ECLI:NL:PHR:2025:277

• Datum uitspraak: 28 februari 2025
• Publicatiedatum: 27 februari 2025
• Zaaknummer: 24/01787
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Rechters: M.R.T. Pauwels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie tegen uitspraak op verzet inzake parkeerbelasting en kenbaarheidsvereiste

In deze zaak gaat het om een beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag, die het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de Heffingsambtenaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. De Rechtbank oordeelde dat de uitspraak op bezwaar op de juiste wijze was bekendgemaakt via e-mail, omdat belanghebbende zijn e-mailadres had opgegeven bij het indienen van zijn bezwaar. Belanghebbende stelde echter dat hij de uitspraak niet had ontvangen en dat het invullen van zijn e-mailadres in een verplicht veld niet betekent dat hij daarmee kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad concludeert dat de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd door te oordelen dat aan het kenbaarmakingsvereiste was voldaan. De Hoge Raad overweegt dat het enkel invullen van een e-mailadres op een formulier onvoldoende is om te concluderen dat de belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat hij voor berichten van het bestuursorgaan langs elektronische weg bereikbaar is. De Hoge Raad kan het verzet zelf afdoen, omdat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat belanghebbende niet kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. De zaak heeft implicaties voor de rechtspraktijk, vooral met betrekking tot de eisen voor kenbaarmaking in het bestuursrecht.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/01787

Datum 28 februari 2025

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak Parkeerbelasting

Nrs. Rechtbank 23/3367; 23/3369

CONCLUSIE

M.R.T. Pauwels

In de zaak van

[X] (belanghebbende)

tegen

het college van burgemeester en wethouders

van de gemeente Leiden (het College)

1. Inleiding en overzicht

De kern

1.1

Deze zaak betreft een beroep in cassatie tegen een uitspraak op verzet van de Rechtbank. De Rechtbank heeft met toepassing van art. 8:54 Awb het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar tegen twee naheffingsaanslagen parkeerbelasting kennelijk niet-ontvankelijk verklaard wegens onverschoonbare overschrijding van de beroepstermijn. De Rechtbank heeft daarbij onder meer geoordeeld dat de Heffingsambtenaar de uitspraak op bezwaar op de voorgeschreven wijze heeft bekendgemaakt door de verzending per e-mail. De Rechtbank heeft vervolgens het verzet daartegen ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft daartoe in de kern geoordeeld (i) dat belanghebbende kenbaar heeft gemaakt op het opgegeven e-mailadres bereikbaar te zijn en (ii) dat belanghebbende geen concrete omstandigheden heeft genoemd op grond waarvan kan worden gesteld dat hij de per e-mailbericht verzonden uitspraak op bezwaar niet zou hebben ontvangen.

1.2

Belanghebbende heeft twee middelen voorgesteld. Het eerste richt zich tegen oordeel (ii). Het tweede tegen oordeel (i).

1.3

Ik heb deze zaak voor conclusie geselecteerd in verband met het
tweede middel . Dat middel stelt dat de Rechtbank
art. 2:14(1) Awb heeft geschonden. Dat artikel bepaalt dat een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch kan verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (
het kenbaarmakingsvereiste ). De vraag is of aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan in de omstandigheden die de Rechtbank in aanmerking heeft genomen. Die omstandigheden zijn dat belanghebbende bezwaar heeft gemaakt door op de website van de Heffingsambtenaar online een contactformulier in te vullen met onder meer zijn e-mailadres en vervolgens te verzenden aan de Heffingsambtenaar. Ik heb deze zaak aangegrepen om de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:14(1) Awb, met bijzondere aandacht voor het kenbaarmakingsvereiste, in kaart te brengen en om onderzoek te doen naar jurisprudentie van de andere hoogste bestuursrechters over dit artikellid. Het
bredere belang van de kwestie voor het belastingprocesrecht is overigens in die zin
beperkt dat voor rijksbelastingzaken in art. 3a AWR is voorzien in een regeling in afwijking van art. 2:14(1) Awb. Bovendien wordt de tekst van het kenbaarmakingsvereiste per 1 januari 2026 aangescherpt in art. 2:8 (nieuw) Awb.

1.4

Ik kom uiteindelijk tot de conclusie dat de in aanmerking genomen omstandigheden
niet het oordeel kunnen dragen dat aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan. Dit brengt mee dat het tweede middel slaagt. Het eerste middel hoeft in dat geval geen behandeling.

Opbouw

1.5

In
onderdeel 4 staat art. 2:14 Awb centraal. Nadat ik heb uiteengezet dat de relevantie van deze bepaling voor deze zaak is gelegen in de aanvang van de beroepstermijn (4.2-4.4), ga ik in op het artikel en zijn totstandkomingsgeschiedenis (4.5-4.28). Ook komt aan de orde dat per 1 januari 2026 de tekst van art. 2:14(1) Awb wijzigt en in een ander artikel wordt opgenomen, alsmede de wetsgeschiedenis daarvan (4.29-4.37). Tot slot ga ik kort in op art. 3a AWR. Dat artikel voorziet in een afwijking van art. 2:14(1) Awb, maar is niet van toepassing op zaken over gemeentelijke belastingen zoals de onderhavige zaak (4.38-4.39).

1.6

Onderdeel 5 behandelt rechtspraak van de Hoge Raad (5.2-5.7), van de ABRvS (5.8-5.12), van de CRvB (5.13-5.15) en van het CBb (5.16-5.18).

1.7

In
onderdeel 6 volgt mijn beschouwing. De belangrijkste punten daarvan zijn de volgende:

- Kenbaarmaking als bedoeld in art. 2:14(1) Awb kan ook impliciet gebeuren (6.1-6.3).

- Naar nieuw recht – art. 2:8 (nieuw) Awb – lijkt (mij) het kenbaarmakingsvereiste strenger te zijn. Hoewel er argumenten zijn voor een anticiperende interpretatie van art. 2:14(1) Awb daarop, lijkt me dat niet aangewezen omdat dit een – voor bestuursorganen onverwachte – breuk met de huidige jurisprudentie zou zijn. Deze zaak zou kunnen worden aangegrepen om in een overweging ten overvloede de rechtspraktijk duidelijkheid te geven of het kenbaarmakingsvereiste onder art. 2:8 (nieuw) Awb strenger is (6.4-6.5).

- De wetsgeschiedenis biedt beperkt houvast met betrekking tot impliciete kenbaarmaking als gevolg van de vele ‘slag om de arm’-woorden die worden gebruikt. De belangrijkste houvast is dat kenbaarmaking uit twee aspecten bestaat, te weten (i) dát de geadresseerde voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is, en (ii) op welk elektronisch postadres de geadresseerde bereikbaar is (6.6-6.10).

- Een oordeel van de feitenrechter over de vraag of een belanghebbende impliciet kenbaar heeft gemaakt langs elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn, is een gemengd oordeel. De toets in cassatie is daarom beperkt. Ik zie geen aanleiding voor een intensieve toets. Het heeft mijn voorkeur dat de toets zich richt op het bewaken van de ondergrens met het oog op de rechtsbescherming (6.11-6.13).

- Ik meen dat in dit geval de ondergrens is veronachtzaamd. Uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat het enkel invullen van een e-mailadres op een formulier onvoldoende is om kenbaarmaking aan te nemen. Dat is te minder voldoende indien het gaat om een verplicht invulveld. De omstandigheid dat het formulier digitaal wordt ingediend, maakt het niet wel voldoende. Ontwikkelingen na de invoering van art. 2:14(1) Awb leveren geen contra-indicatie op, in aanmerking genomen dat de tekst van het kenbaarmakingsvereiste per 1 januari 2026 zelfs wordt aangescherpt. De betekenis van de specifieke uitlatingen in de wetsgeschiedenis over de vermelding van een faxnummer zou ik niet willen uitbreiden tot andere gevallen. Ingrijpen op het oordeel van de Rechtbank heeft als bijkomend voordeel dat bijgedragen wordt aan de rechtseenheid in het bestuursrecht (6.14-6.22).

- Indien het bestuursorgaan ten onrechte een besluit langs elektronische weg heeft verzonden, vangt de rechtsmiddeltermijn aan op het moment waarop de belanghebbende het besluit onder ogen krijgt (6.23-6.31).

- Dit een en ander brengt mee dat het tweede middel slaagt. Ik meen dat de Hoge Raad zelf het verzet kan afdoen (6.32).

1.8

In
onderdeel 7 ga ik op het eerste middel in voor het geval de Hoge Raad toch aan de behandeling daarvan toekomt. Hoewel ik niet helemaal goed grip krijg op HR BNB 2021/113, meen ik uit dat arrest te kunnen afleiden dat het bewijsstuk waarop de Rechtbank (kennelijk) heeft gebaseerd dat de verzending van de e-mail aannemelijk is gemaakt, onvoldoende is als bewijs van verzending. Het eerste middel zou dus slagen.

1.9

Onderdeel 8 bevat een korte beoordeling van de middelen onder verwijzing naar de voorgaande onderdelen.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1

De heffingsambtenaar van de gemeente Leiden (de Heffingsambtenaar) heeft aan belanghebbende op 9 en 11 juli 2022 naheffingsaanslagen in de parkeerbelasting (de naheffingsaanslagen) opgelegd. Tegen de naheffingsaanslagen heeft belanghebbende bewaar gemaakt door op een website een formulier in te vullen en dat online aan de Heffingsambtenaar te sturen (het eerste bezwaarschrift). Belanghebbende heeft daarbij de verplichte velden in het formulier ingevuld, waaronder zijn e-mailadres. De Heffingsambtenaar heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 november 2022 (de eerste uitspraak op bezwaar) het bezwaar ^[1] ongegrond verklaard.

2.2

De gemachtigde van belanghebbende heeft op 2 januari 2023 een bezwaarschrift ingediend tegen de naheffingsaanslagen (het tweede bezwaarschrift). De Heffingsambtenaar heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard (de tweede uitspraak op bezwaar), omdat eerder al op het eerste bezwaarschrift uitspraak op bezwaar is gedaan.

2.3

Belanghebbende heeft tegen de tweede uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (de Rechtbank).

8:54-uitspraak in beroep

2.4

De Rechtbank heeft het beroep met toepassing van art. 8:54 Awb niet-ontvankelijk verklaard (de 8:54-uitspraak). ^[2]

2.5

De Rechtbank heeft eerst een ander bericht aangemerkt als beroepschrift. Zij is namelijk van oordeel dat aangezien een tweede uitspraak op bewaar niet mogelijk is, het op de weg van de Heffingsambtenaar had gelegen om het tweede bezwaarschrift door te zenden naar de Rechtbank als beroep tegen de eerste uitspraak op bezwaar (rov. 5). De Rechtbank behandelt daarom het tweede bezwaarschrift als beroep tegen de eerste uitspraak op bezwaar (rov. 6). In deze conclusie wordt die wijze van behandeling verder als uitgangspunt genomen.

2.6

De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld (i) dat het beroep te laat is ingesteld (rov. 7-11) en (ii) dat deze ontijdigheid niet verontschuldigbaar is (rov. 12-13).

2.7

In het kader van dit laatste heeft de Rechtbank het volgende overwogen naar aanleiding van het betoog van belanghebbende (a) dat hij de eerste uitspraak op bezwaar niet heeft ontvangen en (b) – naar aanleiding van de stelling van de Heffingsambtenaar dat die uitspraak op bezwaar per e-mail is verzonden – dat de omstandigheid dat hij zijn e-mailadres heeft opgegeven bij het bezwaar niet betekent dat hij op dat e-mailadres bereikbaar is:

“13 De rechtbank is van oordeel dat nu eiser zijn bezwaarschrift digitaal heeft ingediend waarbij hij zijn e-mailadres heeft vermeld, hij daarmee kenbaar heeft gemaakt dat hij via deze elektronische weg voldoende bereikbaar is. Verweerder heeft dan ook met het aan eiser verzenden van de bestreden uitspraak op bezwaar via e-mail, deze op de juiste wijze bekendgemaakt en is de beroepstermijn aangevangen. Nu de verzending van de bestreden uitspraak op bezwaar door verweerder aannemelijk is gemaakt ligt het op de weg van eiser om het vermoeden van ontvangst te ontzenuwen door de ontvangst gemotiveerd te betwisten. De enkele stelling van eiser dat hij de uitspraak op bezwaar niet heeft ontvangen en zich niet kan heugen dat hij kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is, is daartoe onvoldoende. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat eiser de bestreden uitspraak op bezwaar op zijn e-mailadres heeft ontvangen. Niet gebleken is dat het voor eiser onmogelijk was om tijdig beroep in te (laten) stellen, dat hij dat niet heeft gedaan komt dan ook voor zijn rekening en risico.”

Uitspraak op verzet

2.8

De Rechtbank heeft het verzet van belanghebbende tegen de 8:54-uitspraak ongegrond verklaard. ^[3] De Rechtbank oordeelt als volgt naar aanleiding van de stelling van belanghebbende dat hij geen toestemming heeft gegeven om de uitspraak op bezwaar van 11 november 2022 aan zijn e-mailadres toe te sturen:

“4.1. Opposant heeft op 20 augustus 2022 bezwaar gemaakt door op de website van verweerder online een contactformulier in te vullen en dit online aan verweerder te verzenden. Dat hij enkel vanwege een verplicht veld zijn e-mailadres heeft opgegeven en verweerder daarvan geen gebruik mocht maken, treft geen doel. Door op deze wijze bezwaar te maken is opposant er akkoord meegegaan dat hij op het opgegeven e-mailadres bereikbaar is. Verweerder mocht dan ook de uitspraak op bezwaar van 11 november 2022 aan het door opposant opgegeven e-mailadres sturen.”

2.9

Verder overweegt de Rechtbank (rov. 4.2) dat belanghebbende geen concrete omstandigheden heeft genoemd op grond waarvan kan worden gesteld dat hij de per e-mailbericht verzonden uitspraak op bezwaar niet zou hebben ontvangen.

3. Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Het College heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Cassatiemiddelen

3.2

Het beroepschrift in cassatie bevat twee middelen. Het
eerste middel stelt schending van het recht, met name art. 26c AWR in samenhang met art. 6:8 Awb en art. 8:69 Awb en art. 8:77, lid 1, aanhef en letter b, Awb. Het middel betoogt dat het oordeel van de verzetsrechter over de verzending van de uitspraak op bezwaar onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. De Rechtbank is eraan voorbij gegaan dat de Heffingsambtenaar de verzending van de uitspraak op bezwaar niet aannemelijk heeft gemaakt. Gelet op HR BNB 2021/113 ^[4] ligt het op de weg van de Heffingsambtenaar om verzending van de uitspraak op bezwaar per e-mail aannemelijk te maken, terwijl de in het geding gebrachte stukken onvoldoende zijn om die verzending aannemelijk te maken. Volgens het middel blijkt uit door de Heffingsambtenaar overgelegde stukken weliswaar dat de e-mail die ziet op de verzending van de uitspraak op bezwaar is aangemaakt, maar daarmee staat nog niet vast dat deze e-mail ook is verzonden.

3.3

Het
tweede middel stelt schending van het recht, met name art. 2:14 Awb, omdat de Rechtbank heeft geoordeeld dat het invullen door belanghebbende van zijn e-mailadres in een verplicht veld van een webformulier meebrengt dat belanghebbende daarmee voldoende kenbaar heeft gemaakt dat hij via dit e-mailadres bereikbaar is. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het invullen van zijn e-mailadres in een verplicht veld geeft op zichzelf niet ervan blijk dat belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. De uitspraak op bezwaar is zodoende niet op de juiste wijze bekend gemaakt.

4. Art. 2:14 Awb en wetsgeschiedenis Awb

4.1

Deze zaak is geselecteerd voor conclusie in verband met de vraag die het tweede middel aansnijdt, namelijk of in de omstandigheden van dit geval belanghebbende kenbaar heeft gemaakt aan de Heffingsambtenaar dat hij voldoende bereikbaar is langs elektronische weg als bedoeld in art. 2:14 Awb. De vraag is relevant in verband met het volgende.

Relevantie: aanvang beroepstermijn

4.2

In deze zaak heeft de Rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat het beroepschrift onverschoonbaar te laat is ingediend op 2 januari 2023. De Rechtbank is daarbij ervan uitgegaan dat gelet op de dagtekening van de eerste uitspraak op bezwaar (11 november 2022), de beroepstermijn eindigde op 23 december 2022. Dit uitgangspunt is alleen juist indien die uitspraak op bezwaar ook op of voor 11 november 2022 is bekendgemaakt. Dit volgt uit art. 22j AWR dat van overeenkomstige toepassing is bij de heffing van gemeentelijke belastingen, ^[5] zoals parkeerbelastingen. In het licht van art. 6:8 Awb moet het dan gaan om een bekendmaking ‘op de voorgeschreven wijze’.

