ECLI:NL:HR:2018:2112

Uitspraak

16 november 2018

Eerste Kamer

17/03152

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres] ,
gevestigd te [plaats] ,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

EURETCO B.V.,
gevestigd te Breda,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Euretco.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/02/235395/HA ZA 11-883 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 december 2011, 1 februari 2012, 3 oktober 2012 en 4 september 2013;

b. het arrest in de zaak 200.138.824/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 april 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 4 april 2017 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Euretco heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Euretco mede door mr. R.R. Oudijk.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het tussenarrest van 4 april 2017. De conclusie strekt tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) houdt zich ten behoeve van haar leden bezig met de gezamenlijke inkoop van meubels. IMG is met ingang van 1 maart 1993 als stille vennoot toegetreden tot een grote Duitse inkoopcombinatie, de rechtspersoon naar Duits recht Firma Mondial Einrichtungs-Grosseinkaufs-Gesellschaft mbH (hierna: Mondial GmbH). Namens IMG heeft haar toenmalige voorzitter, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), de schriftelijke toetredingsovereenkomst ondertekend. Ingevolge deze overeenkomst konden de leden van IMG tegen de door Mondial GmbH bedongen scherpe inkoopcondities meubels en keukens inkopen bij de bij Mondial GmbH aangesloten leveranciers.

(ii) Enige jaren later besloot IMG op initiatief van [betrokkene 1] om twee keukenformules, waaronder de formule “Superkeukens”, in Nederland te ontwikkelen en op de markt te brengen, naar het voorbeeld van Mondial GmbH.
Euretco verklaarde zich bij brief van 4 maart 1999 aan IMG bereid om de centrale betaling voor haar rekening te nemen in die zin dat zij de betalingen garandeerde aan de leveranciers die aan leden van IMG leverden op basis van de Mondial GmbH-voorwaarden. Euretco zou dit doen tegen een functievergoeding, te berekenen over de inkoopwaarde; [betrokkene 1] zou als oprichter dan wel initiatiefnemer een oprichtersfee ontvangen.

(iii) In 2001 werd Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB B.V.) opgericht met als bestuurder [betrokkene 1] .
[eiseres] werd in deze vennootschap voor 60% aandeelhouder, en Euretco en IMG ieder voor 20%. MKB B.V. exploiteerde een franchiseorganisatie waarbij zij aan franchisenemers het exclusieve recht verleende om “Superkeukens” te verkopen binnen een bepaald verkoopgebied. Deze franchisenemers konden via IMG eveneens gebruik maken van de inkoopcondities van Mondial GmbH. Euretco faciliteerde het betalingsverkeer van MKB B.V. en haar franchisenemers op dezelfde wijze als zij dit deed voor de leden van IMG, met als tegenprestatie een functievergoeding, te betalen door de leveranciers van de keukens; Euretco betaalde op haar beurt een oprichtersfee aan [eiseres] .

(iv) In 2004 zijn de aandelen van [eiseres] in MKB B.V. verkocht en geleverd aan Euretco tegen een koopsom van € 2.700.000,--. Vanaf dat moment bezat Euretco 80% en IMG 20% van de aandelen in MKB B.V. Partijen zijn in dit verband voorts het navolgende overeengekomen:

“5.3. Na het sluiten van de hierboven genoemde koopovereenkomst en de notariële akte van levering van de aandelen, verplicht Euretco zich ten opzichte van [ [eiseres] ] om ten behoeve van [MKB B.V.] (en haar franchisenemers) alle keukens te blijven inkopen en om l/3de deel van de vergoeding die Euretco van de fabrikant ontvangt (=0,5% van de totale inkoopwaarde), aan [ [eiseres] ] te vergoeden op dezelfde wijze als thans geschiedt, partijen wel bekend.

5.4.

Euretco verplicht zich zowel jegens [ [eiseres] ] alsmede jegens diens bestuurder, [betrokkene 1] om, direct na notariële overdracht van de aandelen, conform de voorschriften als vermeld in de Oprichtingsakte van [MKB B.V.] d.d. 16 januari 2001, een Algemene Vergadering van Aandeelhouders uit te schrijven met (onder andere) als agendapunt de benoeming van [betrokkene 1] tot (thans: derde) Commissaris van [MKB B.V.] voor de in artikel 15 lid 7 van de Oprichtingsakte genoemde periode van (tenminste) vier jaar en vervolgens:

a. te stemmen voor deze benoeming en

b. deze benoeming gedurende deze periode niet te herroepen.

