die binding valt wellicht ook goed te onderbouwen met een analoge toepassing van de art. 7:420 en 7:421 BW. [25]
3.1
De regeling in Rv gaat van oudsher ervan uit dat partijen gedurende het geding zoveel mogelijk dezelfde zijn. Alleen in gevallen waarin dat echt noodzakelijk is, bestond tot voor kort een uitzondering op dat uitgangspunt en zelfs in die gevallen werd die uitzondering, om zo te zeggen, niet onverkort doorgevoerd. Achtergrond daarvan is allicht dat een partijwisseling tijd kost en de procedure compliceert doordat nagegaan moet worden of inderdaad grond voor een partijwisseling bestaat en eventueel ook doordat de overnemende partij geheel of ten dele een ander standpunt inneemt ten aanzien van het geschil. Van hetgeen aan complicaties mogelijk is, vormt deze zaak een illustratie. Zolang niet definitief is beslist op de bewering van [eiseres] dat de procedure is geschorst in verband met haar door MFE betwiste pandrecht, kan niet naar behoren worden verder geprocedeerd in de hoofdzaak tussen MFE en Stibbe c.s. Weliswaar heeft het hof zijn uitspraak in dit geval uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat bij het hof verder kan worden geprocedeerd in de hoofdzaak, [26] maar dat verder procederen is niet echt aantrekkelijk voor partijen in de hoofdzaak. Mocht de Hoge Raad namelijk het standpunt van [eiseres] volgen, dan zijn alle proceshandelingen vanaf de door [eiseres] aangezegde schorsing nietig (art. 225 lid 3 Rv).
3.11
Van oudsher kent Rv dan ook alleen een regeling voor het overlijden van een partij en voor het verkrijgen en verliezen van procesbekwaamheid, gevallen dus waarin een partijwisseling echt noodzakelijk is. Ik bespreek dit hierna achtereenvolgens voor het aanwenden van rechtsmiddelen en voor de partijwisseling in de loop van een instantie en geef ook de latere wijzingen weer.
Aanwenden van rechtsmiddelen
3.12
Voor het aanwenden van een rechtsmiddel blijkt uit Rv dat dit bij het overlijden van een procespartij door en tegen de erven van die partij moet plaatsvinden (de art. 341 en 403 Rv). Aldus luidt dan ook reeds lang de rechtspraak. [27] Is een minderjarige procespartij meerderjarig geworden of is de curatele van een procespartij opgeheven, dan moet het rechtsmiddel door en tegen die procespartij zelf worden ingesteld, omdat de wettelijk vertegenwoordiger van rechtswege zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft verloren, zo neemt de rechtsspraak reeds lang aan. [28]
3.13
Buiten deze gevallen konden tot niet lang geleden rechtsmiddelen uitsluitend door en tegen partijen in de vorige instantie worden ingesteld (de art. 332 Rv en 398 Rv). [29] Dat gold onder meer in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel waarbij de overdragende partij niet verdwijnt: die partij moest ook in volgende instantie procederen en haar rechtsopvolger kon haar niet vervangen. [30] In dezelfde zin werd geoordeeld voor de rechtsopvolging onder bijzondere titel: de rechtsvoorganger moest de procedure ook in de volgende instantie voortzetten. [31]
Op deze rechtspraak is de nodige kritiek geuit om de reden dat de rechtsvoorganger na de rechtsovergang in beginsel geen toewijzing van de ingestelde vordering meer kan krijgen, omdat hij niet langer de vorderingsgerechtigde is. De rechtsopvolger is echter wel – naar toen al werd aangenomen – aan de uitspraak gebonden die zijn rechtsvoorganger verkrijgt. [32] Dat wringt uiteraard. [33] Om deze reden is sinds 1973 vaste rechtspraak (dat een redelijke wetstoepassing meebrengt) dat de rechtsopvolger, voor zover het de bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel betreft, mede aangemerkt dient te worden als partij bij de uitspraak waartegen het rechtsmiddel openstaat en dat zij dus mede dat rechtsmiddel kan aanwenden. [34]
Uit het gebruik van het woord ‘mede’ in deze rechtspraak volgt dat de rechtsvoorganger procespartij blijft en dat zij eveneens de bevoegdheid heeft om het rechtsmiddel aan te wenden. Dat is een begrijpelijke beslissing, omdat de rechtsvoorganger, ondanks de rechtsovergang, vaak nog steeds belang erbij heeft om de uitspraak aan te tasten, vanwege een uitgesproken kostenveroordeling (die niet overgaat op de rechtsopvolger onder bijzondere titel) en vanwege de binding aan de uitspraak (waaronder het gezag van gewijsde). [35] Bij dat laatste valt bijvoorbeeld te denken aan beslissingen over de rechtsbetrekking tussen de rechtsvoorganger en de wederpartij waaruit de overgedragen vordering voortvloeit. Ook kan dat belang bestaan omdat de rechtsvoorganger jegens zijn rechtsopvolger aansprakelijk is voor een ongunstige uitspraak.
Partijwisseling tijdens een instantie
3.14
In een partijwisseling tijdens een lopende instantie wordt vanouds voorzien door de regeling van schorsing en hervatting van de art. 225 e.v. Rv, die vóór 2002 was vervat in de art. 254 e.v. Rv oud. Deze regeling dateert goeddeels van 1838 en is destijds overgenomen uit het Franse recht. De redactie van de regeling is in 2002 wat herschikt en gemoderniseerd, zonder wezenlijke aanpassingen evenwel. Eerder is de regeling in 1988 op één wezenlijk punt wel aangepast. De (voor deze zaak) relevante wijzingen worden hierna genoemd.
