ECLI:NL:GHDHA:2023:416

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.291.405/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/520565 / HA ZA 16-1204

Arrest van 21 maart 2023

in de zaak van

[…] Holding B.V.,

gevestigd in Capelle aan den IJssel,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen, kantoorhoudend in Alphen aan den Rijn,

tegen

Mr. R. Slotboom q.q. (curator in het faillissement van
ECP Finance B.V.),

kantoorhoudend in Rotterdam,

verweerder sub 1 in principaal hoger beroep,

niet verschenen,

Dynniq Nederland B.V.,

gevestigd in Amersfoort,

verweerster sub 2 in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.C. Tennekes, kantoorhoudend in Utrecht.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellante], respectievelijk (de curator van) ECP en Dynniq.

1.De zaak in het kort

1.1

De vraag die hier speelt is of [appellante] de procedure tegen Dynniq in de plaats van (de curator van) ECP als procespartij kan overnemen.

1.2

Anders dan de rolrechter in eerste aanleg oordeelt het hof in dit arrest dat de procedure (bij de rechtbank) moet worden voortgezet tussen [appellante] als eisende en Dynniq als gedaagde partij.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 5 maart 2021, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van de beslissing van 9 december 2020 van de rolrechter in de rechtbank Den Haag in het geding tussen de curator van ECP als eiser en Dynniq als gedaagde;
de rolbeslissing van dit hof van 11 mei 2021 waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld om zich uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep;
de akte uitlating van [appellante] van 25 mei 2021;
de antwoordakte van Dynniq van 8 juni 2021;
het arrest van dit hof van 3 augustus 2021 waarin [appellante] ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep;
de memorie van grieven van [appellante] van 14 september 2021, met bijlagen;
de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van Dynniq van 23 november 2021, met bijlagen;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante] van 11 januari 2022, met bijlage.

3.Procesverloop in eerste aanleg/ feitelijke achtergrond

3.1

Dynniq is de rechtsopvolgster van Imtech Traffic & Infra B.V. (hierna: Imtech).

3.2

Op 8 juli 2014 hebben Imtech en Tennet TSO B.V. (hierna: TenneT) een overeenkomst gesloten waarbij Imtech van TenneT de opdracht kreeg voor een bepaald werk.

3.3

Imtech heeft een deel van dat werk op 15 oktober 2014 in onderaanneming uitbesteed aan H&D Civiel B.V - waarvan de naam later is gewijzigd in HOBT Nederland B.V.- (hierna: H&D).

3.4

Op 21 september 2016 heeft Dynniq (die toen inmiddels de rechtsopvolgster was geworden van Imtech) het werk aan TenneT opgeleverd.

3.5

H&D heeft Dynniq op 13 oktober 2016 gedagvaard. In deze procedure (bekend onder het in de aanhef van dit arrest genoemde zaaknummer rechtbank) heeft H&D zich op het standpunt gesteld dat Dynniq (Imtech) facturen ter zake van de onderaanneming tot een bedrag van (in hoofdsom) € 1.496.492,27 onbetaald heeft gelaten.

3.6

Op 28 maart 2017 is H&D failliet verklaard.

3.7

Op de rol van 4 oktober 2017 heeft ECP in voormelde procedure een akte schorsing rechtsgeding ex artikel 225 lid 1 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tevens akte hervatting rechtsgeding ex artikel 227 lid 1 sub b Rv genomen. Zij heeft daarbij gesteld dat de vordering van H&D op Dynniq door middel van cessie aan haar is overgedragen, althans dat zij met H&D is overeengekomen dat zij die vordering krachtens lastgeving op eigen naam in en buiten rechte zal kunnen innen en in dat kader als procespartij in rechte kan optreden.

3.8

Bij rolbeslissing van 29 november 2017 heeft de rolrechter ECP in de gelegenheid gesteld haar stelling dat sprake was van een rechtsgeldige cessie, althans van lastgeving te onderbouwen met stukken. ECP heeft daarop een gedeelte uit een ‘Addendum overnameovereenkomst’ overgelegd. In het overgelegde stuk wordt melding gemaakt van de door haar (subsidiair) gestelde lastgeving.