4.3

Die voorgeschreven wijze is te vinden in art. 3:41 Awb. Voor zover hier van belang: bekendmaking van een besluit geschiedt door toezending of uitreiking (art. 3:41(1) Awb). Op grond van art. 2:14(1) Awb kan een bestuursorgaan een bericht ook langs elektronische weg verzenden, mits – kort gezegd – aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan. Gelet op de systematiek van de Awb en aangezien een besluit ook een bericht is, geldt deze mogelijkheid van verzending langs elektronische weg ook voor de bekendmaking van een besluit door toezending. Dit volgt ook uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van afdeling 2.3 Awb, waartoe art. 2:14 Awb behoort: ^[6]

“Ingevolge artikel 3:41 geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbende zijn gericht, door toezending of uitreiking. Ingevolge artikel 2:13, eerste lid, kunnen berichten langs elektronische weg worden verzonden, mits de bepalingen van afdeling 2.3 in acht wordt genomen. Op de toezending aan een of meer geadresseerden langs elektronische weg is artikel 2:14, eerste lid, van toepassing: de geadresseerde dient kenbaar te hebben gemaakt dat hij langs die weg bereikbaar is. Dit betekent dat bijvoorbeeld een papieren afdruk van het langs elektronische weg vastgelegde besluit dient te worden toegezonden of te worden uitgereikt aan hen die niet kenbaar hebben gemaakt dat zij langs elektronische weg voldoende bereikbaar zijn.”

4.4

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of in dit geval aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan, van belang is voor het antwoord op de vraag of de uitspraak op bezwaar op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt met de verzending ervan per e-mail. Daarvan is ook de Rechtbank uitgegaan (zie 2.7). De Rechtbank heeft die laatste vraag echter ten onrechte pas behandeld in het kader van de vraag of de termijnoverschrijding verschoonbaar is (zie 2.7). Die vraag is immers reeds van belang in het kader van de vraag óf sprake is van een termijnoverschrijding. Indien de uitspraak op bezwaar niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt met de verzending ervan per e-mail, dan kan niet op basis van de dagtekening worden geoordeeld dat de beroepstermijn is aangevangen op de dag na 11 november 2022.

Tekst art. 2:14 Awb

4.5

Art. 2:14(1) Awb voorziet in de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch te verzenden. Voorwaarde is wel dat de desbetreffende geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (kenbaarmakingsvereiste):

“1. Een bestuursorgaan kan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.”

Wetsgeschiedenis Wet elektronisch bestuurlijk verkeer ^[7]

4.6

Art. 2:14 Awb maakt onderdeel uit van afdeling 2.3 Awb. Deze afdeling is ingevoerd in de Awb met de inwerkingtreding van de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (hierna: WEBV) per 1 juli 2004. ^[8] De in 4.5 geciteerde tekst van art. 2:14(1) Awb is de tekst van de bepaling sinds haar inwerkingtreding. De tekst is sindsdien niet meer gewijzigd, met dien verstande dat de tekst wel wijzigt per 1 januari 2026 en in een ander artikel wordt opgenomen (zie hierna in 4.29). De tekst van art. 2:14 Awb bij de inwerkingtreding komt overeen met de tekst van het oorspronkelijke wetsvoorstel WEBV. ^[9]

Algemeen

4.7

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel WEBV vermeldt dat de noodzaak van het wetsvoorstel gelegen is in het wegnemen van onzekerheden: ^[10]

“De noodzaak van dit wetsvoorstel is gelegen in het wegnemen van de onzekerheden die thans in de praktijk bestaan over de vraag wanneer verkeer langs elektronische weg met bestuursorganen mogelijk is en in het eisen van waarborgen voor een goed verloop van dit verkeer. Het wetsvoorstel beoogt een algemeen kader te bieden en aanknopingspunten voor de jurisprudentie te geven, die anders zouden ontbreken.”

4.8

De memorie van toelichting vermeldt dat daartoe drie kwesties geregeld moeten worden in de Awb. Een daarvan is: “Aangegeven moet worden wanneer verkeer langs elektronische weg is toegestaan.” ^[11] De toelichting op dit punt vermeldt onder meer dat het wetsvoorstel houvast biedt om te bepalen in welke gevallen van bereikbaarheid van burger en bestuursorgaan voor elektronisch berichtenverkeer mag worden uitgegaan: ^[12]

“Bij het eerste punt moet worden gedacht aan de bereikbaarheid van burger en bestuursorgaan voor langs elektronische weg te verzenden berichten, bijvoorbeeld met behulp van e-mail of door het plaatsen van een stuk op een website. Dit wetsvoorstel biedt houvast om te bepalen in welke gevallen van die bereikbaarheid mag worden uitgegaan. Daarvoor is steeds nodig dat het betrokken bestuursorgaan of de burger zelf aangeeft in hoeverre op die bereikbaarheid mag worden vertrouwd. Het wetsvoorstel heeft niet tot doel om aanspraken te vestigen op communicatie langs elektronische weg, noch voor de burger noch voor bestuursorganen.”

4.9

Er is gekozen voor ‘nevenschikking’, namelijk dat niet-elektronische communicatie (via papier) met de overheid mogelijk moet blijven. Uitgangspunt daarbij is dat de burger de mogelijkheid moet hebben om aan te geven dat hij via papier contact wenst. Het principe van nevenschikking is tot uitdrukking gebracht in onder meer art. 2:14(1) Awb: ^[13]

“Het kabinet heeft in de nota «Wetgeving voor de elektronische snelweg» tot uitgangspunt genomen dat de elektronisering van de samenleving niet ten koste mag gaan van hen die (nog) geen toegang hebben tot het elektronisch verkeer. In de termen van die nota: het kabinet kiest voor «nevenschikking» en niet voor «verdringing» van conventionele gegevensuitwisseling door elektronisch verkeer. Dit betekent dat voor verkeer met de overheid dient te gelden dat de papieren weg mogelijk blijft: ook als het bestuur langs elektronische weg kan reageren, behoudt de burger de mogelijkheid aan te geven dat hij uitsluitend via papieren geschriften dan wel mondeling contact wenst. De elektronische weg komt naast en niet in plaats van het conventionele verkeer.

Het uitgangspunt «nevenschikking in plaats van verdringing» is in het bijzonder van betekenis voor de beantwoording van de vraag wie bepaalt of het verkeer langs elektronische of conventionele weg plaatsvindt.

• Uitgangspunt is dat de burger bepaalt in welke vorm het verkeer plaatsvindt indien het bestuursorgaan over beide mogelijkheden beschikt

• Voor zover het bestuursorgaan over bepaalde zaken alleen maar op conventionele wijze communiceert, heeft de burger geen keus; hij kan elektronisch verkeer dan niet afdwingen.

• Het is het bestuursorgaan niet toegestaan bepaalde zaken alleen nog maar langs elektronische weg te doen, tenzij alle betrokkenen hiermee instemmen. (…)

Deze drie uitgangspunten vinden hun weerslag in de bepalingen van dit wetsvoorstel. (…). De burger kan het gebruik van de elektronische weg niet afdwingen indien het bestuursorgaan niet bereid is van deze weg gebruik te maken. Omgekeerd is het niet aanvaardbaar dat een bestuursorgaan berichten langs elektronische weg stuurt aan een burger die daarop niet is ingesteld. Het principe van de nevenschikking wordt tot uitdrukking gebracht in artikel 2:14, eerste en tweede lid, en 2:15, eerste lid.”

4.1

Het algemeen deel van de memorie van toelichting benadrukt daarnaast de facultatieve aard van de elektronische weg. Uitgangspunt is dat “betrokkenen niet gedwongen kunnen worden van de elektronische weg gebruik te maken.” ^[14]

4.11

De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt dat het bestuursorgaan in strijd met de wet handelt indien het een bericht langs elektronische weg aan een geadresseerde zendt, zonder dat deze kenbaar heeft gemaakt langs die weg bereikbaar te zijn: ^[15]

“Indien een bestuursorgaan een bericht langs elektronische weg zendt aan een geadresseerde, dan dient de geadresseerde kenbaar te hebben gemaakt dat hij langs die weg bereikbaar is. Zou dat niet het geval zijn, dan handelt het bestuursorgaan in strijd met de wet (artikel 2:14, eerste lid). (…) Wij achten de codificatie van het principe van de nevenschikking dan ook een van de meer wezenlijke aspecten van dit wetsvoorstel.”

Kenbaarmakingsvereiste

4.12

Het algemeen deel van de memorie van toelichting gaat uitgebreid op het kenbaarmakingsvereiste in. Vermeldingswaardig is in de eerste plaats de opmerking dat kenbaarmaking in beginsel meer of minder uitdrukkelijk kan geschieden, maar dat voorlopig nog wel van uitdrukkelijke kenbaarmaking zal moeten worden uitgegaan: ^[16]

“3.2 Bereikbaarheid van de burger

Een bestuursorgaan kan ingevolge artikel 2:14, eerste lid, een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, langs elektronische weg verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. De kenbaarmaking kan in beginsel meer of minder uitdrukkelijk geschieden, maar voorlopig zal nog wel van uitdrukkelijke kenbaarmaking moeten worden uitgegaan. Daarbij zal ook moeten worden aangegeven voor welke vorm van elektronisch verkeer men openstaat. De enkele bekendheid van een e-mailadres is in de huidige situatie bijvoorbeeld niet zonder meer voldoende. Wie eenmaal elektronisch bereikbaar was hoeft dat niet te blijven en het is, vergeleken met een conventionele omgeving, op de elektronische snelweg veel eenvoudiger om een postadres te wijzigen of om over meerdere postadressen te beschikken. De geadresseerde zal derhalve moeten aangeven dat hij voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is.”

4.13

Uit de laatste zin in deze passage maak ik op dat de kenbaarmaking uit twee aspecten bestaat, te weten (i) dát de geadresseerde voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is (het dát-aspect) en, zo ja, (ii) op welk elektronisch postadres de geadresseerde bereikbaar is (het waarop-aspect). Ik merk op dat deze twee aspecten ook daarna in de parlementaire geschiedenis terugkomen (zie bijv. 4.14, 4.15, 4.19, 4.21 en 4.25 hierna).

4.14

De memorie van toelichting besteedt expliciet aandacht aan het geval waarin de burger langs elektronische weg een verzoek heeft gedaan. In dat geval staat “niet zonder meer” vast dat de bereikbaarheid langs elektronische weg impliciet kenbaar is gemaakt (waarbij ook de zojuist genoemde twee kenbaarmakings-aspecten weer worden onderscheiden): ^[17]

“Wanneer het bestuursorgaan reageert op een langs elektronische weg gedaan verzoek, staat daarmee niet zonder meer vast dat door het indienen van het verzoek impliciet kenbaar is gemaakt dat de verzoeker in het vervolg van de procedure steeds langs elektronische weg bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is.”

4.15

De memorie van toelichting vervolgt met een passage waarin – vrij gezegd – de suggestie wordt gedaan dat het bestuursorgaan vraagt om een expliciete kenbaarmaking van bereikbaarheid langs elektronische weg, bijvoorbeeld door een daartoe strekkende vraag in een elektronische formulier op te nemen (met de twee kenbaarmakings-aspecten): ^[18]

“Een bestuursorgaan zal om een expliciete kenbaarmaking kunnen vragen, bijvoorbeeld door op een elektronisch aanvraagformulier uitdrukkelijk de vraag stellen of de aanvrager het op prijs stelt om ook het vervolg van het met de aanvraag in gang gezette besluitvormingsproces langs elektronische weg voort te zetten en indien dat het geval is, of de aanvrager het elektronische postadres wil kenbaar maken waarop hij daartoe bereikbaar is.”

4.16

De twee voorgaande passages zijn mogelijk in de memorie van toelichting gekomen (mede) naar aanleiding van het advies van de Raad van State, waarin vele ‘openstaande vragen’ zijn opgeworpen. Een daarvan is namelijk de vraag: “Betekent het enkele feit dat een burger in een bepaalde zaak een bericht elektronisch heeft ingestuurd vanaf een adres dat kennelijk «het zijne» is, dat hij – althans in de betrokken zaak – daar verdere berichten elektronisch wil ontvangen, of is daarvoor nodig dat hij dit uitdrukkelijk te kennen geeft?”. ^[19] De reactie daarop in het nader rapport gaat trouwens naar mijn indruk wat langs de kern van de vraag heen: ^[20]

“Het bestuursorgaan mag er niet zonder meer van uitgaan dat een burger, die voor een bepaalde zaak te kennen heeft gegeven langs elektronische weg bereikbaar te zijn, dat ook voor andere zaken is, tenzij de burger dat uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt. De bereikbaarheid van de burger komt nader aan de orde in paragraaf 3.2 van de memorie van toelichting.”

4.17

De wijze van kenbaarmaking is in beginsel vormvrij, volgens de memorie van toelichting. Ook in dit kader wordt weer de suggestie gedaan dat indien met een standaardformulier wordt gewerkt, daarop de verklaring kan worden gedaan: ^[21]

“Door de SER (Bestuurskamer) wordt gevraagd hoe burger en bestuur kunnen verklaren dat zij langs elektronische weg bereikbaar zijn. De wijze waarop dit gebeurt zal verschillen. De verklaring is in beginsel vormvrij. Het hangt af van de omstandigheden van het geval welke vorm het meest is aangewezen. Indien de verwachting is dat deze verklaring bewijsbaar moet zijn, zal een mondelinge mededeling, een sms-berichtje of een onbeveiligd e-mailberichtje over het algemeen onvoldoende zijn. Onder andere omstandigheden zal het verzenden van een onbeveiligd e-mailberichtje volstaan. Indien wordt gewerkt met standaardformulieren kan de verklaring, indien dat mogelijk is, daarop worden gedaan.”

4.18

Het onderdeel ‘bereikbaarheid van de burger’ (dat over art. 2:14(1) Awb gaat) in het algemeen deel van de memorie van toelichting bevat een algemene passage die de indruk geeft dat is beoogd om ruimte te laten voor een situatieafhankelijke toepassing alsmede voor nieuwe ontwikkelingen: ^[22]

“Een en ander is mede afhankelijk van het soort beleidsterrein waarop de berichtenuitwisseling plaatsvindt en van de kennis en ervaring van de betrokkenen met de informatiemaatschappij. Hierbij zij opgemerkt dat door de snelle ontwikkelingen gewoonten en conventies snel aan wijziging onderhevig zijn. De algemene bewoordingen waarvoor in de tekst van dit wetsvoorstel is gekozen, laten ruimte aan de praktijk en de jurisprudentie om rekening te houden met nieuwe ontwikkelingen.”

4.19

De artikelsgewijze toelichting op art. 2:14(1) Awb bevat wat betreft het kenbaarmakingsvereiste in de kern niets nieuws ten opzichte van wat in het algemeen deel van de memorie van toelichting is opgemerkt: ^[23]

“Teneinde een bericht langs elektronische weg te mogen verzenden, is vereist dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs die weg voldoende bereikbaar is. De wettekst stelt geen eisen aan de wijze van kenbaarmaking. De kenbaarmaking kan meer of minder uitdrukkelijk geschieden. De geadresseerde zal moeten aangeven op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is. Vergeleken met een conventionele omgeving is het op de elektronische snelweg immers veel eenvoudiger om een postadres te wijzigen of om over meer postadressen te beschikken. Men zie meer uitvoerig het algemeen deel van deze toelichting.”

4.2

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer hebben leden van de Groenlinks-fractie gevraagd “op welke wijze de geadresseerde voldoende kenbaar heeft gemaakt dat hij via het elektronische berichtenverkeer berichten wil ontvangen”, waarbij meer specifiek is gevraagd of “daarbij [volstaat] dat de afzender bij zijn persoonsgegevens een e-mailadres of een faxnummer noemt”. ^[24]

4.21

Het antwoord van het kabinet daarop in de nota naar aanleiding van het verslag luidt als volgt: ^[25]

“De leden van de Groenlinks-fractie vragen op welke wijze de geadresseerde voldoende kenbaar heeft gemaakt dat hij via het elektronische berichtenverkeer berichten wil ontvangen. Wanneer de afzender bij zijn persoonsgegevens een e-mailadres opgeeft, mag er niet steeds zonder meer van uit worden gegaan, dat hij als geadresseerde voldoende bereikbaar is. Een burger die elektronisch bereikbaar was hoeft dat niet te blijven. Het is, vergeleken met een conventionele omgeving, op de elektronische snelweg veel eenvoudiger om een postadres te wijzigen of om over meer postadressen te beschikken. Ook het tijdsverloop tussen het oorspronkelijke bericht en de reactie speelt een rol. Naarmate meer tijd verstreken is, kan er minder van worden uitgegaan dat de afzender op het oorspronkelijke adres van verzending bereikbaar is. De geadresseerde zal derhalve moeten aangeven of hij voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is en op welk elektronisch postadres dat is. Voor een faxnummer ligt dit anders. Een faxnummer is over het algemeen bestendiger dan een e-mailadres. Om die reden zal wanneer de afzender zijn faxnummer opgeeft, in beginsel wel van voldoende bereikbaarheid kunnen worden uitgegaan.”