3.15
Overeenkomstig het hiervoor in 3.11 eerste zin vermelde uitgangspunt voorzag de regeling van de art. 254 e.v. Rv oud uitsluitend in de gevolgen van het overlijden van een partij en in het verkrijgen en verliezen van procesbekwaamheid. Art. 254 Rv oud vermeldde als eerste schorsingsoorzaak de dood van een partij, evenals nu art. 225 lid 1 Rv. Als tweede schorsingsoorzaak vermeldde art. 254 Rv oud verandering van de persoonlijke staat van een partij, eveneens evenals nu art. 225 lid 1 Rv. Met deze schorsingsoorzaak wordt bedoeld dat een procespartij handelingsonbekwaam en dus procesonbekwaam wordt, met andere woorden de curatele van een procespartij is ingesteld. [36]
Als derde schorsingsoorzaak vermeldde art. 254 Rv oud “het ophouden der betrekkingen waarin zij [de desbetreffende partij] het geding voerde”, evenals nu art. 225 lid 1 Rv, dat echter verdergaat met de later daaraan toegevoegde aanvulling “hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak”. Met deze derde schorsingsoorzaak werd in art. 254 Rv oud uitsluitend bedoeld dat een formele procespartij zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid verliest, waarbij dus met name is gedacht aan het geval dat degene die hij vertegenwoordigt, procesbekwaam wordt, door het bereiken van de meerderjarige leeftijd of door de opheffing van een curatele. Deze betekenis heeft art. 225 lid 1 onder c Rv nog steeds. [37]
3.16
De rechtsopvolging anders dan door overlijden was niet in de art. 254 e.v. Rv oud geregeld. Uit het hiervoor in voetnoot 30 al genoemde HR 20 maart 1942 (over aanwending van een rechtsmiddel tegen een rechtsopvolger onder algemene titel) en een arrest van de Hoge Raad van 13 november 1987 leek te volgen dat de rechtsopvolging onder algemene titel anders dan door overlijden niet onder een van de schorsingsoorzaken van art. 254 Rv oud viel te brengen. [38] De wetgever heeft daarom bij de totstandkoming van de verzelfstandigingswet van de toenmalige PTT in 1988 ingegrepen door de derde schorsingsgrond van art. 254 Rv oud aldus te wijzigen dat deze kwam te luiden zoals art. 225 lid 1 onder c Rv nu luidt, dus met de hiervoor in 3.15 geciteerde aanvulling. Dit was om buiten twijfel te stellen dat van de regeling van de art. 254 e.v. Rv oud gebruikgemaakt kan worden bij iedere rechtsopvolging onder algemene titel. [39] Nadien heeft de Hoge Raad beslist dat bij rechtsopvolging onder algemene titel waarbij de rechtsvoorganger verdwijnt (overlijden, fusie, enz.), de rechtsopvolger zelfs
van rechtswegein diens plaats treedt en dus zonder meer in de loop van de procedure of bij aanwending van een rechtsmiddel kan worden vervangen, door de enkele vermelding van dat feit in een processtuk of bij het rechtsmiddel. [40]
van rechtswegein diens plaats treedt en dus zonder meer in de loop van de procedure of bij aanwending van een rechtsmiddel kan worden vervangen, door de enkele vermelding van dat feit in een processtuk of bij het rechtsmiddel. [40]
3.17
Met betrekking tot de rechtsopvolger onder bijzondere titel werd in de literatuur en lagere rechtspraak algemeen aangenomen dat dit niet onder art. 254 Rv oud viel, [41] ook niet na de hiervoor genoemde aanpassing van die bepaling in 1988. [42] De inhoudelijke reden daarvoor is in 1943 al uiteengezet door Haardt, namelijk dat, zoals hiervoor in 3.13, laatste alinea, al opgemerkt, de rechtsvoorganger na de rechtsovergang veelal nog steeds belang heeft bij een volgende uitspraak in de zaak en dus partij moet kunnen blijven. De regeling van de art. 254 e.v. Rv oud houdt vervanging in van de ene procespartij door de andere, evenals de regeling van de huidige art. 225 e.v. Rv, zodat de rechtsvoorganger bij toepasselijkheid van die regelingen vanzelf uit het geding zou worden gestoten. De toepasselijkheid van de art. 225 e.v. Rv is dus onwenselijk. [43]
3.18
Opmerking verdient nog dat het gebruik van de schorsingsmogelijkheid van de art. 254 e.v. Rv oud en de art. 225 e.v. Rv facultatief is en alleen openstaat voor de partijen aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet. Het dient mede voor beraad over het overnemen van de procedure. Dit beraad kan uitmonden in hervatting door de nieuwe partij, maar die partij kan ook afzien van hervatting, waarna hervatting tussen de oorspronkelijke partijen kan plaatsvinden. [44]
Van de mogelijkheid tot overname van het geding kan dus gebruikgemaakt worden, maar dat hoeft niet. Zo niet, dan wordt, naar art 225 lid 2 tweede zin Rv (art. 256 eerste zin Rv oud) uitdrukkelijk bepaalt, voortgeprocedeerd op naam van de partij die de instantie begonnen is. [45] In de praktijk wordt veel voor de laatste optie gekozen (dat relativeert dus de hiervoor in 3.10 tweede zin genoemde noodzaak). Het probleem dat die partij niet meer vorderingsgerechtigd is, kan – als de wederpartij daarvan een punt mocht maken – eenvoudig worden opgelost met de hiervoor in 3.9 derde alinea genoemde last om op eigen naam verder te procederen voor de rechtsopvolger (cessie ter incasso), welke last eventueel ook nog achteraf kan worden gegeven. [46]
Wetsgeschiedenis art. 225 e.v. Rv: ook rechtsopvolger onder bijzondere titel
3.19
Zoals hiervoor in 3.14 opgemerkt, is de omschrijving van schorsingsoorzaken in art. 225 Rv niet gewijzigd ten opzichte van die van art. 254 Rv oud. In de toelichting op art. 225 Rv staat echter te lezen: “Daarbij zij aangetekend dat onder het ophouden van de rechtsbetrekkingen waarin een partij het geding voerde door een andere oorzaak dan overlijden (…), is begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel”. [47] Deze in dit Kamerstuk verder niet toegelichte opmerking heeft enige verbazing gewekt. Ynzonides heeft aanstonds opgemerkt te betwijfelen of de minister “zich heeft gerealiseerd wat de gevolgen zijn van deze beoogde wijziging”. [48] Knigge en Zilinsky hebben tot op heden de opmerking in de Groene Serie Rv laten staan dat mogelijk sprake is van een vergissing. [49] Bruning spreekt van een “onhandige uitbreiding” van de schorsingsmogelijkheid. [50] De gronden voor deze kritiek zijn dezelfde als die waarop voorheen werd aangenomen dat art. 254 Rv oud niet kan worden toegepast bij de rechtsopvolging onder bijzondere titel (zie hiervoor in 3.17).
3.2
Het Eerste Kamerlid Broekers-Knol heeft bij de parlementaire behandeling de hiervoor in 3.19 geciteerde opmerking bij art. 225 Rv ‘geen gelukkige greep’ genoemd in verband met het hiervoor genoemde belang van de rechtsvoorganger – zij sprak specifiek over de cedent – bij vernietiging van een te zijner laste uitgesproken kostenveroordeling en het belang van de wederpartij om een reconventionele vordering tegen de rechtsvoorganger in te stellen en het feit dat deze na een cessie en overname van het geding door de cessionaris door schorsing en hervatting niet meer mogelijk is. [51]
Die kritiek heeft de minister van de hand gewezen. Volgens hem zou de rechtsopvolger aansprakelijk zijn voor een kostenveroordeling. [52] Dat er geen reconventionele vordering meer mogelijk was, leek hem een verbetering, omdat er anders drie procederende partijen zouden zijn na een cessie. Volgens hem werd met de opmerking een kwestie opgehelderd die tot dan toe onduidelijk was. [53]
3.21
De literatuur en lagere rechtspraak hebben de opmerking in de toelichting op art. 225 Rv ‘opgepikt’. Onder verwijzing naar die opmerking is sindsdien uitgangspunt dat art. 225 lid 1 onder c Rv ook ziet op rechtsopvolging onder bijzondere titel. [54] In de hiervoor in 3.7 genoemde literatuur over het pandrecht die meent dat de pandhouder schorsing en hervatting kan vragen op grond van art. 225 Rv, wordt hierop voortgeborduurd.