3.9

Op 31 januari 2018 heeft ECP haar uit de cessie, althans uit de lastgeving toekomende vordering van H&D op Dynniq via een derde (Graafkade Beheer B.V.) overgedragen aan [appellante].

3.1

In haar
rolbeslissing van7 februari 2018heeft de rolrechter overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige cessie aan ECP, maar dat ECP de procedure in de plaats van H&D wél op grond van lastgeving kan voortzetten.

3.11

Op de rolzitting van 2 oktober 2019 is de procedure tussen ECP en Dynniq ambtshalve doorgehaald.

3.12

Bij exploit van 10 december 2019 heeft [appellante] Dynniq opgeroepen tot voortzetting van de procedure tegen ECP, waarbij [appellante] in de plaats treedt van ECP.

3.13

Bij akte van 18 december 2019 heeft [appellante] de schorsing aangezegd van de procedure tussen ECP en Dynniq, onder meer vanwege het ophouden van de betrekkingen waarin ECP de procedure voerde (artikel 225 lid 1 onder c Rv). Op dezelfde datum heeft [appellante] in de van ECP overgenomen procedure tegen Dynniq een akte eiswijziging ingediend. Zij heeft daarin gevorderd, samengevat weergegeven en voor zover in dit hoger beroep van belang, dat Dynniq bij uitvoerbaar te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 726.842,29, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

3.14

Bij
rolbeslissing van8 juli 2020heeft de rolrechter overwogen dat het bepaalde in de rolbeslissing van 7 februari 2018 met betrekking tot de cessie aan ECP van de vordering op Dynniq eraan in de weg staat dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de vordering op Dynniq rechtsgeldig aan [appellante] is gecedeerd. Omdat ECP de vorderingen op Dynniq volgens de rolbeslissing van 7 februari 2018 wèl op grond van lastgeving kan incasseren en [appellante] gesteld heeft dat diezelfde last door ECP aan haar is verstrekt (onderlastgeving) wordt [appellante] in de rolbeslissing van 8 juli 2020 in de gelegenheid gesteld die stelling, waarvan Dynniq de juistheid had betwist, met stukken te onderbouwen.

3.15

Bij vonnis van 7 juli 2020 is ECP failliet verklaard, met benoeming van Mr. R. Slotboom tot curator.

3.16

Bij de in dit hoger beroep bestreden
rolbeslissing van9 december 2020heeft de rolrechter overwogen dat, indien en voor zover al tussen ECP en [appellante] sprake is van een rechtsgeldige (onder)lastgeving, deze lastgeving op grond van artikel 7:422 lid 1 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek (BW) door het faillissement van ECP is geëindigd. Omdat de rechtbank, zo vervolgt de rolrechter in haar beslissing, al eerder heeft geoordeeld dat van een cessie niet is gebleken, is de conclusie volgens haar dat de door [appellante] bij akte van 18 december 2019 gedane aanzegging tot schorsing en hervatting geen effect sorteert. De rolrechter heeft vervolgens bepaald dat de procedure wordt voortgezet tussen de curator van ECP (Mr. Slotboom q.q.), die reeds kenbaar had gemaakt de procedure over te nemen, en Dynniq.

4.Vorderingen in hoger beroep

4.1

[appellante] is van de rolbeslissing van 9 december 2020 in hoger beroep gekomen. Zij heeft gevorderd dat die beslissing wordt vernietigd en dat in de plaats daarvan wordt bepaald dat [appellante] in de procedure bij de rechtbank heeft te gelden als de eisende en Dynniq als de gedaagde partij, met de veroordeling van Dynniq in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente, en met de verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

4.2

In zijn tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft het hof [appellante] ontvankelijk geoordeeld in haar hoger beroep. Het hof heeft daarbij overwogen dat een afwijzing van een incidentele vordering tot schorsing van het geding op grond van artikel 225 Rv, tot gevolg heeft dat definitief wordt beslist dat de partij die de grond tot schorsing inroept, geen procespartij wordt in de hoofdzaak zodat een dergelijke beslissing, die formeel het karakter heeft van een tussenvonnis, voor die partij heeft te gelden als een eindvonnis.

