ECLI:NL:PHR:2020:1031

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01763

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 1 april 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot het bedrag van € 1.279,73 en aan de verdachte voor hetzelfde bedrag de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in de uitspraak vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[1]Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelklaagt dat het door het hof bewezenverklaarde ‘zwaar lichamelijk letsel’ niet kan volgen uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:

“dat hij op 3 juni 2017 te Terneuzen [slachtoffer] heeft mishandeld door die [slachtoffer] tegen het hoofd te stompen, waardoor die [slachtoffer] ten val is gekomen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten botbreuken in het neusbeen en een botbreuk in een oogkas, ten gevolge heeft gehad;”

5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen (hier met vernummering van de voetnoten):

“De door het hof gebruikte bewijsmiddelen^[2]die redengevend zijn voor de bewezenverklaring zijn:

1. het proces-verbaal van aangifte, inhoudende, als de verklaring van [slachtoffer] , aangever:

Op 2 juni 2017 was ik samen met een vriend, [verdachte] , naar het uitgaansgebied van Terneuzen geweest. (...) Op 3 juni 2017, net na middennacht, liepen wij (...) een tunneltje door en dan kom je op het Huizingaplein. (...) Onder het tunneltje stond een groep van ongeveer 10 mensen. Zij hadden daar volgens mij een feestje. (...) Toen wij langs de groep liepen hoorde ik [verdachte] aan iemand vragen of zij vloeitjes hadden. Op dat moment kwam een jongen en deed agressief naar [verdachte] toe. [verdachte] werd toen ook agressief en begon in het Engels te praten. Ik weet dat wanneer [verdachte] agressief wordt dat hij dan Engels gaat praten. (...) Ik zag dat [verdachte] vervolgens met een gebalde vuist uithaalde naar de jongen en ik zag dat de jongen in een keer op de grond viel en niet meer bewoog. Volgens mij sloeg [verdachte] met zijn rechter hand. Het ging allemaal heel snel.

Na de klap trokken [verdachte] en ik ons meteen terug (...) en achter het 'Scheldetheater', in de Dijkstraat, vroeg ik aan [verdachte] hoe hij dat deed. Wat er daarna gebeurde weet ik niet meer. Het enige wat ik weet is dat ik midden in de Dijkstraat wakker werd. [verdachte] was toen bij mij en hij vertelde meteen aan mij dat hij voordeed hoe hij de andere jongen had geslagen. Hij vertelde mij dat ik te dichtbij stond en dat hij mij raakte. Ik vind het vreemd dat hij dit bij mij voordeed. Hier vroeg ik niet letterlijk om. Hier was ik heel duidelijk in.
Ik was helemaal de weg kwijt. Ik voelde op dat moment geen pijn, maar ik zag wel dat mijn armen en mijn gezicht onder het bloed zaten. Ik zag dat ik nergens wonden had en dacht dat ik alleen verwond was aan mijn gezicht. Ik dacht dat het wel mee viel en (...) dat ik alleen een bloedneus had gehad.

[verdachte] stelde voor om naar de stad te gaan om mijn gezicht te wassen. Wij zijn vervolgens naar café [A] gegaan. (...) Toen ik mijn gezicht aan het wassen was werd ik aangesproken door twee mannen. (...) Eén van de mannen bracht [verdachte] en mij vervolgens naar het ziekenhuis. Daar werd mijn wenkbrauw gehecht. Mijn lip en neus werden geplakt.

(…)

Op 9 juni 2017 ben ik naar het ziekenhuis geweest om een scan te maken van mijn hoofd.

De uitslag heb ik inmiddels ontvangen. Mijn beide oogkassen zijn gebroken en mijn neus is op twee plaatsen gebroken.

De dag na het incident voelde ik de pijn pas. Ik heb veel pijn in mijn hoofd en vooral veel pijn aan mijn neus.