5.5.

Euretco verplicht zich eveneens jegens [ [eiseres] ] om, op eerste verzoek van [ [eiseres] ] er voor zorg te dragen dat [MKB B.V.] met (een) door [ [eiseres] ] aan te wijzen derde(n) een franchiseovereenkomst aangaat (met als formule: “Superkeukens”) voor de verzorgingsgebieden “Bergen op Zoom” en “Roosendaal”, zulks conform de gangbare franchiseovereenkomsten die [MKB B.V.] thans ook sluit of heeft gesloten met haar franchisenemers en zulks mits de voorgedragen derde voldoet aan de financiële criteria die Euretco Finance B.V. stelt. Deze verplichting vervalt op het moment dat er een periode van drie jaar – te rekenen vanaf het moment van de overdracht van de aandelen – is verstreken.”

(v) Bij brief van 10 maart 2009 heeft Euretco aan [eiseres] te kennen gegeven dat de leden van IMG met ingang van 1 januari 2008 zijn overgegaan naar een nieuwe inkooporganisatie als gevolg van de liquidatie van Mondial GmbH. Dientengevolge, zo schreef Euretco, ontving zij geen functievergoeding meer en, voor zover er aan haar zijde nog enige verplichting zou bestaan tot betaling van de oprichtersfee aan [eiseres] , heeft zij met ingang van 2009 de regeling met [eiseres] opgezegd.

3.2.1

In dit geding vordert [eiseres] de veroordeling van Euretco tot betaling van schadevergoeding (i) ter zake van niet aan [eiseres] betaalde oprichtersfee, (ii) ter zake van gederfde commissariaatsinkomsten en (iii) ter zake van gederfde franchise-inkomsten. De rechtbank heeft de vordering onder (i) toegewezen tot een bedrag van € 1.663.624,-- en de vorderingen onder (ii) en (iii) afgewezen.

De afwijzing van de vordering onder (ii) heeft de rechtbank daarop gebaseerd dat niet [eiseres] , maar [betrokkene 1] ingevolge de koopovereenkomst tot commissaris zou worden benoemd en gerechtigd was tot de daarmee verband houdende vergoeding. De vordering onder (iii) is afgewezen op de grond dat het recht op schadevergoeding wegens misgelopen franchiserechten niet toekomt aan [eiseres] , maar aan Mondial Keukens B.V. (een in [plaats] gevestigde dochtervennootschap van [eiseres] ).

3.2.2

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof bij het in cassatie bestreden tussenarrest – waarvan het nadien heeft bepaald dat daartegen tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld – als volgt overwogen.

Met betrekking tot de vordering onder (i) dient [eiseres] te bewijzen dat art. 5.3 van de koopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [eiseres] 0,5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens, ongeacht of die keukens van Mondial GmbH of van andere leveranciers of fabrikanten worden afgenomen. (rov. 3.6-3.9.2)

Met betrekking tot de vordering onder (ii) stelt [eiseres] in hoger beroep dat zij de vordering ter zake van gederfde commissariaatsinkomsten (thans) instelt als lasthebber van [betrokkene 1] , op basis van een zogenoemde cessie ter incasso. (rov. 3.12) Het bezwaar daartegen van Euretco verwerpt het hof, omdat het de stellingen van [eiseres] , en dan met name de verwijzing naar “cessie ter incasso”, aldus begrijpt dat de hier bedoelde lastgeving uitsluitend betrekking heeft op het innen van de vordering van [betrokkene 1] . Een dergelijke lastgeving is blijkens HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2462 ook in dit stadium van de procedure mogelijk. (rov. 3.13)

Maar het voorgaande kan [eiseres] niet baten, omdat zij aan haar vordering ter zake van de gederfde commissariaatsinkomsten in eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd dat Euretco, in strijd met haar verplichting, geweigerd heeft om [eiseres] te benoemen tot commissaris van MKB B.V., terwijl het hof in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep van [eiseres] niet heeft kunnen lezen dat zij de grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Deze grondslag kan de thans ten behoeve van [betrokkene 1] ingestelde vordering niet dragen. (rov. 3.14)