4.3

[appellante] heeft in haar memorie van grieven één (in meerdere onderdelen uiteenvallende) grief aangevoerd. Daarin keert [appellante] zich zowel tegen (1) de conclusie van de rolrechter dat het geding mede gezien de eerder afwezig geoordeelde cessie als grond voor schorsing niet bevoegdelijk is geschorst en de door [appellante] gedane aanzegging tot schorsing en hervatting daarmee geen effect sorteert (rolbeslissing van 9 december 2020), als tegen (2) de overweging van de rolrechter dat de rolbeslissing van 7 februari 2018 eraan in de weg staat dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de vordering op Dynniq rechtsgeldig aan [appellante] is gecedeerd (rolbeslissing van 8 juli 2020). [appellante] heeft in verband met haar belang dat de zaak wordt behandeld in twee feitelijke instanties aan haar vordering het verzoek verbonden om in het geval dat het hof de rolbeslissing van 9 december 2020 vernietigt, de zaak op de voet van artikel 356 Rv terug te wijzen naar de rechtbank.

4.4

Dynniq heeft zich tegen de grief verweerd en heeft op haar beurt met drie grieven incidenteel appel ingesteld. Deze grieven richten zich tegen de rolbeslissingen van 7 februari 2018 en 9 december 2020. Volgens haar heeft de rolrechter (1) in haar rolbeslissing van 7 februari 2018 ten onrechte overwogen dat ECP de procedure op grond van lastgeving mocht voortzetten (eerste incidentele grief), (2) in haar rolbeslissing van 9 december 2020 ten onrechte geoordeeld dat het faillissement van ECP niet tot gevolg had dat de lastgeving tussen de curator van H&D en ECP is geëindigd (tweede incidentele grief) en (3) in diezelfde beslissing [appellante] ten onrechte niet in de proceskosten veroordeeld (derde incidentele grief). Zij vordert daarom vernietiging van de rolbeslissingen van 7 februari 2018, 8 juli 2020 en 9 december 2020, met de bepaling dat de procedure wordt voortgezet tussen HOBT Nederland B.V. (H&D) en Dynniq en met de veroordeling van [appellante] en ECP in de reële proceskosten, met nakosten en rente.

5.Beoordeling in hoger beroep

Omvang van het hoger beroep

5.1

Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 3 augustus 2021 is overwogen en beslist. De in de procedure tussen (de curator van) ECP en Dynniq gegeven rolbeslissing van 9 december 2020 is voor die partijen een tussenuitspraak, omdat in het dictum daarvan over het gevorderde jegens die partijen geen definitieve beslissing is genomen. Ten aanzien van [appellante] bevat de uitspraak echter een (bindende) eindbeslissing, omdat daarin voor haar een einde is gemaakt aan het geding voor zover het haar deelname daaraan betreft. Dat laatste maakt dat voor [appellante] hoger beroep tegen deze rolbeslissing mogelijk is.

5.2

Nu de rolbeslissing van 9 december 2020 voor Dynniq, anders dan voor [appellante], een tussenuitspraak is, staat op dit moment voor haar daartegen nog geen hoger beroep open (artikel 337 lid 2 Rv). Het hof zal de zaak, zoals hierna zal blijken, terugwijzen naar de rechtbank en dus niet toekomen aan een behandeling van de zaak zelf, zodat ook geen aanleiding bestaat voor een doorbreking van dit voor Dynniq tussentijds geldende appelverbod. Dynniq zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidentele appel.

5.3

[appellante] heeft geen grieven gericht tegen de overwegingen en beslissingen van de rolrechter omtrent de in eerste aanleg door haar subsidiair gestelde (onder)lastgeving als grond voor schorsing en overname van het geding. Deze (onder)lastgeving is in dit hoger beroep dan ook niet aan de orde.

