ECLI:NL:HR:2015:586

Uitspraak

13 maart 2015

Eerste Kamer

14/00695

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MARK FOUR ENTERPRISES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

1. APOTEX NEDERLAND B.V. (voorheen Katwijk Farma B.V.),

2. APOTEX NETHERLANDS HOLDING B.V.,

3. APOTEX EUROPE HOLDING B.V.,
alle gevestigd te Leiden,

4. APOTEX INC.,

5. APOTEX INTERNATIONAL INC.,
beide vennootschappen naar buitenlands recht en gevestigd te Toronto, Canada,

6. KATWIJK HOLDING N.V.,
gevestigd te Katwijk,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als MFE en KF c.s. Verweerster onder 1 wordt ook aangeduid als KF.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 301086/HA ZA 07-3967 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 oktober 2009;

b. het arrest in de zaak 200.049.768/01 van het gerechtshof Den Haag van 9 oktober 2012 en 29 oktober 2013.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft MFE beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

KF c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De advocaat van KF c.s. heeft bij brief van 21 november 2014 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) MFE exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het faciliteren van handelsactiviteiten tussen partijen in diverse landen.

(ii) KF exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van geneesmiddelen. KF heeft zowel generieke producten als zogeheten spécialités in haar assortiment.

(iii) Psyllium is een natuurlijk kruid, waarvan de buitenkant van het zaad wordt gebruikt als werkzaam bestanddeel in onder andere laxeermiddelen. Psyllium wordt op grote schaal verbouwd in India. Laxeermiddelen op basis van psyllium kunnen in Nederland ook zonder doktersrecept worden verkregen, zodat ze door drogisten kunnen worden verhandeld.

(iv) Met ingang van september 1995 hebben MFE en KF overleg gevoerd over een beoogde samenwerking die ertoe strekte dat MFE uit India afkomstige psyllium-producten zou importeren die door KF op de markt zouden worden gebracht als generiek geneesmiddel (laxeermiddel).

(v) De markt voor psylliumhoudende geneesmiddelen werd in 1995 gedomineerd door twee spécialités, genaamd Metamucil en Volcolon. Op die markt waren destijds nog geen generieke geneesmiddelen aanwezig. Die producten zijn eerst in 1997 op de markt gekomen.

(vi) Een vereiste voor het in Nederland op de markt brengen van geneesmiddelen is een registratie door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: CBG).

(vii) In het kader van de beoogde samenwerking tussen MFE en KF zou het Indiase bedrijf Infar het eindproduct gaan leveren. In mei 1998 bleek dat voor registratie van het product in Nederland en ook in andere EU-landen een inspectie en goedkeuring van de (Indiase) fabriek door een EU-autoriteit (hierna:
site clearance) noodzakelijk was. Aangezien Infar niet over een
site clearancebeschikte, hebben MFE en KF als voorlopige oplossing ervoor gekozen dat Infar zou gaan fungeren als leverancier van het halffabrikaat, verder te bewerken tot een eindproduct door een nader aan te wijzen Europese fabrikant die wel reeds over een
site clearancebeschikte.

(viii) Op 1 augustus 2000 heeft CBG op aanvraag van KF het psyllium-product van Infar in de vorm van een sachet geregistreerd. Hierbij werd het Belgische bedrijf Smeets als geregistreerd producent vermeld.

(ix) In een eind augustus 2000 tussen MFE en KF besproken conceptovereenkomst is in art. 2.3 – kort gezegd – een in een formule uitgewerkte prijs opgenomen. In art. 2.3 is voorts onder meer bepaald dat de prijs jaarlijks op basis van de formule wordt aangepast “after the main harvest around April.” Voor de prijs van het eindproduct wordt in art. 2.5 (hernummerd tot 2.6) verwezen naar de prijsopgave van MFE van april 1998, aan te passen wanneer de prijs van ruwe psyllium daartoe aanleiding zou geven.

(x) In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om, aangezien KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant als hiervoor onder (vii) bedoeld, een eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een
site clearancebeschikte.

(xi) Bij brief van 31 mei 2001 heeft KF aan MFE meegedeeld dat zij “op basis van huidige fabricageprijzen geen mogelijkheden zie[t] het dossier Psyllium te commercialiseren”.

3.2.1

In de hoofdprocedure die aan de onderhavige schadestaatprocedure is voorafgegaan, heeft MFE aangevoerd dat het KF niet vrijstond de onderhandelingen tussen partijen af te breken, en een verklaring voor recht gevorderd dat KF jegens haar aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft bij arrest van 16 juni 2005 (dat in kracht van gewijsde is gegaan) onder meer overwogen dat eind augustus 2000 een zodanig uitgewerkte overeenkomst tussen MFE en KF tot stand was gekomen dat gesproken kan worden van een tussen partijen bindende (basis)overeenkomst, waaraan KF zich niet eenzijdig heeft kunnen onttrekken. Het hof stelde de ingangsdatum van die basisovereenkomst op 1 juni 2001. Het hof heeft voorts onder meer voor recht verklaard dat de basisovereenkomst tussen KF en MFE is ontbonden en dat KF aansprakelijk is voor de door MFE ten gevolge van de wanprestatie van KF ten aanzien van de basisovereenkomst geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft het hof KF veroordeeld om de nader bij staat op te maken schade aan MFE te vergoeden.

3.2.2

Voor zover in cassatie van belang heeft MFE in de onderhavige schadestaatprocedure gevorderd dat KF wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom van ruim € 55.000.000,--, en tot betaling van een aantal bedragen ter zake van kosten voor deskundigen, bankgarantie en “eigen art. 6:96 lid 2, sub b BW-activiteiten” ten belope van totaal ruim € 410.000,--. Met betrekking tot de overige verweerders heeft MFE, gedeeltelijk voorwaardelijk, eveneens aanspraak gemaakt op aanzienlijke betalingen.

3.2.3

De rechtbank heeft - samengevat - KF en Apotex Netherlands B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 2.220.107,04, met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vorderingen jegens de overige gedaagden aan de zijde van KF c.s. afgewezen.

3.2.4

In zijn tussenarrest heeft het hof MFE toegelaten te bewijzen dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste
site clearance. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat MFE niet in haar bewijslevering is geslaagd en de vordering van MFE alsnog afgewezen.

3.2.5

Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.

“6. Nu MFE niet is geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status), de juistheid van welke stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid, slaagt het verweer van Apotex dat het onmogelijk zou zijn geweest om psyllium winstgevend te commercialiseren, zodat er geen sprake zou zijn geweest van schade van MFE in de vorm van gemiste winst. De vordering tot schadevergoeding jegens KF zal daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tegen de andere Apotex partijen omdat deze afhankelijk is van het slagen van de vordering tegen KF.”

3.3

Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof met dit oordeel art. 23 Rv heeft geschonden door niet te beslissen op al hetgeen MFE heeft gevorderd, indien het hof over het hoofd heeft gezien dat zij ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat de vordering ter zake van gederfde winst moet worden afgewezen, klaagt MFE in onderdeel 4.2 onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Deze kosten kunnen immers ook voor vergoeding in aanmerking komen indien uiteindelijk niet is komen vast te staan dat schade is geleden.

3.4

Onderdeel 4.1 kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet over het hoofd gezien, maar afgewezen.

3.5

De rechtsklacht van onderdeel 4.2 slaagt evenwel.

Volgens vaste rechtspraak is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

(a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

(b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

(c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

(d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50).

3.6.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt KF c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MFE begroot op € 6.554,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
13 maart 2015.