Bespreking mogelijkheid van overname geding door rechtsopvolger onder bijzondere titel
3.22
Er lijkt inderdaad sprake van een vergissing van de regering. [55] De regeling van de art. 225 e.v. Rv gaat onmiskenbaar uit van partijvervanging. Ook de minister is daarvan uitgegaan, blijkens zijn hiervoor in 3.20 aangehaalde uitlating dat na schorsing en hervatting bij rechtsopvolging onder bijzondere titel er slechts twee partijen zijn, namelijk de rechtsopvolger en de wederpartij (de cedent valt in zijn visie weg na schorsing en hervatting). De rechtsvoorganger heeft er echter als gezegd vaak belang bij om procespartij te blijven, zoals de Hoge Raad in het hiervoor 3.13 genoemde arrest uit 1973 al onder ogen heeft gezien. In dat arrest heeft hij als gezegd mogelijk gemaakt dat de rechtsvoorganger bij aanwending van een rechtsmiddel partij blijft (omdat zowel hij als de rechtsopvolger het rechtsmiddel mogen aanwenden) en die beslissing heeft hij nadien herhaald (zie eveneens hiervoor in 3.13). Als de opvatting van de regering wordt gevolgd dat de art. 225 e.v. Rv van toepassing is op de rechtsopvolging onder bijzondere titel, dan behoort de rechtsvoorganger dus niet uit de procedure te worden gestoten, wanneer hij dat belang heeft en daarom partij wil blijven, zoals Knigge en Zilinsky terecht op de hiervoor in 3.19 genoemde plaats opmerken. Dat zou ook in strijd komen met het arrest uit 1973 en de herhaling van de beslissing daarvan in latere arresten, die de cedent en cessionaris als gezegd juist
beidenhet recht geeft om een rechtsmiddel tegen een uitspraak aan te wenden. Dat de rechtsvoorganger niet uit de procedure behoeft te verdwijnen, is dan ook een consequentie die inmiddels ook in de literatuur lijkt te worden getrokken, door te aanvaarden dat de rechtsvoorganger bij toepassing van de art. 225 e.v. Rv in het geding kan blijven als hij daarbij belang heeft. [56]
beidenhet recht geeft om een rechtsmiddel tegen een uitspraak aan te wenden. Dat de rechtsvoorganger niet uit de procedure behoeft te verdwijnen, is dan ook een consequentie die inmiddels ook in de literatuur lijkt te worden getrokken, door te aanvaarden dat de rechtsvoorganger bij toepassing van de art. 225 e.v. Rv in het geding kan blijven als hij daarbij belang heeft. [56]
Dat staat echter dus haaks op de regeling van de art. 225 e.v. Rv, die als gezegd uitgaat van partijvervanging. Bovendien kan niet worden gezegd dat de rechtsvoorganger in het hier bedoelde geval dat hij belang behoudt bij een uitspraak over de vordering en de rechtsbetrekking in geschil, ophoudt het geding te voeren ‘in de betrekkingen waarin hij het geding voerde’ in de zin van art. 225 lid 1 onder c Rv. Aan de wettelijke eis van die bepaling is dus ook niet voldaan.
3.23
Over deze bezwaren zou kunnen worden heengestapt door – in weerwil van de wettelijke regeling van de schorsing en hervatting – te aanvaarden dat, net als bij de aanwending van rechtsmiddelen op grond van het arrest uit 1973, door schorsing en hervatting kan worden bereikt dat de rechtsvoorganger en rechtsopvolger tegelijk over de vordering kunnen procederen. Als echter de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger tegelijk over (hetgeen rechtens jegens de wederpartij geldt met betrekking tot) de vordering kunnen procederen, ontstaat een driepartijengeding dat zeer gecompliceerd kan zijn in het geval dat de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger verschillende standpunten innemen over het geschil of de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger het onderling niet eens zijn over (onderdelen van) de rechtsovergang tussen hen beiden.
Het procesrecht van de dagvaardingsprocedure – dat geschreven is en zich heeft ontwikkeld als een regeling voor uitsluitend een strijd van
tweetegenover elkaar staande partijen [57] – is niet goed berekend op zo’n gecompliceerd geding. Als dit ‘gedrieën procederen’ noodzakelijk is vanuit een oogpunt van een behoorlijke rechtsbescherming van de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger, moeten de hieraan verbonden bezwaren – noodgedwongen dus – worden aanvaard. In het arrest uit 1973 en de rechtspraak die daarop is gevolgd, zijn die bezwaren dus ook aanvaard voor het geval een rechtsmiddel valt aan te wenden om te voorkomen dat een uitspraak onherroepelijk wordt jegens een van beiden, omdat in dat geval die noodzaak nu eenmaal onvermijdelijk bestaat. Als stelsel is dat echter duidelijk weinig aantrekkelijk, zodat een oplossing waaraan die bezwaren niet of in elk geval minder zijn verbonden, valt te prefereren.
tweetegenover elkaar staande partijen [57] – is niet goed berekend op zo’n gecompliceerd geding. Als dit ‘gedrieën procederen’ noodzakelijk is vanuit een oogpunt van een behoorlijke rechtsbescherming van de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger, moeten de hieraan verbonden bezwaren – noodgedwongen dus – worden aanvaard. In het arrest uit 1973 en de rechtspraak die daarop is gevolgd, zijn die bezwaren dus ook aanvaard voor het geval een rechtsmiddel valt aan te wenden om te voorkomen dat een uitspraak onherroepelijk wordt jegens een van beiden, omdat in dat geval die noodzaak nu eenmaal onvermijdelijk bestaat. Als stelsel is dat echter duidelijk weinig aantrekkelijk, zodat een oplossing waaraan die bezwaren niet of in elk geval minder zijn verbonden, valt te prefereren.
3.24
Een ander bezwaar van de toepasselijkheid van de regeling van de art. 225 e.v. Rv op de rechtsopvolging onder bijzondere titel is dat die regeling daarbij niet goed past. Die regeling is namelijk onmiskenbaar opgezet als een eenvoudige en effectieve werkwijze voor de vervanging van een procespartij voor gevallen waarin over de noodzaak daarvan niet of nauwelijks enig verschil van mening kan bestaan (overlijden van een partij en verandering in procesbekwaamheid, door meerderjarig worden van een partij of door een rechterlijke beslissing tot ondercuratelestelling van een partij of tot opheffing daarvan). Die werkwijze houdt in dat zonder voorafgaande rechterlijke toestemming de procedure kan worden geschorst (art. 225 lid 2 Rv) en daarna hervat door een nieuwe procespartij (art. 227 lid 1 Rv). Bij een beweerde rechtsopvolging onder bijzondere titel kan echter gemakkelijk een geschil bestaan over de vraag of er wel een rechtsovergang is, zoals deze zaak illustreert met het geschil dat tussen [eiseres] en MFE bestaat over de vraag of er nog wel een geldig pandrecht bestaat. Een dergelijk geschil zal eerst moet worden beslecht, voordat kan worden verder geprocedeerd. De regeling van de art. 225 e.v. Rv kent daarvoor echter geen voorziening. Die regeling gaat er immers vanuit dat de partijvervanging zonder enige rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.