5.4

In haar rolbeslissing van 9 december 2020 heeft de rolrechter wat betreft de door [appellante] gestelde cessie verwezen naar haar eerdere rolbeslissingen waarin is overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een rechtsgeldige cessie aan ECP (rolbeslissing van 7 februari 2018) c.q. dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de vordering op Dynniq rechtsgeldig aan [appellante] is gecedeerd (rolbeslissing van 8 juli 2020).

5.5

Volgens Dynniq staat het feit dat [appellante] ten tijde van de rolbeslissing van 7 februari 2018 in de onderhavige procedure (nog) geen partij was eraan in de weg dat zij ook tegen (de overwegingen in) die beslissing kan opkomen en heeft hetgeen de rolrechter daarin over de cessie heeft overwogen voor [appellante] dus te gelden als bindende eindbeslissing. Het hof gaat aan dit verweer voorbij omdat de rolrechter in haar rolbeslissing van 9 december 2020 geen zelfstandige, inhoudelijke overwegingen heeft gewijd aan de primair als grond voor de schorsing opgevoerde cessie, maar in zoverre alleen heeft teruggegrepen naar haar eerdere rolbeslissingen op dat punt van 8 juli 2020 en 7 februari 2018. Bij die rolbeslissingen was [appellante] geen partij en tegen de daarin neergelegde overwegingen over de cessie kon zij toen dus ook niet opkomen. Het hof ziet daarom (in het licht van de eisen van een goede procesorde) aanleiding om de overwegingen in de eerdere rolbeslissingen over de door [appellante] primair gestelde cessie mede in dit hoger beroep te betrekken, temeer nu Dynniq in haar verweer in het principaal hoger beroep uitdrukkelijk ook de inhoud van de rolbeslissing van 7 februari 2018 heeft betrokken en in zoverre dus niet in haar verweer is geschaad.

Cessie als schorsingsgrond

5.6

Tussen partijen is niet in geschil dat ook het bestaan van een cessie-overeenkomst door het bepaalde in artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv grond kan vormen voor schorsing en overname van het geding. [appellante] heeft in dat verband aangevoerd dat de vorderingen van H&D op Dynniq eerst aan ECP en door ECP vervolgens aan haar zijn gecedeerd. Ter onderbouwing heeft zij bij memorie van grieven allereerst een op 5 mei 2017 door partijen ondertekende “overnameovereenkomst” in het geding gebracht, waarin als partijen in de afgedrukte tekst zijn genoemd de curator in het faillissement van HOBT Nederland B.V., H&D Industrial B.V. en European Credit Partners N.V., welke laatste partij met de pen is doorgehaald en vervangen door ECP. Volgens artikel 2 van die overeenkomst heeft ECP van de curator de in bijlage 1 vermelde verpande debiteurenvorderingen gekocht. In deze bijlage staat onder andere Dynniq genoemd als debiteur, met vijftien facturen met openstaande vorderingen voor een totaalbedrag van € 1.544.008,09. Verder heeft [appellante] bij haar memorie van grieven een door partijen op 31 januari 2018 ondertekende cessie-overeenkomst in het geding gebracht, waarin als partijen worden genoemd Graafkade Beheer B.V., [appellante] en ECP. In die overeenkomst verkoopt ECP haar vordering op Dynniq (voorwaardelijk) aan Graafkade Beheer B.V., die deze vordering op dezelfde datum bij voorbaat en voorwaardelijk overdraagt aan [appellante]. In deze overeenkomst wordt verwezen naar een ‘actuele specificatie’ van de vordering, die als bijlage A aan de overeenkomst is gehecht. Volgens die specificatie bedraagt het totale bedrag van de openstaande vordering op Dynniq (eveneens) € 1.544.008,09 (zie rechterkolom “Openstaand”).