4.22

Ik krijg niet heel goed vat op het antwoord wat betreft het e-mailadres. Enerzijds luidt het antwoord direct na de weergave van de vraag niet eenduidig bevestigend of ontkennend (“niet steeds zonder meer”). Daarbij komt dat het erop lijkt dat het kabinet vooral als potentieel probleem bij een e-mailadres ziet de bestendige bereikbaarheid daarop. ^[26] Met andere woorden: het gaat vooral over het aspect op welk e-mailadres de burger bereikbaar is (het waarop-aspect), en niet zozeer over de kwestie óf de burger met het (enkel) vermelden van het e-mailadres bij zijn persoonsgegevens überhaupt (voldoende) kenbaar heeft gemaakt dat hij voor een bepaald bericht lang elektronische weg bereikbaar is (het dát-aspect van het kenbaarmakingsvereiste).

4.23

Anderzijds bevat het antwoord een conclusie (‘derhalve’) namelijk dat de geadresseerde zal moeten aangeven of hij voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is en op welk elektronisch postadres dat is. Dat antwoord lijkt er – in het licht van de vraagstelling – op te duiden dat het voor het kenbaarmakingsvereiste
niet ‘volstaat’ dat de afzender bij zijn persoonsgegeven een e-mailadres heeft genoemd. Dit lijkt bovendien bevestiging te vinden in de passage dat “wanneer de afzender zijn faxnummer opgeeft, in beginsel
wel van voldoende bereikbaarheid [zal] kunnen worden uitgegaan” (mijn onderstreping; MP).

4.24

Het wetsvoorstel WEBV is zonder beraadslaging tijdens een plenaire vergadering in de Tweede Kamer aangenomen; het verslag van die vergadering biedt dus geen verdere inzichten. ^[27]

4.25

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer stellen leden van de CDA-fractie vragen over het kenbaarmakingsvereiste, waarbij ik overigens opmerk dat het voorbeeld van bedrijfs- en telefoongidsen inmiddels wat gedateerd is en dat het voorbeeld van de briefhoofden wat meer relevant is. Het antwoord van het kabinet luidt als volgt: ^[28]

“De leden van de CDA-fractie vragen verder welke betekenis bestuursorganen mogen hechten aan expliciete ongeclausuleerde bekendmaking van burgers van hun «elektronische adressen», bij wijze van voorbeeld wijzen zij op de bedrijfs- en telefoongidsen en briefhoofden die e-mail en/of faxadressen vermelden. Inderdaad mogen bestuursorganen van bijvoorbeeld een provincie of gemeente slechts voor bepaalde soorten correspondentie ervan uitgaan dat een bedrijf op deze manier kenbaar heeft gemaakt langs elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn. In de memorie van toelichting is in paragraaf 3.2 vrij uitvoerig stilgestaan bij de bereikbaarheid van de burger, bedrijven daaronder begrepen. De enkele bekendheid met een e-mailadres is in de huidige situatie bijvoorbeeld niet zonder meer voldoende. Wie eenmaal elektronisch bereikbaar was hoeft dat niet te blijven en het is, vergeleken met een conventionele omgeving, op de elektronische snelweg veel eenvoudiger om een postadres te wijzigen of om over meerdere postadressen te beschikken. Het tijdsverloop tussen het oorspronkelijke bericht en de reactie is hierbij van eveneens belang. Naarmate meer tijd verstreken is, kan minder ervan worden uitgegaan dat de afzender op het opgegeven adres van verzending bereikbaar is. Het bedrijf zal derhalve uitdrukkelijk moeten aangeven dat het voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is. De vermelding in een brievenhoofd of een gids is daarvoor onvoldoende. Bovendien dient verschil te worden gemaakt tussen gevraagde en ongevraagde verzending. Wanneer het bestuursorgaan zich uit eigen beweging tot een bedrijf richt, dient het zich uitdrukkelijk ervan te vergewissen dat het langs elektronische weg bereikbaar is. Dit weegt het zwaarst indien het bestuursorgaan een belastend besluit wil verzenden, bijvoorbeeld een besluit inhoudende een sanctie of een terugvordering. Wanneer het bestuursorgaan reageert op een langs elektronische weg gedaan verzoek, staat daarmee niet zonder meer vast dat door het indienen van het verzoek impliciet kenbaar is gemaakt dat de verzoeker in het vervolg van de procedure steeds langs elektronische weg bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is. Het voorafgaande geldt echter niet voor het faxverkeer. Een faxnummer is over het algemeen minder aan wijzigingen onderhevig dan een e-mailadres. Wanneer door een bedrijf in algemeen zin een faxnummer wordt opgegeven, zal in beginsel wel van voldoende bereikbaarheid kunnen worden uitgegaan.”

4.26

Een deel van het antwoord komt overeen met het antwoord dat is weergegeven in 4.21. Noemenswaardig is de opmerking dat “[d]e enkele bekendheid met een e-mailadres (…) in de huidige situatie bijvoorbeeld niet zonder meer voldoende [is]”. Verder wordt, in zoverre in afwijking van de passage in 4.21, gesproken over ‘uitdrukkelijk moeten aangeven’. Daarbij sluit aan de opmerking dat het enkel vermelden van het e-mailadres in het brievenhoofd onvoldoende is om kenbaarmaking aan te nemen. Een verschil met de passage in 4.21 is verder dat ook erbij wordt betrokken dat een verschil moet worden gemaakt tussen gevraagde en ongevraagde verzending door het bestuursorgaan. De opmerking dat “[w]anneer het bestuursorgaan reageert op een langs elektronische weg gedaan verzoek, (…) daarmee niet zonder meer vast[staat] dat door het indienen van het verzoek impliciet kenbaar is gemaakt dat de verzoeker in het vervolg van de procedure steeds langs elektronische weg bereikbaar is en op welk elektronisch postadres hij bereikbaar is” komt trouwens overeen met een passage in de memorie van toelichting (4.14). Verder komt in het geciteerde antwoord weer naar voren het verschil in bestendigheid dat wordt gezien tussen een faxnummer en een e-mailadres.

4.27

Tijdens het vervolg van de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wijzen leden van de VVD-fractie erop dat de memorie van toelichting vermeldt dat de geadresseerde uitdrukkelijk kenbaar moet hebben gemaakt dat hij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is. Deze leden vragen of dit niet expliciet in de wet zou moeten worden vastgelegd in plaats van uitgelegd via de memorie van toelichting. ^[29] Het kabinet geeft deze vraag weer als een vraag over de wijze van kenbaarmaking. Het geeft als antwoord daarop dat men het niet goed mogelijk noch zinvol acht in de Awb aan te geven onder welke omstandigheden de kenbaarmaking uitdrukkelijk moet plaatsvinden: ^[30]

“Wij achten het niet goed mogelijk noch zinvol in de Awb aan te geven onder welke omstandigheden de kenbaarmaking uitdrukkelijk moet plaatsvinden. De mogelijke variatie die thans reeds bestaat, en de snelle ontwikkelingen die nu en in de toekomst plaatsvinden, staan daaraan in de weg. Ook zou zulks op gespannen voet staan met het uitgangspunt van de techniek-onafhankelijke voorschriften van dit wetsvoorstel. Een en ander neemt overigens niet weg dat in bepaalde bijzondere gevallen er behoefte aan kan bestaan om in een bijzondere wettelijke regeling de wijze van kenbaarmaken uitdrukkelijk voor te schrijven.”

4.28

Het wetsvoorstel WEBV is ook mondeling behandeld in de Eerste Kamer. ^[31] Met name de vragen c.q. de inbreng van het SGP-Kamerlid Holdijk (p. 1311 en 1316) en VVD-Kamerlid Broekers-Knol (p. 1312, 1315 en 1316-17) ademen zorgen over het kenbaarmakingsvereiste waaronder ook de concrete invulling ervan, met name onder welke omstandigheden kenbaarmaking aangenomen kan worden. Ik zie ervan af om de verscheidene reacties van de minister van Justitie (de Minister) uitgebreid te citeren. De volgende passages geven een adequaat beeld van de lijn ervan: ^[32]

“Ik ben het met de heer Holdijk eens dat zeker in het bestuurlijk verkeer volstrekt duidelijk moet zijn dat mededelingen ter bestemde plaatse komen. Het is primair aan het bestuursorgaan om dat zeker te stellen. Het lijkt mij niet dat de centrale overheid met voorschriften op dit punt moet komen. Het bestuursorgaan is ontslagen van de plicht om zeker te stellen dat een boodschap ter bestemde plaatse komt als betrokkene heeft aangegeven dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. Daarom ook is het niet onwaarschijnlijk dat op formulieren de vraag verschijnt of men bereikbaar is langs elektronische weg. Pas als die vraag bevestigend is beantwoord, heeft het bestuursorgaan zich van zijn plicht gekweten en hoeft het niet meer ook nog per post een mededeling te sturen. Het kan zijn dat er op den duur behoefte bestaat aan nadere regelgeving, maar vooralsnog is in de praktijk die behoefte nog niet gebleken.

Mevrouw Broekers heeft gevraagd of ik niet bang ben dat door onduidelijkheid en dus onzekerheid de burger steeds de veilige weg zal kiezen. Mijn antwoord is ontkennend. Er is nog helemaal niets geregeld, maar toch geven tal van burgers aan dat zij bereikbaar zijn via de elektronische weg. Het risico ligt in dezen bij het bestuursorgaan. Het is niet zozeer de burger die kiest voor de veiligheid omdat de gemeente via haar website bekend maakt of men al dan niet bereikbaar is. Het is vervolgens aan het bestuursorgaan om de zekerheid te creëren dat de contactzoekende burger ook uitsluitend langs elektronische weg bereikt kan worden. Anders zal de gemeente bij berichten, waarvan men zeker moet zijn dat ze de betrokkene bereiken, kiezen voor de schriftelijke weg, tenzij men een uitdrukkelijke verklaring van betrokkene heeft dat hij bereikbaar is langs de elektronische weg. In die gevallen kan een gemeente zich ontslagen achten van de plicht om het bericht ook per post te verzenden.

(...) [De gemeente; MP] moet de zekerheid hebben dat zij zich ontslagen kan weten van de weg van de post. Ik sluit niet uit dat wanneer zich op dat punt problemen voordoen, nadere regelgeving gewenst is, maar in deze fase lijkt mij die nog niet nodig. Door die nevenschikking zal een gemeente pas bij een hoge mate van zekerheid ervan uitgaan dat zij ontslagen is van gebruikmaking van de post.”

Wet modernisering elektronisch verkeer ^[33]

4.29

De tekst van art. 2:14(1) Awb wijzigt per 1 januari 2026 en wordt in een ander artikel opgenomen, te weten art. 2:8 (nieuw) Awb. Dit geschiedt in het kader van een herziening van afdeling 2.3 Awb bij de Wet modernisering elektronisch verkeer (hierna: WMEV). ^[34] De WMEV heeft als doel de regels over elektronisch bestuurlijk verkeer te moderniseren naar aanleiding van de technologische en maatschappelijke ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan sinds de invoering van de WEBV. ^[35] Nevenschikking blijft het uitgangspunt. ^[36]

4.3

Anders dan in het huidige art. 2:14 Awb, is in art. 2:8 (nieuw) Awb opgenomen dat de geadresseerde
uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is:

“Een bestuursorgaan kan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, slechts elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.”

4.31

In het oorspronkelijke wetsvoorstel luidde het voorgestelde art. 2:8 Awb anders. Ik laat buiten beschouwing dat de beginpassage anders luidde – dat is nadien gewijzigd bij amendement. ^[37] Hier van belang is dat de woorden ‘slechts’ en ‘uitdrukkelijk’ nog niet waren opgenomen in de oorspronkelijk voorgestelde tekst van art. 2:8 Awb: ^[38]

“Voor zover geen toepassing is gegeven aan artikel 2:7, derde lid, kan een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is.”

4.32

De memorie van toelichting vermeldt wat betreft het kenbaarmakingsvereiste dat de hoofdregel van het huidige art. 2:14(1) Awb wordt gehandhaafd en dat – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis die hier in 4.12 is aangehaald – als uitgangspunt ongewijzigd is dat van uitdrukkelijke kenbaarmaking moet worden uitgegaan, met dien verstande dat inmiddels kan worden aangenomen dat aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan indien een burger zich met een e-mail tot een bestuursorgaan wendt: ^[39]

“Hoofdregel in het huidige artikel 2:14, eerste lid, is dat een bestuursorgaan een bericht via de elektronische weg kan – dus niet: moet – verzenden als de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij op die wijze voldoende bereikbaar is. Deze hoofdregel blijft als artikel 2:8 gehandhaafd. In de memorie van toelichting bij de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer werd aangegeven dat die kenbaarmaking meer of minder uitdrukkelijk kan geschieden, maar dat voorlopig wel van uitdrukkelijke kenbaarmaking moet worden uitgegaan. Hierin is in zoverre geen wijziging opgetreden dat een bestuursorgaan bij het verzenden van een bericht zal moeten nagaan of de geadresseerde voor dat bericht heeft aangegeven elektronisch bereikbaar te zijn en of een in het verleden beschikbaar gesteld elektronisch adres nog wel het juiste adres is. Wel kan, anders dan bij de invoering van de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer werd verondersteld, inmiddels worden aangenomen dat een burger die zich met bijvoorbeeld een e-mail tot een bestuursorgaan wendt, daarmee voldoende kenbaar heeft gemaakt dat hij op deze wijze bereikbaar is, zodat het bestuursorgaan via e-mail het bericht kan beantwoorden. Het bestuursorgaan mag er echter niet zonder meer van uit gaan dat een in het verleden voor een andere aangelegenheid gebruikt e-mailadres nog actueel is. Het bestuursorgaan zal zich van de juistheid van dat adres moeten vergewissen of moeten afzien van verzending via dat adres.”

4.33

Net als bij de WEBV (zie 4.15) doet de memorie van toelichting de suggestie om de kenbaarmakingsvraag in voorkomende gevallen expliciet op te nemen in een aanvraagformulier. Net zoals bij de WEBV (4.13) komt daarbij naar voren dat kenbaarmaking twee aspecten (het dát-aspect en het waarop-aspect) heeft: ^[40]

“Als het bestuursorgaan van oordeel is dat voor het type besluit de e-mail voldoende betrouwbaar en vertrouwelijk is, kan het in een aanvraagformulier de vraag opnemen of en aan welk e-mailadres elektronische berichten kunnen worden gezonden.”

4.34

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt in verband met het kenbaarmakingsvereiste ingegaan op een verschil tussen regels voor gebruik van de berichtenbox en regels voor gebruik van e-mail, ^[41] maar dat lijkt me voor deze zaak niet direct relevant.

4.35

De woorden ‘slechts’ en ‘uitdrukkelijk’ zijn in art. 2:8 Awb opgenomen naar aanleiding van een amendement van Kamerlid Leijten. Uit de toelichting op het amendement volgt dat daarmee is beoogd te voorzien in ‘een sterker actief instemmingsvereiste’: ^[42]

“Als mensen enkel via de digitale weg contact willen hebben met een overheidsorgaan zou dit uitdrukkelijk aangegeven moeten worden door de betrokkene. Zo mag een enkele keer digitaal contact met een werkend e-mailadres niet betekenen dat daarna alle communicatie vanuit een bestuursorgaan via de digitale weg mag verlopen. De wet dient dit principe voldoende te waarborgen en de zorgplicht hiervoor bij het overheidsorgaan neer te leggen. Hoewel dit deels het geval is bestaat door de huidige formulering volgens indiener nog altijd de mogelijkheid dat indien iemand eenmaal via digitale weg contact heeft gehad met een werkend e-mailadres, het bestuursorgaan ervan uit mag gaan dat er via de digitale weg gecommuniceerd kan worden. Dit amendement regelt daarom een sterker actief instemmingsvereiste, zodat mensen altijd actief moeten instemmen met enkel digitale communicatie.”

4.36

Het amendement is (unaniem) aangenomen door de Tweede Kamer. ^[43] De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de Minister) had eerder gemeld in een brief van 13 april 2022 dat hij het oordeel over het amendement aan de Tweede Kamer kan laten omdat het geen wijziging betekent. Volgens de Minister bevestigt het amendement wat het voorgestelde artikel al regelt en gaat het huidige art. 2:14(1) Awb al uit van uitdrukkelijke kenbaarmaking: ^[44]

“Het amendement bevestigt in feite wat het voorgestelde artikel al regelt. Het voorgestelde artikel komt overeen met het huidige artikel 2:14, eerste lid, Awb. Daarvan is destijds in de toelichting gezegd dat van de uitdrukkelijke kenbaarmaking moet worden uitgegaan. Dit wetvoorstel brengt daar geen verandering in. Ik ga er daarbij wel van uit dat een bestuursorgaan een e-mail met een e-mail mag beantwoorden. Omdat het amendement (…) geen wijziging betekent, kan ik het oordeel aan uw Kamer laten.”