In dit geval heeft MFE adequaat gehandeld door onmiddellijk bezwaar te maken tegen de (beweerde) schorsing, waarop het hof ook onmiddellijk ambtshalve het onderhavige incident heeft geopend om te beslissen of er wel van een schorsing overeenkomstig de wet sprake is. Dit incident houdt deze procedure echter sedertdien op, zoals hiervoor in 3.10 al opgemerkt. De complicaties kunnen bovendien nog groter zijn als pas later in de procedure bezwaar wordt gemaakt of, ambtshalve, door de rechter wordt gezien. [58]
3.25
Deze bezwaren kunnen intussen voor de lopende instantie worden vermeden dan wel verzacht. Voor de toepasselijkheid van de regeling van de art. 225 e.v. Rv bestaat namelijk een goed alternatief en die toepasselijkheid is dus, anders dan de minister bij de totstandkoming van de herziening van Rv in 2002 leek te menen, niet nodig. In de literatuur wordt namelijk reeds lang gewezen op het feit dat voor de rechtsopvolger onder bijzondere titel de mogelijkheid openstaat van voeging en tussenkomst (art. 217 Rv). [59] In 1992 en 2008 heeft de Hoge Raad ook uitdrukkelijk in deze zin beslist. [60] Als de rechtsopvolger opvolger is van de verweerder, kan hij zich dus voegen aan diens zijde om mede verweer te voeren. Als hij opvolger is van de eiser, kan hij eventueel ook tussenkomen om zelf een vordering in te stellen en aldus zijn belang veilig te stellen. Daarmee kan de rechtsopvolger precies hetzelfde bereiken als met een overname van het geding door middel van de art. 225 e.v. Rv, terwijl volgens de regeling van voeging en tussenkomst de rechtsvoorganger wél (zonder meer) partij blijft. Voeging en tussenkomst zijn mogelijk tot het laatste processtuk in hoger beroep (art. 218 Rv). [61]
3.26
De voordelen van deze weg zijn naar mijn mening evident. Bij voeging en tussenkomst is – omdat voeging en tussenkomst de hoofdzaak belasten door de deelname door een derde – wel voorafgaande rechterlijke toestemming nodig (art. 217 Rv), die bovendien gemotiveerd moet worden verzocht (art. 219 lid 1, aanhef en onder b, Rv). Op de behandeling van de daartoe strekkende vordering is art. 209 Rv van toepassing, dat de rechter de mogelijkheid geeft om maatwerk te leveren ten aanzien van het tijdstip van de behandeling en beslissing daarvan. [62] Bij voeging en tussenkomst moet voldoende belang bestaan, [63] waaraan bij rechtsopvolging onder bijzondere titel in de regel zal zijn voldaan. Eventueel kunnen voeging en tussenkomst echter worden geweigerd op de grond dat de goede procesorde zich daartegen verzet, in verband met de vertraging of de complicaties van het geding waartoe deze leiden. [64] Is sprake van een geschil over de vraag of er wel sprake is van een rechtsovergang, zoals in deze zaak, dan kunnen voeging en tussenkomst eventueel op grond van de goede procesorde worden geweigerd, namelijk als de beslissing over dat geschil in het gegeven geval de belangen van partijen in de hoofdzaak onevenredig schaadt. Een al te belastende interventie van een (beweerdelijke) rechtsopvolger kan dus zo nodig worden geweerd.
Anders dan bij toepasselijkheid van de art. 225 e.v. Rv kan een derde bovendien bij de weg van voeging en tussenkomst de procedure niet – zoals in deze procedure is gebeurd door [eiseres] – zomaar platleggen door ter rolle een schorsingsakte te nemen (die niet nader gemotiveerd behoeft te zijn volgens de wet), waarna – bij gebreke van wettelijke regels daarover (de regeling van de art. 225 e.v. Rv kent als gezegd na een schorsing alleen de mogelijkheid van hervatting) – maar moet worden afgewacht wat er verder gebeurt. Als gezegd hebben MFE en het hof in dit geval adequaat gereageerd, maar het is natuurlijk niet gezegd dat dit ook in andere gevallen gebeurt. De wet wijst hier niet de weg.
Slotsom voorgaande bespreking
3.27
Gegeven het voorgaande lijkt me er veel voor te zeggen om de hiervoor in 3.19 geciteerde opmerking in de toelichting op art. 225 Rv te negeren. Probleem is echter dat, op grond van die opmerking, de praktijk sinds jaar en dag uitgaat van de toepasselijkheid van de art. 225 e.v. Rv op rechtsopvolging onder bijzondere titel. [65] Daaraan kan denk ik niet geheel worden voorbijgegaan. Het probleem zou denk ik eenvoudig kunnen worden opgelost door de mogelijkheid van overname van het geding door de rechtsopvolger onder bijzondere titel te beperken tot het geval dat de rechtsvoorganger de rechtsovergang erkent en hij er geen bezwaar tegen heeft dat hij uit het geding verdwijnt. De hiervoor genoemde bezwaren doen zich in dat geval niet voor en de eenvoudige werkwijze van de art. 225 e.v. Rv is in dat geval wel op haar plaats. Hoogstwaarschijnlijk heeft de minister ook uitsluitend aan dit geval gedacht bij de opmerking in de toelichting op art. 225 Rv en zijn uitlatingen in de Eerste Kamer (die uitlatingen wijzen daar immers op). In andere gevallen – dus als de ‘rechtsvoorganger’ de rechtsovergang wel betwist of hij wel in het geding wil blijven – moet de ‘rechtsopvolger’ dan gebruikmaken van de mogelijkheid van voeging of tussenkomst, die voor hem even bruikbaar is (maar dus, anders dan de art. 225 e.v. Rv, geen honderd procent garantie op deelname biedt). Dat betekent dat de rechtsopvolger zich vooraf van het standpunt van de rechtsvoorganger moet vergewissen, wat mij onredelijk noch bezwaarlijk lijkt en volgens mij alleen maar gunstig is voor een goed procesverloop.
Een andere oplossing zou kunnen zijn om de toelating van de rechtsopvolger tot het geding door schorsing en hervatting, buiten de wet om, afhankelijk te maken van een voorafgaande rechterlijke beslissing. De behandeling en de toets voor die beslissing zou dan gelijk moeten zijn als bij toelating van voeging en tussenkomst, wat dus betekent dat vooraf om toelating wordt gevraagd en dat een weigering tot toelating op grond van de goede procesorde mogelijk is in gevallen dat het proces te zeer wordt belast door de deelname van de rechtsopvolger. [66] Mij lijkt echter als men voor deze weg voelt, beter gekozen kan worden voor de hiervoor als eerste – in de eerste alinea van dit nummer – genoemde oplossing. Die oplossing komt immers, kort gezegd, op hetzelfde neer en is voor de praktijk duidelijker, omdat zij als weg wel in de wet is geregeld (in de art. 217 e.v. Rv).
3.28
Het voorgaande zou ook kunnen worden toegepast in het geval dat een rechtsopvolging betrekking heeft op slechts een deel van de ingestelde vorderingen en die vorderingen los staan van de andere ingestelde vorderingen. De overname van het geding (de partijvervanging) zou dan langs de weg van de art. 225 e.v. Rv kunnen plaatsvinden voor uitsluitend die vorderingen. [67] Wanneer verschillende vorderingen in dat geval betrekking hebben op hetzelfde geschilpunt en dus niet los van elkaar staan, zoals onder meer het geval kan zijn bij vorderingen in conventie en reconventie, zou de rechtsopvolger naar de mogelijkheid van voeging en tussenkomst moeten worden verwezen, omdat rechtsvoorganger en rechtsopvolger in dat geval over dezelfde kwestie aan het procederen zijn. [68]
Toepasselijkheid op inningsbevoegdheid pandhouder?
3.29
Na deze bespreking van hetgeen geldt voor rechtsopvolging onder bijzondere titel, kan worden teruggekeerd naar de vraag waar het in dit beroep om gaat, of de pandhouder gedurende de instantie het geding kan overnemen van de pandgever. Een pandhouder is geen rechtsopvolger onder bijzondere titel, zoals in de hiervoor in aangehaalde 3.7 aangehaalde literatuur ook steeds wordt onderkend en het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 2.4 van zijn rolbeslissing heeft geoordeeld. Het pandrecht is immers slechts een beperkt recht op de betrokken zaak of vordering. Het is een zelfstandig recht, dat is afgeleid van het meer omvattende recht dat daarmee is bezwaard (art. 3:8 BW). De pandhouder volgt de rechthebbende van dat meer omvattende recht dus niet op in de ‘rechthebbendheid’ op dat recht, maar heeft, als al gezegd, een eigen (ander, daarvan afgeleid) recht. De opmerking in de toelichting op art. 225 Rv – dat lid 1 onder c mede ziet op rechtsopvolging onder bijzondere titel – heeft dus geen betrekking op een verpanding. In de toelichting is ook niet ingegaan op verpanding en de vestiging van andere beperkte rechten op een vordering, zoals hiervoor al bleek.