De dag na het incident heeft [verdachte] een aantal malen sorry gezegd tegen mij. Hij gaf toe dat hij mij had geslagen. Hij zei dat hij het voor deed maar dat ik te dicht bij hem stond. (...) Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Het proces-verbaal verhoor verdachte, inhoudende, als de verklaring van [verdachte] , verdachte:

p. 8

O: = Opmerking verbalisant
V: = Vraag verbalisant
A: = Antwoord verdachte

p. 11

V: Op 2 juni 2017 was jij samen met [slachtoffer] op pad geweest. Wat is er die dag gebeurd?
A: Wij hadden op het strand gezeten in Terneuzen en hadden flink wat biertjes gedronken. (...) Wij dronken ongeveer 15 biertjes per persoon. Vroeg in de avond waren wij vanaf het strand naar de stad van Terneuzen toe gegaan. In de stad hadden wij biertjes gedronken en gezellig gehad. (...) Rond ongeveer middennacht (...) liepen wij naar huis. Bij het Huizingaplein liepen wij door een tunneltje. Daar zagen wij mensen die een feestje hadden. Wij hoorden muziek en er werd op straat gedronken. Wij hadden zin in een jointje en wij gingen aan de mensen daar om een lange vloei vragen. (...) Een jongen uit de groep kwam mijn kant op en daar kreeg ik ruzie mee. (...) Ik ben toen in het Engels tegen hem gaan praten. (...) en sloeg hem toen met mijn rechtervuist tegen zijn linker kaak. (...) Hij was in een keer 'knock out'. (...) [slachtoffer] en ik renden vervolgens weg. (...) richting de Korte Dijkstraat.

Daar gingen wij even wachten en kijken of wij niet achtervolgd werden. Wij hoorden ze nog wel, maar zagen ze niet. Op dat moment vroeg [slachtoffer] aan mij hoe ik dat deed. Ik hoorde hem zeggen: “Fucking wreed, hoe deed je dat nou”. Ik wilde het toen laten zien, maar wij stonden te dicht bij elkaar. Ik deed toen precies na wat ik bij die jongen deed. Ik sloeg hem met mijn rechtervuist tegen zijn hoofd. (...) Ik zag dat [slachtoffer] door de klap recht voorover viel.

Ik zag dat hij op zijn gezicht viel. Ik raapte hem op en ik zag hij flink bloedde. Hij was zeker 10 tot 15 seconden buiten westen. (...) Toen [slachtoffer] bij kwam had ik hem opgeraapt en wilde met hem weg gaan. Ik had zijn arm over mijn nek heen gedaan en toen was ik richting de stad gelopen. (...) In de stad kwamen wij in ‘Het Bierwinkeltje’ terecht. Een vreemde wilde ons toen naar het huisartsenpost brengen. Wij zijn hier op ingegaan. Bij de huisartsenpost werd [slachtoffer] gehecht aan zijn oog.

3. Een bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een door [betrokkene 1] , forensisch geneeskundige, ondertekende medische verklaring^[5]d.d. 26 juni 2017, inhoudende:

Op 3 juni 2017 was

NAAM: [slachtoffer]

GEB. DATUM: [geboortedatum] 1982

ADRES: [plaats]

als slachtoffer betrokken bij een gewelddadig incident.

Op basis van schriftelijke informatie-inwinning bij de behandelend geneeskundige(n) (KNO-arts [betrokkene 3] van het ziekenhuis Zeeuws-Vlaanderen), kan ik u over het daarbij opgelopen letsel het volgende melden.

Het bleek te gaan om meerdere botbreuken in het neusbeen (zonder verplaatsing of scheefstand), alsmede een botbreuk in de rechter oogkas. Ter verder onderzoek werd nog een CT-onderzoek verricht. Ook om hierop het vervolgbeleid te bepalen. Betrokkene koos er in het controletraject voor om geen hersteloperatie te ondergaan. (...)
Conclusie: botbreuken van de neus en de oogkas.
4. Een bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een door [betrokkene 2] , KNO-arts ondertekende medische verklaring^[6]d.d. 12 juni 2017, gericht aan de advocaat van de benadeelde partij [slachtoffer] , inhoudende:
Betreft: [slachtoffer] Geb. [geboortedatum] -1982 [plaats] .

Uw cliënt werd op de polikliniek KNO gezien op 9-6-2017 en 12-6-2017.

KNO-onderzoek: RA; geen septumhematoom. Os nasale geen hematomen, discrete scheefstand R.

Aanvullend onderzoek: CT-sinus: meerdere fracturen os nasale. Ook orbitafractuur rechts. Conclusie: Vermoeden herhaling neusfractuur na handgemeen. Bij controle bleek patiënt niet te wachten op eventuele reconstructieve chirurgie van de neus. Besproken werd een expectatief beleid.”