4.37

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel WMEV in de Eerste Kamer heeft de Minister over art. 2:8 Awb opgemerkt dat “het bestuursorgaan een bericht slechts elektronisch [kan] verzenden, voor zover de geadresseerde uitdrukkelijk voor dit type bericht kenbaar heeft gemaakt langs deze weg voldoende bereikbaar te zijn”. ^[45] Dat heeft geleid tot vragen van Eerste Kamerleden. De Minister heeft daarop geantwoord dat voor elk type besluit en voor elke bevoegdheidsuitoefening afzonderlijk het kenbaarmakingsvereiste geldt, net zoals het geval is bij het huidige art. 2:14 Awb. Ook gaat de Minister in op het woord ‘uitdrukkelijk’. De bedoeling daarmee ligt in lijn met een uitspraak van de ABRvS. Verder haalt de Minister een uitspraak van de CRvB aan waaruit volgt dat een bestendige e-mailpraktijk een kenbaarmaking kan inhouden: ^[46]

“De strekking van het voorgestelde artikel 2:8 Awb is inderdaad dat voor elk type besluit en voor elke bevoegdheidsuitoefening apart geldt dat de burger daarvoor uitdrukkelijk moet hebben aangegeven langs elektronische weg bereikbaar te zijn. Dit volgt uit de woorden «voor zover» en «uitdrukkelijk». Hetzelfde geldt thans op grond van het huidige artikel 2:14, eerste lid, Awb. Het woord «uitdrukkelijk» is in artikel 2:8 Awb ingevoegd bij amendement. De bedoeling van dat amendement is blijkens de toelichting om te voorkomen «dat indien iemand eenmaal via digitale weg contact heeft gehad met een werkend e-mailadres, het bestuursorgaan ervan uit mag gaan dat er via de digitale weg gecommuniceerd kan worden». Eenzelfde lijn volgt uit een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die overwoog «De enkele omstandigheid dat in dit geval het bezwaarschrift ook elektronisch, met gebruikmaking van DigiD, is ingediend is onvoldoende voor het oordeel dat impliciet kenbaar is gemaakt dat sprake is van bereikbaarheid via de elektronische weg.»7 Als elektronisch verkeer tussen het bestuursorgaan en een betrokkene over een onderwerp gebruikelijk is, hoeft een bestuursorgaan dat niet telkens opnieuw te vragen. Zo oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat als sprake is van een bestendige e-mailpraktijk een appellant met zijn gedrag kenbaar heeft gemaakt langs elektronische weg bereikbaar te zijn.8

7 ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:785.

8 CRvB 12 april 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:878.”

En art. 3a AWR?

4.38

Bij de Wet elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst (WEBB) is art. 3a AWR ingevoerd per 1 november 2015. ^[47] Art. 3a AWR bevat een regeling in afwijking van art. 2:14(1) Awb voor – kort gezegd – het berichtenverkeer tussen de inspecteur en belastingplichtigen. Gelet op art. 231 Gemeentewet zou deze bepaling als uitgangspunt ook (overeenkomstig) van toepassing zijn bij de heffing van gemeentelijke belastingen, waaronder parkeerbelasting. Bij de WEBB is echter geregeld dat art. 3a AWR is toegevoegd aan de artikelen genoemd in art. 236 Gemeentewet, ^[48] die op grond van dat artikel buiten toepassing blijven bij de heffing van gemeentelijke belastingen. Achtergrond is dat uit overleg met koepelorganisaties naar voren was gekomen dat gemeenten (nog) niet de voorkeur hadden dat art. 3a AWR van toepassing zou worden. ^[49] Wel is in de WEBB een artikel opgenomen dat erin voorziet dat art. 3a AWR weer wordt verwijderd uit de lijst van artikelen genoemd in art. 236 Gemeentewet, ^[50] dit met het oog op het geval de gemeenten de wens krijgen dat art. 3a AWR wel van overeenkomstige toepassing wordt op gemeentelijke belastingen. ^[51] Dat artikel is destijds (logischerwijs) buiten de inwerkingtreding gehouden ^[52] en is nog steeds niet in werking getreden. ^[53] Kort en goed: art. 3a AWR is niet van toepassing in deze zaak.

4.39

Gelet daarop zie ik af van een verdere behandeling van art. 3a AWR. Niettemin merk ik nog wel op dat de ontwikkelingen met betrekking tot art. 3a AWR ^[54] wel een aardig beeld geven over hoe opvattingen over (verplicht) digitaal verkeer kunnen wijzigen in de tijd. Bij de invoering van art. 3a AWR was – kort gezegd – nog het uitgangspunt dat berichtenverkeer tussen burgers en de Belastingdienst uiteindelijk, via een ingroeimodel, verplicht elektronisch zou plaatsvinden. ^[55] De wet Overige fiscale maatregelen 2020 voorziet evenwel in – een nog niet in werking getreden – wijziging van art. 3a AWR (en invoeging van een nieuw art. 3b AWR). ^[56] Hoofdregel wordt dat een belastingplichtige de keuze heeft tussen hetzij verzending van alle berichten langs elektronische weg, hetzij verzending van alle berichten anders dan langs elektronische weg (het nieuwe eerste lid). Deze hoofdregel wordt in de wet neergelegd “[o]m uitdrukking te geven aan het principiële karakter van het keuzerecht”. ^[57] Wel is het noodzakelijk geacht om erin te voorzien dat bij ministeriële regeling een uitzondering op het keuzerecht kan worden gemaakt in aan te wijzen gevallen (het nieuwe derde lid en het nieuwe art. 3b(1) AWR). ^[58]

5. Rechtspraak

Hoge Raad

5.1

In HR BNB 2013/161 acht de Hoge Raad vermelding van een faxnummer in het briefhoofd voldoende voor kenbaarmaking van voldoende bereikbaarheid per fax, gelet op de – hier in 4.21 en 4.25 vermelde – wetsgeschiedenis: ^[59]

“3.4.1. Op grond van artikel 8:40a, lid 1, in verbinding met artikel 2:14, lid 1, van de Awb kan de bestuursrechter een bericht aan een partij of diens gemachtigde per fax verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Uit de wetsgeschiedenis van de laatstbedoelde bepaling, weergegeven in onderdeel 4.14 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, volgt dat aan deze voorwaarde in beginsel is voldaan indien iemand in correspondentie zijn faxnummer opgeeft.

3.4.2.

In overeenstemming hiermee heeft de Rechtbank geoordeeld dat de gemachtigde kenbaar heeft gemaakt dat hij per fax te bereiken is. Immers, de gemachtigde heeft zijn faxnummer vermeld in het briefhoofd van het beroepschrift, en de uitspraak van de Rechtbank of de stukken van het geding bevatten geen aanwijzingen dat het voor de Rechtbank kenbaar was dat de gemachtigde niettemin via dat faxnummer niet bereikbaar was of langs die weg geen berichten van de Rechtbank wenste te ontvangen.”

5.2

In HR BNB 2018/154 is aan de orde dat de inspecteur, na veelvuldig e-mailcontact met de gemachtigde, de uitspraak op bezwaar per e-mail heeft verzonden aan de gemachtigde van de belanghebbende. Omdat in die zaak getoetst moest worden aan art. 3a AWR, komt de Hoge Raad echter niet toe aan de vraag of met dit e-mailcontact wordt voldaan aan het kenbaarmakingsvereiste van art. 2:14 Awb. ^[60]

5.3

In het kort daarna gewezen arrest HR BNB 2018/202 ^[61] betreffende een naheffingsaanslag in de parkeerbelasting, komt de Hoge Raad wel toe aan de kenbaarmakingsvereiste van art. 2:14 Awb. In die zaak heeft de heffingsambtenaar per e-mail de belanghebbende in de gelegenheid gesteld een verzuim als bedoeld in art. 6:6 Awb te herstellen. Het gerechtshof heeft op grond van diverse omstandigheden geoordeeld dat (de gemachtigde van) de belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. Met enige bijbuigingen – waaronder dat het gerechtshof kennelijk van belang heeft geacht dat het bestuursorgaan zich ervan heeft vergewist dat het van het e-mailadres kon uitgaan – oordeelt de Hoge Raad dat het oordeel van het gerechtshof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting:

“2.4.3. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is, ten grondslag gelegd dat de gemachtigde van belanghebbende (i) het bezwaarschrift vanaf het e-mailadres heeft verzonden naar het e‑mailadres van het team Belastingen van de gemeente Breda, (ii) het e-mailadres heeft vermeld in diverse stukken die hij heeft ingediend in procedures tegen de gemeente Breda van andere belanghebbenden in de periode waarin de onderhavige e-mails zijn verzonden, en (iii) vanaf het e‑mailadres in het kader van andere beroepsprocedures heeft gecommuniceerd met de afdeling Bezwaar en Beroep van de Belastingsamenwerking West‑Brabant. Het Hof heeft daarbij kennelijk van belang geacht dat de gemachtigde beroepsmatig rechtsbijstand aan belanghebbende verleende, dat de verzending van het bezwaarschrift per e-mail in dat kader plaatsvond en dat het bestuursorgaan zich ervan heeft vergewist dat het van het e-mailadres kon uitgaan. Mede in aanmerking genomen dat het per e-mail verzonden bezwaarschrift de Heffingsambtenaar heeft bereikt (…) geeft het oordeel van het Hof dat de gemachtigde van belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is als bedoeld in artikel 2:14, lid 1, Awb, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.4

Redactie Vakstudie Nieuws kan zich vinden in de beslissing, waarbij zij in aanmerking neemt dat de kenbaarheid niet slechts is ontleend aan het feit dat het bezwaar per e-mail is ingediend maar ook aan een aantal bijkomende omstandigheden. ^[62] Haas betoogt dat in de zaak beslissend is niet dat de gemachtigde in procedures van andere belanghebbenden per e-mail heeft gecommuniceerd, maar dat hij dat in deze zaak heeft gedaan; de andere omstandigheden die de Hoge Raad noemt in rov. 2.4.3 geven in zijn visie niet meer dan steun aan de kenbaarheidsbeslissing. ^[63] Ook Perdaems meent dat de omstandigheid dat een gemachtigde voor andere cliënten per e-mail communiceert, niet betekent dat hij daarmee ook in de zaak van belanghebbende kenbaar heeft gemaakt gebruik te willen maken van elektronisch berichtenverkeer. ^[64] Boone leidt uit het arrest af dat uitdrukkelijke toestemming niet altijd vereist is en dat kenbaarmaking ook impliciet kan gebeuren, waarbij hij opmerkt dat daarvan ook sprake kan zijn indien een burger (en niet een gemachtigde) per e-mail bezwaar maakt. ^[65]

5.5

In zijn BNB-annotatie wijst Haas verder onder meer op HR BNB 2013/161. ^[66] In dat arrest overwoog de Hoge Raad (rov. 3.5.2) ook dat faxverkeer “van de geadresseerde vereist dat deze bijzondere maatregelen neemt om veilig te stellen dat een hem aldus toegezonden bericht dezelfde aandacht krijgt als hij gewoon is te geven aan bij hem bezorgde brieven”. Volgens Haas geldt dat in nog grotere mate voor het gebruik van e-mail. Hij meent – zo begrijp ik – dat terughoudendheid geboden is bij het aannemen van kenbaarmaking. ^[67]

5.6

Een voorbeeld van een toepassing van de omstandigheden-van-het-geval-benadering van HR BNB 2018/202 is een uitspraak van gerechtshof ’s Hertogenbosch van 14 november 2019. In die zaak heeft de gemachtigde van de belanghebbende via elektronische weg bezwaar gemaakt via een contactformulier waarbij hij naast zijn postadres zijn e-mailadres had opgegeven. Het gerechtshof oordeelt – na HR BNB 2018/202 te hebben aangehaald – dat de gemachtigde (impliciet) kenbaar heeft gemaakt langs de elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn. Het betrekt daarbij diverse omstandigheden waaronder de omstandigheid dat in het kader van eerdere en latere bezwaar- en beroepsprocedures is gecorrespondeerd door gebruik van het e-mailadres van de gemachtigde: ^[68]

“4.7 Het Hof is van oordeel dat de gemachtigde, en daarmee belanghebbende, (impliciet) kenbaar heeft gemaakt dat hij langs de elektronische weg voldoende bereikbaar is. De gemachtigde heeft langs de elektronische weg bezwaar gemaakt via het onder 2.3 vermelde ‘Contactformulier Belastingen’ van de gemeente Eindhoven. De gemachtigde heeft hierbij zijn postadres vermeld en tevens het volgende e-mailadres opgegeven: [e-mail address]. De door de Heffingsambtenaar overgelegde e-mail dateert van 26 oktober 2017. Het tijdsverloop tussen deze e-mail en het indienen van het bezwaarschrift, op 6 oktober 2017, is dermate kort dat de Heffingsambtenaar er naar het oordeel van het Hof van uit mocht gaan dat de gemachtigde op voornoemd e-mailadres bereikbaar was. Dat belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat hij via de elektronische weg bereikbaar was baseert het Hof ook op het overzicht van e-mailverkeer met de gemeente Eindhoven dat de gemachtigde heeft overgelegd. Uit dat overzicht volgt dat in het kader van eerdere en latere bezwaar- en beroepsprocedures is gecorrespondeerd door gebruik van voormeld e-mailadres van de gemachtigde. (…)”

De tegen deze uitspraak ingestelde beroepen in cassatie zijn ongegrond verklaard met toepassing van art. 81 Wet RO. ^[69]

5.7

Ik noem tot slot nog het arrest HR BNB 2021/113 over een verdagingsbesluit dat is verzonden naar het e-mailadres van de gemachtigde van belanghebbende. ^[70] Dat arrest citeer ik hierna (7.5) – in een ander kader – uitgebreid. Daarom volsta ik hier met verwijzingen naar het arrest wat betreft de punten die op deze plaats in de conclusie van belang zijn. De Hoge Raad komt in het arrest tot het oordeel (rov. 3.5) dat het oordeel van het gerechtshof dat het verdagingsbesluit tijdig is bekendgemaakt en in werking is getreden, niet blijk geeft van miskenning van een rechtskader dat de Hoge Raad heeft uiteengezet. Een van de elementen van dat oordeel van het gerechtshof is dat uit de omstandigheid dat via het e-mailadres veelvuldig contact is geweest tussen de gemachtigde van belanghebbende en de heffingsambtenaar, volgt dat de belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat zij via dat e-mailadres bereikbaar is (rov. 2.2.2). Onderdeel van het bedoelde rechtskader is dat voor de geldigheid van een per e-mail verzonden verdagingsbesluit onder meer is vereist dat “is voldaan aan de in Afdeling 2.3 Awb geldende voorschriften, waaronder de eis dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs die elektronische weg bereikbaar is” (rov. 3.3). Uit dit een en ander leid ik af dat de Hoge Raad aanvaardt dat op basis van veelvuldig e-mailcontact een kenbaarmaking als bedoeld in art. 2:14(1) Awb wordt aangenomen.

ABRvS

5.8

De ABRvS aanvaardt expliciet dat kenbaarmaking ook impliciet kan geschieden. Zij lijkt daarbij in het bijzonder het oog te hebben op het geval van een bestendige e-mailpraktijk tussen het bestuursorgaan en de geadresseerde. Ik citeer uit een uitspraak van 17 juli 2024: ^[71]

“12. Artikel 2:14, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch kan verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:810, kan het kenbaar maken in de zin van artikel 2:14 van de Awb zowel impliciet als expliciet geschieden.

13. Een bestendige e-mailpraktijk tussen het bestuursorgaan en de geadresseerde maakt dat ervan mag worden uitgegaan dat iemand langs die elektronische weg bereikbaar is, ongeacht het soort bericht. Dit blijkt uit vaste rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld haar uitspraak van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2744.”

5.9

In de genoemde uitspraak van 13 maart 2019 heeft de ABRvS gemotiveerd waarom zij van opvatting is dat kenbaarmaking ook impliciet kan geschieden. Zij baseert dat op een, in zeker opzicht, dynamische uitleg van de parlementaire geschiedenis. Nadat zij diverse – hier in 4.19, 4.12, 4.21 geciteerde – passages uit de parlementaire geschiedenis heeft aangehaald, overweegt de ABRvS namelijk het volgende: ^[72]

“Uit het voorgaande valt af te leiden dat het kenbaar maken in de zin van artikel 2:14 van de Awb zowel impliciet als expliciet kan geschieden. De memorie van toelichting stelt weliswaar dat ‘voorlopig’ nog van uitdrukkelijke kenbaarmaking moet worden uitgegaan, maar die tekst dateerde ten tijde van de in dit geval van belang zijnde besluitvorming van ruim vijftien jaar daarvoor. Sindsdien heeft het elektronische verkeer met de overheid zich sterk ontwikkeld. Uit die tekst kan dus niet worden afgeleid dat de kenbaarmaking nu nog steeds uitdrukkelijk zou moeten geschieden.”