3.3
Is daarmee de kous af? Dat denk ik niet, want de pandhouder is denk ik wel te beschouwen als een ‘rechtverkrijgende onder bijzondere titel’ in de zin van art. 236 lid 2 Rv, die op grond van die bepaling mede aan het gezag van gewijsde (en, naar m.i. valt aan te nemen, de andere bindende kracht) van een uitspraak tegen zijn ‘rechtverschaffer’ is gebonden. In de toelichting op de geheel gelijkluidende voorloper van het huidige art. 236 Rv, het al genoemde art. 67 Rv oud, is het begrip ‘rechtverkrijgende onder bijzondere titel’ niet op enige wijze gedefinieerd. In die toelichting wordt echter wel verwezen naar de toenmalige literatuur, die onder het begrip ‘rechtsverkrijging onder bijzonder titel’ mede verstaat de zogeheten constitutieve rechtsverkrijging, dat wil zeggen de zelfstandige ontlening van een nieuw beperkt zakelijk of persoonlijk recht aan een rechtsvoorganger wiens eigen recht meer omvattend is, bijv. hypotheekverlening of verhuring door een eigenaar, en de zogeheten restitutieve rechtsverkrijging, dat wil zeggen het terugtreden in rechten die tijdelijk bij een ander hebben berust. [69] Daaronder valt dus ook het pandrecht. [70]
De toelichting op art. 67 Rv oud vermeldt dat het gezag van gewijsde jegens de rechtverkrijgenden onder bijzondere titel “vanzelfsprekend” alléén geldt als zij ná de uitspraak rechtverkrijgende zijn geworden. [71] Deze regel berust kennelijk op de ‘nemo plus-regel’ (niemand kan meer rechten overdragen dan hij heeft) en de gedachte dat bij een eerdere rechtsovergang sprake is van een reeds door de rechtverkrijgende verkregen recht. [72] Zoals hiervoor bleek in 3.13, heeft de rechtspraak echter vanaf 1973 aanvaard dat in elk geval de cessionaris van een vordering die
tijdens het gedingis gecedeerd, is gebonden aan de uitspraak die tegen de cedent is gedaan. [73] Dat berust kennelijk op de door (onder meer) Ten Kate verdedigde opvatting dat wie een recht verkrijgt waarover een procedure loopt (eveneens overeenkomstig de nemo plus-regel) het risico van de afloop van die procedure draagt. [74] Zoals Ten Kate daarbij opmerkt, dient de rechtverkrijgende uiteraard niet aan het vonnis te zijn gebonden als zijn rechtsverkrijging dateert van vóór de procedure. In dat geval staat hij immers geheel buiten de procedure en behoort hij door de uitkomst ervan niet te zijn gebonden. De rechtverkrijgende onder bijzondere titel valt dus niet onder art. 236 lid 2 Rv als hij zijn recht vóór de procedure heeft verkregen.
tijdens het gedingis gecedeerd, is gebonden aan de uitspraak die tegen de cedent is gedaan. [73] Dat berust kennelijk op de door (onder meer) Ten Kate verdedigde opvatting dat wie een recht verkrijgt waarover een procedure loopt (eveneens overeenkomstig de nemo plus-regel) het risico van de afloop van die procedure draagt. [74] Zoals Ten Kate daarbij opmerkt, dient de rechtverkrijgende uiteraard niet aan het vonnis te zijn gebonden als zijn rechtsverkrijging dateert van vóór de procedure. In dat geval staat hij immers geheel buiten de procedure en behoort hij door de uitkomst ervan niet te zijn gebonden. De rechtverkrijgende onder bijzondere titel valt dus niet onder art. 236 lid 2 Rv als hij zijn recht vóór de procedure heeft verkregen.
3.31
Op grond van het voorgaande valt mogelijk dus aan te nemen – namelijk wanneer het begrip ‘rechtverkrijgende’ wordt uitgelegd in de hiervoor in 3.30 eerste alinea vermelde zin – dat in het geval dat de pandhouder zijn recht tijdens de procedure heeft verkregen – zoals in deze zaak kennelijk het geval is [75] –, hij gebonden is aan de uitspraak. In dat geval zal hij, evenals is beslist voor de cessionaris, een rechtsmiddel daartegen moeten kunnen aanwenden. In dat geval moet dus hetzelfde gelden als bij rechtsopvolging onder bijzondere titel tijdens een procedure.
3.32
Dat betekent echter nog niet dat de pandhouder in dat geval dus ook het geding moet kunnen overnemen in de loop van de instantie door middel van schorsing en hervatting. Als al gezegd is hij geen rechtsopvolger onder bijzondere titel van de pandgever en is bij de art. 225 e.v. Rv niet aan verpanding gedacht. Bovendien verkrijgt de pandhouder slechts de innings- en opzegbevoegdheid met betrekking tot de vordering (en, zoals hiervoor in 3.5 bleek, de aan de inningsbevoegdheid verbonden ‘nevenrechten’). Procedeert de pandgever over de vordering dan is steeds méér aan de orde dan uitsluitend de nakoming waar het bij de inningsbevoegdheid om gaat (‘de bevoegdheid om in rechte nakoming te eisen’), tenzij het een zuivere incasso betreft (een vordering die niet wordt betwist door de wederpartij, maar enkel niet betaald en waarvoor dus een executoriale titel moet worden gehaald door een procedure). Dit ‘méér’ kan een beslissing zijn over de rechtsverhouding met de wederpartij waaruit de vordering voortvloeit, en een beslissing over het bestaan, de omvang en modaliteiten (voorwaardelijk, opeisbaar, enz.) van de vordering. Dat zijn allemaal kwesties die de pandgever aangaan en waarover hij daarom ook nadat de inningsbevoegdheid door de mededeling van het pandrecht niet meer aan hem, maar aan de pandhouder toekomt, moet kunnen verder procederen. [76] Buiten incassoprocedures – die kort plegen te duren en waarin, mede daarom, in de regel weinig behoefte zal bestaan aan een overname van het geding door de pandhouder [77] – dient de pandgever dus steeds in het geding te (kunnen) blijven. Ook bij verpanding bestaan daarmee de hiervoor in 3.22-3.24 genoemde bezwaren en wel dus vermoedelijk haast per definitie. Ook hier kan de alternatieve oplossing weer prima bestaan uit voeging en tussenkomst (aan voeging valt te denken als de pandhouder er geen bezwaar tegen heeft dat de vordering ten gunste van de pandgever wordt toegewezen).
Gelet op het voorgaande is overname van het geding door de pandhouder middels schorsing en hervatting niet mogelijk te oordelen, althans alleen mogelijk te oordelen in incassozaken. Aan dat laatste lijkt echter, als al gezegd, geen behoefte te bestaan.
3.33
Ook het voorgaande kan worden geïllustreerd met hetgeen in deze zaak speelt. Zoals hiervoor bleek, stelt MFE in deze zaak aan de orde en is daarin dus mede geschilpunt of sprake is van wanprestatie en onrechtmatige daad van Stibbe c.s., of ontbinding van de opdrachtovereenkomst tussen MFE en Stibbe op haar plaats is, en welke schade de wanprestatie en onrechtmatige daad van Stibbe c.s. heeft veroorzaakt, als inderdaad van die wanprestatie en onrechtmatige daad sprake is (met onder meer een causaliteitsdiscussie over waartoe een uitspraak van het EHRM had kunnen leiden). Art. 3:246 lid 1 BW maakt [eiseres] op geen van deze punten bevoegd om te procederen over de vordering, in elk geval niet in de plaats van MFE. Zoals het hof in de rov. 2.8-2.10 tot uitdrukking heeft gebracht, is MFE dan ook op al deze punten niet opgehouden te procederen in de betrekkingen waarin zij het geding voerde als bedoeld in art. 225 lid 1 onder c Rv.