6. Onder het hoofd Bewijsoverwegingen heeft het hof slechts enkele woorden gewijd aan – kort gezegd – het zwaar lichamelijk letsel:

“[…] de verdachte heeft aangever met zijn vuist tegen het hoofd geslagen. Als gevolg daarvan is aangever [slachtoffer] voorover op zijn gezicht gevallen, is [slachtoffer] ook bewusteloos geweest en heeft hij zwaar lichamelijk letsel (fracturen van de neus met een scheefstand rechts en een fractuur van de oogkas) opgelopen.”

Ook in de strafmotivering valt over het letsel nog het een en ander te lezen:

“De verdachte heeft het slachtoffer [slachtoffer] met de vuist tegen het hoofd geslagen waardoor het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel (fracturen van de neus met een scheefstand rechts en een fractuur van de oogkas) heeft opgelopen.

[...]

Anders dan de politierechter en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat, gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, niet kan worden volstaan met oplegging van een geheel voorwaardelijke taakstraf. Het hof betrekt daarbij dat het slachtoffer ook nu nog de gevolgen van het handelen van verdachte ondervindt, te weten een minder gevoel rondom diens oogkas en er zijn ook nog littekens zichtbaar. Een operatie laat het slachtoffer vooralsnog niet uitvoeren omdat men meent dat verbeteringen zouden kunnen optreden, aldus de brief van de advocaat van het slachtoffer d.d. 15 maart 2019.”

7. Het bewezenverklaarde is strafbaar gesteld in art. 300, tweede lid, Sr. Dit artikel luidt:

“1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft,^[7]wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

8. Wat onder ‘zwaar lichamelijk letsel’ is te verstaan, wordt aan de rechtspraktijk overgelaten. In de Betekenistitel (IX) van het Wetboek van Strafrecht wordt het begrip niet gedefinieerd, maar wel is een zekere invulling gegeven in art. 82 Sr:

“1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.

2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd.”

9. In zijn overzichtsarrest van 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051,
NJ2020/200, m.nt. Wolswijk is de Hoge Raad zaaksoverstijgend nader ingegaan op het begrip ‘zwaar lichamelijk letsel’. De Hoge Raad overweegt in dit arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“2.3.

In lijn met de wetsgeschiedenis is in de rechtspraak van de Hoge Raad vooropgesteld dat art. 82 Sr de rechter de vrijheid laat om ook buiten de hiervoor onder 2.2 aangeduide gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Gelet op de uiteenlopende vormen waarin lichamelijk letsel zich kan voordoen, kan bezwaarlijk precies worden aangegeven wanneer dat letsel als zwaar lichamelijk letsel geldt.

2.4.

Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. (Vgl. onder meer HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802,
NJ2000/510.) De beoordeling kan ook op een combinatie van deze gezichtspunten worden gebaseerd. Bij een veelvoud van verwondingen kan in voorkomende gevallen de beoordeling worden betrokken op de verwondingen in hun totaliteit (vgl. HR 15 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5618).

De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. In evidente gevallen kan bij die vaststelling ook in aanmerking worden genomen hetgeen algemene ervaringsregels omtrent die gezichtspunten leren.^[8]

2.5.

[…]

2.6.

Een veelvoorkomende categorie letsel betreft (bot)fracturen. Indien sprake is van een zodanige fractuur dat operatief ingrijpen van een zekere ernst is vereist, geldt in de regel dat die fractuur, vanwege onder meer de noodzaak en de aard van medisch ingrijpen, zwaar lichamelijk letsel vormt. […]. Overigens kan, in relatie tot de hier genoemde alsook andersoortige vormen van letsel, relevant medisch ingrijpen ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen.

2.7.

Een ander mogelijk gezichtspunt betreft het uitzicht op herstel. Daarbij geldt – ook buiten de situatie waarin operatief ingrijpen heeft plaatsgevonden – dat van zwaar lichamelijk letsel niet alleen sprake kan zijn indien het uitzicht op herstel in belangrijke mate ontbreekt, doch ook indien het letsel gepaard gaat met een langere periode van herstel of van onzekerheid over de mogelijkheid en de mate van herstel. Voorts kan van belang zijn in hoeverre tijdens de periode van herstel sprake is van pijn en/of fysieke beperkingen. Daarom is bijvoorbeeld de enkele vaststelling dat sprake is van een (al dan niet zware) hersenschudding, niet toereikend voor de kwalificatie "zwaar lichamelijk letsel"; daarvoor zijn nadere vaststellingen noodzakelijk (vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:89).