5.1

Uitspraken van de ABRvS over de vraag of sprake is van impliciete kenbaarmaking spitsen zich naar mijn indruk vooral toe op de vraag of sprake is van een bestendige e-mailpraktijk tussen het bestuursorgaan en de betrokkene. ^[73] De ABRvS lijkt terughoudend met het aanvaarden van een impliciete kenbaarmaking buiten het geval van een bestendige e-mailpraktijk. ^[74]

5.11

Voor onze zaak is interessant een uitspraak van de ABRvS van 18 oktober 2023 waarin de ABRvS
geen impliciete kenbaarmaking aanwezig acht op grond van de enkele omstandigheid dat het e-mailadres is ingevuld op het aanvraagformulier onder contactgegevens. ^[75] Dat wordt in die zaak niet anders door de omstandigheid dat de betrokkene ook een contactformulier heeft ingevuld met daarop (onder meer) zijn e-mailadres. De ABRvS neemt daarbij in aanmerking (i) dat het invullen van het e-mailadres verplicht was en (ii) dat op het formulier niet was vermeld dat door de vermelding van het e-mailadres wordt ingestemd met verdere elektronische bereikbaarheid: ^[76]

“5.3. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [wederpartij] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij voldoende bereikbaar is langs elektronische weg. [wederpartij] noch zijn gemachtigde hebben expliciet kenbaar gemaakt dat te zijn. Voorts kan naar het oordeel van de Afdeling uit de gegeven omstandigheden evenmin worden afgeleid dat [wederpartij] of zijn gemachtigde dit impliciet kenbaar heeft gemaakt. De aanvraag van de omgevingsvergunning is per post ingediend. Daarbij is de enkele omstandigheid dat de gemachtigde van [wederpartij] een e-mailadres op het papieren aanvraagformulier onder "contactgegevens" heeft ingevuld, onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van bereikbaarheid via de elektronische weg. Hoewel uit het dossier volgt dat [wederpartij] op 3 mei 2021, een dag voordat het verlengingsbesluit door het college is genomen, een contactformulier heeft ingevuld waarop zijn telefoonnummer en e-mailadres staan vermeld, mocht het college er ook op basis van deze omstandigheid niet van uitgaan dat de beslissing tot verlenging van de beslistermijn langs elektronische weg kon worden verzonden. [wederpartij] was namelijk verplicht om zijn e-mailadres in te voeren op dat contactformulier. Bovendien staat bij het invulveld voor het e-mailadres, en evenmin elders op het formulier, niet aangegeven dat door de vermelding van het e-mailadres wordt ingestemd met verdere elektronische bereikbaarheid. Verder is het e-mailverkeer dat in december 2020 in het kader van een andere procedure heeft plaatsgevonden onvoldoende om impliciete instemming aan te nemen, omdat dit slechts een eenmalige mailwisseling in bovendien een ander kader betrof (…).”

5.12

De door de Minister (zie 4.37) genoemde uitspraak van 14 april 2021 is in dit verband ook nog noemenswaardig. Aan de orde is een bezwaarschrift dat zowel per post als langs elektronische weg, via DigiD, is ingediend. De ABRvS acht dat laatste onvoldoende om impliciete kenbaarmaking te aanvaarden. Zij acht verder een relevant onderscheid aanwezig ten opzichte van het geval in het arrest HR BNB 2018/202: ^[77]

“5.2.(…). De enkele omstandigheid dat in dit geval het bezwaarschrift ook elektronisch, met gebruikmaking van DigiD, is ingediend is onvoldoende voor het oordeel dat impliciet kenbaar is gemaakt dat sprake is van bereikbaarheid via de elektronische weg. De verwijzing door het college naar het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2018 maakt het voorgaande niet anders, omdat in die zaak sprake was van verzending van het bezwaarschrift per e-mail (…).”

CRvB

5.13

Ik citeer uit een uitspraak van de CRvB van 4 juni 2024 voor het algemene kader dat dit college hanteert: ^[78]

“4.4.3. Vaste rechtspraak is dat uit artikel 2:14, eerste lid, van de Awb niet slechts volgt dat de geadresseerde langs elektronische weg voldoende bereikbaar moet zijn, maar ook dat deze duidelijk kenbaar moet hebben gemaakt langs die weg bereikbaar te zijn voor het bericht of de berichten waar het om gaat. Dat een geadresseerde voldoende bereikbaar is langs elektronische weg, kan ook worden afgeleid uit de omstandigheden.2

2 Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 14 oktober 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO1902, van 24 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3230.”

5.14

De zinsnede ‘dat deze duidelijk kenbaar moet hebben gemaakt langs die weg bereikbaar te zijn voor het bericht of de berichten waar het om gaat’ is denkelijk gebaseerd op de in 4.21 en 4.25 vermelde passages uit de wetsgeschiedenis. De zinsnede komt – als ik het goed zie – niet met zoveel woorden terug in het kader dat de ABRvS hanteert. Of sprake is van een wezenlijk materieel verschil in rechtskundig uitgangspunt, kan echter worden betwijfeld. De CRvB aanvaardt immers ook – zie de tweede zin van rov. 4.4.3 – dat de kenbaarmaking kan worden afgeleid uit de omstandigheden. Dit impliceert – naar ik begrijp – dat ook aan het kenbaarmakingsvereiste kan zijn voldaan zonder dat sprake is van een expliciete kenbaarmaking. Dit vindt steun in rechtspraak van de CRvB ^[79] en soms overweegt de CRvB dat ook met zoveel woorden. ^[80] Een impliciete kenbaarmaking kan volgen uit het gedrag van de belanghebbende. Uit de motivering van oordelen daarover volgt dat (ook) de CRvB impliciete kenbaarmaking afleidt uit een bestendige e-mailpraktijk, zonder dat hij overigens steeds die term gebruikt. ^[81] Ik kan me overigens niet helemaal aan de indruk onttrekken dat de CRvB in voorkomende gevallen wat terughoudender is (dan de ABRvS) met het aanwezig achten van een bestendige e-mailpraktijk op basis waarvan kan worden uitgegaan van een kenbaarmaking. ^[82]

5.15

Ik heb tevergeefs gezocht naar een uitspraak van de CRvB over een zaak die vergelijkbaar is met de onderhavige, namelijk een geval waarin een e-mailadres is ingevuld op een formulier waarmee de desbetreffende aanvraag (i.c. het bezwaar) is gedaan, maar ik kan niet uitsluiten dat een uitspraak door de mazen van mijn zoektermen is geglipt.

CBb

5.16

Het CBb gaat in een uitspraak uit 2016 met zoveel woorden uit van hetzelfde rechtskader als dat van de CRvB – met verwijzing naar de CRvB –, dus inclusief het vereiste dat de geadresseerde duidelijk kenbaar heeft gemaakt bereikbaar te zijn voor het bericht of de berichten waar het om gaat. ^[83]

5.17

Enigszins opmerkelijk in dat opzicht is een uitspraak van 22 april 2021, waarin het CBb de lat voor kenbaarmaking relatief laag lijkt te leggen door de vermelding van een e-mailadres op briefpapier en onderaan e-mailberichten reeds voldoende te achten voor kenbaarmaking als bedoeld in art. 2:14 Awb. Ik maak daarbij de opmerking dat mij niet duidelijk is in hoeverre een rol heeft gespeeld dat het gaat om een professioneel rechtsbijstandverlener: ^[84]

“4.2 Het College is van oordeel dat de gemachtigde van appellanten, die in deze zaken als professioneel rechtsbijstandverlener van appellanten optreedt, door de vermelding van zijn zakelijke e-mailadres zowel op het briefpapier dat voor de indiening van het pro forma bezwaarschrift is gebruikt als in de elektronische handtekening onderaan zijn e-mails – ook wanneer die e-mails worden verzonden vanuit zijn hotmail-account, dat hij naast zijn zakelijke e-mailadres gebruikt – kenbaar heeft gemaakt dat hij op het zakelijke e-mailadres voldoende bereikbaar is. (…).”

5.18

Voor de onderhavige zaak is interessant een (tussen)uitspraak van het CBb van 26 februari 2021. Daarin oordeelt het CBb dat het op een formulier verplicht invullen van een e-mailadres niet meebrengt dat de belanghebbende ermee instemt langs elektronische weg het desbetreffende besluit te ontvangen: ^[85]

“6. Op grond van artikel 2:14, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht, elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is. Het College stelt vast dat appellante noodgedwongen haar e-mailadres heeft moeten invullen op het formulier. Zij heeft daarmee niet aangegeven dat zij ermee instemt het besluit ook via deze elektronische weg te ontvangen. Het standpunt van verweerder dat appellante, als zij van tevoren wist dat zij niet bereikbaar was op haar e-mailadres, dat kenbaar had kunnen maken door in het toelichtingsveld haar postadres in te vullen, onderschrijft het College niet. Hoewel het inderdaad mogelijk was dat appellante haar postadres daar zou invullen, nodigde het toelichtingsveld daar niet toe uit. Het College is van oordeel dat appellante niet duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is. Door verzending per e-mail is het besluit daarom niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt.”

6. Beschouwing in het kader van middel 2

Ook impliciete kenbaarmaking?

6.1

In deze zaak is niet aan de orde dat belanghebbende expliciet – dus met zoveel woorden (waaronder begrepen een bevestigend antwoord op een vraag met zoveel woorden ^[86] ) – kenbaar heeft gemaakt langs elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn voor berichten van de Heffingsambtenaar naar aanleiding van het bezwaar. De Rechtbank heeft de kenbaarmaking afgeleid uit de omstandigheden, te weten dat belanghebbende bezwaar heeft gemaakt door op de website van de Heffingsambtenaar online een contactformulier in te vullen met onder meer zijn e-mailadres en vervolgens te verzenden aan de Heffingsambtenaar (2.8).

6.2

Uit de in 4.12-4.28 weergegeven wetsgeschiedenis volgt genoegzaam dat kenbaarmaking niet alleen expliciet kan gebeuren, maar ook impliciet. Er zijn zelfs passages waarin expliciet over impliciete kenbaarmaking wordt gesproken en waarin besloten ligt dat kenbaarmaking ook impliciet kan gebeuren (zie 4.14 en 4.25).

6.3

De ABRvS aanvaardt met zoveel woorden dat kenbaarmaking ook impliciet kan gebeuren (5.8-5.9). Ook de Hoge Raad heeft dat aanvaard. Dit volgt bijvoorbeeld uit HR BNB 2018/202, waarin van een expliciete kenbaarmaking geen sprake was (5.3). De CRvB en het CBb aanvaarden het ook. Deze rechtscolleges hanteren weliswaar het criterium van ‘duidelijk kenbaar’ (5.13 en 5.16), ^[87] maar dat criterium sluit niet uit – en zo volgt ook uit hun rechtspraak – dat ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat de betrokkene duidelijk kenbaar heeft gemaakt langs elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn (bijv. 5.14 en 5.17). Overigens wordt in de literatuur de mogelijkheid dat kenbaarmaking ook impliciet kan geschieden soms in het bijzonder in verband gebracht met (alleen) het geval van berichtenverkeer tussen een professioneel gemachtigde en het bestuursorgaan, ^[88] maar ik zou niet categorisch willen uitsluiten dat impliciete kenbaarmaking ook mogelijk is in het geval van een burger.

De betekenis van art. 2:8 (nieuw) Awb voor de uitleg van het huidige kenbaarmakingsvereiste?

6.4

Waar een ‘duidelijk’-criterium zich niet verzet tegen aanvaarding van impliciete kenbaarmaking, lijkt me dat wat lastiger te liggen bij het criterium dat ‘uitdrukkelijk’ kenbaar is gemaakt, zoals dat voorkomt in art. 2:8 (nieuw) Awb (4.30). ^[89] Het gebruik van ‘uitdrukkelijk’ wijst juist immers veel sterker in de richting dat vereist is dat expliciet kenbaar is gemaakt, gelet op de gebruikelijke betekenis van dat woord. ^[90] De toelichting op het amendement waarbij het woord ‘uitdrukkelijk’ is ingevoegd, lijkt dat te ondersteunen: beoogd is te voorzien in “een sterker actief instemmingsvereiste, zodat mensen altijd actief moeten instemmen met enkel digitale communicatie” (4.35). Het is stellig de vraag of de ‘niets nieuws onder de zon’-draai die de Minister aan het amendement heeft gegeven (vgl. 4.36-4.37), aan dit een en ander kan afdoen.

6.5

Ik denk dat de rechtspraktijk erbij gebaat is zo snel mogelijk duidelijkheid te hebben over de vraag of onder art. 2:8 (nieuw) Awb nog kan worden aanvaard dat aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan bij impliciete kenbaarmaking. Zo het antwoord ontkennend luidt, rijst bovendien de vraag of het huidige art. 2:14(1) Awb anticiperend daarop moeten worden geïnterpreteerd. Aanknopingspunten daarvoor zijn enerzijds dat bij de invoering van art. 2:14(1) Awb gekozen is voor algemene bewoordingen die ruimte aan de praktijk en de jurisprudentie laten om rekening te houden met nieuwe ontwikkelingen (4.18) en anderzijds dat de WMEV – waarvan de invoering van art. 2:8 (nieuw) Awb onderdeel is –de regels over elektronisch verkeer juist moderniseert naar aanleiding van de technologische en maatschappelijke ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan sinds de invoering van de WEBV (4.29). Daartegenover staat zo’n anticiperende interpretatie een breuk zou betekenen met de huidige jurisprudentie en daarmee mogelijk voor bestuursorganen als een verrassing komt. Aan dat laatste zou nog kunnen worden tegemoetgekomen door
prospective overruling toe te passen, maar gegeven dat art. 2:8 (nieuw) Awb op 1 januari 2026 in werking treedt, voegt een anticiperende interpretatie dan weinig meer toe. Al met al zou ik art. 2:14(1) Awb niet anticiperend willen interpreteren op de inwerkingtreding van art. 2:8 (nieuw) Awb. Wel meen ik dat art. 2:8 (nieuw) Awb zijdelings nog een rol speelt bij de beoordeling óf sprake is van impliciete kenbaarmaking (zie 6.19 hierna). Verder zou – eventueel na rechtseenheidsoverleg met de andere bestuursrechters – deze zaak aangegrepen kunnen worden om in een overweging ten overvloede de rechtspraktijk duidelijkheid te geven of het kenbaarmakingsvereiste onder art. 2:8 (nieuw) Awb strenger is dan onder het huidige art. 2:14(1) Awb.

Impliciete kenbaarmaking: houvast in de wetsgeschiedenis?

6.6

Als op zoek wordt gegaan naar meer concrete houvast over impliciete kenbaarmaking in de wetsgeschiedenis van de WEBV, is die houvast slechts beperkt te vinden. Dat komt vooral omdat het in de wetsgeschiedenis – in het bijzonder wanneer het concreter wordt – wemelt van ‘slag om de arm’-woorden zoals ‘in beginsel’, ‘meer of minder’, ‘voorlopig’, ‘in de huidige situatie’, ‘niet zonder meer’, ‘niet steeds zonder meer’ en ‘de enkele’.

6.7

Illustratief is dat zelfs op een concrete vraag zoals of het voor kenbaarmaking volstaat dat de afzender bij zijn persoonsgegevens een e-mailadres noemt, geen eenduidig antwoord komt (4.20-4.23).

6.8

Het is niet zonder reden dat de wetgever een of meer slagen om de arm houdt zodra het concreter wordt. De wetgever heeft ruimte aan de praktijk en jurisprudentie willen laten voor de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen op het terrein van elektronisch berichtenverkeer (vgl. 4.18 en 4.27). De in 5.9 bedoelde dynamische uitleg door de ABRvS van de wetsgeschiedenis spoort daar ook mee.

6.9

Zowel de slagen om de arm als de ruimte die de wetgever heeft willen bieden aan de praktijk en rechtspraak om rekening te houden met ontwikkelingen, pleiten voor een zekere terughoudendheid met het al te zeer vastklampen aan passages uit de wetsgeschiedenis bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van impliciete kenbaarmaking. Zo lijken mij de in 4.21 en 4.25 aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis over het vermelden van een e-mailadres en het vermelden van een faxnummer gedateerd. En daarmee doel ik niet eens zozeer op het gebruik van de fax, maar vooral op het benadrukte verschil in bestendigheid tussen een e-mailadres en een faxnummer. Een e-mailadres lijkt me inmiddels doorgaans niet wezenlijk minder bestendig dan destijds een faxnummer. De memorie van toelichting op de oorspronkelijk voorgestelde tekst van het nieuwe art. 2:8 Awb duidt ook (impliciet) in die richting, gelet op de gewijzigde veronderstelling met betrekking tot e-mail (4.32).

6.1

Wat naar mijn mening wel (abstracte) houvast biedt is de rode draad in de wetsgeschiedenis dat kenbaarmaking uit twee aspecten bestaat, te weten (i) dát de geadresseerde voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is, en (ii) op welk elektronisch postadres de geadresseerde bereikbaar is (zie 4.13). Met name het dát-aspect moet mijns inziens niet worden veronachtzaamd bij de beoordeling of van een impliciete kenbaarmaking kan worden uitgegaan in een geval waarin de belanghebbende het bestuursorgaan in kennis heeft gesteld van zijn e-mailadres.

Intensiteit van de toets in cassatie

6.11

Het is een open deur dat het antwoord op de vraag of een belanghebbende impliciet kenbaar heeft gemaakt langs elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn, afhangt van de omstandigheden van het geval. De beoordeling daarvan ligt dan ook primair op het terrein van de feitenrechter. Een oordeel van de feitenrechter daarover is een zogenoemd gemengd oordeel: het is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Zo’n oordeel kan in cassatie dan ook niet integraal op juistheid worden getoetst. De beoordeling op juistheid kan alleen het rechtskundige aspect van het oordeel betreffen, en overigens kan het oordeel alleen op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden getoetst.

6.12

Dit betekent ook dat de enkele omstandigheid dat een andere hoogste bestuursrechter een ander oordeel dan de fiscale feitenrechter over het kenbaarmakingsvereiste heeft gegeven in een vergelijkbaar feitencomplex, nog niet meebrengt dat de Hoge Raad kan ingrijpen. In dat opzicht kan er een spanning bestaan tussen enerzijds de wens om rechtseenheid binnen het bestuursrecht te waarborgen en anderzijds de beperkte taak van de Hoge Raad als cassatierechter. Dit een en ander staat nog los van de omstandigheid dat er ook goede inhoudelijke redenen kunnen zijn om
niet aan te sluiten bij een uitspraak van een andere hoogste bestuursrechter – zo heb ik mijn twijfels over de in 5.17 aangehaalde uitspraak van het CBb (althans gelet op de motivering).

6.13

De intensiteit van toetsing in cassatie van een gemengd oordeel hangt af van verscheidene factoren en is (deels) een beleidsmatige, strategische keuze. ^[91] Ik meen dat er per saldo niet zoveel pleit voor een hoge intensiteit van toetsing van oordelen van de feitenrechters over het kenbaarmakingsvereiste. Van belang daarbij is vooral dat er een grote variëteit aan gevalstypen is. Met andere woorden: ik adviseer de Hoge Raad om de beoordeling of aan dat vereiste is voldaan, vooral tot het domein van de feitenrechter te rekenen en geen nadere regels te geven (maar hooguit gezichtspunten). De terughoudendheid bij de beoordeling in cassatie meen ik overigens reeds terug te zien in de gewezen arresten (5.2-5.7). Het heeft mijn voorkeur dat de toets in cassatie zich met name richt op het bewaken van de ondergrens met het oog op de rechtsbescherming. Indien een oordeel van de feitenrechter blijk ervan geeft die ondergrens te miskennen, kan worden ingegrepen door een op de omstandigheden van de zaak toegespitste motivering. De bijdrage aan de rechtsvorming van zo’n oordeel is daarmee weliswaar zeer beperkt, namelijk tot ‘negatieve’ duidelijkheid (te weten wat niet voldoende is), maar dat lijkt me geenszins bezwaarlijk maar juist gepast omdat er naar mijn mening niet zoveel te rechtsvormen valt. ^[92] Bovendien gaat van een ingrijpen reeds een voldoende signaal uit naar de feitenrechters en (bovenal) de rechtspraktijk over de hoogte van de lat om impliciete kenbaarmaking aan te nemen.

In dit geval de ondergrens veronachtzaamd?

6.14

Het onderhavige geval kenmerkt zich er door dat belanghebbende zijn e-mailadres heeft ingevuld op het formulier waarmee hij bezwaar heeft gemaakt. Ik laat op deze plaats nog buiten beschouwing de bijkomende omstandigheden (i) dat het e-mailadres kennelijk verplicht moest worden ingevuld bij gebruik van het formulier (‘verplicht veld’), en (ii) dat het formulier langs elektronische weg is ingediend.

6.15

Ik meen dat in de wetsgeschiedenis voldoende aanknopingspunten te vinden zijn dat het enkel invullen van een e-mailadres op een formulier onvoldoende is om kenbaarmaking aan te nemen. Het belangrijkste aanknopingspunt is dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat kenbaarmaking uit twee aspecten bestaat (4.14). Uit het invullen van een e-mailadres op een formulier kan op zichzelf hooguit worden afgeleid op welk elektronisch postadres de betrokkene bereikbaar is, maar dat is slechts een van die twee aspecten. Het belangrijkste aspect is de kenbaarmaking dát de betrokkene voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling elektronisch bereikbaar is. Dat valt echter niet voldoende af te leiden uit het enkel vermelden van het e-mailadres op een formulier. Bedacht dient daarbij ook te worden dat de enkele omstandigheid dat de betrokkene een (actief) e-mailadres heeft, nog niet meebrengt dat de betrokkene daarop berichten van het bestuursorgaan wenst te ontvangen.

6.16

Dit een en ander vindt steun in een ander aanknopingspunt in de wetsgeschiedenis, namelijk de passage waarin de mogelijkheid wordt genoemd om “op een elektronisch aanvraagformulier uitdrukkelijk de vraag [te; MP] stellen of de aanvrager het op prijs stelt om ook het vervolg van het met de aanvraag in gang gezette besluitvormingsproces langs elektronische weg voort te zetten en indien dat het geval is, of de aanvrager het elektronische postadres wil kenbaar maken waarop hij daartoe bereikbaar is” (4.15).

6.17

Dit laatste is weliswaar niet verplicht voorgeschreven voor een bestuursorgaan, maar dat neemt niet weg dat
als een bestuursorgaan een (aanvraag)formulier wil benutten om duidelijkheid te krijgen over de digitale bereikbaarheid van de betrokkene, het aanvraagformulier daarover voldoende duidelijk moet zijn jegens die betrokkene. ^[93] Meer concreet: het moet voor de betrokkene op basis van het formulier kenbaar zijn dat de vraagstelling is gericht op kenbaarmaking van bereikbaarheid langs elektronische weg voor berichten van het bestuursorgaan in verband met de aanvraag (zoals in dit geval het bezwaar). Vergelijk ook de ABRvS in 5.11. Anders gezegd: de betrokkene moet kunnen weten waarmee hij instemt indien hij zijn e-mailadres op het formulier invult. ^[94] Dit een en ander ligt ook in lijn met opmerkingen van de Minister in de Eerste Kamer te weten dat het “aan het bestuursorgaan [is] om de zekerheid te creëren dat de contactzoekende burger ook uitsluitend langs elektronische weg bereikt kan worden” en dat de gemeente “de zekerheid [moet] hebben dat zij zich ontslagen kan weten van de weg van de post” (4.28). Die zekerheid is gediend met een duidelijke vraagstelling in een formulier. Het spoort ook met de opmerking van de Minister die volgt op de uitgesproken verwachting dat op formulieren de vraag verschijnt of men bereikbaar is langs elektronische weg: “Pas als die vraag bevestigend is beantwoord, heeft het bestuursorgaan zich van zijn plicht gekweten en hoeft het niet meer ook nog per post een mededeling te sturen” (4.28). Ik merk in dit kader verder op dat van een bestuursorgaan extra zorgvuldigheid mag worden verwacht bij verzending van besluiten (zoals een uitspraak op bezwaar) langs elektronische weg, omdat bekendmaking van een besluit direct juridische betekenis heeft.

6.18

Het voorgaande wordt niet anders indien daarbij de in 6.14 vermelde bijkomende omstandigheden worden betrokken. Indien in een bezwaarformulier invulling van het e-mailadres verplicht is, kan uit het invullen van het e-mailadres des te minder worden afgeleid dat de betrokkene kenbaar heeft gemaakt voor het vervolg op zijn bezwaar langs elektronische weg voldoende bereikbaar te zijn voor berichten van het bestuursorgaan. Vergelijk ook de ABRvS in 5.11 en het CBb in 5.18. In de omstandigheid dat invullen van het e-mailadres verplicht is, is ook vanuit een andere invalshoek een argument gelegen tegen de opvatting van de Rechtbank. Als namelijk zou worden aanvaard dat kenbaarmaking kan worden aangenomen indien een belanghebbende zijn e-mailadres invult in een verplicht veld, schurkt dat aan tegen het geval waarin het bestuursorgaan eenzijdig de belanghebbende verplicht tot verkeer langs elektronische weg. Dat zou echter haaks staan op een van de basis-uitgangspunten van de WEBV, namelijk dat de burger bepaalt in welke vorm het verkeer plaatsvindt (4.9). Ook de omstandigheid dat het bezwaarformulier digitaal is ingediend, leidt niet tot een andere conclusie. ^[95] Daaruit volgt immers nog niet dat, zoals in de zojuist in 6.16 aangehaalde passage mooi wordt verwoord, de betrokkene “het op prijs stelt om ook het vervolg van het met de aanvraag in gang gezette besluitvormingsproces langs elektronische weg voort te zetten”. Dit sluit ook aan bij de in 4.14 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting waarin naar voren komt dat indien langs elektronische weg een verzoek is gedaan, daarmee niet zonder meer vaststaat dat de verzoeker impliciet kenbaar heeft gemaakt dat hij in het vervolg van de procedure steeds langs elektronische weg bereikbaar is (zie in gelijke zin ook de passage in 4.25).

6.19

Een gezichtspunt dat nog relevant kan zijn, zijn de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen op het terrein van elektronisch berichtenverkeer waarvoor de wetgever ruimte aan de praktijk en de jurisprudentie heeft willen laten (6.8). Dit levert naar mijn mening echter niet een contra-indicatie op. Weliswaar lijkt mij een e-mailadres een wat bestendiger postadres te zijn dan waarvan de wetgever ogenschijnlijk uitging ten tijde van de invoering van art. 2:14 Awb (vgl. 6.9), maar daar staat tegenover dat de maatschappelijke opvattingen zich niet zo ontwikkeld hebben dat steeds ervan kan worden uitgegaan dat degene die een e-mailadres heeft, ook daarop berichten van het bestuursorgaan wenst te ontvangen. Althans dat laatste kan worden gesteld, ervan uitgaande dat wetgeving (tot op zekere hoogte) als representatief is voor maatschappelijke opvattingen. In het nieuwe art. 2:8 Awb is het kenbaarmakingsvereiste namelijk zelfs aangescherpt met de woorden ‘slechts’ en ‘uitdrukkelijk’ (4.30) met het oog ‘een sterker actief instemmingsvereiste’ te bewerkstelligen (4.35). Verder wijs ik op de ontwikkelingen met betrekking tot art. 3a AWR, waarin een keuzerecht de hoofdregel wordt (4.39).

6.2

Een argument tegen de in 6.15 en 6.18 verdedigde opvatting zou nog kunnen worden ontleend aan wat in de wetsgeschiedenis is opgemerkt over een faxnummer, te weten dat wanneer de betrokkene zijn faxnummer vermeldt, in beginsel van voldoende bereikbaarheid kan worden uitgegaan (4.21; zie ook 4.25), welke opvatting bovendien in HR BNB 2013/161 is gevolgd (6.1). Men kan immers beargumenteren dat aangezien een e-mailadres inmiddels wat betreft bestendige bereikbaarheid niet wezenlijk anders is dan destijds een faxnummer (vgl. 6.9), inmiddels ook moet worden aanvaard dat wanneer een e-mailadres in een formulier wordt opgegeven, in beginsel van voldoende bereikbaarheid kan worden uitgegaan. Toch zou ik deze argumentatie niet willen volgen. De specifieke uitlatingen in de wetsgeschiedenis over een faxnummer staan namelijk naar mijn mening op gespannen voet met andere meer algemene passages in de wetsgeschiedenis, bijvoorbeeld passages waarin gesproken wordt over uitdrukkelijke kenbaarmaking (4.12, 4.16, 4.25 en 4.27) of waarin naar voren komt dat het er ook om gaat of de betrokkene het desbetreffende besluitvormingsproces langs elektronische weg
wil laten plaatsvinden (bijv. 4.15 en 4.16) of waarin naar voren komt dat het moet gaan om kenbaarmaking voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling (4.21 en 4.25). Dit pleit tegen het uitbreiden van de betekenis van de specifieke uitlatingen buiten hun oorspronkelijke bereik van het geval van de vermelding van een faxnummer. Daarbij komt dat, zoals zojuist ook opgemerkt (6.19), in het nieuwe art. 2:8 Awb het kenbaarmakingsvereiste juist is aangescherpt. Ten overvloede merk ik op dat naar mijn mening bij een verplichte opgaaf van een e-mailadres, zoals in deze zaak, sowieso de uitlatingen in de wetsgeschiedenis over de vermelding van een faxnummer niet richtinggevend zijn.

6.21

Kortom, ik blijf bij mijn in 6.15 en 6.18 verdedigde opvatting. Die opvatting brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank dat aan het kenbaarmakingsvereiste is voldaan, niet gedragen kan worden door de omstandigheden die zij daarvoor in aanmerking heeft genomen. Ingrijpen op dat oordeel heeft als bijkomend voordeel dat bijgedragen wordt aan de rechtseenheid in het bestuursrecht. Het komt mij namelijk voor dat in tot op zekere hoogte vergelijkbare gevallen de ABRvS (zie vooral 5.11, en vergelijk 5.12) en het CBb (5.18) zijn uitgegaan van een hogere ondergrens voor kenbaarmaking dan de Rechtbank. Ik merk verder op dat raadpleging van het bezwaarformulier, dat tot het Rechtbank-dossier behoort, leert dat niet kenbaar is voor een belanghebbende wat het invullen van de vraag naar het e-mailadres (onder ‘Contactgegevens’) meebrengt. ^[96]

6.22

Ik meen daarom dat het tweede middel terecht wordt voorgesteld.

Aanvang van de beroepstermijn bij verzending van de uitspraak op bezwaar langs een onjuiste weg?

6.23

De omstandigheid dat het tweede middel terecht wordt voorgesteld, betekent nog niet zonder meer dat het ook tot cassatie leidt en daarmee slaagt. In dit geval is van belang dat de Rechtbank – in verzet – ook nog een oordeel heeft gegeven over de ontvangst van het e-mailbericht (zie 2.9). De vraag rijst of de ontvangst van het e-mailbericht relevant is voor het slagen van het tweede middel.

6.24

Ik ga eerst in op het geval waarin het bestuursorgaan een besluit per post heeft verzonden naar een onjuist adres en de onjuiste adressering aan het bestuursorgaan is te wijten. In dat geval is het besluit niet op de voorschreven wijze bekendgemaakt. ^[97] Dit betekent dat de desbetreffende rechtsmiddeltermijn nog niet is aangevangen. De Hoge Raad heeft voor zo’n geval duidelijk gemaakt wanneer de rechtsmiddeltermijn wel aanvangt. Het criterium is daarbij wel licht gewijzigd in de loop der jaren.

6.25

Zo overweegt de Hoge Raad in HR BNB 2000/220 in een geval waarin de aanslag niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, dat “de bezwaartermijn pas aan[vangt] op de dag van de ontvangst door de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger van het aanslagbiljet of van een afschrift daarvan”, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie. ^[98]

6.26

In HR BNB 2015/132 wordt daarentegen niet gesproken over ‘de ontvangst’ maar – met een vgl.-verwijzing naar eerdere rechtspraak – over ‘onder ogen heeft gekregen’: “de beroepstermijn (…) [vangt] pas aan op de dag waarop (de gemachtigde van de) belanghebbende een afschrift van die uitspraak onder ogen heeft gekregen”. ^[99] Deze formulering heeft ogenschijnlijk te maken met het bijzondere geval in die zaak, namelijk (i) dat een afschrift van de uitspraak op bezwaar als bijlage was gevoegd bij een conclusie van antwoord in een civiele procedure tussen de belanghebbende en de ontvanger van de Belastingdienst, en (ii) dat de gemachtigde die conclusie weliswaar op zijn kantoor heeft ontvangen, maar (iii) pas enige maanden nadien feitelijk kennis heeft genomen van het afschrift toen hij kennisnam van de conclusie in het kader van de voorbereiding van een kort geding. ^[100]

6.27

Uit HR BNB 2022/119 volgt echter dat de Hoge Raad de nieuwe formulering van ‘onder ogen heeft gekregen’ meer in het algemeen gebruikt, ^[101] dus ook buiten een bijzonder geval zoals aan de orde in HR BNB 2015/132. Vergelijk ook HR BNB 2022/140, waaruit bovendien volgt dat de bewijslast op het bestuursorgaan rust. ^[102]

6.28

De vraag rijst welk criterium gehanteerd moet worden voor de aanvang van de rechtsmiddeltermijn, indien het bestuursorgaan ten onrechte het besluit langs elektronische weg heeft verzonden, waardoor het besluit niet op de voorschreven wijze is bekendgemaakt. Ik meen dat ook dan minstens het ‘onder ogen heeft gekregen’-criterium zou moeten gelden. Het ontvangst-criterium biedt naar mijn mening te weinig rechtsbescherming. Als een belanghebbende niet kenbaar heeft gemaakt bereikbaar te zijn voor berichten langs elektronische weg, is het risico immers dat hoewel een e-mailbericht met een besluit zijn e-mailbox wel bereikt, de belanghebbende niet tijdig daadwerkelijk kennis ervan neemt als gevolg van onachtzaamheid (NB ik laat nog buiten beschouwing het geval dat het bericht in de spamfilter terechtkomt). Bovendien, indien het ontvangst-criterium leidend zou zijn, dan zou de vreemde situatie ontstaan dat het bestuursorgaan de facto door toezending van een besluit per e-mail gewoon de rechtsmiddeltermijn kan doen laten ingaan, ook al heeft de belanghebbende niet kenbaar gemaakt dat die weg openstaat.

6.29

De CRvB hanteert in het geval een besluit ten onrechte bekend is gemaakt per e-mail, expliciet het ‘onder ogen heeft gekregen’-criterium. ^[103] De ABRvS doet dat niet met zoveel woorden in een uitspraak van 17 juli 2024, maar houdt het zaakspecifiek: uit de omstandigheid dat de belanghebbende op een bepaald moment heeft gereageerd op het desbetreffende besluit, leidt de ABRvS af dat de belanghebbende in elk geval op dat moment ‘bekend is geraakt’ met dat besluit – de ABRvS hanteert vervolgens (kennelijk) dat moment als start voor de bezwaartermijn. ^[104] In een uitspraak van 2 juli 2024 gaat het ook het CBb uit van het moment van waarop de belanghebbende bekend is geraakt met het desbetreffende besluit. ^[105]

6.3

Ik meen trouwens dat het ‘onder ogen heeft gekregen’-criterium niet te licht moet worden opgevat. Het risico bij een e-mailbericht is immers dat ook wanneer het e-mailbericht wel (tijdig) gezien wordt, de daadwerkelijke kennisname achterwege blijft als gevolg van bijvoorbeeld de vele e-mails die dagelijks worden ontvangen. Ik kan me voorstellen dat niet bij iedereen een e-mailbericht dezelfde aandacht krijgt als een brief (vgl. Haas in 5.5). ^[106] Ik kan me daarom ook voorstellen dat sommigen juist met het oog daarop de voorkeur geven om belangrijke overheidsberichten (ook) per brief te ontvangen, en daarom bewust niet voor berichtgeving per e-mail kiezen. Ik bepleit daarom dat ‘onder ogen heeft gekregen’ wordt opgevat als een daadwerkelijke kennisname van het besluit. Ik zie daarvoor overigens ook steun in HR BNB 2015/132 (6.26). Dat lijkt weliswaar een strenge invulling van het criterium en leidt weliswaar tot een inhoudelijk zware bewijslast voor het bestuursorgaan (op wie immers de bewijslast rust; zie HR BNB 2022/140 genoemd in 6.27). Maar het voorkomt dat de gevolgen van het in strijd met de wet handelen door het bestuursorgaan (zie voor die duiding de in 4.11 aangehaalde wetsgeschiedenis) feitelijk voor risico van de belanghebbende komen.

6.31

Terugkomend op de vraag in 6.23: het moment van ontvangst is mijns inziens dus niet maatgevend voor de aanvang van de beroepstermijn. Wel is relevant of, en zo ja, wanneer belanghebbende de uitspraak op bezwaar onder ogen heeft gekregen Aangezien de Rechtbank daarover geen oordeel heeft gegeven, is het tweede middel niet alleen terecht voorgesteld, maar leidt het ook tot cassatie.

Zelf afdoen?

6.32

Het komt mij voor dat de Hoge Raad het verzet zelf kan afdoen. De gedingstukken laten naar mijn mening namelijk geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende – in de typologie van Damen: een
digiweiger-burger ^[107] – niet kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg voldoende bereikbaar is voor berichten van de Heffingsambtenaar naar aanleiding van zijn bezwaar. Uit de gedingstukken volgt bovendien niet dat belanghebbende op enig moment vóór zes weken voorafgaand aan het moment waarop het beroepschrift is ingediend (2 januari 2023) de uitspraak op bezwaar onder ogen heeft gekregen. Dit een en ander brengt mee dat er geen grond was voor de Rechtbank om het beroep kennelijk niet-ontvankelijk te verklaren.

7. Over middel I

7.1

In het geval ook de Hoge Raad van oordeel is dat middel II slaagt, hoeft middel I geen behandeling. Voor het geval de Hoge Raad tot een ander oordeel komt over middel II dan wel aanleiding ziet om eerst (of ook) middel I te behandelen, ga ik op middel I in.

7.2

Voor het overzicht start ik met een weergave van het debat bij de Rechtbank over de verzending van de e-mail met de uitspraak op bezwaar:

- In de motivering van het beroep van 12 juni 2023 stelt belanghebbende dat hij nimmer een beslissing op het bezwaarschrift heeft ontvangen en dat de Heffingsambtenaar op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat hij een beslissing op het bezwaarschrift heeft genomen.

- In het verweerschrift van 20 juni 2023 stelt de Heffingsambtenaar de uitspraak op bezwaar op 11 november 2022 per e-mail aan belanghebbende te hebben gestuurd. De Heffingsambtenaar verwijst daarbij naar productie 3, dat een screenshot betreft van een e-mailbericht gericht aan belanghebbende (met de beslissing op bezwaar) waarop bij datum “11 november 2022 11:40:00” staat (hierna: productie 3).

- Bij brief van 7 juli 2023 betoogt belanghebbende dat de verzending van de uitspraak op bezwaar niet blijkt uit de door de Heffingsambtenaar verstrekte stukken.

- De griffier van de Rechtbank heeft op 13 juli 2023 een brief aan de Heffingsambtenaar gestuurd met het verzoek “om door middel van nadere bewijsstukken de verzending van de uitspraak op bezwaar van 11 november 2022 aannemelijk te maken”.

- Bij brief van 27 juli 2023 heeft de Heffingsambtenaar hierop gereageerd. De Heffingsambtenaar verwijst naar productie 3 bij het verweerschrift.

- In de 8:54-uitspraak heeft de Rechtbank overwogen: “Nu de verzending van de bestreden uitspraak op bezwaar door verweerder aannemelijk is gemaakt (…)” (zie 2.7).

- In het verzetschrift van 29 november 2023 betoogt belanghebbende dat nu de ontvangst van de uitspraak op bezwaar is betwist, het op de weg van de Heffingsambtenaar lag om de verzending ervan aannemelijk te maken aan de hand van een logbestand, en dat de Heffingsambtenaar dat niet heeft gedaan.

7.3

Middel I klaagt erover dat de Rechtbank in haar uitspraak op verzet over het betoog over de verzending in het verzetschrift heenstapt. Deze klacht slaagt naar mijn mening. Nog ervan afgezien dat in de betwisting van de ontvangst van de uitspraak op bezwaar, een betwisting van de verzending besloten ligt (zie bijv. rov. 3.4 in HR BNB 2021/113, hierna in 7.5 aangehaald), kan het betoog in het verzet niet anders worden gezien dan als een klacht tegen de overweging in de 8:54-uitspraak dat de verzending aannemelijk is gemaakt. De Rechtbank heeft in verzet zo’n klacht evenwel niet onderkend (rov. 3.1) en daarover geen oordeel gegeven maar alleen geoordeeld over wat belanghebbende (niet) heeft aangevoerd over de niet-ontvangst (rov. 4.2).

7.4

Zo het laatste oordeel zo zou moeten worden opgevat dat in dat oordeel besloten ligt dat de Rechtbank zich verenigt met het bewijsoordeel in de 8:54-uitspraak, dan is van belang dat middel I ook op dat bewijsoordeel zijn pijlen richt. Onder verwijzing naar HR BNB 2021/113 betoogt het middel dat op productie 3 niet kan worden gebaseerd dat de e-mail van 11 november 2022 is verzonden.

7.5

HR BNB 2021/113 gaat over de vraag of een verdagingsbesluit waarvan de heffingsambtenaar stelt dat het per e-mail is verzonden, tijdig is bekendgemaakt. Omdat ik niet zo goed grip krijg op het arrest op het punt dat van belang is voor de voorliggende kwestie, citeer ik uitgebreid uit de overwegingen, waaronder de overweging met de weergave van de klacht: ^[108]

“2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de ingebrekestelling door belanghebbende prematuur is en de heffingsambtenaar geen dwangsom verschuldigd is. De heffingsambtenaar heeft met zijn e-mail van 29 december 2017 de beslistermijn verlengd. Deze e-mail is verzonden naar het e-mailadres van de gemachtigde van belanghebbende en via dit e-mailadres is veelvuldig contact geweest tussen de gemachtigde van belanghebbende en de heffingsambtenaar. Uit dat laatste volgt dat belanghebbende kenbaar heeft gemaakt dat zij via dat e-mailadres bereikbaar is. Dat een e-mail met bijlagen in een spamfilter terecht komt, komt voor risico van belanghebbende, aldus het Hof. Volgens het Hof maakt het feit dat overige e-mailcorrespondentie belanghebbende kennelijk wel heeft bereikt, de betwisting van ontvangst van de e-mail met daarin de verdaging van de beslistermijn minder geloofwaardig.

3 Beoordeling van de klachten

3.1

Belanghebbende bestrijdt dit oordeel met een aantal klachten. De klachten komen erop neer dat de heffingsambtenaar om de elektronische verzending te bewijzen meer over moest leggen dan een print van de verzonden e-mail. Zelfs als het Hof de verzending bewezen kon achten, had het Hof op basis van het door belanghebbende overgelegde overzicht van de ingekomen e-mails moeten beoordelen of kon worden betwijfeld dat de e-mail de gemachtigde had bereikt, zo wordt in cassatie betoogd.

3.2

De Hoge Raad stelt het volgende voorop. Voor de geldigheid van een verdagingsbesluit als bedoeld in artikel 7:10, lid 3, Awb is nodig dat het verdagingsbesluit in werking is getreden voor het einde van de op grond van de eerste twee leden van artikel 7:10 Awb geldende beslistermijn. Op grond van het bepaalde in de artikelen 3:40 en 3:41, lid 1, Awb treedt een verdagingsbesluit niet in werking voordat het aan de belanghebbende is toegezonden of uitgereikt. In dit geval stelt de heffingsambtenaar dat het verdagingsbesluit aan belanghebbende is bekendgemaakt door verzending van een e-mail. In artikel 2:17, lid 1, Awb is bepaald dat als tijdstip waarop een bericht door een bestuursorgaan elektronisch is verzonden, geldt het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking bereikt waarvoor het bestuursorgaan geen verantwoordelijkheid draagt of, indien het bestuursorgaan en de geadresseerde gebruik maken van hetzelfde systeem voor gegevensverwerking, het tijdstip waarop het bericht toegankelijk wordt voor de geadresseerde. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling blijkt dat bij het begrip ‘systeem voor gegevensverwerking’ moet worden gedacht aan het systeem van een internetserviceprovider.

3.3

Uit het hiervoor in 3.2 weergegeven wettelijke kader moet het volgende worden afgeleid voor een geval als dit, waarin de belanghebbende de geldigheid of het bestaan van een verdagingsbesluit als bedoeld in artikel 7:10, lid 3, Awb betwist en het bestuursorgaan daartegenover stelt dat het bestuursorgaan dat besluit tijdig per e-mail aan de belanghebbende heeft toegezonden. Voor de geldigheid van zo’n verdagingsbesluit is niet vereist dat het de belanghebbende heeft bereikt. Voldoende is dat het bestuursorgaan dit besluit binnen de uit de leden 1 en 2 van artikel 7:10 Awb volgende beslistermijn aan het juiste e-mailadres heeft verzonden en dat overigens is voldaan aan de in Afdeling 2.3 Awb geldende voorschriften, waaronder de eis dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs die elektronische weg bereikbaar is. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de stelling dat belanghebbende geen kennis heeft kunnen nemen van het verdagingsbesluit niet afdoen aan de geldigheid van dat verdagingsbesluit.

3.4

Wanneer de belanghebbende betwist het verdagingsbesluit (tijdig) te hebben ontvangen, dan moet ervan worden uitgegaan dat hierin besloten ligt de betwisting van de (tijdige) verzending van dat besluit. Het ligt dan op de weg van het bestuursorgaan om die verzending aannemelijk te maken. Dit bewijs kan het bestuursorgaan bijvoorbeeld leveren door overlegging van een logbestand waaruit blijkt dat, en op welke datum en welk tijdstip, de e-mail vanuit het door hem gebruikte systeem voor gegevensverwerking is verzonden naar het systeem van de internetserviceprovider van de belanghebbende.

3.5

In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de heffingsambtenaar de verzending van de e-mail van 29 december 2017 aannemelijk heeft gemaakt en dat het Hof de betwisting van ontvangst van de e-mail door belanghebbende niet geloofwaardig heeft geacht. Het daarop volgende oordeel van het Hof dat het verdagingsbesluit tijdig is bekendgemaakt en in werking is getreden, geeft niet blijk van miskenning van hetgeen hiervoor in 3.2 tot en met 3.4 is overwogen en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.”

7.6

Als ik het rechtskader in rov. 3.4 op zichzelf lees, zie ik daarvoor steun voor de opvatting van middel I dat de ingebrachte schermprint onvoldoende is als bewijs voor verzending. Weliswaar noemt rov. 3.4 een logbestand ‘slechts’ als voorbeeld – wat impliceert dat het bewijs ook op een andere wijze kan worden geleverd – maar wat de Hoge Raad daarbij overweegt over de gegevens die uit dat logbestand (moeten) blijken, lijkt een sterke indicatie te zijn dat uit het bewijsmiddel moet blijken dat, en op welke datum en welk tijdstip, de e-mail vanuit het door het bestuursorgaan gebruikte systeem voor gegevensverwerking is verzonden naar het systeem van de internetserviceprovider van de belanghebbende. Steun daarvoor zie ik ook in de overwegingen in rov. 3.2 over art. 2:17 Awb. Ervan uitgaande dat uit het bewijsmiddel de bedoelde gegevens moeten blijken, zou in het onderhavige geval de ingebrachte schermprint onvoldoende zijn als bewijs voor verzending. Dat zou anders kunnen zijn indien uit de vermelding “11 november 2022 11:40:00” op de schermprint van het e-mailbericht die gegevens zijn af te leiden, maar dat zou nadere motivering vergen, die ontbreekt. Het College betoogt dat overigens ook niet in zijn verweerschrift.

7.7

Daartegenover staat echter (i) dat uit de klacht van de belanghebbende in HR BNB 2021/113, te weten “dat de heffingsambtenaar om de elektronische verzending te bewijzen meer over moest leggen dan een print van de verzonden e-mail” (zie rov. 3.1), lijkt te volgen dat niet een bewijsstuk is overgelegd waaruit de in 7.6 bedoelde gegevens blijken, en (ii) dat de Hoge Raad desondanks die klacht kennelijk ^[109] verwerpt. Aangezien het bovendien erop lijkt dat het in die zaak overgelegde bewijsstuk niet wezenlijk verschilt met het bewijsstuk in de onderhavige zaak, zou zo bezien aan HR BNB 2021/113 dan juist een argument kunnen worden ontleend tegen de opvatting van middel I.

7.8

Er lijkt een spanning te zitten tussen het rechtskader in rov. 3.4 en de (impliciete) verwerping van de klacht in rov. 3.5. ^[110] Ik kan daarvoor niet een sluitende verklaring geven. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat de Hoge Raad het bewijsoordeel over de verzending cassatieproof acht mede gelet op het – in rov. 3.5 genoemde – impliciete oordeel van het gerechtshof over de ongeloofwaardige betwisting van de ontvangst, ^[111] althans dat niet aan bewijslevering van de verzending wordt toegekomen gelet op dat oordeel. Omdat ik niet direct een betere verklaring zie, ga ik daarvan uit. Dit betekent dat uit HR BNB 2021/113 niet kan worden afgeleid dat een print van de (gesteld) verzonden e-mail voldoende is om de verzending ervan aannemelijk te maken. Het betekent ook dat het bewijskader in rov. 3.4 leidend is buiten het geval waarin de verzending van een e-mailbericht wordt afgeleid uit (de ongeloofwaardige betwisting van) de ontvangst van het e-mailbericht.

7.9

Dat leidt dan tot de conclusie zoals vermeld in 7.6, slot. Daaraan kan niet afdoen het betoog van het College in zijn verweerschrift dat het gebruikte e-mailprogramma standaard alle logbestanden na 90 dagen verwijderd en dat het moeten overleggen van een logbestand daardoor een te zware bewijslast is. Nog ervan afgezien dat dit een nieuwe feitelijke stelling is, waarvoor in cassatie geen plaats is, ligt het niet meer kunnen voldoen aan de bewijslast in de risicosfeer van degene die de bewijslast heeft.