Bespreking klachten van het onderdeel
3.34
Op het voorgaande stuiten de klachten van het onderdeel af. Die klachten gaan uit van de opvatting die door Biemans is verwoord – waarnaar in de schriftelijke toelichting van [eiseres] dan ook meermalen wordt verwezen – dat de inningsbevoegdheid die de pandhouder door de mededeling van het pandrecht toekomt, hem ook procesbevoegd maakt en dat de pandgever procesonbevoegd wordt. Volgens deze opvatting heeft dit tot gevolg, of is het zo, dat de pandhouder de formele procespartij wordt en de pandgever de materiële procespartij. Daarom houdt de pandgever volgens deze opvatting op te procederen in de betrekkingen waarin hij het geding voerde als bedoeld in art. 225 lid 1 onder c Rv. [78]
3.35
Zoals uit het voorgaande volgt, gaat deze opvatting uit van een onjuiste betekenis van de begrippen procesbevoegdheid, formele procespartij en materiële procespartij, althans van een andere betekenis van die begrippen dan de betekenis waarin deze worden gebruikt in het civiele procesrecht, onder meer bij de toepassing van art. 225 lid 1 Rv. Er is immers geen sprake van dat in dit verband de pandgever procesonbevoegd en de pandhouder procesbevoegd zou worden. Het begrip procesbevoegdheid ziet op de bevoegdheid (mogelijk ook op de bekwaamheid) om als procespartij in een civiele procedure te mogen optreden (zie hiervoor in 3.9 en voetnoot 22) en niet op de inningsbevoegdheid met betrekking tot een vordering (in rechte), zoals bij deze opvatting tot uitgangspunt wordt genomen. Verkrijging of verlies van procesbevoegdheid (of -bekwaamheid) in de hiervoor genoemde zin is bij art. 3:246 BW niet aan de orde.
Dat op grond van die bepaling de inningsbevoegdheid van de pandgever overgaat op de pandhouder, [79] inclusief het daarvan deel uitmakende recht om in rechte nakoming te eisen, betekent slechts dat de pandgever na mededeling van het pandrecht bevoegd is om nakoming in rechte te vorderen en dat de pandgever dat in beginsel niet meer is (nog wel dus als hij toestemming of machtiging ex art. 3:246 lid 4 BW heeft). Gevolg van de mededeling is dan ook niet dat de pandgever niet-ontvankelijk wordt als procespartij, zoals bij procesonbevoegdheid of procesonbekwaamheid het geval zou zijn, maar uitsluitend dat de nakomingsvordering voor zover door hem ingesteld in beginsel niet meer kan worden toegewezen. Dat geldt bovendien uitsluitend in het geval dat de debiteur een beroep doet op het feit dat hij niet meer inningsbevoegd is. De rechter mag dit niet ambtshalve bijbrengen. [80]
Wat betreft de begrippen formele procespartij en materiële procespartij wordt bij deze opvatting eraan voorbijgezien dat deze zien op een vertegenwoordigingsrelatie krachtens de wet, een volmacht of een overeenkomst (onder meer lastgeving): de formele procespartij
vertegenwoordigtde materiële procespartij en de uitkomst van de procedure bindt dan ook uitsluitend laatstgenoemde, overeenkomstig het in art. 3:66 lid 1 BW bepaalde (zie opnieuw hiervoor in 3.9). Dat de pandhouder na mededeling van het pandrecht de pandgever zou gaan vertegenwoordigen, wordt bij die opvatting niet betoogd en valt ook niet in te zien. De wet bepaalt dat niet en in de literatuur en rechtspraak treft men een dergelijke zienswijze ook niet aan, althans die heb ik daarin niet gevonden.
vertegenwoordigtde materiële procespartij en de uitkomst van de procedure bindt dan ook uitsluitend laatstgenoemde, overeenkomstig het in art. 3:66 lid 1 BW bepaalde (zie opnieuw hiervoor in 3.9). Dat de pandhouder na mededeling van het pandrecht de pandgever zou gaan vertegenwoordigen, wordt bij die opvatting niet betoogd en valt ook niet in te zien. De wet bepaalt dat niet en in de literatuur en rechtspraak treft men een dergelijke zienswijze ook niet aan, althans die heb ik daarin niet gevonden.
Het zou denk ik ook eigenaardig zijn als de uitspraak die tegen de pandhouder wordt gewezen, de pandgever zou binden. [81] De pandhouder is immers niet alleen geen vertegenwoordiger van de pandgever, maar ook geen rechtsvoorganger, maar uitsluitend een rechtverkrijgende. Waarom zou de pandgever dan gebonden zijn aan die uitspraak (en de eventuele procesfouten van de pandhouder dus voor zijn risico komen)? Een grond daarvoor zie ik niet. [82]
3.36
Onderdeel 1 is dus ongegrond.
Bespreking onderdeel 2
3.37
Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 dat het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de algemene bepaling bij de pandakte die haar het recht geeft om alle bevoegdheden uit te oefenen die MFE heeft met betrekking tot de vorderingen op Stibbe c.s., niet opgaat, omdat deze bepaling in strijd komt met het dwingendrechtelijk gesloten systeem van goederenrecht, aangezien die bepaling de bevoegdheden van de pandhouder in strijd met de dwingendrechtelijke grenzen van het pandrecht uitbreidt. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Weliswaar kunnen er geen andere dan de in de wet genoemde beperkte rechten in het leven worden geroepen (art. 3:81 lid 1 BW), maar het hof heeft miskend dat men wél de mogelijkheid heeft om met goederenrechtelijke werking aan een beperkt recht bevoegdheden toe te voegen die niet in strijd zijn met de wettelijke omschrijving van dit recht. Het toekennen van de bevoegdheid aan de inningsbevoegde pandhouder om een tussen de pandgever en de schuldenaar aanhangig geding door schorsing en hervatting van het geding over te nemen is niet in strijd met de wettelijke omschrijving van het pandrecht, aldus het onderdeel. De procesbevoegdheid ter zake van de verpande vordering is een bevoegdheid die nauw verband houdt met de inning van de vordering.
3.38
Naar ik begrijp, bedoelt dit onderdeel te betogen dat de pandhouder, anders dan het oordeel van het hof inhoudt, wel kan bedingen dat hij exclusief kan procederen over de verpande vordering, dus ook met betrekking tot de hiervoor in 3.33 genoemde aspecten, en wel om de in het onderdeel genoemde reden. [83]
Gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten
3.39
In het BW is uitdrukkelijk een gesloten stelsel goederenrechtelijke rechten neergelegd (zie wat betreft beperkte rechten, waaronder dus het pandrecht, art. 3:81 lid 1 eerste zin BW). Dat stelsel is beschreven in de Toelichting Meijers bij Boek 5 BW en onderschreven in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer bij Boek 5 BW. [84] Dit stelsel houdt in dat partijen geen goederenrechtelijke rechten in het leven kunnen roepen buiten die welke in de wet zijn geregeld.
Wel hebben partijen de mogelijkheid om de inhoud van een wettelijk goederenrechtelijk recht nader te regelen. Blijkens de wetsgeschiedenis is dit binnen de grenzen van de wettelijke definitie van dat recht mogelijk. Binnen die grenzen kunnen zij in beginsel aan dat recht de inhoud geven die zij wensen. Deze grenzen worden bepaald door de inhoud van de wettelijke regeling van het recht, waaronder of deze van regelend of dwingend recht is. [85] Als sprake is van een dwingendrechtelijke regeling, bestaat uiteraard geen ruimte om hiervan af te wijken. Bij de uitleg van het goederenrecht in het BW geldt het uitgangspunt dat moet worden aangenomen dat de wettelijke regeling dwingendrechtelijk is, tenzij de wet anders bepaalt, met name door de bepaling “tenzij bij de akte van vestiging anders is bepaald”. [86]
Als overeenkomstig het voorgaande ruimte bestaat voor een nadere regeling van het betrokken recht, geldt nog een andere restrictie, namelijk dat die regeling in zodanig verband moet staan met het recht dat eenzelfde behandeling als dat recht gerechtvaardigd is. Dit wordt wel het ‘voldoende verbandvereiste’ genoemd. [87] Dit vereiste komt erop neer dat er geen ruimte is voor bedingen die naar aard of inhoud niet passen bij het beperkte recht of dat recht in wezen aantasten. [88]
Ik merk nog op dat voorgaande beperkingen gelden op het goederenrechtelijke vlak. Partijen kunnen onderling aanvullende obligatoire afspraken maken – mits niet wegens strijd met dwingend recht nietig of vernietigbaar –, maar die gelden dan alleen onderling. [89] Blijkens zijn inhoud heeft het onderdeel daarop echter geen betrekking. Zoals hiervoor bleek, stelt het alleen de mogelijkheid van een goederenrechtelijke uitbreiding van het pandrecht aan de orde.
3.4
Het onderdeel doet in dat verband een beroep op het hiervoor genoemde ‘voldoende verbandvereiste’. Voordat aan dat vereiste wordt toegekomen, dient echter eerst de vraag te worden beantwoord of de wettelijke regeling van het pandrecht de door [eiseres] ingeroepen bepaling wel toelaat. Daarbij gaat het dus om de regeling van art. 3:246 BW, die hiervoor in 3.3-3.6 is weergegeven. Uit die regeling volgt dat de pandgever bevoegd blijft over de vordering te procederen en dat de pandhouder alleen de inning van de vordering naar zich kan toetrekken. Is deze regeling van dwingend recht?
Art. 3:246 BW dwingend recht?
3.41
Uit het juist hiervoor in 3.39 vermelde uitgangspunt volgt van wel, nu de wet niet anders bepaalt. In de literatuur is echter, vooral naar aanleiding van het al meermalen genoemde
IAE/Neo River-arrest, discussie gevoerd over deze vraag. H.J. Snijders meent in zijn noot in de NJ onder dat arrest (onder 7) dat de wetsgeschiedenis van die bepaling wel een aanknopingspunt bevat voor de kwalificatie als regelend recht. Hij wijst op de passage uit de wetsgeschiedenis waarnaar in het arrest ook wordt verwezen en die luidt:
IAE/Neo River-arrest, discussie gevoerd over deze vraag. H.J. Snijders meent in zijn noot in de NJ onder dat arrest (onder 7) dat de wetsgeschiedenis van die bepaling wel een aanknopingspunt bevat voor de kwalificatie als regelend recht. Hij wijst op de passage uit de wetsgeschiedenis waarnaar in het arrest ook wordt verwezen en die luidt:
“Voormelde uitbreiding van het eerste lid tot de bevoegdheid betalingen op de verpande vordering in ontvangst te nemen ligt ook in de lijn van de vraag van de Commissie, of er geen aanleiding is aan het lid toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handeling. Bij dit laatste zal dan onder meer moeten worden gedacht aan rechtshandelingen als de ontbinding van de overeenkomst waaruit de verpande vordering voortspruit (artikel 6.5.4.6), aan omzetting van de primaire verbintenis tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding (artikel 6.1.8.11) of ook aan beëindiging van een lopende rechtsbetrekking (b.v. huur- verhuur; arbeidsovereenkomst) waaruit de opeisbare en toekomstige vorderingen zijn verpand. De ondergetekende meent dat een bepaling als gesuggereerd in het kader van het pandrecht niet past. In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven. Anders dan b.v. bij het vruchtgebruik het geval is, is de – immers niet tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende – pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. Slechts bevoegdheden die dit belang dienen – men zie b.v. het vierde (thans tweede) lid –, behoren hem mitsdien te worden toegekend.” [90]
Snijders meent dat de woorden ‘in het algemeen’ ruimte lijken te bieden voor contractuele afwijkingen, mogelijk ook met goederenrechtelijke werking. Hoewel hij hierbij aarzelingen heeft en de wetgever volgens hem geen duidelijk antwoord geeft, neigt hij naar een kwalificatie als regelend recht. Mogelijk neemt ook Faber dit standpunt in. [91]
3.42
Volgens Schuijling, eveneens in een noot onder het
IAE/Neo River-arrest, [92] zijn er, anders dan bijvoorbeeld bij vruchtgebruik het geval is, nauwelijks aanknopingspunten te vinden in de wet, wetsgeschiedenis en rechtspraak dat art. 3:246 BW van regelend recht zou zijn. Boeve en Jansen sluiten zich hierbij aan. [93] Volgens Roos en Hartman is de heersende opvatting dat art. 3:246 BW van dwingend recht is, en dat aan aanvullende afspraken tussen pandhouder en pandgever omtrent schuldeisersbevoegdheden derhalve alleen verbintenisrechtelijke werking kan toekomen. Die afspraken kunnen bijvoorbeeld inhouden dat de pandgever de schuld niet kwijtscheldt of afstand doet van de vordering zonder toestemming van de pandgever. [94]
IAE/Neo River-arrest, [92] zijn er, anders dan bijvoorbeeld bij vruchtgebruik het geval is, nauwelijks aanknopingspunten te vinden in de wet, wetsgeschiedenis en rechtspraak dat art. 3:246 BW van regelend recht zou zijn. Boeve en Jansen sluiten zich hierbij aan. [93] Volgens Roos en Hartman is de heersende opvatting dat art. 3:246 BW van dwingend recht is, en dat aan aanvullende afspraken tussen pandhouder en pandgever omtrent schuldeisersbevoegdheden derhalve alleen verbintenisrechtelijke werking kan toekomen. Die afspraken kunnen bijvoorbeeld inhouden dat de pandgever de schuld niet kwijtscheldt of afstand doet van de vordering zonder toestemming van de pandgever. [94]
3.43
De Clerck ziet wel ruimte om de inhoud van het pandrecht goederenrechtelijk nader vorm te geven. [95] Hij meent dat art. 3:246 BW enkel een regeling geeft met betrekking tot de inningsbevoegdheid en partijen met betrekking tot de overige schuldeisersbevoegdheden vrijlaat. Volgens hem komt aan de wetsgeschiedenis in dit verband geen betekenis toe. Jockers en Van Eck beperken zich tot bespreking van de bevoegdheid om te schikken met betrekking tot de vordering. [96] Zij sluiten zich wat dat betreft aan bij de opvatting van Snijders en De Clerck. Houdijk en Breeman nemen een vergelijkbaar standpunt in. [97]
3.44
Naar ik zou menen, heeft de wetgever in art. 3:246 BW weldegelijk een algehele regeling van de verdeling van de schuldeiserbevoegdheden getroffen, door alléén ten aanzien van bepaalde bevoegdheden te bepalen dat deze op de pandhouder overgaan. Dat blijkt reeds uit art. 3:246 lid 4 BW, dat uitsluitend een voorziening geeft voor de in lid 1 genoemde bevoegdheden voor het geval de pandgever een zwaarwegend belang heeft bij uitoefening van schuldeisersbevoegdheden. In de gedachtegang van de wetgever heeft de pandgever deze bij andere bevoegdheden kennelijk dus niet nodig, wat alleen goed te verklaren valt als hij ervan is uitgegaan dat deze sowieso bij de pandgever blijven.