5.7

Volgens Dynniq kloppen de openstaande bedragen in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst van 5 mei 2017 niet met de bedragen in bijlage A bij de cessie-overeenkomst van 31 januari 2018. Het hof passeert dit verweer. De in bijlage A bij de cessie-overeenkomst vermelde factuurnummers én de daarvan nog openstaande bedragen komen geheel overeen met de factuurnummers en de bedragen die vermeld staan op bijlage 1 van de overnameovereenkomst van 5 mei 2017, met dien verstande dat de tweede tot en met negende factuur in die bijlage A in een andere volgorde staan. Dit heeft als gevolg dat, zoals hiervoor overwogen, ook de totale vorderingen met elkaar overeenstemmen. ECP heeft dus op 31 januari 2018 dezelfde vordering overgedragen aan [appellante] als zij zelf op 5 mei 2017 van de curator had gekocht uit het faillissement van HOBT Nederland B.V.

5.8

Dynniq heeft verder aangevoerd dat de met de overnameovereenkomst aan ECP verkochte vorderingen andere vorderingen zijn dan die waarvoor zij op 13 oktober 2016 door H&D is gedagvaard. In haar akte houdende eiswijziging van 18 december 2019 heeft [appellante] op dit punt uiteengezet (1) dat H&D tot zekerheid van verhaal van haar vordering op Dynniq derdenbeslag had gelegd onder TenneT, (2) dat Dynniq naar aanleiding daarvan een opheffingskortgeding is gestart, (3) dat dit beslag is opgeheven nadat Dynniq een bedrag aan H&D had betaald en (4) dat na dit kort geding nieuwe facturen zijn ingediend èn een aantal oude facturen opnieuw is verzonden met een nieuw factuurnummer. Volgens [appellante] is daarmee verklaard dat in bijlage 1 van de overnameovereenkomst andere bedragen en factuurnummers worden genoemd dan die waarnaar in de inleidende dagvaarding van H&D wordt verwezen. Dynniq is hier in hoger beroep niet concreet op ingegaan, zodat haar verweer op dit onderdeel als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen.

5.9

Dynniq stelt vervolgens een deel van de vorderingen die vermeld staan in bijlage 1 van de overnameovereenkomst al te hebben voldaan, zodat dat gedeelte van de vorderingen niet in de cessie kan zijn begrepen. Het gaat daarbij volgens haar om een totaalbedrag van € 371.300,-. [appellante] heeft dit onderschreven. In haar akte houdende eiswijziging heeft [appellante] ter toelichting van het hiervoor in overweging 5.8 onder (3) genoemde punt immers naar voren gebracht dat Dynniq ter gelegenheid van het door haar aangespannen opheffingskortgeding inderdaad een bedrag van € 371.300,- heeft betaald, waarmee volgens haar een aanzienlijk deel van de vordering van de inleidende dagvaarding is voldaan. In voormelde akte heeft [appellante] ter toelichting van het in de voorgaande alinea onder (4) genoemde punt vervolgens een opsomming gegeven van de factuurbedragen die volgens haar op dit moment nog openstaan, met daarbij de vermelding van zowel de oude als de nieuwe factuurnummers. [appellante] stelt in die akte dat zij al met al nog een bedrag van € 602.792,15 aan openstaande facturen van Dynniq te vorderen heeft en heeft de eis zoals die oorspronkelijk door H&D was ingesteld navenant verminderd. Zij vordert nu in hoofdsom € 735.173,14, bestaande uit de volgens haar nog openstaande € 602.792,15, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten à € 4.788,96 en de btw à € 127.592,03. Met het oog hierop kan dit verweer Dynniq evenmin baten.

Overige verweren Dynniq

5.1

Dynniq heeft zich erover beklaagd dat de beide overeenkomsten nu pas in het geding zijn gebracht, terwijl daar al veel eerder in de procedure om is verzocht. Zo heeft de rolrechter ECP onder meer bij haar rolbeslissing van 29 november 2017 uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om haar stelling dat sprake was van een rechtsgeldige cessie met stukken te onderbouwen. ECP heeft dat toen nagelaten, terwijl zij met de overnameovereenkomst, gelet op de datering ervan, toen al bekend moet zijn geweest. Dynniq acht deze gang van zaken in strijd met de eisen van een goede procesorde, want haar is daardoor de mogelijkheid ontnomen om eerder de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie te beoordelen. Omdat aanvankelijk niet het volledige addendum dat bij de overnameovereenkomst hoort was overgelegd en in die overeenkomst daarnaast met pen wijzigingen zijn aangebracht betwist Dynniq bovendien de authenticiteit van de overgelegde overnameovereenkomst. Ten slotte heeft Dynniq tegen de door [appellante] gestelde cessie nog ingebracht dat de (opschortende) voorwaarden uit de overnameovereenkomst niet zijn vervuld en dat met de heer P. [appellante] als vertegenwoordiger van HOBT Nederland B.V. (H&D) onoverdraagbaarheid van de vorderingen is afgesproken. Volgens Dynniq klemt een en ander te meer omdat H&D/HOBT en ECP (middellijke) dochtervennootschappen zijn van [appellante] en de hele groep uitsluitend wordt gecontroleerd door de heer P. [appellante].