In voorkomende gevallen kan in de beoordeling voorts worden betrokken of restschade aanwezig is, in het bijzonder in de vorm van één of meerdere littekens. Daarbij kunnen van belang zijn het uiterlijk en de ernst van het litteken en daarmee samenhangend de mate waarin dat litteken het lichaam ontsiert, en eventueel of in verband met dat litteken – langdurige – pijnklachten (hebben) bestaan.

2.8.

De beantwoording van de vraag of letsel als "zwaar lichamelijk letsel" moet worden aangemerkt, is buiten de hiervoor onder 2.2 aangeduide gevallen in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Indien echter uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie.”

10. Blijkens deze overwegingen kan de rechter ook buiten de in art. 82 Sr genoemde gevallen het lichamelijk letsel als zwaar beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.^[9]De feitenrechter heeft bij zijn beoordeling op dit terrein, waar de casuïstiek groot is, een betrekkelijk grote vrijheid, maar dat neemt niet weg dat de Hoge Raad hem daarvoor belangrijke richtsnoeren – algemene gezichtspunten – heeft aangereikt. De Hoge Raad noemt in dit verband de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.^[10]Het antwoord op de vraag of letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, kan zijn gebaseerd op een combinatie van deze gezichtspunten, en ook kan de rechter rekening houden met de totaliteit van de letsels indien daarvan sprake is. Zijn oordeel ter zake is in cassatie toetsbaar, maar de Hoge Raad zegt daar wel meteen bij: “slechts in beperkte mate”. De cassatierechter kan ingrijpen als uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de (voormelde) gezichtspunten die in dit kader van belang zijn. Veel hangt af van de vraag of en in hoeverre de bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel met betrekking tot die gezichtspunten toereikend met redenen is omkleed; de rechter zal daaromtrent tot nadere (specifieke) vaststellingen moeten komen.

11. Het voorgaande neemt niet weg dat naar mijn inzicht er nog wel een relevant punt openblijft dat met name ook wat betreft de fase van cassatie aandacht verdient en waarover de Hoge Raad zich mogelijk naar aanleiding van deze zaak en/of conclusie nader kan uitlaten. De Hoge Raad zegt in rechtsoverweging 2.8 van zijn hierboven aangehaalde overzichtsarrest namelijk: “Indien echter uit de bestreden
beslissingniets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat aanleiding kunnen geven tot cassatie” (cursivering EH). Wat is de betekenis van “beslissing” in dit verband? Wordt daarmee bedoeld dat het toetsingskader in cassatie niet is toegespitst op alleen de bewijsvoering (met een nadruk op de bewijsmiddelen), maar eventueel ook op hetgeen de strafmotivering over de algemene gezichtspunten inhoudt? Hoe deze vragen moeten worden beantwoord, zou mogelijk ook in de onderhavige zaak van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het middel, de slotsom en de beslissing. Het hof heeft in de strafmotivering immers nog iets gezegd over de gevolgen van het handelen van de verdachte voor het slachtoffer en dat zou wellicht in cassatie implicaties kunnen hebben voor de beantwoording van de vraag of het oordeel van het hof over de aanwezigheid van zwaar lichamelijk letsel, zonder nadere motivering begrijpelijk is. Ik doel natuurlijk op de passage waarin het hof refereert aan de brief van de advocaat van het slachtoffer van 15 maart 2019. Ik begrijp de desbetreffende overweging van het hof aldus, dat volgens deze brief het slachtoffer ook nu nog de gevolgen van het handelen van verdachte ondervindt, zoals een minder gevoel rondom zijn oogkas en littekens die zichtbaar zijn (waarbij wordt vermeld dat het slachtoffer vooralsnog geen operatie laat uitvoeren omdat men meent dat verbeteringen zouden kunnen optreden). Opgemerkt kan worden dat deze brief van 15 maart 2019 door de advocaat van het slachtoffer is geschreven in het verband van de vordering tot schadevergoeding en dat in de strafmotivering in het midden wordt gelaten of [slachtoffer] nog pijn heeft en ook niet wordt geëxpliciteerd waar de genoemde littekens zitten, hoe groot de littekens zijn en of ze als (blijvend) ontsierend kunnen worden beschouwd.