Dat de wetgever in art. 3:246 BW een algehele regeling van de verdeling van de schuldeiserbevoegdheden heeft getroffen, blijkt denk ik ook onmiskenbaar uit de wetsgeschiedenis waarnaar in het
IAE/Neo River-arrest wordt verwezen en waarop de beslissing van dat arrest berust. In dat arrest is ook al beslist dat dit uit de wetsgeschiedenis volgt. Overwogen wordt immers dat de regeling waarbij andere bevoegdheden dan die genoemd in art. 3:246 BW bij de pandgever blijven (zoals in rov. 3.5.1 van het arrest beschreven), berust op “op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt.” In het arrest wordt hierbij in aanmerking genomen dat “de pandgever immers groot belang erbij [kan] hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter”. Voor een en ander wordt naar de wetsgeschiedenis verwezen (rov. 3.5.2 van het arrest).
IAE/Neo River-arrest wordt verwezen en waarop de beslissing van dat arrest berust. In dat arrest is ook al beslist dat dit uit de wetsgeschiedenis volgt. Overwogen wordt immers dat de regeling waarbij andere bevoegdheden dan die genoemd in art. 3:246 BW bij de pandgever blijven (zoals in rov. 3.5.1 van het arrest beschreven), berust op “op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt.” In het arrest wordt hierbij in aanmerking genomen dat “de pandgever immers groot belang erbij [kan] hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter”. Voor een en ander wordt naar de wetsgeschiedenis verwezen (rov. 3.5.2 van het arrest).
3.45
Naar ik voorts zou menen, is deze regeling van dwingend recht. Het lijkt me dat dit zowel in de wetsgeschiedenis als in het arrest besloten ligt: de bescherming van de pandgever brengt dat mee. Die bescherming zou weinig voorstellen als deze eenvoudig en in iedere pandakte standaard zou kunnen worden weggecontracteerd met een andere bevoegdheidsverdeling. Daarbij zij bedacht dat de pandgever zich dikwijls in een afhankelijke positie bevindt doordat hij financiering behoeft en daarmee feitelijk vaak is overgeleverd aan de eisen die een financier stelt. Die financier zal in de regel niet de neiging hebben om rekening te houden met wat in het arrest het grote belang van de pandgever wordt genoemd.
In de hiervoor in 3.41 uit de wetsgeschiedenis geciteerde woorden ‘in het algemeen’ bij het gezichtspunt van de wetgever dat de andere schuldeiserbevoegdheden bij de pandgever dienen te blijven “omdat deze de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen”, kan ik geen ruimte lezen voor contractuele afwijkingen. De passage waarin deze woorden staan, doet uitkomen dat die woorden dienen om aan te geven dat het gaat om een gezichtspunt dat in het algemeen geldt, welk gezichtspunt – blijkens het vervolg van de passage in de wetsgeschiedenis – de in art. 3:246 BW neergelegde bevoegdheidsverdeling als een
vasteregel rechtvaardigt, in de gedachtegang van de wetgever. Dit laat geen ruimte om te differentiëren naar gevallen waarin dit (in het algemeen opgaande) gezichtspunt wellicht niet of wat minder speelt en waarin daarom in zoverre van de wettelijke verdeling zou kunnen worden afgeweken. Daarbij laat ik nog daar dat onmogelijk op voorhand valt uit te maken wanneer zo’n geval zich in concreto voordoet en daarom een afwijking mogelijk is te achten (hoe moet de definitie van die afwijking luiden?).
vasteregel rechtvaardigt, in de gedachtegang van de wetgever. Dit laat geen ruimte om te differentiëren naar gevallen waarin dit (in het algemeen opgaande) gezichtspunt wellicht niet of wat minder speelt en waarin daarom in zoverre van de wettelijke verdeling zou kunnen worden afgeweken. Daarbij laat ik nog daar dat onmogelijk op voorhand valt uit te maken wanneer zo’n geval zich in concreto voordoet en daarom een afwijking mogelijk is te achten (hoe moet de definitie van die afwijking luiden?).
3.46
Er is dus naar ik meen onmiskenbaar geen ruimte om af te wijken van art. 3:246 BW, mede gelet op het
IAE/Neo River-arrest.
IAE/Neo River-arrest.
In elk geval geenexclusievebevoegdheid mogelijk
3.47
Wat daarvan zij, die ruimte is er denk ik hoe dan ook niet op het punt dat het onderdeel aan de orde stelt, namelijk de bevoegdheid om met uitsluiting van de pandgever met betrekking tot de vordering te procederen op alle hiervoor in 3.33 genoemde punten, welke exclusieve bevoegdheid volgens [eiseres] aan haar zou toekomen op grond van de door haar ingeroepen bepaling. Dit maakt immers een zo vergaande inbreuk op de gerechtvaardigde belangen van de pandgever dat dit in elk geval niet mogelijk is te achten, ook al zou men het, zoals een deel van de literatuur, niet eens zijn met het
IAE/Neo River-arrest. Dit heeft denk ik in elk geval te gelden op grond van het hiervoor in 3.39 genoemde ‘voldoende verbandvereiste’, omdat een dergelijke bepaling naar haar aard en inhoud niet bij het pandrecht past. Daarbij wijs ik nog erop dat een dergelijke bepaling wel in de vorm van een privatieve last als bedoeld in art. 7:423 BW zou kunnen worden overeengekomen, maar dat deze in dit geval dan steeds opzegbaar zou zijn (art. 7:408 lid 1 jo 7:422 lid 2 BW: een ander beding is (ver)nietig(baar); de uitzondering van art. 7:423 BW doet zich hier niet voor). Een privatieve volmacht is niet mogelijk. [98]
IAE/Neo River-arrest. Dit heeft denk ik in elk geval te gelden op grond van het hiervoor in 3.39 genoemde ‘voldoende verbandvereiste’, omdat een dergelijke bepaling naar haar aard en inhoud niet bij het pandrecht past. Daarbij wijs ik nog erop dat een dergelijke bepaling wel in de vorm van een privatieve last als bedoeld in art. 7:423 BW zou kunnen worden overeengekomen, maar dat deze in dit geval dan steeds opzegbaar zou zijn (art. 7:408 lid 1 jo 7:422 lid 2 BW: een ander beding is (ver)nietig(baar); de uitzondering van art. 7:423 BW doet zich hier niet voor). Een privatieve volmacht is niet mogelijk. [98]
Of eventueel grond bestaat om terug te komen van het
IAE/Neo River-arrest – als hiervoor al gezegd stelt het middel dat niet aan de orde en zie ik daarvoor geen aanleiding – behoeft in dit beroep dus geen beantwoording.
IAE/Neo River-arrest – als hiervoor al gezegd stelt het middel dat niet aan de orde en zie ik daarvoor geen aanleiding – behoeft in dit beroep dus geen beantwoording.
Slotsom
3.48
Ook onderdeel 2 faalt.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G