7.1

Al met al meen ik daarom dat middel I zou slagen, indien aan de beoordeling daarvan wordt toegekomen.

8. Beoordeling van de middelen

Middel II

8.1

De omstandigheden die de Rechtbank in aanmerking heeft genomen bij haar (kennelijke) oordeel dat belanghebbende kenbaar heeft gemaakt voldoende bereikbaar te zijn per e-mail voor het vervolg van de bezwaarprocedure, kunnen dat oordeel niet dragen (6.14-6.22). De Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien zij heeft miskend dat onderdeel van de vereiste kenbaarmaking bedoeld in art. 2:14(1) Awb in het geval van e-mail niet alleen is dat de geadresseerde zijn e-mailadres heeft opgegeven maar ook – vooreerst – dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt voor een bepaald bericht of een bepaalde berichtenuitwisseling voldoende bereikbaar te zijn via e-mail. Indien de Rechtbank dat niet heeft miskend, dan is haar oordeel zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Middel II is dus terecht voorgesteld. Het kan ook tot cassatie leiden (6.23-6.31).

8.2

De Hoge Raad kan het verzet afdoen (6.32).

Middel I

8.3

Middel I behoeft geen behandeling, nu middel II slaagt.

8.4

Voor het geval wel wordt toegekomen aan de behandeling van middel I, meen ik dat het middel slaagt om de redenen vermeld in onderdeel 7.

9. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Omdat het om twee naheffingsaanslagen gaat, gaat het strikt genomen om evenveel bezwaren, uitspraken op bezwaar en beroepen, maar om redenen van eenvoud gebruik ik enkelvoud.

2. Rechtbank Den Haag 3 november 2023, SGR 23/3367 en 23/3369 (niet gepubliceerd).

3. Rechtbank Den Haag 4 april 2024, SGR 23/3367 en 23/3369 (niet gepubliceerd).

4. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:709, BNB 2021/113.

5. Zie art. 231(1) in verbinding met art. 236(1) Gemeentewet.

6. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 25.

7. Zie daarover (gedeeltelijk) ook de conclusie van A-G IJzerman van 22 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY3238, onderdeel 4.9-4.16.

8. Wet van 29 april 2004, Stb. 2004, 214, art. I; inwerkingtreding geregeld bij Koninklijk Besluit van 25 mei 2004, Stb. 2004, 260.

9. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nrs. 1-2, p. 2.

10. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 2.

11. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 2.

12. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 2.

13. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 8-9. Zie over nevenschikking ook Kamerstukken II, 2002/03, 28 483, nr. 5, p. 8-9.

14. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 9.

15. Kamerstukken II 2002/03, 28 483, nr. 5, p. 9.

16. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 11. Zie over het thema ‘bereikbaarheid van de burger’ ook Kamerstukken II, 2002/03, 28 483, nr. 5, p. 9-10.

17. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 11.

18. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 11.

19. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, A, p. 7.

20. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, A, p. 10.

21. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 12.

22. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 12.

23. Kamerstukken II 2001/02, 28 483, nr. 3, p. 38.

24. Kamerstukken II 2002/03, 28 483, nr. 4, p. 6-7.

25. Kamerstukken II 2002/03 28 483, nr. 5, p. 12.

26. Zie de frase ‘niet steeds’, de zin ‘Een burger die elektronisch bereikbaar was hoeft dat niet te blijven’, de gesignaleerde (relatieve) eenvoud om van e-mailadres te wijzigen (of om over meer e-mailadressen te beschikken), de relevantie die wordt gehecht aan het tijdsverloop, alsmede het verschil in antwoord wat betreft het faxnummer en het e-mailadres en de daarbij gegeven motivering (te weten het verschil in bestendigheid).

27. Handelingen II 2002/03, nr. 64 (17 april 2003), p. 3789.

28. Kamerstukken I 2003/04, 28 483, nr. A, p. 2-3.

29. Kamerstukken I 2003/04, 24 483, B, p. 2-3.

30. Kamerstukken I 2003/04, 28 483, nr. C, p. 2-3.

31. Handelingen I 2003/2004, nr. 26 (27 april 2004), p. 1310-1318.

32. Handelingen I 2003/2004, nr. 26 (27 april 2004), p. 1315.

33. Zie uitgebreid bijv. C.L.G.F.H. Albers, Elektronisch verkeer met de overheid anno 2025, NTB 2024/425.

34. Wet van 10 mei 2023, Stb. 2023, 183, art. I(D); de inwerkingtreding van (onder meer) dit artikellid is geregeld bij Koninklijk Besluit van 22 oktober 2024, Stb. 2024, 321.

35. Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35 261, nr. 3, p. 2-3.

36. Het principe van nevenschikking was losgelaten in het ter consultatie voorgelegde concept wetsvoorstel WMEV, maar dat is na kritiek gewijzigd; zie voor meer achtergrond bijv. M.M. Grootenhuis & S.E.C. Vonk, Modernisering van het elektronisch bestuurlijk verkeer en de positie van de digitaal kwetsbare burger, in: L.W. Verboeket e.a. (red.), Bestuursrecht in het echt (Den Ouden-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 484-485.

37. Het gaat om het amendement dat is opgenomen in Kamerstukken II 2021/22, 35 261, nr. 16; zie Handelingen II 2021/22, nr. 74 (19 april 2022), item 8 voor de aanneming daarvan.

38. Kamerstukken II 2018/19, 35 261, nr. 1-2, p. 2.

39. Kamerstukken II 2018/19, 35 261, nr. 3, p. 8.

40. Kamerstukken II 2018/19, 35 261, nr. 3, p. 8.

41. Kamerstukken II 2018/19, 35 261, nr. 7, p. 19-20.

42. Kamerstukken II 2021/22, 35 261, nr. 15, p. 1.

43. Handelingen II 2021/22, nr. 74 (19 april 2022), item 8.

44. Kamerstukken II 2021/22, nr. 35261, nr. 17, p. 3.

45. Kamerstukken I 2022/23, nr. 35261, D, p. 24.

46. Kamerstukken I 2022/23, 35 261, nr. F, p. 7.

47. Wet van 14 oktober 2015, Stb. 2015, 378, art. I(A); inwerkingtreding geregeld bij Koninklijk Besluit van 14 oktober 2015, Stb. 2015, 379.

48. Wet van 14 oktober 2015, Stb. 2015, 378, art. VI(A); inwerkingtreding geregeld bij Koninklijk Besluit van 14 oktober 2015, Stb. 2015, 379.

49. Kamerstukken II 2014/15, 34 196, nr. 3, p. 7 en 10.

50. Wet van 14 oktober 2015, Stb. 2015, 378, art. VII(A).

51. Kamerstukken II 2014/15, 34 196, nr. 3, p. 7 en 10.

52. Vgl. het Koninklijk Besluit van 14 oktober 2015, Stb. 2015, 379 en de toelichting daarop.

53. Zie het ‘Wijzigingenoverzicht’ bij art. 236 Gemeentewet op wetten.overheid.nl (laatstelijk geraadpleegd 14 februari 2025).

54. Zie daarover uitgebreider bijv. S.C.W. Douma e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 3.5.2 en 3.5.3.

55. Bijv. Kamerstukken II 2014/15, 34 196, nr. 3, p. 4. Zie ook de op art. 3a(2)-(3) AWR gebaseerde Regeling elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst, Stcrt. 2015, 37 619 en de toelichting op p. 8.

56. Wet van 18 december 2019, Stb. 2019, 512, art. XI(A)-(B); uit art. XXI(2) volgt dat inwerkingtreding van deze artikelonderdelen wordt geregeld bij Koninklijk Besluit.

57. Kamerstukken II 2019/20, 35 303, nr. 3, p. 20.

58. Zie daarover bijv. Kamerstukken II 2019/20, 35 303, nr. 3, p. 21-22.

59. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3238, BNB 2013/161.

60. HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:758, BNB 2018/154.

61. HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1967, BNB 2018/202.

62. Redactie Vakstudie Nieuws in V-N 2018/56.18.

63. F.J.P.M. Haas in BNB 2018/202.

64. A.C.J. Perdaems in NTFR 2018/2487.

65. L.J. Boone in Belastingblad 2018/442.

66. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3238, BNB 2013/161.

67. F.J.P.M. Haas in BNB 2018/202.

68. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 14 november 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4215.

69. HR 28 augustus 2020, ECLI:NL:HR:2020:1327.

70. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:709, BNB 2021/113.

71. ABRvS 17 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2886.

72. ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:810, rov. 7.1. Zie ook ABRvS 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3392, rov. 2.2.

73. Bijv. ABRvS 17 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2886, rov. 14, ABRvS 26 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3088, rov. 7.2, ABRvS 17 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2596, rov. 12.3, ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:810, rov. 7.1, ABRvS 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3392, rov. 2.2 en ABRvS 17 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2744, rov. 5.2.

74. Naast ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:785, rov. 5.2 en ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:810, rov. 7.1, ook bijv. ABRvS 27 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2378.

75. Zie ABRvS 30 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3498, rov. 2 in dezelfde zin met betrekking tot de enkele omstandigheid dat een (per brief ingediend) bezwaarschrift het e-mailadres onder de persoonsgegevens vermeld.

76. Zie ABRvS 18 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3781.

77. ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:785.

78. CRvB 4 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1130.

79. Bijv. CRvB 24 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3230, rov. 4.3.

80. Bijv. CRvB 12 april 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:878, rov. 5.10.9: “Weliswaar is niet gebleken van een expliciete toestemming van appellant tot het verzenden van stukken (waaronder besluiten) via e-mail, maar hij heeft met zijn gedrag wel kenbaar gemaakt langs elektronische weg bereikbaar te zijn, ook voor het ontvangen van besluiten.”

81. Zie wel met zoveel woorden bijv. CRvB 12 april 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:878, rov. 5.10.9, en impliciet bijv. CRvB 24 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4797, rov. 4.4.3.

82. Vgl. CRvB 4 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1130, rov. 4.4.4-4.4.5 in contrast met de door hem aangehaalde uitspraak van ABRvS 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3392.

83. CBb 24 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:375, rov. 9. Zie CBb 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:541, rov. 2.1 voor een geval waarin de belanghebbende wel kenbaar had gemaakt langs digitale weg bereikbaar te zijn, maar niet voor het besluit waar het in die zaak om ging.

84. CBb 22 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:441.

85. CBb 26 februari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:321. Zie over deze uitspraak bijv. de uitgebreide noot van G.J. Stoepker en M.C. Verviers in JB 2021/95.

86. Zie voor een voorbeeld het geval in CBb 21 november 2023, ECLI:NL:CBB:2023:643, rov. 5.2: “Het college stelt vast dat de onderneming op het aanvraagformulier dat zij op 7 mei 2021 heeft ondertekend en ingediend, de vraag “Ik ontvang alleen digitaal bericht over deze aanvraag” met “Ja” heeft beantwoord.”

87. T&C Awb, commentaar op art. 2:14 Awb, punt 2a ziet dit overigens als het leidende criterium.

88. Bijv. M.M. Grootenhuis & S.E.C. Vonk, Modernisering van het elektronisch bestuurlijk verkeer en de positie van de digitaal kwetsbare burger, in: L.W. Verboeket e.a. (red.), Bestuursrecht in het echt (Den Ouden-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 483-484.

89. Vgl. ook C.L.G.F.H. Albers, Elektronisch verkeer met de overheid anno 2025, NTB 2024/425, par. 3.2: “Het nieuwe artikel 2:8 Awb stelt aan de kenbaarmaking duidelijk hogere eisen. Daarin wordt als uitgangspunt genomen dat de geadresseerde de elektronische bereikbaarheid

90. In de Van Dale online staat bij ‘expliciet’ vermeld:

91. Zie uitgebreider M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2014, par. 2.4.2.6, onder c (p. 104-110).

92. Daarbij komt nog dat, zoals gezien, de tekst van de bepaling waarin het kenbaarmakingsvereiste is neergelegd, per 1 januari 2026 wordt aangescherpt althans gewijzigd.

93. Zie voor een voorbeeld het geval in CBb 21 november 2023, ECLI:NL:CBB:2023:643, rov. 5.2: “Het college stelt vast dat de onderneming op het aanvraagformulier dat zij op 7 mei 2021 heeft ondertekend en ingediend, de vraag “Ik ontvang alleen digitaal bericht over deze aanvraag” met “Ja” heeft beantwoord.”

94. Bij mij kwam de associatie op met de onlangs gegeven beslissing door de civiele kamer in de bol.com-zaak (HR 4 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1355), overigens in een heel ander juridisch kader. De Hoge Raad overweeg daarin (rov. 4.7.3) dat niet kan worden gezegd dat de tekst ‘bestelling plaatsen’ zowel in de omgangstaal als in de ogen van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met het ontstaan van een betalingsverplichting. Het komt mij voor dat het invullen van een e-mailadres op een formulier door een burger niet noodzakelijkerwijs en consistent in verband wordt gebracht met kenbaarmaking van bereikbaarheid langs elektronische weg voor vervolgberichten.

95. Vgl. A.M. Klingenberg, Bestuursrecht, e-mail en internet. Bestuursrechtelijke aspecten van elektronische overheidscommunicatie (diss. Groningen), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2011, p. 82: “het elektronisch indienen van een verzoek [is] niet hetzelfde (…) als kenbaar maken langs elektronische weg beschikbaar te zijn”.

96. Dit wordt niet anders indien erbij wordt betrokken de stelling van het College in zijn verweerschrift in cassatie dat bij het digitaal indienen van een bezwaar wordt vermeld dat een ontvangstbevestiging wordt verstuurd per e-mail. Nog ervan afgezien dat dit een nieuwe feitelijke stelling is, zie ik niet in hoe een belanghebbende uit zo’n melding moet begrijpen dat hij met het verplicht invullen van het e-mailadres kenbaar maakt voor het vervolg van de bezwaarprocedure voldoende bereikbaar te zijn per e-mail.

97. Bijv. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1885, rov. 3.4.2 en HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1337, BNB 2022/140, rov. 2.4.5.

98. HR 15 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5141, BNB 2000/220, rov. 3.4. Zie nadien ook bijv. HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3985, BNB 2005/51, rov. 3.5 en HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7189, BNB 2012/277, rov. 3.3.

99. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:960, BNB 2015/132, rov. 2.3.1.

100. Zie rov. 2.1.3 en 2.1.4 van HR BNB 2015/132. Uit het arrest is op te maken dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de ontvankelijkheid uitgaat van het moment van feitelijke kennisname van het afschrift van de uitspraak op bezwaar.

101. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:875, BNB 2022/119, rov. 2.7.2.

102. HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1337, BNB 2022/140, rov. 2.4.7.

103. CRvB 4 juni 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1130, rov. 4.5.

104. ABRvS 17 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2886, rov. 15.

105. CBb 2 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:541, rov. 2.2.

106. Vgl. ook G.C.D. Grauss in FED 2021/79, punt 4.

107. L.J.A. Damen in AB 2024/150, punt 9.

108. HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:709, BNB 2021/113.

109. Dat lijkt me besloten te liggen in rov. 3.5 en de ongegrondverklaring van het cassatieberoep. Vreemd genoeg ontbreekt, ondanks de bedoelde klacht, een expliciet oordeel van de Hoge Raad over het in de eerste zin van rov. 3.5 vermelde impliciete oordeel van het gerechtshof dat de heffingsambtenaar de verzending aannemelijk heeft gemaakt. De Hoge Raad geeft slechts (in de tweede zin van rov. 3.5) expliciet een oordeel over het daarop volgende oordeel van het gerechtshof. Het lijkt wel of een zin tussen de eerste en tweede zin van rov. 3.5 ontbreekt, namelijk een zin waaruit volgt dat de klacht tegen het bewijsoordeel in de eerste zin faalt.

110. Zie ook redactie Vakstudie Nieuws in V-N 2021/22.15: “De Hoge Raad noemt in r.o. 3.4 als voorbeeld van door het bestuursorgaan te leveren bewijs van verzending van een mailbericht het overleggen van een logbestand. (…) Maar het is dan wel opvallend dat in de direct daaropvolgende rechtsoverweging de zaak wordt afgedaan zonder dat het bestuursorgaan een dergelijk logbestand heeft hoeven te overleggen.”

111. Zie bijv. redactie Vakstudie Nieuws in V-N 2021/22.15: “Redengevend hiervoor is dat de feitenrechter de betwisting van ontvangst van juist deze specifieke e-mail door de belanghebbende niet geloofwaardig achtte (…). De Hoge Raad meent dat daarin ligt besloten dat de verzending van de e-mail door het bestuursorgaan aannemelijk is gemaakt.” Ook K.M.G. Demandt in NTFR 2021/1614 lijkt het arrest op dit punt zo te lezen.