5.11

Over het verwijt dat zij de overnameovereenkomst niet eerder in het geding heeft gebracht heeft [appellante] opgemerkt dat zij niet eerder over deze overeenkomst, waarbij zij geen partij was, beschikte en dat zij zelf alleen kon beschikken over de lastgeving, die zij wél al in eerste aanleg (bij de akte houdende schorsing van het geding van 18 december 2019) heeft overgelegd. Zij stelt naar aanleiding van de rolbeslissing van 9 december 2020 diverse adviseurs rond het faillissement van HOBT Nederland B.V. (H&D) te hebben geraadpleegd en uit het archief van één van hen een kopie van de overnameovereenkomst te hebben ontvangen.

5.12

Het hof oordeelt dat [appellante] zich ten tijde van de door Dynniq genoemde rolbeslissing van 29 november 2017 nog niet als rechtsopvolgster van ECP had gemeld, laat staan dat zij toen al als (mogelijke) partij in de procedure was betrokken. De omstandigheid dat ECP naar aanleiding van die rolbeslissing indertijd heeft volstaan met de overlegging van een gedeelte uit het ‘Addendum overnameovereenkomst’ kan [appellante] dus niet worden nagedragen. Bij de overnameovereenkomst was en is [appellante] overigens ook geen partij. Aangezien [appellante] zich pas in december 2019 in de procedure heeft gemeld als rechtsopvolgster van ECP en het hoger beroep mede tot doel heeft om eventuele verzuimen bij de procesvoering in eerste aanleg te herstellen of om eerder ingenomen stellingen aan te vullen of te onderbouwen, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het feit dat [appellante] de (tussen andere partijen gesloten) overnameovereenkomst pas tijdens het hoger beroep tegen de rolbeslissing van 9 december 2020 in de procedure heeft gebracht in strijd is met de eisen van een goede procesorde, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat H&D en ECP beide dochtervennootschappen waren van [appellante].

5.13

Wat betreft de door haar betwiste authenticiteit van de overnameovereenkomst heeft Dynniq erop gewezen dat als essentieel onderdeel van de overeenkomst de naam van één der partijen is gewijzigd. European Credit Partners N.V. is daarin namelijk veranderd in ECP Finance B.V., terwijl, in tegenstelling tot bij de overige wijzigingen in de overeenkomst, bij deze wijziging maar één paraaf staat. Nu daarbij in het bijzonder de paraaf van de curator (van HOBT Nederland B.V.) ontbreekt veronderstelt Dynniq dat deze wijziging is aangebracht nadat de curator de overeenkomst had ondertekend en dus zonder diens toestemming.

5.14

Gelet op het later aan de overnameovereenkomst toegevoegde Addendum kan dit verweer Dynniq echter niet baten. In het Addendum, waarin partijen onder meer verklaren dat zij hun afspraken zoals vastgelegd in de overnameovereenkomst in die allonge willen bekrachtigen, wordt uitdrukkelijk ECP Finance B.V. genoemd als de partij aan wie de curator de in bijlage 1 vermelde vorderingen op Dynniq heeft verkocht en geleverd. De curator heeft het Addendum op 29 september 2017, dus enkele maanden na de overnameovereenkomst, ondertekend. Het verweer dat de handmatig aangebrachte wijziging in de partijnaam de instemming van de curator zou ontberen stuit daarop af.