12. Ik meen dat dergelijke overwegingen in de strafmotivering niet bij de toets in cassatie kunnen worden ‘meegenomen’, tenzij daaraan een bewijsmiddel ten grondslag ligt. Het oordeel dat sprake is van ‘zwaar lichamelijk letsel’ en de vaststellingen die tot dat oordeel hebben geleid, dienen immers te zijn gebaseerd op het gebezigde bewijsmateriaal; over de toereikendheid en betrouwbaarheid van het bewijs dienaangaande mag in redelijkheid geen twijfel bestaan.^[11]Het is om die reden dat allerlei eisen zijn gesteld aan de bewijsvoering door de rechter. Het kan naar het mij voorkomt dus ook niet zo zijn dat overwegingen van de rechter in de strafmotivering als het ware worden overgeheveld naar de bewijsvoering om vervolgens daar een grondslag te geven aan het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel.

13. Welnu, de door het hof in de strafmotivering genoemde brief van 15 maart 2019 maakt naar zijn inhoud geen deel uit van ’s hofs bewijsvoering. Kennelijk is het een bewuste keuze van het hof geweest om de inhoud van de brief van 15 maart 2019 zelf niet voor het bewijs te gebruiken, aangezien uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 maart 2019 (waar de verdachte niet was verschenen) blijkt dat de brief door de voorzitter enkel is voorgehouden om mededeling te doen van de medische gegevens die verwoord zijn in de medische verklaring van KNO-arts [betrokkene 2] , welke medische verklaring wél tot het bewijs is gebezigd. Weliswaar wordt de brief in de voetnoot bij bewijsmiddel 4^[12]aangehaald, maar dan enkel als bronvermelding, in die zin dat de medische verklaring van KNO-arts [betrokkene 2] als bijlage is gevoegd bij de brief van de advocaat van het slachtoffer van 15 mei 2018 (eerste aanleg), die vervolgens met bijlagen weer is gevoegd bij de latere brief van deze advocaat van 15 maart 2019 (hoger beroep). Dit alles betekent dat ik de bedoelde overweging van het hof in zijn strafmotivering bij mijn verdere bespreking van het middel buiten beschouwing laat.

14. Terugkerend naar het beoordelingsmodel dat in het overzichtsarrest door de Hoge Raad is uiteengezet, wijs ik erop dat verschillende aspecten daarvan reeds in zijn rechtspraak zichtbaar waren geworden. Mijn toenmalige ambtgenoot Vellinga gaf al in zijn conclusie vóór HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0252^[13]een mooi beeld van gevallen waarin de Hoge Raad in de periode van 1990 tot en met 2004 is ingegaan op het bewijs voor de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’, en mijn ambtgenoot Keulen heeft in zijn conclusie vóór het overzichtsarrest van HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051,
NJ2020/200, m.nt. Wolswijk dit beeld overzichtelijk geactualiseerd tot en met 2018. Ik zal de illustratieve voorbeelden van Vellinga en Keulen hier niet nog eens herhalen en meen wat dat betreft te mogen volstaan met verwijzing naar hun conclusies. Wel is het, denk ik, nuttig om de analyse van Keulen (met overneming van zijn, door mij vernummerde, voetnoten) nog eens voor het voetlicht te brengen:

“16. Uit de door Vellinga genoemde en latere rechtspraak kan worden afgeleid dat in het geval van letsel in het gezicht de noodzaak en de aard van medisch ingrijpen belangrijke factoren zijn bij de vaststelling van zwaar lichamelijk letsel. Als een operatie noodzakelijk is voor herstel, lijkt al gauw sprake van zwaar lichamelijk letsel. Dat geldt voor een gebroken jukbeen,^[14]voor een gebroken neus^[15]en voor een kaakbreuk.^[16]Wel kan daarbij van belang zijn of de aard van de operatie uit de bewijsvoering volgt.^[17]De aard van het letsel kan, onder omstandigheden, ook in het geval geen operatie plaatsvindt de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’ in belangrijke mate dragen. Dat geldt voor een gebroken oogkas met een al dan niet tijdelijk aanzienlijk zichtprobleem^[18]en voor blijvend ontsierende littekens.^[19]Ten slotte kan ook de duur van het herstel een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel in belangrijke mate dragen, ook bij afwezigheid van vaststellingen inzake de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op volledig herstel. Dat geldt bijvoorbeeld voor een drievoudige kaakbreuk en een meervoudig tand-/kiesletsel die tot gevolg hadden dat het slachtoffer drie en een halve maand zijn normale bezigheden niet had kunnen verrichten.^[20]