Met betrekking tot de vordering onder (iii) stelt [eiseres] in hoger beroep dat zij de vordering ter zake van gederfde franchise-inkomsten (thans) instelt als lasthebber van Mondial Keukens B.V. op basis van een cessie ter incasso. (rov. 3.18) Het hiertegen door Euretco gemaakte bezwaar wordt verworpen op overeenkomstige gronden als in rov. 3.13 vermeld. (rov. 3.19)

Ook voor deze vordering geldt echter dat het voorgaande [eiseres] niet kan baten. [eiseres] vordert vergoeding van de schade die Mondial Keukens B.V. zou hebben geleden doordat geen franchiseovereenkomst is tot stand gekomen tussen laatstgenoemde vennootschap en
MKB B.V. met betrekking tot de verzorgingsgebieden Bergen op Zoom en Roosendaal. Weliswaar is een dergelijke franchiseovereenkomst niet tot stand gekomen, maar dat betekent niet zonder meer dat Euretco jegens Mondial Keukens B.V. schadeplichtig is. Niet gesteld of gebleken is immers dat Euretco jegens Mondial Keukens B.V. een contractuele verplichting is aangegaan waarin zij is tekortgeschoten. Het hof leidt uit de nadere conclusie van [eiseres] van 28 november 2012 (onder nr. 4.8) af dat een concreet verzoek van [eiseres] aan Euretco om met Mondial Keukens B.V. een franchiseovereenkomst aan te gaan, niet is gedaan. Een dergelijk verzoek is blijkens overgelegde stukken wél door [eiseres] gedaan aan MKB B.V., maar dit verzoek is door MKB B.V. van de hand gewezen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de voormelde gang van zaken niet de conclusie dat een contractuele relatie tussen Euretco en Mondial Keukens B.V. is tot stand gekomen. Voor zover [eiseres] bedoeld heeft te stellen dat (ook) sprake is van schadeplichtigheid op andere gronden, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. (rov. 3.20)

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.1-3.9.2 dat de koopovereenkomst, gelet op de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, voorshands aldus moet worden uitgelegd dat de in art. 5.3 bedoelde verplichting van Euretco om aan [eiseres] een oprichtersfee te betalen betrekking heeft op de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, en dat het aan [eiseres] is om de door haar verdedigde, in rov. 3.6.2 weergegeven uitleg te bewijzen.

De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2.1

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat de grondslag van de vordering ter zake van de gederfde commissariaatsinkomsten de in hoger beroep ten behoeve van [betrokkene 1] ingestelde vordering niet kan dragen. Het onderdeel betoogt dat het hof is uitgegaan van een te beperkte lezing van de incidentele grief van [eiseres] .

4.2.2

Het onderdeel slaagt. De tweede incidentele grief van [eiseres] (zoals toegelicht onder 17.1-17.6 van de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep) kan niet anders worden begrepen dan dat [eiseres] in hoger beroep de vordering ter zake van gederfde commissariaatsinkomsten instelt ten behoeve van [betrokkene 1] en dat zij de grondslag van deze vordering, naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank, in hoger beroep aldus heeft gewijzigd dat [betrokkene 1] , en niet [eiseres] , er recht op had te worden benoemd tot commissaris van MKB B.V. en gerechtigd was tot de daarmee verband houdende inkomsten. Het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk.

4.3.1

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.20 dat [eiseres] geen concreet verzoek aan Euretco heeft gedaan als bedoeld in art. 5.5 van de koopovereenkomst en dat daarom van een verplichting of schadeplichtigheid van Euretco op grond van dit artikel geen sprake is.

4.3.2

Onderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [eiseres] in hoger beroep expliciet erop heeft gewezen dat zij, in tegenstelling tot haar eerdere betoog, juist wel een derde (Mondial Keukens B.V.) heeft aangewezen in verband met de verzorgingsgebieden Roosendaal en Bergen op Zoom.

Deze klacht faalt, omdat niet onbegrijpelijk is dat het hof deze enkele aanwijzing niet heeft opgevat als een concreet verzoek aan Euretco in de zin van art. 5.5 van de koopovereenkomst.

Onderdeel 3.2 bouwt voort op onderdeel 3.1 en faalt daarom eveneens.

4.3.3

Onderdeel 3.4 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof in rov. 3.20 ook onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiseres] dat zij tijdens een bespreking met [betrokkene 2] van Euretco op 14 juni 2006 haar ‘keukendochter’ Mondial Keukens B.V. heeft aangewezen en dat deze voordracht door [betrokkene 2] niet is geaccepteerd, dat zij in een faxbericht van 30 juni 2006 aan Euretco jegens laatstgenoemde aanspraak heeft gemaakt op vervangende schadevergoeding ter zake van de misgelopen franchiserechten, en dat Euretco daarop niet heeft gereageerd met de mededeling dat geen verzoek tot het aangaan van een franchiseovereenkomst aan Euretco is gedaan. In verband hiermee klaagt het onderdeel voorts dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het aanbod van [eiseres] om door middel van getuigen bewijs te leveren van haar stelling met betrekking tot de bespreking op 14 juni 2006.

Deze klachten zijn gegrond. Het hof heeft niet zonder nadere motivering kunnen voorbijgaan aan deze stellingen en het daarmee verband houdende bewijsaanbod. Uit die stellingen, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, kan immers volgen dat [eiseres] voldoende duidelijk haar wens aan Euretco kenbaar heeft gemaakt dat MKB B.V. een franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. zou aangaan.

4.3.4

De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten uit onderdeel 2 of 3 van het principale beroep doel treft. Blijkens het voorgaande is die voorwaarde vervuld.

5.2.1

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 en rov. 3.19 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het betoogt dat niet voor het eerst in hoger beroep een vordering van een derde op eigen naam op grond van lastgeving (middellijke vertegenwoordiging of cessie ter incasso) kan worden ingesteld, en dat in ieder geval zo’n vordering niet kan worden ingesteld indien de wederpartij eerst na het nemen van een memorie van grieven daarover wordt geïnformeerd.

5.2.2

Het hof heeft in rov. 3.13 en rov. 3.19 geoordeeld dat [eiseres] in hoger beroep niet de positie van onmiddellijke vertegenwoordiger op grond van volmacht heeft ingenomen, maar in eigen naam een vordering instelt op last van [betrokkene 1] , respectievelijk op last van Mondial Keukens B.V. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden en dient dus tot uitgangspunt.

5.2.3

Een lasthebber die in eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), is niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is in eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Deze regel geldt ook voor het hoger beroep. (Vgl. onder meer HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, rov. 3.3; HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0874, rov. 3.5.1; en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, rov. 4.4.2).

De omstandigheid dat de eiser op enig moment na aanvang van de procedure stelt dat hij de vordering als lasthebber ten behoeve van de lastgever geldend maakt, brengt geen wijziging in zijn hoedanigheid als procespartij als bedoeld in onder meer HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, rov. 3.13, indien hij blijft procederen in eigen naam.

Een en ander brengt mee dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld, op enig moment in de procedure stelt dat hij die vordering (al vanaf het begin dan wel vanaf een later tijdstip, bijvoorbeeld naar aanleiding van een overgang van de vordering op een derde) in eigen naam als lasthebber van de rechthebbende geldend maakt.

5.2.4

In dit geval heeft [eiseres] in hoger beroep als lasthebber niet dezelfde vordering als in eerste aanleg geldend gemaakt, maar een andere vordering. Het beroep van [eiseres] op lastgeving is om die reden gepaard gegaan met een wijziging van de grondslag van haar eis, in die zin dat zij in hoger beroep aan haar vorderingen tot schadevergoeding onder (ii) en (iii) niet langer een jegens haarzelf gepleegde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd, maar een tekortkoming jegens [betrokkene 1] respectievelijk Mondial Keukens B.V. voor wie zij als lasthebber in eigen naam de daaruit voortvloeiende vorderingen tot schadevergoeding geldend maakt (zie ook hiervoor in 4.2.2).

Een eiswijziging is overeenkomstig art. 130 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep toegestaan (tenzij deze in strijd met de eisen van een goede procesorde wordt geoordeeld), zij het dat een eiswijziging in beginsel niet later kan worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, rov. 4.2.4, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR 2009:BI8771, rov. 2.4.2 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, rov. 4.1.3).

5.2.5

Gelet op het voorgaande falen de klachten van het middel. [eiseres] heeft immers tijdig in de procedure (in haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep) de grondslag van haar vorderingen onder (ii) en (iii) gewijzigd, en daartoe onder overlegging van bewijsstukken gesteld dat zij bevoegd is om in eigen naam die vorderingen ten behoeve van [betrokkene 1] , respectievelijk ten behoeve van Mondial Keukens B.V. te innen.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 april 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Euretco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.653,80 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Euretco deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Euretco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Euretco deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
16 november 2018.