5.15

De overige verweren van Dynniq kunnen evenmin leiden tot de conclusie dat zich bij [appellante] geen schorsingsgrond heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 225 Rv. Met de overgelegde overeenkomsten is immers aangetoond dat ECP als rechtsopvolgster van H&D een vordering had op Dynniq en dat deze vordering door [appellante] door middel van cessie is overgenomen. Die vordering is in de overeenkomsten, door middel van de in de bijlagen genoemde factuurnummers, in voldoende mate bepaald en voor een rechtsgeldige cessie tussen ECP en [appellante] is de instemming van Dynniq geen vereiste. Na de uitleg van [appellante] dat in ieder geval was voldaan aan het mededelingsvereiste toen zij haar schorsingsverzoek had gedaan is Dynniq niet meer op dat punt teruggekomen. Verder wordt Dynniq door de enkele cessie van de tegen haar bestaande vordering aan [appellante] ook niet in haar rechten tekortgedaan; zij kan haar eventuele bezwaren tegen bestaan, omvang en berekening van de vordering immers in gelijke mate inroepen tegen [appellante] als tegen ECP, nu de laatste niet méér (aan [appellante]) kan overdragen dan zij zelf (van H&D) heeft verkregen. Ten slotte heeft Dynniq niet toegelicht dat en op welke grond aan het door gestelde, met P. [appellante] overeengekomen overdraagbaarheidsverbod goederenrechtelijke werking zou toekomen en dus (ook) aan een cessie van ECP aan [appellante] in de weg zou staan.

5.16

[appellante] heeft bij de rechtbank dus op goede gronden de schorsing aangezegd van de procedure tussen ECP en Dynniq. Als rechtsopvolgster (door cessie) van ECP kan zij de procedure tegen Dynniq als procespartij van ECP overnemen en hervatten. De rolbeslissing van 9 december 2020 dient dan ook te worden vernietigd.

Conclusie en proceskosten

5.17

De conclusie is dat Dynniq niet ontvankelijk is in haar incidentele hoger beroep en dat het principale hoger beroep van [appellante] slaagt. Het hof zal de rolbeslissing van 9 december 2020 vernietigen en de zaak in verband met het belang van partijen dat deze in twee feitelijke instanties kan dienen ex artikel 356 Rv terugwijzen naar de rechtbank. Het hof zal daarbij bepalen dat de procedure met het zaaknummer C/09/520565 / HA ZA 16-1204, in de stand waarin deze zich bevond bij de rechtbank ten tijde van de rolbeslissing van 9 december 2020, wordt voortgezet tussen [appellante] als eisende en Dynniq als gedaagde partij. Het zal dan aan de rechtbank zijn om bij deel- dan wel eindvonnis een beslissing te nemen ter zake van de proceskosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder de kosten die waren verbonden aan de schorsingsakte van [appellante].

5.18

Het hof zal Dynniq veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, die van het incidentele appel daaronder begrepen, omdat zij in hoger beroep heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij.

6.Beslissing

Het hof:

In incidenteel hoger beroep:

- verklaart Dynniq niet-ontvankelijk in het incidenteel appel;

In principaal hoger beroep:

vernietigt de rolbeslissing van de rolrechter in de rechtbank Den Haag van 9 december 2020;
wijst de procedure met het zaaknummer C/09/520565 / HA ZA 16-1204 terug naar die rechtbank, met de bepaling dat de procedure daar vanuit de stand waarin deze zich ten tijde van de vernietigde beslissing bevond, wordt voortgezet tussen [appellante] als eisende en Dynniq als gedaagde partij;

In principaal en incidenteel hoger beroep:

- veroordeelt Dynniq in de proceskosten van het principale en incidentele hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 85,81 voor het doen uitbrengen van de appeldagvaarding, € 5.610,- voor griffierecht en op € 2.366,- voor het salaris en € 173,- voor het nasalaris van de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze proceskostenveroordeling is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de datum van algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, M.A.F. Tan - de Sonnaville en H.M.H Speyart van Woerden en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.