17. Blijkt uit de bewijsmiddelen niet van een operatie, van blijvend letsel of van een lange herstelperiode, dan is een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel al gauw niet toereikend met redenen omkleed. Dat geldt bij een gebroken neus^[21]en bij een perforatie van het trommelvlies.^[22]Ook in een geval waarin het hof had vastgesteld dat het slachtoffer een zo harde vuistslag in het gezicht had gekregen dat hij ‘direct bewusteloos is geraakt’ en ‘zodanig ernstig hoofdletsel (had) opgelopen, dat hij niet meer in staat was zijn studie Psychologie aan de universiteit voort te zetten’ casseerde Uw Raad, maar dat kan vermoedelijk worden teruggevoerd op de omstandigheid dat het niet meer in staat zijn de studie Psychologie voort te zetten enkel in de strafmotivering was opgenomen (en niet uit de bewijsmiddelen voortvloeide)”.^[23]

15. Aanvullend noem ik nog enkele arresten die de Hoge Raad in de afgelopen drie jaren heeft gewezen, en waaruit mijns inziens niet kan worden afgeleid dat de analyse van Keulen bijstelling behoeft.

Toereikend bewijs voor de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’:

- een breuk in de bodem van de (linker) oogkas na een stomp (HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2482). De behandelend arts veronderstelde aanvankelijk een vermoedelijk restloze genezing van 6-12 weken, maar wijzigde dit later in een "veranderde esthetiek linkeroog (dieper liggend boven ooglid), blijvend karakter”. HR: art. 81 RO;

- een snijwond van 4-5 centimeter die moest worden gehecht, als gevolg van het gooien van een vol blik bier tegen het gezicht van het slachtoffer (HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1085). Er was sprake van restschade in de vorm van een ontsierend en blijvend litteken boven het linkeroog, en dat kon volgens de bewijsoverweging van het hof naar algemeen spraakgebruik worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en het was evenmin onbegrijpelijk;

- hoofdwond na een klap met een glazen fles en meerdere hechtingen (HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1881). Het hof stelde mede op basis van een eigen waarneming vast dat op het achterhoofd van het slachtoffer meerdere littekens duidelijk zichtbaar waren, waarvan sommige met behoorlijk veel littekenweefsel, en dat deze restschade blijvend was, en verbond daaraan de conclusie dat sprake was van zwaar lichamelijk letsel. Dat oordeel getuigde niet van een onjuiste rechtsopvatting en was ook niet onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad;

- een bloeduitstorting bij het linkeroog, een bloeduitstorting bij het rechteroog, een breuk aan de linkerzijde van de neus en een tot onder het tandvlees afgebroken hoektand doordat meerdere malen met gebalde vuist in het gezicht van het slachtoffer (een verbalisant) was geslagen (HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1152). Aan de gebroken neus was het slachtoffer geopereerd, maar wat de afgebroken tand betrof kon geen kroon worden geplaatst en moest op die plaats een implantaat komen. Naar het oordeel van het hof was het ontstane letsel van dien aard dat gesproken kon worden van zwaar lichamelijk letsel. De bloeduitstortingen bij beide ogen zouden vermoedelijk op zichzelf geen zwaar lichamelijk letsel hebben opgeleverd, maar kennelijk werd het letsel, net als in de hiervoor genoemde zaak, in zijn totaliteit beschouwd en als zodanig aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. HR: art. 81 RO;

- het slachtoffer was tijdens het uitgaan dusdanig mishandeld dat hij enige tijd bewusteloos was geweest en pas wakker werd in het ziekenhuis, waar hij een nacht op de afdeling neurologie moest verblijven, zonder dat hij zich de mishandeling en de rit naar het ziekenhuis kon herinneren (HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1220). Aan de mishandeling hield hij hersenletsel (subduraal hematoom), een gebroken neus, een snijwond op het achterhoofd, een posttraumatische stress-stoornis en cognitieve klachten over. Ruim zeven maanden later constateerde een arts dat nog geen sprake was van volledig herstel. In zijn bewijsoverweging wees het hof erop dat het slachtoffer ten gevolge van de mishandeling enkele minuten buiten bewustzijn was geweest, een snijwond op zijn achterhoofd had en een nasale fractuur en letsel aan het hoofd had opgelopen (trauma capitis en subduraal hematoom). HR: art. 81 RO.

Ontoereikend bewijs voor de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’:

- een gebroken kaak en een afgebroken tand na met een vuist in het gezicht te zijn geslagen/gestompt. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat zwaar lichamelijk letsel was toegebracht, was niet toereikend gemotiveerd, nu ten aanzien van zowel de gebroken kaak als de afgebroken tand nadere vaststellingen omtrent in het bijzonder de noodzaak en de aard van medisch, al dan niet operatief of tandheelkundig ingrijpen, alsmede het uitzicht op herstel ontbraken (overzichtsarrest HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051);

- uitgeslagen tanden nadat een glas/beker tegen de mond van het slachtoffer was geslagen (HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1851). Aangezien de gebezigde bewijsmiddelen dienaangaande^[24]niets naders inhielden omtrent de eventuele noodzaak en aard van medisch (tandheelkundig) ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel, was het oordeel van het hof dat het slachtoffer ten gevolge van de mishandeling zwaar lichamelijk letsel had bekomen niet toereikend gemotiveerd.

16. Een gebroken neus en een gebroken oogkas zijn geen vormen van lichamelijk letsel die reeds naar hun aard als zwaar zijn te kwalificeren. Om bij dat letsel die kwalificatie te verkrijgen is meer nodig. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak kan worden opgemaakt dat bij letsel in het gezicht de ‘noodzaak en aard’ van medisch ingrijpen een belangrijke factor is bij de toetsing.^[25]Zoals mijn ambtgenoot Keulen heeft gesignaleerd, duidt een noodzakelijke operatie al snel op zwaar lichamelijk letsel. Maar dat betekent uiteraard geenszins, dat als nog geen operatie is uitgevoerd ruimte voor de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’ ontbreekt. Aan een operatie kunnen zodanige (medische) risico’s vastzitten dat de betrokkene meent tussen twee kwaden te moeten kiezen en hij/zij bij die lastige afweging er zijns/haars ondanks van afziet om zich te laten opereren. Denkbaar is evenwel ook dat een operatie achterwege blijft omdat naar verwachting de tijd het letsel zal helen. In het verlengde daarvan kan echter ook blijken dat deze verwachting wat al te optimistisch was en plaats moet maken voor de realiteit van een bijgestelde prognose die toch operatief ingrijpen meebrengt. Dit zijn onzekerheden die aan het gezichtspunt van de ‘noodzaak en aard’ van medisch ingrijpen, en overigens ook aan de duur van het herstel, kunnen kleven. Het is daarom goed te begrijpen dat de Hoge Raad ook nog de twee andere algemene gezichtspunten heeft genoemd. De aard van het letsel en het uitzicht op (volledig) herstel, waarbij de tijdsduur een rol kan spelen, kunnen immers eveneens onder omstandigheden tot de kwalificatie zwaar lichamelijk letsel leiden.

17. Terug naar de onderhavige zaak. In de toelichting op het middel wordt met een beroep op HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051,
NJ2020/200, m.nt. Wolswijk betoogd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen omtrent de aard van het letsel niet meer blijkt dan dat het om botbreuken gaat en verder “niets blijkt met betrekking tot een operatie, van blijvend letsel of van een lange herstelperiode”, in welk geval “een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel al gauw niet toereikend met redenen is omkleed”.

18. Het hof heeft (eenvoudig gezegd) bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer een stomp tegen diens hoofd heeft gegeven en dat het slachtoffer daarvan “zwaar lichamelijk letsel, te weten botbreuken in het neusbeen en een botbreuk in een oogkas” heeft bekomen. De bewijsmiddelen houden het volgende in. Slachtoffer [slachtoffer] en de verdachte hebben beiden verklaard dat [slachtoffer] door de klap korte tijd buiten bewustzijn was en dat hij flink bloedde. In het ziekenhuis is de wenkbrauw van [slachtoffer] gehecht. Uit een op 9 juni 2017 gemaakte scan bleek volgens [slachtoffer] dat zijn beide oogkassen waren gebroken en zijn neus op twee plaatsen was gebroken. Hij had op het moment van aangifte nog veel pijn in zijn hoofd en aan zijn neus. De forensisch geneeskundige [betrokkene 1] rept in zijn medische verklaring van 26 juni 2017, met verwijzing naar de bij behandelend KNO-arts [betrokkene 3] ingewonnen informatie, van botbreuken in het neusbeen “(zonder verplaatsing of scheefstand)” en van een botbreuk in de rechter oogkas. Ter verder onderzoek was een CT-onderzoek verricht. [slachtoffer] had ervoor gekozen geen hersteloperatie te ondergaan. Voorts heeft KNO-arts [betrokkene 2] in een aan de benadeelde partij gerichte medische verklaring van 12 juni 2017 verklaard dat blijkens KNO-onderzoek een “discrete scheefstand”^[26]van de neus was waargenomen en dat meerdere neusfracturen en een oogkasfractuur waren geconstateerd. Bij controle bleek [slachtoffer] niet te willen wachten op eventuele reconstructieve chirurgie en werd een expectatief beleid^[27]besproken.

19. Tot zover de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij vallen alvast twee dingen op. In de eerste plaats verklaart [slachtoffer] in zijn aangifte dat zijn beide oogkassen waren gebroken. Dat lijkt mij op een vergissing te berusten, nu zowel forensisch geneeskundige [betrokkene 1] als KNO-arts [betrokkene 2] , en in navolging van beiden het hof in zijn bewijsoverweging, het enkel hebben over een fractuur in de rechteroogkas. In de tweede plaats spreekt KNO-arts [betrokkene 2] van “een discrete scheefstand van de neus”, terwijl de medische verklaring van [betrokkene 1] zich juist niet anders laat lezen dan dat het neusbeen van [slachtoffer] niet verplaatst is of scheef staat. Uit de bewijsoverwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof de medische verklaring van KNO-arts [betrokkene 2] inzake de scheefstand van de neus heeft gevolgd. Kennelijk is de verklaring van de forensisch geneeskundige [betrokkene 1] met betrekking tot de stand van de neus per abuis bij de bewijsvoering betrokken.

20. In het licht van de gebezigde bewijsmiddelen loop ik de door de Hoge Raad genoemde algemene gezichtspunten na. Wat
de aard van het letselbetreft, is blijkens de bewijsvoering van het hof sprake van een gehechte wenkbrauw, botbreuken in het neusbeen, een lichte scheefstand van de neus en een botbreuk in de oogkas bij [slachtoffer] . Littekens worden niet genoemd, daarover zijn door het hof in de bewijsvoering geen vaststellingen gedaan.
Medisch ingrijpen(operatief of anderszins) werd kennelijk niet noodzakelijk geacht. [slachtoffer] wilde geen hersteloperatie en koos voor een expectatief traject. Daaruit kan, lijkt mij, – wat het
uitzicht op (volledig) herstelaangaat – worden afgeleid dat een expectatief traject een reële mogelijkheid tot herstel vormde en dat vanuit dat medisch perspectief de prognose niet ongunstig was. Er was mitsdien nog uitzicht op spontaan herstel.^[28]In ieder geval houden de bewijsmiddelen niets naders in omtrent de eventuele noodzaak tot en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel; nadere vaststellingen daaromtrent ontbreken.

21. Ik kom tot een afronding. Hoezeer ook in algemene zin het oordeel van de feitenrechter omtrent het ‘zwaar lichamelijk letsel’ in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, tegen de achtergrond van het voorgaande luidt mijn slotsom dat het bestreden oordeel van het hof niet toereikend is gemotiveerd, nu uit de bewijsvoering van het hof niet voldoende blijkt dat slachtoffer [slachtoffer] als gevolg van de stomp van de verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.^[29]Ook een combinatie van de genoemde algemene gezichtspunten en een beschouwing van de letsels in totaliteit maken deze slotsom niet anders. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

22. Het middel is terecht voorgesteld.

23. Ambtshalve merk ik op dat het hof de verdachte de verplichting heeft opgelegd om aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer een bedrag te betalen van € 1.279,73, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 22 dagen hechtenis. Indien de Hoge Raad mij in mijn conclusie volgt, is in de vernietiging de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel begrepen. Komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het middel moet worden verworpen, dan kan de Hoge Raad bepalen dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast (vgl. HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914).

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden