ECLI:NL:PHR:2025:592

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02576

Zitting23 mei 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Sports Entertainment Group Football B.V.,

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
SEG(eiseres tot cassatie) en
[verweerder] (verweerder in cassatie).

1.Inleiding

Deze zaak betreft een geschil tussen een profvoetballer ( [verweerder] ) en de voetbaltak (SEG) van een internationale organisatie die zich bezighoudt met sportmanagement. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:425 BW is ontstaan, dat op SEG op grond van art. 7:418 BW een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de Italiaanse voetbalclub F.C. Internazionale Milano (hierna:
Internazionale), en dat SEG die mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en de door [verweerder] gestelde schade – het ontvangen van minder salaris dan mogelijk zou zijn geweest – en het heeft de schade van [verweerder] met toepassing van de zgn. kansschadeleer begroot op een bedrag van ruim 5,2 miljoen euro. Het hof heeft verder geoordeeld dat SEG [verweerder] dient te vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst. In het principaal cassatieberoep stelt SEG onder meer dat het hof de reikwijdte van de mededelingsplicht en de vereisten voor toepassing van de kansschadeleer heeft miskend, althans dat het die vereisten onjuist heeft toegepast, en dat het hof ten onrechte een hogere schadevergoeding heeft toegekend dan de rechtbank. In het deels voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep stelt [verweerder] dat het hof een onjuiste ingangsdatum voor de wettelijke rente heeft bepaald, dat de wijze waarop de schade is begroot niet juist is en dat het hof ten onrechte verschillende gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.1 t/m 3.27 van het bestreden arrest.^[1]

2.1

[verweerder] is profvoetballer en is onder contract bij Internazionale.

2.2

SEG is de voetbaltak van de overkoepelende Sports Entertainment Group International B.V., een grote internationale organisatie die zich bezighoudt met sport- en entertainmentmanagement. SEG opereert zowel nationaal als internationaal en heeft vele topvoetballers en voetbalclubs als cliënt. (Voormalig) bestuurders van SEG zijn [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]). Binnen SEG is onder meer als spelersagent werkzaam [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]).

2.3

[verweerder] speelde vanaf zijn tiende bij de jeugd van Feyenoord en in 2009 debuteerde hij in het eerste elftal van Feyenoord. Vanaf de eerste arbeidsovereenkomst als profvoetballer die [verweerder] met Feyenoord heeft gesloten, voor de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2012, is hij door [betrokkene 2] bijgestaan als spelersmakelaar. [betrokkene 2] ondertekende ook in die hoedanigheid mede de arbeidsovereenkomsten van [verweerder] met Feyenoord. In de eerste arbeidsovereenkomst met Feyenoord is bepaald:

“(…)
Artikel 15: Spelersmakelaar

1. Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft de spelersmakelaar […] [betrokkene 2] (KNVB gelicenseerd) de belangen van Speler behartigd.

2. Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft Feyenoord geen gebruik gemaakt van een gelicenseerde spelersmakelaar.

3. De spelersmakelaar zal gedurende de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding van Feyenoord ontvangen van 5%, exclusief BTW doch inclusief het voor Feyenoord niet verrekenbare deel van de BTW, van het door de speler ingevolge de onderhavige overeenkomst te ontvangen bruto basisjaarsalaris inclusief motiveringsbonus. Feyenoord en de spelersmakelaar leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). (…)”

2.4

Volgend op deze arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] nog tweemaal een arbeidsovereenkomst gesloten met Feyenoord. Deze twee arbeidsovereenkomsten kennen een soortgelijke bepaling als het hiervoor weergegeven artikel 15, met het verschil dat voor die arbeidsovereenkomsten van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014, en van 1 augustus 2013 tot en met 30 juni 2015, een commissie is overeengekomen van 6% voor [betrokkene 2] . Feyenoord betaalde deze vergoeding altijd rechtstreeks uit aan [betrokkene 2] . In deze twee opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen [verweerder] en Feyenoord is daarnaast overeengekomen dat [verweerder] een percentage van de doorverkoopsom kreeg indien hij werd getransfereerd naar een andere betaalde voetbalclub:

“(…) DOORVERKOOPPERCENTAGE

Indien de speler gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst contractspelers betaald voetbal wordt getransfereerd naar een andere betaald voetbal organisatie in binnen- of buitenland in de zin van artikel 1 lid 2 ontvangt de speler bruto 10% van de netto afkoopsom c.q. transfervergoeding die Feyenoord daadwerkelijk ontvangt van de andere betaald voetbal organisatie. (…) Feyenoord verschaft de speler op zijn verzoek volledige inzage in de relevante transferdocumenten. (…)”

2.5

In juli 2014 heeft [verweerder] de overstap gemaakt van Feyenoord naar de Italiaanse voetbalclub S.S. Lazio Roma (hierna:
Lazio). SEG was ook betrokken bij deze transfer. Op 28 juli 2014 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 4] , directeur van Lazio (hierna:
[betrokkene 4]), waarin [betrokkene 2] namens [verweerder] commentaar heeft op het feit dat Lazio de conceptstukken niet aan [verweerder] wilde overleggen. In reactie hierop heeft [betrokkene 4] op 29 juli 2014 geschreven:

“(…) I am really wondering and I do not understand what doubts you can have. We agreed upon all the terms of the contract and this is the first time – in my career – that I am working with an agent who wants to sign a contract by e-mail. (…)”

2.6

Op 30 juli 2014 is door [verweerder] een arbeidsovereenkomst met Lazio gesloten.

2.7

Op 5 april 2017 heeft SEG op
Instagrameen bericht geplaatst over [verweerder] en een medespeler bij Lazio, [betrokkene 5] . Hierin staat:

“(…) Congratulations to SEG clients @ [verweerder] and @ [betrokkene 5] on qualifying to the Coppa Italia final! (…)”

2.8

Vanaf de zomer van 2017 heeft SEG gesprekken gevoerd met verschillende voetbalclubs over het eventueel aantrekken van [verweerder] aan het einde van seizoen 2017-2018, omdat in de zomer van 2018 de arbeidsovereenkomst tussen Lazio en [verweerder] afliep.

2.9

In het najaar van 2017 hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen SEG en [verweerder] om eventuele transferopties te bespreken, waarbij [verweerder] zijn wensen heeft doorgegeven aan SEG. Eén van de opties die werd besproken was een overstap naar Internazionale.

2.1

Op 15 december 2017 heeft [betrokkene 1] een
WhatsApp-bericht gestuurd aan [verweerder] om het indicatieve aanbod van Internazionale, dat zij eerder mondeling bespraken, op hoofdlijnen nog eens te bevestigen:

“[15/12/2017, 09:33:43] […] [betrokkene 1] : Hi [ [verweerder] ] ik zou je nog het overzicht appen zoals van de week besproken...bij deze:

1. Duration: The contract commences on 1 July 2018 and will run until 30 June 2023.

2. Basic annual salary: EUR 4,000,000 net per annum. (…)”

2.11

Op 2 januari 2018 heeft [betrokkene 1] van Internazionale een concept arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ontvangen. In dit concept is zowel bij Internazionale als bij [verweerder] het vakje aangekruist dat ze zijn bijgestaan door een sportmakelaar, maar zonder dat hierbij een naam is vermeld.

2.12

Ondertussen waren ook nog onderhandelingen met Lazio over een verlenging van het contract tot medio 2019 gaande, waarbij SEG ook is betrokken. Op 8 januari 2018 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 4] . Hierin staat:

“(…) As specifically requested by our client (hereinafter “the Player”), we herewith provide you with our counterproposal in response to your offer dated 30 December 2017. (…)

Sell on

The Player is to be paid a fee (based on the total Transfer Fee receivable and without any deductions) by the Club, in case he’s transferred to another football club. The Player is entitled to a 10% gross payment of the Net Transfer Amount. (…)

Agency Commission:

EUR 737,500 excluding VAT to be paid in three (3) instalments:

EUR 337,500 excluding VAT;

EUR 200,000 excluding VAT;

EUR 200,000 excluding VAT.

The Club engaged the services of the Intermediary and the Club agrees to remunerate the Intermediary on behalf of the Club for his services in connection with negotiating an employment contract signed between the Player and the Club. All sums stated as payable to the Intermediary shall be rendered to the Intermediary free of any (Italian) withholding tax, income tax, stamp tax, value added tax or equivalent and charge to the bank account nominated by the Intermediary to the Club in writing in cleared funds and without any deduction. (…)”

[vetgedrukt origineel, A-G]

[betrokkene 4] heeft deze e-mail vervolgens op 10 januari 2018 doorgestuurd naar [verweerder] , met als begeleidende tekst: “Dit is de e-mail met het voorstel van SEG.”

2.13

Bij de onderhandelingen met Lazio heeft namens SEG [betrokkene 3] in een e-mail van 14 januari 2018 aan [verweerder] geschreven:

“(…) In een eerdere mail hebben ze aangegeven dat we wel een oplossing vinden, maar die kennen we van Lazio. Moet keihard op papier komen, anders gaat het maanden duren voordat je je geld hebt. (…)

Dus als één detail door [ [verweerder] ] wordt gemist dan verliest hij zijn aanspraak en we weten allemaal waar Lazio op uit is, want de volgende zin luidt: ‘In no other case, with exception of written agreements signed by the player and S.S. Lazio SpA legal representative, the sports company will be obliged to pay any sum arising from the transfer of the player’. Die zin moet er sowieso uit. Maar is al duidelijk dat ze een voorbehoud maken om niet uit te hoeven betalen. geeft mij al natte voeten. (…)

En dan spelen ze bij Lazio heel slim good cop ( [betrokkene 6] ) / bad cop ( [betrokkene 7] ), dus als [ [verweerder] ] erover gaat beginnen dan zal [betrokkene 6] het wel wegpoetsen bij [ [verweerder] ], maar neemt niet weg wat de intentie van Lazio is (althans, die is mij volkomen duidelijk). (…)”

2.14

In dezelfde periode (half december 2017/begin januari 2018) heeft SEG aan [verweerder] een aantal carrièreopties gepresenteerd, in een presentatie die zij voor [verweerder] had gemaakt. In de presentatie stond, onder meer met betrekking tot Internazionale:

2.15

Op 15 januari 2018 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] een e-mail gestuurd met betrekking tot de onderhandelingen van SEG met Lazio. Hierin staat:

“(…) [betrokkene 8] , [betrokkene 2] en ik gaan vandaag en morgen werken aan een antwoord email voor Lazio en een voor jou en ons acceptabele, waterdichte versie van de documenten. Je weet dat de kans erg klein is dat we er met Lazio op alle essentiële punten uit gaan komen, maar ‘we will give it try’. Mocht het inderdaad niet lukken dan winnen we er sowieso tijd mee, wat handig is voor het beslissingsproces. (…)”

2.16

Op 26 januari 2018 heeft [betrokkene 8] (hierna:
[betrokkene 8]), op dat moment ook werkzaam voor SEG, een e-mail gestuurd aan [verweerder] over de onderhandelingen met Lazio:

“(…) Wij proberen de juiste deal te krijgen voor jou en het moet niet zo zijn dat er getwijfeld wordt aan onze goede intenties. Onze advocaat in Italië heeft overigens moeite om een waterdichte opinie af te geven. We zijn nog in gesprek met ze maar het wordt lastig. (…)”

2.17

Op 1 februari 2018 heeft SEG nogmaals een presentatie gegeven aan [verweerder] over zijn carrièreopties. In deze presentatie staat:

2.18

Op 8 februari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] en SEG. Tijdens deze bespreking zijn de verschillende opties nogmaals besproken.

2.19

Op 26 februari 2018 heeft [verweerder] bij hem thuis, in aanwezigheid van in ieder geval [betrokkene 1] en enkele anderen, de arbeidsovereenkomst met Internazionale getekend. Op 7 maart 2018 heeft Internazionale deze arbeidsovereenkomst getekend. De arbeidsovereenkomst tussen hen is uiteindelijk gedateerd op 29 maart 2018. [verweerder] heeft getekend voor een vijfjarig contract met bruto basisloon voor vijf jaar van € 37.540.000,-- exclusief bonussen. De maximaal te behalen (bruto) bonussen bedragen jaarlijks € 2.148.000,--. Het maximaal te behalen brutosalaris inclusief bonussen bedraagt voor vijf jaar dus € 48.280.000,--. Daarnaast heeft Internazionale zich in de arbeidsovereenkomst verplicht om het brutoloon indien nodig aan te vullen zodat [verweerder] een nettoloon ontvangt van in totaal € 20.250.000,-- voor vijf jaar. Er is geen doorverkoopvergoeding opgenomen. Daarnaast staat in de arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] dat SEG als intermediair voor Internazionale is opgetreden en niet voor [verweerder] (in de Nederlandse vertaling):

[verweerder] heeft deze pagina ook geparafeerd.

2.2

Op 7 maart 2018 is SEG, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een commissieovereenkomst overeengekomen met Internazionale (hierna:
de Commissieovereenkomst) waarin de bezoldiging van SEG voor haar werkzaamheden ten aanzien van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale is vastgelegd:

“(…) E. Intermediary hereby declares and guarantees he shall carry out his activity exclusively in the interest of the Club. The Intermediary does not represent the player. (…)

3. As for the activity that the Intermediary shall carry out in the interest of Club, but at the double condition that, within 10 July 2018:

a) Club and the Player effectively enter into a sport labour contract, such a contract to be till 30 June 2023 for a whole fixed gross salary (any variable amount excluded) equal or lower than € 50.000.000,00 (fifty million euro); and

b) the Player is effectively registered at Club without Club paying any transfer amount and/or transfer fee related to the Player to S.S. Lazio;

then Club shall pay the Intermediary the whole amount of € 7.500.000,00 (seven million five hundred thousand euro), Club Agent Fee, which shall be paid as follows:

a) € 2.500.000,00 within 15 July 2018

b) € 2.500.000,00 within 15 February 2019

c) € 2.500.000,00 within 15 July 2019

The Club Agent Fee is unconditional, irrevocable and non-refundable (even in such case the Player is temporarily or permanently transferred to another club prior to the above mentioned due dates, the Intermediary will remain to be entitled to the Club Agent Fees as scheduled above) (…)”

Daarnaast is volgens artikel 5 van de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale SEG gerechtigd tot een voorwaardelijke vergoeding ter hoogte van in totaal twee miljoen euro (€ 2.000.000,--) indien [verweerder] en Internazionale uiterlijk op 10 juli 2018 een arbeidsovereenkomst voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 voor een maximaal basis brutosalaris van vijftig miljoen euro (€ 50.000.000,--) hebben ondertekend en [verweerder] zich bij Internazionale heeft aangesloten zonder dat Internazionale aan Lazio een transfervergoeding dient te betalen. Dit bedrag wordt uitbetaald in tranches van € 200.000,-- per half jaar dat [verweerder] aan Internazionale is verbonden.

2.21

Ook heeft SEG, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een samenwerkingsovereenkomst met Internazionale gesloten (hierna:
de Samenwerkingsovereenkomst). Hierin is bepaald dat bij een transfer van [verweerder] naar een derde-club waarbij SEG uitsluitend zal optreden voor Internazionale, SEG gerechtigd is tot een gegarandeerde vergoeding van 7,5% van de transfervergoeding die effectief zal worden ontvangen door Internazionale.

2.22

Bij e-mail van 17 september 2019 heeft de fiscaal adviseur van [verweerder] , [de fiscaal adviseur van verweerder] , een memorandum gestuurd met betrekking tot zgn. ‘
fringe benefits’. In deze e-mail staat:

“(…) please find below a high-level assessment for [verweerder] (hereafter the “Client” or “Player”) regarding his risk exposure from an individual income tax standpoint vis-à-vis the possible claim by the Italian tax authorities concerning the existence of a fringe benefit.

(…)

In particular, over the past years, Italian tax authorities have challenged the existence of taxable fringe benefits received by football players in connection with the services of sport agents, in cases where it was argued that the cost for the services of the agent was borne by the club whereas the agent acted in the negotiations with the latter exclusively (or almost exclusively) for the player’s benefit.

(…)

- in some cases (most notably related to the fiscal years 2016 onwards) Italian tax authorities had challenged that half of the fee incurred by clubs constituted a taxable fringe benefit for the player (…) in other cases (most notably related to the fiscal years 2013-2015, where a specific rule dealt with the matter) the amount of fringe benefit was lower and was determined in the amount of 15% of the fee paid to the agent (…)

- in some cases Italian tax authorities have raised the claim concerning the fringe benefit against the clubs, which have then recovered from the player the higher taxes paid to the aforementioned authorities; in other cases Italian tax authorities have raised the claim against the players who – in addition to the taxes – were charged with administrative penalties ranging from a minimum of 90% up to a maximum of 180% of the taxes allegedly unpaid, plus interest;

(…)

However, based on the information I received, in the case at stake the Agency acted exclusively on behalf of the Club whereas the Player was not represented by an agent in the occasion of his registration at the Club. We are aware that in a number of cases the Italian tax authorities have challenged similar contractual settings particularly if the entire commission received by the Agent was borne by the Club.

On the basis of our experience, in these cases the risk of challenge regading the existence of a fringe benefit is rather material. In this specific case, the risk is exhacerbated by the fact that from internet searches, it seems that the Player has a long-standing relationship with the Agency as confirmed by the Agent’s website https://seginternational.com/football/ as well as by other public sources https://www.transfermarkt.it/seg-sports-entertainment-group/beraterfirma/berater/586 where the Player is listed as one of the players which are represented by the Agency. Irrespective of whether this information is accurate it may well be used by the Italian tax authorities to argue that, despite the absence of a contractual agreement between the Player and the Agent, nonetheless the Agent acted for the benefit of the Player, rather than the Club.

In many cases, Italian tax authorities have indeed used publicly available information (e.g. on the internet or on newspapers) as indicia supporting the existence of a fringe benefit, most notably to provide evidence of the fact that the agent, although formally appointed by the Club (as in the case at stake), was in fact acting for the exclusive benefit of the player due to the fact that based on the information available on the media the agent appeared a de facto representative of the player.

In such situations, unless the player is able to prove the contrary (i.e. that the agent genuinely acted exclusively in the benefit of the club), the risk of a challenge by the Italian tax authorities is rather likely to materialize in case the latter starts a tax audit to examine the position of the player. (…)”

2.23

Bij brief van 25 september 2019 hebben twee advocaten van het Belgische advocatenkantoor Cresta namens [verweerder] aan SEG verzocht om overlegging van de contracten tussen Internazionale en SEG over de vergoeding die SEG zou hebben ontvangen voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale.

2.24

Op 2 oktober 2019 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een bespreking gehad met de broer van [verweerder] , [de broer van verweerder] . Tijdens deze bespreking heeft [betrokkene 2] kopieën van de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst met [de broer van verweerder] gedeeld.

2.25

Op 4 oktober 2019 heeft [de broer van verweerder] een e-mail verstuurd aan [verweerder] met betrekking tot het salaris van [verweerder] en de vergoeding die SEG heeft ontvangen voor deze transactie. [de broer van verweerder] heeft hierbij ook enkele berekeningen gemaakt en hij heeft onder meer geschreven:

“(…) SEG heeft 12% commissie verdient op jouw deal. Volgens het contract is dit 9.500.000. Deze is zoals onderstaand opgebouwd met daarbij de volgende uitleg:

1. over jouw salaris in 5 jaar is 12% verdient;

2. SEG is ook beloond voor het feit dat jouw salaris onder de 50.000.000 is gebleven. (…)

3. ongeacht het feit dat je transfervrij naar Inter bent gegaan vertegenwoordigde je een marktwaarde. SEG heeft deze vastgezet over 25.000.000 en heeft hierover 12%, dus totaal 3.000.000 verdiend;

4. SEG heeft ook verdient over jouw bonussen (…)

5. de onderstaande berekening komt uit op totaal
9.550.200 commissie. Dit heeft met naar beneden afgerond in het contract tussen SEG en Inter naar 9.500.000; (…)”

[vetgedrukt origineel, A-G]

2.26

[verweerder] heeft via de advocaten van Cresta met brieven van 23 december 2019 en 21 februari 2020 getracht buiten rechte tot afspraken met SEG te komen. Dit is niet gelukt. SEG heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.27

In december 2020 heeft [verweerder] van de Italiaanse belastingdienst een aanslag ontvangen. Deze ziet op de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015, waarbij de Italiaanse belastingdienst de commissie van SEG voor 15% heeft toegerekend aan het salaris van [verweerder] en hem daarvoor fiscaal heeft belast en een administratieve boete heeft opgelegd.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2021 heeft [verweerder] SEG gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank). Hij heeft gevorderd dat de rechtbank:

I. a. voor recht verklaart dat SEG tekort is geschoten in de nakoming van de op haar als opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in de artikelen 7:417, 7:418 en 7:425 BW bepaalde, althans voor recht verklaart dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat zij ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, en
b. SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling van de door [verweerder] ten gevolge van het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen dan wel de ongerechtvaardigde verrijking van SEG geleden schade, zijnde:
- seizoen 2018/2019: € 2.120.000,-- bruto;
- seizoen 2019/2020: € 2.585.000,-- bruto;
- seizoen 2020/2021: € 2.585.000,-- bruto; en
voorts met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling van de door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de tekortkoming, althans het onrechtmatig handelen dan wel de ongerechtvaardigde verrijking zijnde 8 maart 2018, althans vanaf de data van de ontvangst door SEG van de met Internazionale overeengekomen betalingen, althans vanaf de datum der dagvaarding;

II.
primairvoor recht verklaart dat SEG jegens [verweerder] terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon,
subsidiairbepaalt dat bij de bepaling van de door SEG aan [verweerder] te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon, zijnde 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat [verweerder] vanaf het seizoen 2018/2019 tot en met het seizoen 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,-- over het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,-- bruto voor de daarop volgende seizoenen, althans een op de gebruikelijke wijze berekend loon van 7,25% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat [verweerder] vanaf het seizoen 2018/2019 t/m 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,-- bruto voor het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,-- bruto voor de volgende seizoenen;

III. SEG veroordeelt om [verweerder] Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan [verweerder] mochten worden opgelegd uit hoofde van
fringe benefitsterzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ondertekend op 29 maart 2018;

IV. SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling aan [verweerder] van de door hem geleden vermogensschade bestaande in buitengerechtelijke kosten conform BGK, zijnde € 6.775,--; en

IV. SEG veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2

Aan zijn vorderingen onder I en II heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat SEG haar verplichtingen jegens hem om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en het verbod op het dienen van twee heren heeft geschonden. [verweerder] stelt dat SEG hem in strijd met de wet, de van toepassing zijnde reglementen^[2]en de gedragscode van de vereniging van intermediairs ‘Pro Agent’ niet heeft geïnformeerd over het eigen belang van SEG. Dat eigen belang houdt in dat SEG bij de totstandkoming van het contract met Internazionale en zonder [verweerder] daarover in te lichten een exorbitante vergoeding van Internazionale heeft bedongen. [verweerder] stelt dat SEG daarmee haar verplichting om voor hem een zo optimaal mogelijk contract uit te onderhandelen niet is nagekomen, aangezien SEG een rechtstreeks aan het belang van [verweerder] strijdig eigen belang heeft gediend. Daarmee heeft SEG volgens [verweerder] ook een onrechtmatige daad gepleegd.^[3][verweerder] stelt dat hij door de schending van de mededelingsplicht van SEG over het ontvangen van een aanzienlijke commissie vermogensschade heeft geleden, bestaande uit het feit dat hij minder salaris heeft ontvangen van Internazionale dan mogelijk zou zijn geweest. SEG heeft volgens [verweerder] afspraken met Internazionale gemaakt over een basissalaris dat aanmerkelijk lager ligt dan het salaris dat Internazionale bereid was om aan hem te betalen. De aanzienlijke vergoedingen die SEG voor zichzelf heeft bedongen zijn ten laste gekomen van het bedrag dat [verweerder] bij Internazionale had kunnen verdienen, aldus [verweerder] .^[4]

3.3

SEG heeft verweer gevoerd. SEG stelt dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen ten aanzien van de bemiddeling voor de arbeidsovereenkomst en dat van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige verbintenis door SEG ten opzichte van [verweerder] dus geen sprake kan zijn. Althans is er volgens SEG geen bemiddelingsrelatie als bedoeld in art. 7:425 BW geweest. Dit betekent dat de artikelen 7:417 en 7:418 BW niet van toepassing zijn. Voor zover dat wel het geval is, stelt SEG dat zij niet in strijd met deze artikelen heeft gehandeld. Althans geldt volgens SEG dat [verweerder] geen schade heeft geleden en dat causaal verband ontbreekt tussen het handelen van SEG en de door [verweerder] gevorderde schade.^[5]

3.4

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 december 2021 een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 18 februari 2022. Partijen hebben de zaak ter zitting doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.5

Bij eindvonnis van 6 april 2022^[6]heeft de rechtbank:

- SEG veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.750.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling;

- voor recht verklaard dat SEG jegens [verweerder] terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon;

- SEG veroordeeld om [verweerder] Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan [verweerder] mochten worden opgelegd uit hoofde van
fringe benefitsterzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ondertekend op 29 maart 2018, minus hetgeen [verweerder] had moeten betalen aan de Italiaanse belastingdienst, indien van meet af aan vast had gestaan dat SEG deels voor [verweerder] was opgetreden;

- SEG veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.

De rechtbank heeft SEG veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.6

De rechtbank heeft, samengevat en puntsgewijs weergegeven, als volgt geoordeeld:

- De bemiddelingsovereenkomst tussen [verweerder] en SEG is rechtens vast komen te staan. (
r.o. 4.11)

- Er is sprake van een situatie waarbij SEG optrad voor zowel [verweerder] als de club, zoals SEG ook zelf erkent. (
r.o. 4.17)

- Niet kan worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (te veel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). Wat echter wel duidelijk is geworden, is dat SEG een eigen belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen [verweerder] en Internazionale. Volgens art. 7:418 BW hangt het er bij belangenverstrengeling van af of de bemiddelaar voldaan heeft aan haar mededelingsplicht. SEG had [verweerder] moeten mededelen dat en wat voor een commissie zij zou ontvangen als [verweerder] en Internazionale een arbeidsovereenkomst zouden sluiten. (
r.o. 4.18)

- SEG heeft niet volledige openheid van zaken gegeven door de vergoeding van € 2.000.000,-- in tranches van € 200.000,-- niet te noemen. Daarnaast stelt SEG ook niet dat zij aan [verweerder] heeft medegedeeld dat zij een percentage van 7,5% van de doorverkoopsom zou ontvangen als [verweerder] tussentijds naar een andere club zou gaan en SEG daarbij zou bemiddelen, zoals overeengekomen in de Samenwerkingsovereenkomst. SEG zou haar mededelingsplicht niet hebben geschonden als de inhoud van de rechtshandeling, de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van [verweerder] , Internazionale en SEG is uitgesloten. Uit het bovenstaande blijkt al dat de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat er geen strijd van belangen zou kunnen zijn. (
r.o. 4.20)

- Er is sprake van een schending door SEG van het bepaalde in art. 7:418 BW. Het gevolg van een schending van dit artikel is het verval van het recht op loon. Nu [verweerder] geen loon heeft betaald aan SEG heeft dit geen gevolg. Los daarvan heeft [verweerder] ook recht op schadevergoeding wegens deze schending (wanprestatie). (
r.o. 4.22)

- Het betoog van [verweerder] ten aanzien van de hoogte van de door hem geleden schade, dat hij een salaris van € 50 miljoen had moeten ontvangen en dat zijn schade bestaat uit het verschil tussen het misgelopen salaris en zijn daadwerkelijk verkregen salaris, gaat niet op. Het causaal verband tussen het verschil tussen het werkelijke salaris en € 50 miljoen en het handelen van SEG ontbreekt. (
r.o. 4.25)

- Er is echter wel sprake van een normschending door SEG. Zij heeft haar eigen belang behartigd en is hier niet open en eerlijk over geweest tegen [verweerder] door hem ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet de exacte hoogte van de door haar ontvangen commissie mede te delen. Door deze normschending is SEG schadeplichtig jegens [verweerder] . (
r.o. 4.26)

- Het is niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale bereid was om aan [verweerder] te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. Aan [verweerder] is de kans ontnomen om de onderhandelingen over zijn salaris te kunnen voeren met de wetenschap wat SEG aan commissie zou ontvangen van Internazionale. Aannemelijk is dat de financiële verhouding tussen [verweerder] , Internazionale en SEG in dat geval anders zou zijn geweest.
Het condicio sine qua non-verband tussen het verlies van die kans op nadere onderhandelingen en de onderhavige normschending is hiermee vastgesteld. Op de begroting van de schade moet daarom de kansschadeleer worden toegepast. Daartoe wordt tevens berekend wat een meer gebruikelijk honorarium voor SEG zou kunnen zijn geweest. (
r.o. 4.27)

- Alle omstandigheden in aanmerking nemend en na berekening van een meer gebruikelijke verdeling van het salaris en de commissie, schat de rechtbank de kansschade van [verweerder] op 50% van hetgeen SEG heeft ontvangen voor de deal tussen [verweerder] en Internazionale, dit vertegenwoordigt de maximale schade. Deze 50% komt overeen met een bedrag van € 4,75 miljoen. (
r.o. 4.28)

- Voor de Italiaanse belastingdienst kan relevant zijn dat is vastgesteld dat SEG feitelijk mede voor [verweerder] optrad. Mocht [verweerder] hiervoor fiscaal worden aangeslagen, dan is van belang dat ook wordt vastgesteld dat SEG niet alsnog recht heeft op een (fictieve) loonbetaling door [verweerder] . In verband met de schending van art. 7:418 BW zou zijn recht op loon immers zijn vervallen. Daarom wordt de gevorderde verklaring voor recht onder II in zoverre toegewezen. (
r.o. 4.32)

In hoger beroep

3.7

SEG is, onder aanvoering van zeven grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof). Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

I. de vorderingen van [verweerder] afwijst;

II. [verweerder] veroordeelt om aan SEG te betalen
primair(a) € 2.500.000,-- en (b) € 2.676.799,97, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, althans s
ubsidiairal hetgeen SEG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerder] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, althans
uiterst subsidiaireen bedrag dat het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. [verweerder] veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.^[7]

3.8

[verweerder] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het eindvonnis bekrachtigt, met veroordeling van SEG in de kosten van het hoger beroep. Hij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer grieven in het principaal hoger beroep mocht(en) slagen. In dat beroep heeft [verweerder] gevorderd dat het hof het eindvonnis vernietigt uitsluitend voor zover zijn vorderingen gebaseerd op schending van art. 7:417 BW zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding alsnog toewijst, althans dat het hof het bestreden vonnis mede op de grondslag van art. 7:417 BW bekrachtigt, met veroordeling van SEG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

3.9

SEG heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dat beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.1

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2023 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.11

Bij arrest van 9 april 2024 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd voor zover SEG is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 4.750.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling. Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, SEG veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 5.223.636,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 april 2022 tot de dag van volledige betaling. Het hof heeft verder voor recht verklaard dat SEG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in art. 7:418 BW bepaalde. Het hof heeft SEG veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.12

Het hof heeft onder het kopje ‘
Rechtsverhouding SEG- [verweerder] ’(r.o. 5.3-5.8) grief 2 van SEG besproken. Met die grief kwam SEG op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een rechtsrelatie bestond in (de aanloop naar) de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Internazionale. Het hof heeft geoordeeld dat er ten tijde van de onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale sprake is geweest van een bemiddelingsovereenkomst tussen SEG en [verweerder] (r.o. 5.8).

3.13

Het hof is vervolgens onder het kopje ‘
Schending mededelingsplicht’ ingegaan op grief 3 van SEG. Met die grief bestreed SEG het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet wist wat SEG aan de transactie met Internazionale zou verdienen en dat SEG schadeveroorzakend heeft gehandeld door ter zake een mededelingsplicht te schenden. Het hof heeft geoordeeld dat op SEG een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden:

“5.10. In artikel 7:418 BW is bepaald dat indien een lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, hij verplicht is de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Zoals hiervoor is overwogen, heeft SEG als bemiddelaar voor [verweerder] opgetreden bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Internazionale. Dit betekent dat op SEG een mededelingsplicht rustte met betrekking tot haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, meer in het bijzonder de hoogte van de commissievergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen. Daarbij zijn de mededelingen van SEG bepalend in de periode voorafgaande aan 26 februari 2018, de datum waarop [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft ondertekend. [verweerder] had immers tot die tijd op basis van de door SEG verstrekte informatie andere afspraken met Internazionale kunnen maken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan evenwel niet worden afgeleid dat [verweerder] door SEG op enig moment voorafgaande aan 26 februari 2018 is geïnformeerd over het bestaan en de hoogte van de vaste commissie van € 7.500.000,00 en de flexibele commissie van € 2.000.000,00 zoals is neergelegd in de Commissieovereenkomst en over het bestaan en de hoogte van de transfervergoeding zoals is neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst.

Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 3] hebben verklaard dat zij [verweerder] tijdens een bespreking op 8 februari 2018 hebben uitgelegd dat SEG een commissie van € 7.500.000,00 van Internazionale zou krijgen als [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale zal tekenen. Naar het oordeel van het hof kan uit deze verklaringen in ieder geval worden afgeleid dat de stellingen van SEG erop neerkomen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] [verweerder] niet hebben geïnformeerd over de flexibele commissie van € 2.000.000,00. Dat SEG [verweerder] wel op de hoogte heeft gesteld van de vaste commissie en de transfervergoeding is gemotiveerd door [verweerder] betwist. Bovendien kunnen voor de andersluidende stellingen van SEG in de stukken evenmin aanknopingspunten worden gevonden. SEG heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van 2 januari 2018 waarin [betrokkene 1] namens SEG de concept arbeidsovereenkomst, de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst aan [verweerder] zou hebben doorgestuurd. In deze laatste twee overeenkomsten wordt de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding genoemd. [verweerder] heeft evenwel ter zitting verklaard dat hij deze e-mail wel heeft ontvangen maar dat hem daarbij maar één bijlage is meegestuurd, te weten de concept arbeidsovereenkomst. Dit is niet (voldoende) weersproken door SEG, noch aangetoond door overlegging van enig bewijsstuk waar de verzending van de andere bijlagen uit blijkt, zodat het hof er vanuit gaat dat [verweerder] de Commissie- en Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale niet heeft ontvangen voorafgaand aan het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Internazionale (en derhalve niet voordien op de hoogte is gesteld van de hoogte van de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding). Het hof concludeert dan ook dat SEG haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:418 BW heeft geschonden. Dat de hoogte van de commissie van SEG en het salaris van [verweerder] geen communicerende vaten zijn, ontslaat, indien al juist, SEG niet van haar mededelingsplicht richting [verweerder] .

5.11.

SEG heeft in dit verband onder meer aangeboden bewijs te leveren door het horen van [betrokkene 1] over (a) wat aan [verweerder] is verteld over alle elementen van de door Internazionale aan SEG te betalen commissie en (b) het gegeven dat de technisch directeur van Internazionale op 22 juni 2022 in een bespreking aan [verweerder] heeft bevestigd dat (i) tussen het bedrag dat Internazionale [verweerder] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst betaalt, en het bedrag dat zij SEG betaalt uit hoofde van de Commissieovereenkomst, geen afhankelijkheidsrelatie bestaat en (ii) dat Internazionale een specifieke vrijwaring aan [verweerder] heeft gegeven voor naheffingen door de Italiaanse (of een andere) fiscus. Het bewijsaanbod genoemd onder (b) ziet evenwel niet op de relevante periode, te weten voorafgaande aan 26 februari 2018, zodat dit bewijsaanbod om die reden als onvoldoende ter zake dienend wordt gepasseerd. Ook het bewijsaanbod genoemd onder (a) wordt gepasseerd. SEG heeft reeds een notariële verklaring van [betrokkene 1] overgelegd onder meer over ditzelfde onderwerp; in rov. 5.10. is mede op basis daarvan geoordeeld dat SEG de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Het bewijsaanbod van SEG door het horen van [betrokkene 8] over de wetenschap van [verweerder] voor 2019 van het flexibele onderdeel van de commissie van SEG, wordt eveneens als onvoldoende ter zake dienend gepasseerd, omdat het niet, althans niet voldoende specifiek ziet op de mededelingen door of namens SEG op de periode vóór het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst.

5.12.

SEG heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en [verweerder] zijn uitgesloten, omdat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale al vanaf 2017 nagenoeg vast stond. SEG heeft er in dit verband op gewezen dat zij al op 15 december 2017 namens Internazionale een indicatief voorstel aan [verweerder] heeft gecommuniceerd met de volgende kernelementen: een jaarlijks netto basissalaris van € 4.000.000,00, een looptijd van vijf jaar, en een flexibel element bestaande uit een aantal bonussen, afhankelijk van prestaties van Internazionale en van [verweerder] . Vervolgens heeft [verweerder] op 26 februari 2018 de arbeidsovereenkomst met Internazionale ondertekend waarin de kernelementen nagenoeg geheel overeen komen met die in het indicatieve voorstel. Pas daarna – op 7 maart 2018 – is de Commissieovereenkomst tussen Internazionale en SEG getekend. Het hof is van oordeel dat dit verweer van SEG, dat de mededelingsplicht gelet op het bepaalde in artikel 7:418, laatste volzin BW niet zou gelden, niet slaagt. In het indicatieve voorstel van december 2017 worden weliswaar enkele elementen van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] en Internazionale genoemd, maar het betrof nog slechts een concept versie die nadien nog gewijzigd kon worden (zeker als [verweerder] toen al geweten had dat SEG voor zichzelf een miljoenenprovisie had bedongen, dan wel van plan was dat te doen). Niet gezegd kan worden dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst op dat moment al zodanig vast stond dat tegenstrijdige belangen waren uitgesloten. Begin januari 2018 is de concept documentatie door Internazionale aan SEG toegestuurd, waarin een vaste commissie van € 7.500.000,00 en een flexibele voorwaardelijke commissie van € 2.000.000,00 wordt genoemd. Pas ruim een maand later in februari 2018 wordt de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] getekend. In die tussenliggende periode had er opnieuw onderhandeld kunnen worden over de genoemde elementen. Dat dat niet is gebeurd, maakt niet dat deze afspraken als zodanig voldoende vast stonden dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en [verweerder] waren uitgesloten. SEG was derhalve gehouden de genoemde mededelingen te verstrekken aan [verweerder] , meer in het bijzonder voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van SEG op de uitzondering van artikel 7:418 BW gaat hier dus niet op.

5.13.

Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat op SEG een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden. Grief 3 faalt derhalve.”

3.14

Het hof overwoog vervolgens onder het kopje ‘
Causaal verband en schade’:

“5.14. Met
grief 4betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] schade heeft kunnen lijden door toedoen van SEG, dat die schade moet worden begroot door de kans op een betere uitkomst te schatten, dat de kans op een betere uitkomst 50% is, en dat de betere uitkomst moet worden begroot op het bedrag dat SEG heeft ontvangen voor de transactie, zodat SEG [verweerder] € 4.750.000,00 moet betalen. Het is volgens SEG uitgesloten dat [verweerder] schade van welke omvang dan ook heeft geleden door toedoen van SEG. Daartoe voert SEG aan dat Internazionale [verweerder] niet meer zou betalen dan zij doet omdat: (a) Internazionale dat niet wilde met het oog op de toepasselijke regelgeving; (b) het niet zou passen bij de salarissen die Internazionale andere spelers betaalt; en (c) het salaris dat Internazionale hem ten tijde van de transactie bood destijds überhaupt het hoogste haalbare was (gezien zijn ervaringsjaren, positie op het veld, zijn salarishistorie en het hoogste concurrerende salarisaanbod ten tijde van de transactie). Daarnaast stelt SEG dat [verweerder] de inkomensschade wegens de betwiste tekortkoming dan wel normschending niet heeft bewezen. Volgens SEG ontbreekt een causaal verband tussen de gepretendeerde gemiste inkomsten en de (betwiste) tekortkoming/normschending. Internazionale had niet één totaalbedrag over voor de transactie waaruit zowel [verweerder] als SEG betaald moesten worden, zodat de commissie van SEG niet ten koste van [verweerder] ’s salaris ging (of andersom). Tot slot stelt SEG dat de rechtbank een onjuiste en onbegrijpelijke schadebegroting heeft gemaakt.

5.15.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming/normschending van SEG, te weten schending van de mededelingsplicht. In geschil is de vraag of en in welke mate [verweerder] daardoor schade heeft geleden in de vorm van gemiste inkomsten. Uit de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale blijkt dat partijen over de jaren 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 en 2022/2023 een salaris van in totaal € 37.540.000,00 voor [verweerder] zijn overeengekomen. In de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale is evenwel voor de betaling van de voorwaardelijke vergoeding van € 2.000.000,00 als voorwaarde gesteld dat een arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] tot stand zou komen waarin een maximaal basis brutosalaris van € 50.000.000,00 is overeengekomen. Niet kan met zekerheid worden vastgesteld of Internazionale ook daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,00 zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale. Het is evenwel niet ondenkbaar dat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Hoewel de exacte schade van [verweerder] niet precies kan worden vastgesteld, acht het hof wel aannemelijk dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en enige gemiste inkomsten van [verweerder] . Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kansschadeleer geëigend om een oplossing te bieden voor dit soort situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461).

5.16.

Het hof berekent de kansschade van [verweerder] als volgt. Tussen partijen staat vast dat Internazionale op basis van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] en de nadien gesloten Commissieovereenkomst met SEG in totaal € 47.040.000,00 heeft betaald. Dit totaalbedrag bestaat uit € 37.540.000,00 aan salaris van [verweerder] en € 9.500.000,00 aan commissie van SEG; partijen zijn het erover eens dat de bonus buiten beschouwing blijft. [verweerder] claimt dat van het meerdere boven zijn salaris (€ 9.500.000,00) ten minste een deel onderwerp van verdere onderhandelingen tussen hem en Internazionale had kunnen zijn, indien hij geweten had (op grond van door SEG ten onrechte aan hem onthouden informatie) dat die ruimte er was. Het deel dat als redelijke provisie aan SEG toekomt dient eveneens geschat te worden en van het bedrag van € 9.500.000,00 te worden afgetrokken. Het is aan SEG toe te rekenen dat [verweerder] niet over die informatie beschikte, zodat ook het niet gestart zijn van de (her-)onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale aan de tekortkoming aan de zijde van SEG dient te worden toegerekend. In die onderhandelingen had [verweerder] kunnen inbrengen dat het door SEG geclaimde bedrag aanmerkelijk hoger was dan de provisie die SEG redelijkerwijs mocht verwachten op basis van enerzijds de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] (bij Feijenoord, waarbij SEG voor hem was opgetreden), alsmede het aanbod van Lazio (waarin voor SEG 8,5% provisie gereserveerd was). SEG heeft betoogd dat zij met betrekking tot de deal bij Internazionale 12% zou hebben willen berekenen, maar zij heeft geenszins aangetoond dat [verweerder] daarmee akkoord zou zijn gegaan, noch dat er goede gronden waren voor een zoveel hoger percentage dan voorheen was gerealiseerd (bij Feijenoord), dan wel aangeboden (door Lazio). Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat [verweerder] (die immers wel tevreden was over de met behulp van SEG gerealiseerde transfer naar Internazionale) in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.

5.17.

Gelet op het voorgaande faalt grief 4. Het hof zal, op basis van het incidenteel appel, de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 5.223.636,36 bruto. Nu deze schadevergoeding reeds wordt toegekend op basis van de primaire grondslagen van [verweerder] , komt het hof niet meer toe aan een bespreking van
grief 6(die is gericht tegen de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van [verweerder] ).”

3.15

Onder het kopje ‘
Grief 5: fiscale vrijwaring’ oordeelde het hof:

“5.18 Met
grief 5betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SEG jegens [verweerder] een zorgplicht als intermediair heeft geschonden en [verweerder] moet vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst wegens ‘fringe benefits’ die [verweerder] zou hebben genoten. Volgens SEG ontbreekt een grondslag voor het verstrekken van een dergelijke fiscale vrijwaring, aangezien [verweerder] naar Italiaans fiscaal recht geen risico loopt. Hiertoe heeft zij verwezen naar een memorandum van 4 oktober 2022 van [betrokkene 9] , een Italiaanse fiscalist. Volgens SEG heeft [verweerder] bovendien, na de van Internazionale alsnog ontvangen vrijwaring, geen belang meer bij deze gevorderde vrijwaring.

5.19.

Vastgesteld wordt dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst daadwerkelijk een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Dat er derhalve geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] , zoals SEG betoogt, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen. Het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling faalt derhalve. Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Vastgesteld kan worden dat Internazionale op 8 september 2021 aan [verweerder] een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse belastingdienst. Niet kan worden uitgesloten dat deze vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (naar het hof begrijpt: aanvullende) vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt. Hoewel het hof de kans dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst zeer beperkt acht, kan deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] geen enkel belang meer heeft bij de door hem gevorderde (aanvullende) vrijwaring. Uit het verweer van SEG vloeit bovendien voort dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde fiscale vrijwaring. [verweerder] heeft, ook al is dat vooral theoretisch, toch voldoende belang bij zijn vordering. Grief 5 faalt derhalve.”

3.16

Het hof heeft in r.o. 5.21 grief 7 van SEG beoordeeld. Met die grief kwam SEG op tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum voor de wettelijke rente over onder meer de door SEG aan [verweerder] te betalen schadevergoeding. De rechtbank had deze datum bepaald op 8 maart 2018, de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd. SEG betoogde dat [verweerder] in de onjuiste benadering van de rechtbank aanspraak heeft op wettelijke rente over vermeende toekomstige gederfde inkomsten en dat de wet daarvoor geen grondslag biedt. Het hof overwoog:

“5.21. […] Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens moet volgens vaste jurisprudentie (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884) deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de datum van het vonnis, en niet de datum van het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale, heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum. Over het gekapitaliseerde bedrag van € 5.223.636,36 bruto is derhalve de wettelijke rente vanaf 6 april 2022 verschuldigd.”

3.17

Het hof overwoog in r.o. 5.22 dat met het slagen van grief 7 is voldaan aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verweerder] . Het hof oordeelde op de vorderingen van [verweerder] die door de rechtbank waren afgewezen:

“5.23. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat SEG – kort gezegd – in strijd met de artikelen 7:417 en 7:418 BW heeft gehandeld, overweegt het hof als volgt. Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld dat SEG zowel namens Internazionale als namens [verweerder] is opgetreden als bedoeld in artikel 7:417 lid 1 BW. Zoals hierboven in rov. 5.10-5.13 is overwogen, heeft SEG wel gehandeld in strijd met artikel 7:418 BW. Dit leidt het hof ook tot de conclusie dat SEG jegens [verweerder] is tekort geschoten in de nakoming van de op SEG als opdrachtnemer uit hoofde van artikel 7:401 BW rustende verbintenissen. Deze gevorderde verklaringen voor recht zullen in zoverre worden toegewezen.

De gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld althans SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, wordt bij gebrek aan zelfstandig belang afgewezen, aangezien reeds een toerekenbare tekortkoming door SEG als bedoeld in artikel 6:74 BW is vastgesteld (zie rov. 5.10-5.13). De door [verweerder] gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 2.120.000,00 (seizoen 2018/2019, € 2.585.000,00 (seizoen 2019/2020) en € 2.585.000,00 (seizoen 2020/2021) en met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 op te maken bij staat, wordt afgewezen. Het hof heeft de schade van [verweerder] reeds met toepassing van de kansschadeleer vastgesteld op een bedrag van € 5.223.636,36 bruto (zie rov. 5.16 en 5.17).

Het hof ziet evenmin aanleiding om de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen dat SEG primair geen recht heeft op loon terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met mei 2022/2023. Deze primair gevorderde verklaring voor recht is reeds in het bestreden vonnis in eerste aanleg toegewezen, zodat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (dat bij de bepaling van de door SEG aan [verweerder] te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon van 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen van [verweerder] ) onbesproken kan blijven.

De gevorderde vrijwaring en/of schadeloosstelling terzake alle naheffingen, boetes en/of rente is reeds door de kantonrechter in het bestreden vonnis toegewezen. Het bestreden vonnis wordt op dit punt niet vernietigd, zodat er geen reden is om deze vordering in hoger beroep (opnieuw) toe te wijzen. Datzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en nakosten.”

In cassatie

3.18

Bij procesinleiding van 8 juli 2024 heeft SEG – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 9 april 2024 (hierna:
het arrest). [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. SEG heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. SEG heeft gerepliceerd.

4.Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1; reikwijdte mededelingsplicht art. 7:418 lid 1 BW

4.2

Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 5.10 t/m 5.13, hiervoor in 3.13 weergegeven. Daarin oordeelt het hof, samengevat, dat op SEG een mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW rustte om [verweerder] te informeren over haar (financiële) belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden.

4.3

Subonderdeel 1.1bevat de klacht dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Ter toelichting op de klacht stelt
subonderdeel 1.2dat deze zaak wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden:

(i) [verweerder] heeft erkend dat hij zich bewust was van het feit dat SEG een vergoeding zou ontvangen van Internazionale bij de totstandkoming van de overeenkomst, en wel in die zin dat hij ervan uitging dat SEG een percentage zou ontvangen van zijn brutosalaris. [verweerder] was zich derhalve onmiskenbaar bewust van het feit dat SEG een – substantieel – financieel belang had bij de totstandkoming van de overeenkomst.^[8]

(ii) De verklaringen van [verweerder] laten geen andere conclusie toe dan dat hij op de hoogte was van onderdelen van de vergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen, en dat hij daarover met SEG afspraken heeft gemaakt.^[9]

(iii) [verweerder] heeft erkend dat hij niet heeft gevraagd naar de hoogte van de vergoeding die SEG zou ontvangen.^[10]

(iv) Vast staat dat [verweerder] geen loon heeft betaald aan SEG.^[11]

4.4

Subonderdeel 1.3stelt dat het hof miskent dat de mededelingsplicht van art. 7:418 BW in verbinding met art. 7:427 BW in omstandigheden als uiteengezet in subonderdeel 1.2 niet, althans niet zonder meer, zover reikt dat de bemiddelaar (SEG) de opdrachtgever ( [verweerder] ) dient te informeren over de exacte hoogte van de van de derde (Internazionale) te ontvangen vergoeding, althans dat het hof miskent dat in dergelijke omstandigheden niet zonder meer een schadevergoedingsplicht ontstaat als de bemiddelaar nalaat de opdrachtgever over de hoogte van die vergoeding te informeren. Het subonderdeel betoogt dat de reikwijdte van een informatieplicht als de onderhavige mede afhankelijk is van de kennis waarover de opdrachtgever beschikt en de kennis waaraan hij, naar de bemiddelaar redelijkerwijs mag verwachten, behoefte heeft. Het subonderdeel stelt dat de opdrachtgever in omstandigheden als de onderhavige een onderzoeksplicht heeft. Althans heeft het hof volgens het subonderdeel ontoereikend gemotiveerd waarom SEG gelet op de in subonderdeel 1.2 genoemde omstandigheden [verweerder] nader had moeten informeren dan zij heeft gedaan, en waarom SEG bij gebreke daarvan zonder meer is gehouden tot schadevergoeding.

4.5

Ik schets eerst het kader tegen de achtergrond waarvan deze klachten moeten worden bezien.^[12]

Lastgeving en belangenconflicten (art. 7:414 e.v. BW)

4.6

In afdeling 7.7.2 BW (art. 7:414 e.v.) is de overeenkomst van lastgeving geregeld. Het betreft een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW, waarbij de ene partij (de lasthebber) zich jegens de andere partij (de lastgever) verbindt om voor rekening van laatstgenoemde één of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW). De last kan strekken tot het aangaan van rechtshandelingen in eigen naam of in naam van de lastgever (art. 7:414 lid 2 BW).

4.7

De lastgever dient belangentegenstellingen te vermijden. De wet identificeert drie typen belangentegenstellingen: de zgn. ‘
Selbsteintritt’ (art. 7:416 BW), het twee partijen dienen (art. 7:417 BW), en een ander direct of indirect belang van de lasthebber bij de rechtshandeling (art. 7:418 BW).^[13]

4.8

Art. 7:416 BW geeft regels voor gevallen waarin de lasthebber als wederpartij van de lastgever optreedt. Deze
Selbsteintrittis slechts toegestaan als de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van de lasthebber en die van de lastgever is uitgesloten (leden 1 en 2). Bovendien is schriftelijke toestemming van de lastgever vereist, indien deze een consument is (in de zin van art. 7:408 lid 3 BW). Bij gebreke van deze toestemming is de krachtens de last verrichte rechtshandeling vernietigbaar (lid 3). De lasthebber verliest tevens zijn recht op loon (als bedoeld in art. 7:405 BW), indien hij in strijd met de voorgaande regels handelt (lid 4).

4.9

Art. 7:417 BW reguleert gevallen die bekend staan als het ‘dienen van twee heren’. Het gaat om gevallen waarin de lasthebber optreedt voor beide partijen bij de te verrichten rechtshandeling. Dat is slechts toegestaan indien de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen hun beider belangen is uitgesloten (lid 1), terwijl ook hier schriftelijke toestemming van de lastgever(s) is vereist, indien het een consument (of consumenten) betreft (lid 2). De lasthebber heeft geen recht op loon jegens de lastgever(s) ten opzichte van wie hij in strijd met de voorgaande regels handelt (lid 3). Verder bevat dit artikel een bijzondere bepaling voor gevallen van tweezijdige bemiddeling bij de koop of huur van onroerend goed waarbij een of meer consumenten zijn betrokken (lid 4).

4.1

Art. 7:418 BW luidt:

“1. Heeft, buiten de gevallen bedoeld in de artikelen 416 en 417, een lasthebber direct of indirect belang bij de totstandkoming van de rechtshandeling, dan is hij verplicht de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

2. Een lasthebber heeft geen recht op loon jegens een lastgever ten opzichte van wie hij in strijd met het in lid 1 bepaalde handelt, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de dientengevolge door de lastgever geleden schade. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de lastgever worden afgeweken.”

Bemiddeling en belangenconflicten (art. 7:425 e.v. BW)

4.11

In afdeling 7.7.3 BW (art. 7:425 e.v. BW) is de bemiddelingsovereenkomst geregeld. Het betreft, evenals lastgeving, een overeenkomst van opdracht, met dit verschil dat de bemiddelaar zich (in beginsel)^[14]niet verbindt om voor rekening van de opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten, maar om “als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden” (art. 7:425 BW). De opgedragen werkzaamheden hebben bij bemiddeling dus primair een feitelijk karakter: een bemiddelaar faciliteert de te sluiten overeenkomst, maar sluit deze niet noodzakelijkerwijze zelf af (zoals een lasthebber).^[15]Een bemiddelaar kan bijvoorbeeld contractspartijen met elkaar in contact brengen, gesprekken tussen hen arrangeren en boodschappen overbrengen van de ene naar de andere contractspartij.

4.12

Hoewel art. 7:425 BW bepaalt dat bemiddeling geschiedt “tegen loon” en art. 7:426 BW een regeling geeft van het moment waarop het loon verschuldigd is (namelijk ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde), wordt uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat bemiddeling ook om niet kan geschieden, dus zonder dat de bemiddelaar recht heeft op loon. De Hoge Raad heeft dit in 2015 bevestigd.^[16]

4.13

In art. 7:427 BW worden de hiervoor genoemde artikelen 7:417 BW en 7:418 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op bemiddelingsovereenkomsten in de zin van art. 7:425 BW, en naar de letter zelfs op een nog wat bredere categorie van overeenkomsten, namelijk op alle overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij “verplicht of bevoegd is als tussenpersoon werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 425.” Deze schakelbepaling is ingevoerd omdat volgens de wetgever bemiddeling en lastgeving soms moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden.^[17]

Reikwijdte mededelingsplicht art. 7:418 lid 1 BW

4.14

Met betrekking tot de reikwijdte van de mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW is een arrest van 6 april 2007 van belang.^[18]In deze zaak had Savills (als lasthebber) bemiddelingswerkzaamheden verricht in verband met de aankoop van onroerend goed ten behoeve van B&S (de lastgever). B&S weigerde betaling van de overeengekomen courtage omdat Savills volgens haar het recht op loon had verspeeld door ook werkzaamheden voor de verkopende partij te verrichten. Het hof oordeelde dat Savills op grond van art. 7:418 lid 2 BW haar recht op courtage heeft verloren, omdat zij in de fase die voorafging aan de uiteindelijke totstandkoming van de koopovereenkomst daarbij een eigen belang heeft gehad waarvan zij ingevolge art. 7:418 lid 1 BW aan B&S mededeling had moeten doen. Savills klaagde in cassatie dat het hof had miskend dat de in art. 7:418 lid 1 BW bedoelde mededelingsplicht slechts aan de orde is ingeval van een eigen belang van de makelaar dat tegenstrijdig is aan dat van de opdrachtgever. De Hoge Raad oordeelde dat deze klacht faalt, omdat die steunt op een onjuiste rechtsopvatting:

“3.3 […] De in de genoemde bepaling neergelegde
mededelingsplicht doet zich– behoudens de in het artikellid genoemde uitzondering, waarop de klacht kennelijk niet doelt –
gelden zodrade lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling.
Het is vervolgens aan de lastgever om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. De mededelingsplicht geldt dus onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het eigen belang van de lasthebber daadwerkelijk in strijd is met de belangen van de lastgever.

[…]

3.6 […]

Ook een tussenpersoon als bedoeld in de art. 7:425-427 die een eigen belang bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gekregen nadat hij de met zijn opdrachtgever overeengekomen bemiddelingswerkzaamheden heeft verricht, of die nadat hij zelf een zodanig eigen belang heeft gekregen geen bemiddelingswerkzaamheden voor zijn opdrachtgever meer verricht, is ingevolge art. 7:418 lid 1 verplicht de opdrachtgever van dat belang in kennis te stellen, zodat deze kan beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat zijn belangen zou kunnen schaden. Dat geldt ook indien, zoals Savills stelt dat hier het geval was, de afspraak tussen opdrachtgever en tussenpersoon meebrengt dat deze reeds aanspraak op loon heeft voor het enkele in contact brengen van de opdrachtgever en de derde. […]”^[19]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.15

In zijn
NJ-noot schrijft Hijma onder punt 3:

“Zodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, doet – aldus de Raad – de mededelingsplicht van art. 7:418 zich gelden. De tussenpersoon moet de opdrachtgever met volledig open vizier tegemoet treden.”

En Meijer schrijft over de mededelingsplicht van art. 7:418 lid 1 BW:

“De verplichting van de lasthebber om de lastgever te informeren, betreft een kennisgeving over de concrete rechtshandeling waarbij hij ‘direct of indirect’ belang heeft.”^[20]

4.16

Ik meen dat het betoog dat de opdrachtgever/lastgever in bepaalde omstandigheden – en in elk geval “in omstandigheden als de onderhavige” – een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot het (mogelijke) directe of indirecte belang van de lasthebber/bemiddelaar bij de totstandkoming van de rechtshandeling, faalt. Uit de tekst van art. 7:418 lid 1 BW, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie bij het artikel vloeit niet voort dat een dergelijke plicht bestaat. Uit het hiervoor in 4.14 genoemde arrest
Savills/B&Skan veeleer worden afgeleid dat op de lasthebber/bemiddelaar de verplichting rust om steeds
zelfstandigaan de opdrachtgever/lastgever mee te delen dat hij direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van een concrete rechtshandeling, ongeacht of de opdrachtgever/lastgever daarnaar vraagt. Anders dan subonderdeel 1.3 betoogt, brengt dit mee dat de lasthebber/bemiddelaar daarbij ook moet meedelen wat het belang concreet inhoudt. Indien de betreffende partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan waarbij toen vaststond dat de lasthebber/bemiddelaar belang had bij de totstandkoming van een rechtshandeling, dan brengt die omstandigheid niet mee dat de verplichting van de lasthebber/bemiddelaar tot het melden van het bestaan van een direct of indirect belang bij de totstandkoming van een (andere) latere rechtshandeling vervalt. Het gaat immers om het belang bij een
concreterechtshandeling (zie ook de woorden “de rechtshandeling” in art. 7:418 lid 1 BW). De lasthebber/bemiddelaar kan derhalve niet met succes betogen dat de opdrachtgever/lastgever de verplichting had om zelfstandig onderzoek te doen en vragen te stellen omrent het mogelijke (financiële) belang van de lasthebber/bemiddelaar bij de totstandkoming van de nieuwe rechtshandeling. Als al moet worden aangenomen dat de opdrachtgever/lastgever onder bepaalde omstandigheden wel een onderzoeksplicht heeft, dan dunkt mij dat de wettelijke verplichting van de lasthebber/bemiddelaar om melding te maken van zijn directe of indirecte belang bij de totstandkoming van de concrete rechtshandeling veelal zal prevaleren. Dit volgt reeds uit de tekst van art. 7:418 lid 1 BW en daarnaast ook uit het genoemde arrest
Savills/B&S. Ik merk daarbij nog op dat ook in het kader van het leerstuk dwaling kan worden aangenomen dat een ‘verdergaande’ mededelingsplicht voorgaat boven een onderzoeksplicht, ook in het geval waarin op het bestaan van een gebrek of risico is gewezen, maar voor de wederpartij van de dwalende kenbaar was dat de dwalende daar niet op aansloeg.^[21]

4.17

In elk geval brengen de omstandigheden die subonderdeel 1.2 opsomt, niet mee dat SEG was ontslagen van haar verplichting om [verweerder] in kennis te stellen van het concrete belang dat zij had bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale. In dat verband merk ik allereerst op dat de commissie die SEG van Internazionale zou ontvangen,
aanmerkelijk hogerwas dan de vergoedingen die SEG bij de totstandkoming van eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] heeft ontvangen. De commissie voor SEG als spelersmakelaar bij de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Feyenoord bedroeg 5% van het bruto jaarsalaris (inclusief motiveringsbonus) van [verweerder] . Dit percentage bedroeg bij de totstandkoming van de tweede en derde arbeidsovereenkomst 6%.^[22]In de conceptovereenkomst met Lazio was een percentgage van 8,5% als commissie voor SEG opgenomen.^[23]Gerelateerd aan het bruto basisloon van € 37.540.000,-- dat [verweerder] gedurende vijf seizoenen bij Internazionale zou gaan verdienen, komt de door SEG te ontvangen commissie – een vaste commissie van € 7.500.000,-- en een flexibele voorwaardelijk commissie van € 2.000.000,-- – neer op een aanmerkelijk hoger percentage. Daar komt nog bij dat in de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat bij een transfer van [verweerder] naar een derde-club waarbij SEG uitsluitend zal optreden voor Internazionale, SEG is gerechtigd tot een gegarandeerde vergoeding van 7,5% van de transfervergoeding die effectief zal worden ontvangen door Internazionale.^[24]

4.18

Niet in geschil is dat [verweerder] zich ervan bewust was dat SEG een vergoeding van Internazionale zou ontvangen bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Internazionale. En met subonderdeel 1.2 moet worden aangenomen dat [verweerder] op de hoogte was van bepaalde onderdelen van de vergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen.^[25]Er was mijns inziens echter voor [verweerder] geen concrete aanwijzing om te veronderstellen dat de door SEG te ontvangen commissie procentueel gezien zóveel hoger zou zijn dan de vergoedingen die SEG bij de totstandkoming van de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] had ontvangen. Daar komt bij dat de in de Commissieovereenkomst opgenomen voorwaarden voor toekenning van de vaste vergoeding van € 7.500.000,-- reeds meebrachten dat de belangen van SEG tegenstrijdig waren (konden zijn) aan die van [verweerder] . In de Commissieovereenkomst, waaruit hiervoor in 2.20 deels is geciteerd, was immers één van de voorwaarden voor toekenning van de vaste commissie van € 7.500.000,-- dat [verweerder] en Internazionale:

“[…] effectively enter into a sport labour contract, such a contract to be till 30 June 2023 for a whole fixed gross salary (any variable amount excluded)
equal or lowerthan € 50.000.000,00 (fifty million euro).”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.19

Ook de klacht dat het hof miskent dat in omstandigheden zoals genoemd in subonderdeel 1.2 niet zonder meer een schadevergoedingsplicht ontstaat als de bemiddelaar nalaat de opdrachtgever over de exacte hoogte van de door hem van de derde te ontvangen vergoeding te informeren, faalt. In het hiervoor genoemde arrest van 6 april 2007 is geoordeeld dat de in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde mededelingsplicht
zich doet geldenzodra de lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling en dat het vervolgens
aan de lastgeveris om te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber zou kunnen afdoen. Als vaststaat dat op de lasthebber/bemiddelaar een mededelingsplicht rust en deze mededelingsplicht wordt geschonden, is de lastgever/bemiddelaar op grond van art. 7:418 lid 2 BW (mede) gehouden tot vergoeding van de schade die de opdrachtgever/lastgever heeft geleden door zijn nalaten.

4.2

Het hof heeft in r.o. 5.10 geoordeeld (i) dat op SEG een mededelingsplicht rustte met betrekking tot haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, meer in het bijzonder
de hoogtevan de commissievergoeding die zij van Internazionale zou ontvangen, (ii) dat daarbij de mededelingen van SEG bepalend zijn in de periode voorafgaande aan 26 februari 2018, de datum waarop [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft ondertekend, (iii) dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid dat [verweerder] door SEG op enig moment voorafgaande aan 26 februari 2018 is geïnformeerd over het bestaan en de hoogte van de vaste commissie van € 7.500.000,-- en de flexibele commissie van € 2.000.000,-- zoals is neergelegd in de Commissieovereenkomst en over het bestaan en de hoogte van de transfervergoeding zoals is neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst, (iv) dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in ieder geval kan worden afgeleid dat de stellingen van SEG erop neerkomen dat zij [verweerder]
niethebben geïnformeerd over de genoemde flexibele commissie, en (v) dat ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] de Commissie- en Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale niet heeft ontvangen voorafgaand aan het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Internazionale. Het hof concludeert op grond hiervan dat SEG haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 lid 1 BW heeft geschonden. In het licht van het voorgaande geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet ontoereikend gemotiveerd. De klachten van het onderdeel falen derhalve.

Onderdeel 2; toepassing kansschadeleer

4.21

Het tweede onderdeel is gericht tegen r.o. 5.15 t/m 5.17, hiervoor weergegeven in 3.14, het dictum en r.o. 5.24. In r.o. 5.15 heeft het hof, verkort weergegeven, geoordeeld dat in deze zaak de kansschadeleer moet worden toegepast en in r.o. 5.16 en 5.17 heeft het hof de kansschade van [verweerder] berekend. In r.o. 5.24 overweegt het hof dat partijen geen bewijs hebben aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Subonderdeel 2.1bevat de algemene klacht dat de bestreden oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend zijn gemotiveerd. Deze klacht wordt nader toegelicht en uitgewerkt in de opvolgende subonderdelen. Voordat ik overga tot een bespreking daarvan, geef ik eerst een korte inleidende beschouwing over kansschade en proportionele aansprakelijkheid.

Kansschade (schade door verlies van een kans) en proportionele aansprakelijkheid

4.22

Onder omstandigheden wordt verlies van een kans op een beter resultaat als schadefactor in aanmerking genomen; volstaan wordt dan met het schatten van deze kans; niet hoeft dan komen vast te staan dat het voordeel al dan niet zou zijn behaald, als de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden.^[26]Het leerstuk van de kansschade heeft derhalve betrekking op
schade. De schade wordt begrepen als de waarde van de ontnomen kans.^[27]Hartlief formuleert het aldus dat het leerstuk van de kansschade een instrument voor de schadevaststelling is in het geval van onzekerheid over de vraag
in hoeverrede fout tot schade heeft geleid: eiser krijgt niet ‘alles’ maar evenmin ‘nul op het rekest’.^[28]

4.23

Het leerstuk van de kansschade pleegt te worden onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid. Dat leerstuk biedt een instrument in gevallen van causaliteitsonzekerheid en verdeelt, anders dan alles-of-niets-benaderingen, de lasten daarvan over beide partijen, eiser én gedaagde.^[29]

4.24

In een arrest van 21 december 2012, dat een fout van een belastingadviseur bij de advisering van een accountant betrof,^[30]heeft Uw Raad aanwijzingen gegeven voor toepassing van het leerstuk kansschade:

“3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 ( […] ) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 ( […] )) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (K[…] Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

3.6

In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst […] voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [de accountant], indien [de belastingadviseur] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen. Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [de belastingadviseur] en het verlies van de kans van [de accountant] op een fiscaal gunstiger situatie.

Vervolgens heeft het hof […] beoordeeld of [de accountant], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [de accountant] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [de accountant] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [de accountant] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen […]. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade.

3.7

Op het voorgaande stuiten de […] klachten van onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat,
nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [de belastingadviseur] en het verlies van de kans van [de accountant] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrestFortis/[B]bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8

Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [de accountant] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [de belastingadviseur] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reële kans dat [de accountant] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [de accountant] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [de belastingadviseur] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.25

Bij de toepassing van het leerstuk van de kansschade is aan het vereiste van
condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade voldaan wanneer aannemelijk is dat zonder de normschending een reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Het gaat hier dus om het
condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans.^[31]

4.26

Het leerstuk van de kansschade is ontwikkeld in gevallen van beroepsfouten van advocaten^[32]en is nadien toegepast in andere zaken van beroepsaansprakelijkheid.^[33]Het leerstuk heeft zich in de loop des tijds uitgebreid naar zaken buiten de beroepsaansprakelijkheid.^[34]Van deze zaken vermeld ik hier het
Srebrenica-arrest.^[35]

4.27

Ik bespreek nu de klachten.

4.28

Subonderdeel 2.2bevat geen klacht, doch geeft een aantal vereisten weer die op grond van het hiervoor genoemde arrest
Deloitte/H.gelden voor het kunnen toepassen van de kansschadeleer. De opvolgende subonderdelen bevatten klachten die erop neer komen dat het hof de verschillende vereisten heeft miskend.

4.29

Subonderdeel 2.3is gericht tegen de volgende passage in r.o. 5.15:

“Niet kan met zekerheid worden vastgesteld of Internazionale ook daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,00 zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale. Het is evenwel
niet ondenkbaardat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Hoewel de exacte schade van [verweerder] niet precies kan worden vastgesteld, acht het hof wel
aannemelijkdat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en
enigegemiste inkomsten van [verweerder] .”

[onderstreping toegevoegd (door het subonderdeel gecursiveerd), A-G]

4.3

Volgens het subonderdeel miskent het hof met dit oordeel (i) dat het
condicio sine qua non-verband met het verlies van de kans aanwezig dient te zijn, (ii) dat dit verband in beginsel volgens de gewone bewijsregels dient te worden vastgesteld, en (iii) dat de beweerdelijk verloren gegane kans reëel (niet zeer klein) moet zijn wil de kansschadeleer kunnen worden toegepast. Het subonderdeel stelt dat het hof het
condicio sine qua non-verband niet volgens de gewone bewijsregels heeft vastgesteld, en dat het daarom hetzij de kansschadeleer niet had moeten toepassen, hetzij de vraag of die leer in dit concrete geval kan worden toegepast, had moeten benaderen met een vergelijkbare terughoudendheid als geldt bij de vraag of de leer van de proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast. Dit brengt, zo vervolgt het subonderdeel, mee dat het hof ook in zijn motivering had moeten verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde beweerdelijk geleden schade – toepassing van de kansschadeleer in dit concrete geval rechtvaardigen. Het subonderdeel stelt dat het hof dat heeft nagelaten.

4.31

Het hof overweegt in de eerste zin van r.o. 5.15 dat het in het voorgaande heeft geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming/normschending van SEG, te weten schending van de mededelingsplicht (van art 7:418 lid 1 BW). Met deze overweging neemt het hof bij de opvolgende beoordeling over causaal verband en schade dus tot uitgangspunt dat SEG, door [verweerder] (in elk geval) niet
volledigte informeren over haar directe belangen bij het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, [verweerder]
de mogelijkheid heeft ontnomenom met Internazionale (opnieuw) te onderhandelen over bepaalde elementen van zijn arbeidsvoorwaarden. Die onderhandelingen hadden kunnen resulteren in een voor [verweerder] beter resultaat, in de vorm van een hoger vast salaris en/of hogere bonussen. Ik merk in dat verband op dat het hof eerder in r.o. 5.12 heeft overwogen:

“[…] In het indicatieve voorstel van december 2017 worden weliswaar enkele elementen van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] en Internazionale genoemd, maar het betrof nog slechts
een concept versie die nadien nog gewijzigd kon worden (zeker als [verweerder] toen al geweten had dat SEG voor zichzelf een miljoenenprovisie had bedongen, dan wel van plan was dat te doen). Niet gezegd kan worden dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst op dat moment al zodanig vast stond dat tegenstrijdige belangen waren uitgesloten. Begin januari 2018 is de concept documentatie door Internazionale aan SEG toegestuurd, waarin een vaste commissie van € 7.500.000,00 en een flexibele voorwaardelijke commissie van € 2.000.000,00 wordt genoemd. Pas ruim een maand later in februari 2018 wordt de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] getekend.
In die tussenliggende periode had er opnieuw onderhandeld kunnen worden over de genoemde elementen. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

De onderstreepte passages worden in cassatie niet afzonderlijk bestreden.

4.32

Ik herhaal dat in het hiervoor in 4.14 weergegeven arrest
Savills/B&Sis geoordeeld dat de in art. 7:418 lid 1 BW neergelegde mededelingsplicht zich
doet gelden zodrade lasthebber (bemiddelaar) direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, en dat het vervolgens
aan de lastgever isom te beoordelen of zich een belangenconflict voordoet dat aan een optimale behartiging van zijn belang door de lasthebber (bemiddelaar) zou kunnen afdoen. Ik meen dat de norm van art. 7:418 lid 1 BW van dien aard is dat schending ervan meebrengt dat aan de stelplicht van de lastgever (opdrachtgever) met betrekking tot de door hem als gevolg van die schending geleden schade niet hele hoge eisen mogen worden gesteld.^[36]Ik meen dat [verweerder] in deze zaak in elk geval voldoende heeft gesteld. Zo staat in de memorie van antwoord:

“Dat clubs veel geld over hebben voor waardevolle spelers betwist [verweerder] niet. [verweerder] is een van die spelers en behoort tot de allerbeste verdedigers in de voetbalsport. [verweerder] legt als
productie 65over een artikel waaruit blijkt dat [verweerder] als beste verdediger in de serie A wordt beschouwd. Dat in het internationaal betaald voetbal grote bedragen omgaan is eveneens juist. Het aantrekken van een speler als [verweerder] geschiedt uiteraard wel op basis van een daartoe strekkend budget, waarbij eveneens betekenis zal toekomen aan de Financial Fair Play Regulations. Daarbij vormen de kosten van het spelerssalaris, de eventuele bonussen en de aan de intermediair te betalen vergoeding uiteraard (wel) onderdeel van een en hetzelfde “
verwervingsbudget.” De bereidheid om grote bedragen te betalen is natuurlijk ook weer niet geheel zonder (enige) limiet. Dat de intermediairsbeloning en het spelerssalaris (geheel) los van elkaar moeten worden gezien en geen communicerende vaten zijn – zoals door SEG wordt betoogd – wordt door [verweerder] met nadruk betwist. [verweerder] legt als
Productie 66over een verklaring van [betrokkene 10] (Atletico Madrid en Oranje) die verklaart dat terzake zijn transfer naar FC Barcelona hij heeft onderhandeld met zijn team van adviseurs en dat het door FC Barcelona voor de betaling van de intermediair gebudgetteerde bedrag onmiddelijk aan zijn salaris is toegevoegd. [verweerder] legt voorts als
Productie 67over een verklaring van [betrokkene 11] , speler van Belgische nationaliteit en teamgenoot van [verweerder] bij Internazionale. Bij zijn overgang naar Internazionale in augustus 2022 is ook in zijn geval het bedrag overeenstemmend met de gebruikelijke makelaarsvergoeding rechtstreeks aan hem toegekomen als salaris. Deze verklaringen bevestigen a. in algemene zin de stelling van [verweerder] dat er tussen de door een club te betalen intermediairsvergoeding en het salaris dat aan een speler wordt aangeboden een rechtstreeks verband bestaat en b. bevestigt specifiek dat dit ook geldt voor de club waar [verweerder] in juli 2018 in dienst kwam namelijk Internazionale, immers [betrokkene 11] heeft van Internazionale bedongen dat de intermediairsvergoeding werd toegevoegd aan zijn salaris. Deze verklaringen weerleggen tevens de andersluidende en dus onjuiste verklaring van [betrokkene 4] . Dat Internazionale vanwege de Financial Fair Play regulations niet bereid was om aan [verweerder] meer salaris te betalen dan in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen, wordt door SEG op geen enkele wijze aangetoond. In 2018 heeft Inter een aantal grote transacties gedaan met spelers als [betrokkene 12] (transfersom EUR 38 miljoen), [betrokkene 13] (transfersom EUR 25 miljoen) en zes spelers ingehuurd (globale huursom EUR 34 miljoen. Dit dus nog naast de salarissen van deze spelers zelf. De stelling wordt ook geloochenstraft doordat Internazionale aan SEG EUR 9.500.000,- heeft betaald, welke verwervingskosten dus bovenop het salaris van [verweerder] kwamen. De commissie van SEG valt net als het spelerssalaris van [verweerder] onder de relevante kosten voor de bepaling van de Break-Eveneis voor een club onder de UEFA Club Licensing and Financial Fair Play Regulations. Dat volgt uit Annex 10 punt C sub b en/of punt d sub ii bij die Regulations.”^[37]

4.33

In de bestreden oordelen dat “niet ondenkbaar” is dat indien [verweerder] bij het voeren van de onderhandelingen met Internazionale had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest, en dat “aannemelijk” is dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en “enige gemiste inkomsten” van [verweerder] , ligt besloten de vaststelling dat sprake is van
condicio sine-qua non-verband tussen de normschending door SEG en het verlies van de kans op betere arbeidsvoorwaarden, en het oordeel dat die verloren gegane kans ook reëel is. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk (mede) acht geslagen op de hiervoor weergegeven stellingen van [verweerder] . Het subonderdeel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

4.34

Volgens
subonderdeel 2.4miskent het hof de aard van de bij toepassing van de kansschadeleer te vergoeden schade. Het subonderdeel stelt dat de schade, toegepast op deze zaak, niet bestaat uit de “gemiste inkomsten” (r.o. 5.15), maar uit
de kansdat Internazionale [verweerder] een salaris van 50 miljoen euro zou hebben betaald, althans een hogere beloning dan hem daadwerkelijk is betaald.

4.35

Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met de woorden “gemiste inkomsten” namelijk tot uitdrukking gebracht hetgeen het subonderdeel voorstaat: de kans dat Internazionale [verweerder] een hogere beloning zou hebben betaald dan hij heeft ontvangen. Dat blijkt reeds uit hetgeen het hof overweegt in r.o. 5.16 met betrekking tot de berekening van de kansschade. In de laatste zin overweegt het hof:

“Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale,
een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingenter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.36

Subonderdeel 2.5stelt dat, als het hof de vereisten van de kansschadeleer, in het bijzonder het vereiste dat het
condicio sine qua non-verband in beginsel volgens de gewone bewijsregel moet worden vastgesteld, niet miskent, het die vereisten onjuist toepast, althans ontoereikend motiveert waarom aan die vereisten is voldaan. Deze klacht wordt uitgewerkt in de opvolgende subonderdelen.

4.37

Subonderdeel 2.5.1neemt tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast dat [verweerder] als gevolg van schending van de mededelingsplicht van SEG (kans)schade heeft geleden, en dat die kans reëel was, op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv op [verweerder] rusten. Voor zover het hof de stelplicht en bewijslast op dit punt anders heeft verdeeld, heeft het volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd waarom het van de hoofdregel afwijkt. De subonderdelen 2.5.2 en 2.5.3 werken deze klacht uit aan de hand van de stellingen van partijen.

4.38

Subonderdeel 2.5.2stelt dat [verweerder] in hoger beroep, waar hij – in navolging van het oordeel van de rechtbank – voor het eerst de kansschadeleer aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zijn stellingen over het causaal verband en de (kans)schade maar beperkt nader heeft onderbouwd. Het komt er volgens het subonderdeel op neer dat [verweerder] heeft gesteld dat hem een kans op geïnformeerde onderhandelingen en zo een beter resultaat is onthouden vanwege de schending van art. 7:418 lid 1 BW. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, waaronder de hiervoor in 4.32 weergegeven passage, stelt het subonderdeel dat [verweerder] ter onderbouwing van deze stelling “slechts”:

- een artikel heeft overgelegd waaruit zou blijken dat hij als beste verdediger in de serie A wordt beschouwd;

- een verklaring van voetbalspeler [betrokkene 10] heeft overgelegd, met betrekking tot diens onderhandelingen met een andere club en het door hem daarbij verkregen salaris;

- een verklaring van ploeggenoot [betrokkene 11] heeft overgelegd, die verklaart dat Internazionale bij diens overgang naar Internazionale in 2022 zou hebben aanvaard om het bedrag overeenstemmend met de gebruikelijke makelaarsvergoeding in zijn salaris op te nemen;

- heeft verwezen naar de hoogte van salarissen van andere spelers bij Internazionale en bij andere clubs; en

- heeft gesteld dat hij op 31-jarige leeftijd exact hetzelfde salaris heeft ontvangen als ten tijde van de gewraakte overeenkomst toen hij 26 jaar oud was; het commissiebudget zou bij zijn nieuwe overeenkomst aan het salaris van [verweerder] zijn toegevoegd.

4.39

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt
subonderdeel 2.5.3dat SEG het bestaan van causaal verband en (kans)schade gemotiveerd heeft betwist en in dat verband heeft gesteld:

- dat en waarom [verweerder] de Commissieovereenkomst en de presentatie van 1 februari 2018 verkeerd uitlegt, waaronder dat en waarom [verweerder] ten onrechte stelt dat zijn salaris en de vergoeding van SEG communicerende vaten zijn;

- dat en waarom [verweerder] ten onrechte een vergelijking trekt met de salarissen van andere spelers, en ook zijn huidige salaris verkeerd voorstelt, althans daar onjuiste conclusies aan verbindt voor wat betreft het salaris dat [verweerder] ten tijde van de gewraakte onderhandelingen had kunnen verkrijgen;

- hoe de transfer naar Internazionale en het bedrag aan salaris dat [verweerder] met Internazionale is overeengekomen tot stand is gekomen;

- dat Internazionale [verweerder] niet meer kon en wilde betalen, omdat zij gebonden was aan de zogeheten
UEFA Financial Fair Play Regulations, omdat een hoger salaris niet paste in het salarishuis van Internazionale, en omdat het salaris dat Internazionale [verweerder] bood destijds in elk geval het hoogst haalbare voor [verweerder] was; en

- dat de technisch directeur van Internazionale, [betrokkene 14] , heeft verklaard dat Internazionale niet bereid was om een hoger salaris aan [verweerder] te voldoen dan hij heeft ontvangen, dat het salaris van [verweerder] en de vergoeding van SEG geen communicerende vaten zijn en dat Internazionale [verweerder] ook zelf aldus heeft geïnformeerd.

4.4

Het subonderdeel stelt dat SEG een bewijsaanbod heeft gedaan en daarbij uitdrukkelijk heeft aangeboden om [betrokkene 14] als getuige te horen ten bewijze van de hiervoor in 4.39 weergegeven stellingen. Uitgaande van de gewone bewijsregels had het hof volgens
subonderdeel 2.5.4bij deze stand van zaken niet zonder bewijslevering het
condicio sine qua non-verband tussen schending van de mededelingsplicht en (kans)schade van [verweerder] kunnen aannemen. Het subonderdeel stelt dat het hof dan ook ten onrechte het bewijsaanbod van SEG heeft gepasseerd.

4.41

Subonderdeel 2.5.5gaat uit van de veronderstelling dat het hof wel de gewone bewijsregels heeft toegepast, maar heeft geoordeeld dat SEG de stelling dat [verweerder] (kans)schade heeft geleden niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor in 4.39 weergegeven stellingen van SEG.

4.42

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ik neem daarbij tot uitgangspunt (i) dat voor aansprakelijkheid op de grondslag van de kansschadeleer is vereist dat er
condicio sine qua non-verband bestaat tussen de normschending en het verlies van de kans, en (ii) dat hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van dit verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv).^[38]In een arrest van 25 september 2020 met betrekking tot ‘besluitaansprakelijkheid’ heeft de Hoge Raad over stelplicht en bewijslast ter zake van het
condicio sine qua non-verband overwogen:

“3.4 […] Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). […]

De rechter kan in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding vinden om te oordelen dat op de wederpartij van de benadeelde een verzwaarde motiveringsplicht rust (dat wil zeggen een verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting, teneinde de benadeelde voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten).

Als een partij haar betwisting van de stellingen van de andere partij onvoldoende motiveert, kan de rechter aan die betwisting voorbijgaan, zodat de gestelde feiten vaststaan.

Daarnaast kan de rechter, indien de wederpartij de stellingen van de benadeelde ter zake van het condicio sine qua non-verband voldoende heeft betwist, op grond van zijn waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal de betwiste stelling voorshands bewezen achten, behoudens tegenbewijs.

Ten slotte kan de rechter oordelen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit (art. 150 slot Rv).”^[39]

4.43

Ik herhaal dat de aard van de norm van art. 7:418 lid 1 BW naar mijn mening van dien aard is dat schending ervan meebrengt dat aan de stelplicht van de lastgever (opdrachtgever) met betrekking tot de door hem geleden schade als gevolg van die schending geen hoge eisen mogen worden gesteld. In deze zaak hebben rechtbank en hof geoordeeld dat sprake is van schending van de norm van art. 7:418 lid 1 BW.^[40]Het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat causaal verband bestaat tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en “enige gemiste inkomsten van [verweerder] ” (zoals gezegd dient de tussen aanhalingstekens geplaatste passage aldus te worden begrepen dat daarmee wordt bedoeld: het verlies van de kans op betere arbeidsvoorwaarden). In dit oordeel heeft het hof onmiskenbaar de genoemde stellingen van [verweerder] betrokken. Het oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de deels door middel van producties onderbouwde stellingen van [verweerder] .

4.44

Ik acht het zinvol om weer te geven wat de rechtbank heeft geoordeeld over het verlies door [verweerder] van de kans op nadere onderhandelingen:

“4.27. Het is echter niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale bereid was om aan [verweerder] te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG.
Dat Internazionale [verweerder] erg graag wilde contracteren, blijkt bijvoorbeeld uit het citaat uit de presentatie die SEG voor [verweerder] heeft gemaakt in december 2017/januari 2018 waarin staat: “They really want you and need you. Financially they go ‘all the way’”[…]. Of en hoeveel Internazionale aan de deal meer had willen besteden, hetgeen SEG betwist, is niet te achterhalen. Ook is het niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale aan [verweerder] zou hebben betaald als aan SEG daardoor een minder hoge vergoeding was betaald.
Evenmin is duidelijk geworden wat Internazionale over had voor het feit dat [verweerder] transfervrij was. Wel is duidelijk dat dit aspect voor Internazionale van groot belang is geweest, omdat het zowel bij de vergoeding van € 7,5 miljoen als bij de vergoeding van € 2 miljoen als voorwaarde voorkomt in de Commissieovereenkomst. Aan [verweerder] is de kans ontnomen om de onderhandelingen over zijn salaris te kunnen voeren met de wetenschap wat SEG aan commissie zou ontvangen van Internazionale. Wel is aannemelijk dat de financiële verhouding tussen [verweerder] , Internazionale en SEG in dat geval anders zou zijn geweest. Het condicio-sine-qua-non-verband tussen het verlies van die kans op nadere onderhandelingen en de onderhavige normschending is hiermee vastgesteld. […]”

[cursivering origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

4.45

De rechtbank heeft derhalve ook belang gehecht aan de omstandigheid dat Internazionale [verweerder] erg graag wilde contracteren en dat [verweerder] transfervrij was. Internazionale hoefde derhalve geen transfersom aan Lazio te betalen. Ik acht dit een omstandigheid die van belang had kunnen zijn bij nadere onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale.

4.46

In het oordeel dat aannemelijk is dat causaal verband “bestaat” tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en, in eigen woorden, het verlies van de kans op door- of heronderhandelen met Internazionale over de arbeidsvoorwaarden met een aannemelijk beter resultaat tot gevolg, ligt besloten dat het hof de grotendeels door middel van schriftelijke verklaringen onderbouwde stellingen van [verweerder] zodanig sterk heeft geoordeeld dat SEG die stellingen even sterk gemotiveerd diende te weerspreken, en dat SEG daarin niet is geslaagd.^[41]Het oordeel van het hof is verweven met een waardering van de stellingen van partijen en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

4.47

Met betrekking tot het bewijsaanbod van SEG merk ik op dat [betrokkene 14] in punt IX van de memorie van grieven (‘Bewijsaanbod’) zelf
nietwordt genoemd als getuige. In nr. 102 staat dat SEG aanbiedt om onder andere [betrokkene 1] te horen, die kan verklaren:

“[…] (b) dat de technisch directeur van Internazionale, [betrokkene 14] , op 22 juni 2022 in een bespreking aan hem heeft bevestigd dat (i) tussen het bedrag dat Internazionale [verweerder] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst betaalt, en het bedrag dat zij SEG betaalt uit hoofde van de Commissieovereenkomst, geen afhankelijkheidsrelatie bestaat en (ii) dat Internazionale een specifieke vrijwaring aan [verweerder] heeft gegeven voor naheffingen (onder welke noemer dan ook) door de Italiaanse (of een andere) fiscus […]”

4.48

Het hof heeft in r.o. 5.11 geoordeeld over onder meer dit bewijsaanbod. Het hof heeft het bewijsaanbod als onvoldoende ter zake dienend gepasseerd, omdat het niet ziet op de relevante periode, te weten voorafgaande aan 26 februari 2018. Tegen dit oordeel wordt in cassatie geen klacht gericht.

4.49

Nu in het bestreden oordeel besloten ligt dat SEG de stellingen van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, kon het hof aan enig bewijsaanbod op het punt in kwestie voorbijgaan. Ik merk op dat het achteraf gewoonweg niet mogelijk is om te achterhalen of Internazionale daadwerkelijk niet bereid was om aan [verweerder] meer salaris of meer bonus te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. Uit de hiervoor in 4.32 weergegeven stellingen van [verweerder] , die grotendeels worden onderbouwd met schriftelijke stukken, volgt dat aannemelijk is dat (her)onderhandelen had geleid tot voor [verweerder] betere arbeidsvoorwaarden. Daarbij wijs ik ook op de hiervoor in 4.44 en 4.45 genoemde omstandigheden die de rechtbank noemt. De subonderdelen falen.

4.5

Subonderdeel 2.6betoogt dat ook indien het
condicio sine qua non-verband tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en het verlies van de kans volgens de gewone bewijsregels is vastgesteld, er onder omstandigheden als die van deze zaak grond is om de kansschadeleer
met terughoudendheidtoe te passen. Het subonderdeel stelt dat vrijwel elke causaliteitsonzekerheid in de sleutel van verlies van een kans kan worden gezet, en dat dit meebrengt dat aan de kansschadeleer, op vergelijkbare wijze als aan de leer van de proportionele aansprakelijkheid, het bezwaar is verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar, zo vervolgt het subonderdeel, wordt niet (volledig) weggenomen door de vereisten die in het hiervoor genoemde arrest
Deloitte/H.aan de kansschadeleer zijn gesteld, ook niet door de schade te definiëren als kansschade in plaats van uiteindelijke schade. Het subonderdeel betoogt dat de kansschadeleer zo, evenals de leer van de proportionele aansprakelijkheid, in omstandigheden als de onderhavige een “normatieve correctie” behoeft.

4.51

Het subonderdeel is vrij algemeen geformuleerd en naar ik meen niet heel duidelijk toegesneden op de onderhavige zaak. Het subonderdeel faalt reeds op die grond. Ik zie overigens niet in waarom de kansschadeleer niet zou kunnen worden toegepast in een zaak als deze, waarin iemand als gevolg van schending van de mededelingsplicht van art. 7:418 lid 1 BW de kans is ontnomen om te (her)onderhandelen over zijn arbeidsvoorwaarden met een mogelijk beter resultaat tot gevolg.

Onderdeel 3; begroting kansschade

4.52

Het derde onderdeel is gericht tegen r.o. 5.16 en 5.17, hiervoor weergegeven in 3.14, en het dictum. Het hof berekent daar de kansschade die [verweerder] als gevolg van schending van de mededelingsplicht van SEG heeft geleden op € 5.223.636,36 bruto.
Subonderdeel 3.1bevat de klacht dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. De klacht wordt nader toegelicht in de opvolgende subonderdelen.

4.53

Subonderdeel 3.2neemt tot uitgangspunt dat de te vergoeden schade bij toepassing van de kansschadeleer niet de uiteindelijke schade, maar de kansschade vormt (de waarde van de verloren gegane kans). Volgens het subonderdeel is dat in deze zaak de kans dat [verweerder] , als de mededelingsplicht niet was geschonden, een salaris van 50 miljoen euro zou hebben verkregen van Internazionale, althans een hogere beloning dan hij daadwerkelijk heeft verkregen. Deze kansschade, zo vervolgt het subonderdeel, wordt begroot aan de hand van de goede en kwade kansen die [verweerder] zou hebben gehad wanneer hem de kans niet zou zijn ontnomen. Volgens het subonderdeel ziet de schadeberekening van het hof niet op de begroting van de waarde van een verloren kans als hiervoor bedoeld. Ter toelichting stelt het subonderdeel dat het hof “kennelijk” uitgaat van de
zekerheiddat Internazionale niet alleen in de feitelijke situatie, maar ook in de hypothetische situatie waarin de mededelingsplicht niet zou zijn geschonden, (i) een bedrag van € 47.040.000,-- zou hebben betaald aan [verweerder] en SEG gezamenlijk, (ii) dat [verweerder] van dit totaalbedrag een hoger bedrag aan beloning zou hebben ontvangen dan hij heeft ontvangen, en (iii) dat deze hogere beloning ten koste zou zijn gegaan van de vergoeding van SEG. Vervolgens komt het hof tot een schatting van hoe het genoemde totaalbedrag in de hypothetische situatie redelijkerwijs zou zijn verdeeld. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat toepassing van de kansschadeleer veronderstelt dat het onzeker is of sprake is van uiteindelijke schade, waaronder in dit geval dat het onzeker is of de hiervoor genoemde omstandigheden (i) t/m (iii) zich in de hypothetische situatie zouden hebben voorgedaan. Het subonderdeel stelt dat in het bijzonder niet vaststaat dat [verweerder] in de hypothetische situatie een hogere beloning zou hebben ontvangen ten koste van de vergoeding van SEG. Die omstandigheden kunnen als onderdeel van de begroting van de beweerdelijk verloren gegane kans dus niet zonder meer worden verondersteld, aldus het subonderdeel.

4.54

Voordat ik het subonderdeel bespreek, schets ik eerst kort de hoofdlijnen van schadebegroting.^[42]

4.55

Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat, als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze wordt geschat. Deze bepaling is als volgt toegelicht:

“Aan dit artikel is een nieuwe eerste zin toegevoegd, die beoogt een wettelijke basis te geven aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting. Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht. Wel zal zijn beslissing, met name aan de hand van de eerste zin, in cassatie kunnen worden getoetst op een wijze die vergelijkbaar is met het huidige recht; men vergelijke bijv. H.R. 16 juni 1961, N.J. 1961, 444, en 13 december 1963, N.J. 1964, 449.”^[43]

4.56

De wet geeft de rechter aldus een grote vrijheid bij het begroten van schade.

4.57

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van schade dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.^[44]De schade wordt steeds vastgesteld door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (het feitelijke scenario) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (het hypothetische scenario).^[45]

4.58

Het hypothetische scenario is per definitie geen
werkelijkesituatie, omdat de situatie na de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis nu eenmaal de realiteit is.^[46]Het is steeds een resultaat van inschattingen van onzekerheden, zij het dat de inschatting zo concreet mogelijk wordt ingekleurd,^[47]reëel denkbaar^[48]en in overeenstemming met de wet^[49]moet zijn. Een hypothetisch scenario laat zich dan ook niet als zodanig bewijzen maar is wel gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich laten bewijzen.^[50]Tjong Tjin Tai omschrijft hypothetisch scenario in dit verband treffend:

“De hypothetische situatie is dus niet altijd met volkomen zekerheid vast te stellen, te meer nu ook van belang kan zijn welke beslissingen partijen in de hypothetische situatie zouden hebben genomen. Gevolg is dat schadebegroting (de vaststelling van de omvang van het nadeel) geheel of gedeeltelijk zal berusten op inschattingen.^[51]Hier valt niet aan te ontkomen: dit volgt nu eenmaal uit wat schade in essentie is. Het overleggen van deskundigenrapporten voor de schadeberekening maakt dit niet anders: ook deskundigen zullen hun cijfers uiteindelijk moeten baseren op bepaalde inschattingen. De hoop is hooguit dat de deskundige iets betere schattingen kan verrichten dan de rechter.
Een echt wetenschappelijke benadering van schadebegroting is dan ook meestal een fictie. Men kan niet meer doen dan een deel van de elementen waarop de schadebegroting berust beter te funderen door bijvoorbeeld het uitvoeren van grondig empirisch onderzoek. Een mogelijkheid is dat het nadeel wordt gerelateerd aan statistisch materiaal. Wat men dan echter doet is niet de werkelijke schade begroten alswel de schade te stellen op een fictieve norm die aan de statistiek is ontleend: men veronderstelt dan omwille van de billijkheid, hanteerbaarheid of om andere reden dat de hypothetische situatie overeenkomt met de statistisch bepaalde situatie. Praktisch gezien is dit een zinvolle aanpak, er vindt hier echter een versimpeling plaats van de theoretische eis van volledige schadevergoeding.
In de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenarios’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen.^[52]Dit is alleen anders als er twee radicaal tegenstrijdige scenario’s zijn waar de relatieve waarschijnlijkheid elkaar niet te zeer ontloopt. Dan kan men werken met de leer van verlies van een kans (zie § 3.6)^[53].”^[54]

[voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

4.59

Ik zou aan de laatste alinea de volgende twee opmerkingen willen toevoegen. De eerste is dat het uiteindelijk aan de rechter, die ingevolge art. 6:97 BW een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting, is om te bepalen
welk hypothetisch scenariohet meest aannemelijke is. De tweede is dat de rechter in een concreet geval vaak inschattingen zal moeten maken ten aanzien van verschillende onzekere factoren.

4.6

In deze zaak staat tussen partijen vast dat Internazionale aan [verweerder] op basis van de gesloten arbeidsovereenkomst een bedrag van € 37.540.000,-- aan salaris heeft betaald (voor vijf speelseizoenen), en dat Internazionale aan SEG op basis van de gesloten Commissieovereenkomst een commissiebedrag van € 9.500.000,-- heeft betaald.^[55]Internazionale heeft derhalve aan partijen gezamenlijk een bedrag van in totaal € 47.040.000,-- betaald. Dit is, in de woorden van het hiervoor geschetste kader, het ‘feitelijke scenario’.

4.61

Het hof heeft in r.o. 5.16 overwogen dat [verweerder] claimt dat van het meerdere boven zijn salaris (€ 9.500.000,--) ten minste een deel onderwerp van verdere onderhandelingen tussen hem en Internazionale had kunnen zijn, indien hij had geweten (op grond van door SEG ten onrechte aan hem onthouden informatie) dat die ruimte er was. Het hof heeft vervolgens een aantal
stellingen van partijen zelfweergegeven. Het hof heeft onder meer overwogen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij in de (her)onderhandelingen met Internazionale had kunnen inbrengen dat het door SEG geclaimde bedrag aanmerkelijk hoger was dan de provisie die SEG
redelijkerwijsmocht verwachten op basis van enerzijds de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] (bij Feijenoord, waarbij SEG voor hem was opgetreden), alsmede het aanbod van Lazio (waarin voor SEG 8,5% provisie gereserveerd was). Het hof heeft overwogen dat SEG heeft betoogd dat zij met betrekking tot de deal bij Internazionale 12% zou hebben willen berekenen. Het hof heeft met betrekking tot die stelling geoordeeld dat SEG geenszins heeft aangetoond dat [verweerder] daarmee akkoord zou zijn gegaan, noch dat er goede gronden waren voor een zoveel hoger percentage dan voorheen was gerealiseerd (bij Feijenoord), dan wel aangeboden (door Lazio). Het hof overwoog vervolgens:

“Het hof acht het
schattenderwijs niet onaannemelijkdat [verweerder] (die immers wel tevreden was over de met behulp van SEG gerealiseerde transfer naar Internazionale) in onderhandelingen met SEG
akkoord zou zijn gegaanmet een percentage van 10%.
Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft(aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof
acht op die grond de kans grootdat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale,
een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingenter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.62

Het hof heeft in r.o. 5.15 onder meer geoordeeld (i) dat
niet met zekerheidkan worden vastgesteld of Internazionale daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,-- zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale, en (ii) dat
evenwel niet ondenkbaar isdat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale zowel aan [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Het hiervoor in 4.61 weergegeven oordeel is het resultaat van een inschatting van onzekerheden. Blijkens de door het hof weergegeven stellingen hebben beide partijen het hof wel de nodige ‘bouwstenen’ aangereikt. Zoals gezegd is het aan de feitenrechter, die ingevolge art. 6:97 BW een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting, om te bepalen welk hypothetisch scenario het meest aannemelijke is. Het hof heeft dat in deze zaak gedaan. Het oordeel is in hoge mate feitelijk. Niet kan worden gezegd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

4.63

Het voorgaande brengt mee dat het subonderdeel faalt. Ik merk daarbij nog op dat het betoog dat het hof uitgaat van “de zekerheid” dat de door het subonderdeel genoemde omstandigheden onder (i) t/m (iii) zich zouden hebben voorgedaan, feitelijke grondslag mist. De genoemde omstandigheden maken onderdeel uit van (dan wel zijn verdisconteerd in) de door het hof gemaakte inschatting.

4.64

Volgens
subonderdeel 3.3is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat het hof de goede en kwade kansen die [verweerder] zou hebben gehad in zijn oordeel diende te betrekken, doch dat het alleen kenbaar aandacht besteedt aan de goede kansen en deze niet, althans niet met toereikende motivering, afzet tegen de kwade kansen. In het bijzonder zet het hof volgens het subonderdeel slechts uiteen met welke beloning
[verweerder]in de hypothetische situatie akkoord zou zijn gegaan, maar onderbouwt het niet dat en waarom
Internazionalein de hypothetische situatie bereid zou zijn geweest hem die hogere beloning te betalen. Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof temeer motivering behoefde in het licht van de betwisting door SEG dat de in het vorige subonderdeel onder (i) t/m (iii) bedoelde omstandigheden zich in de hypothetische situatie zouden hebben voorgedaan.

4.65

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof en mist derhalve feitelijke grondslag. In de overwegingen ligt allereerst besloten het oordeel dat Internazionale ook na verdere onderhandelingen niet bereid zou zijn geweest om voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst met [verweerder] aan salaris
encommissie méér uit te geven dan het bedrag dat zij heeft betaald, derhalve € 47.040.000,--. In de overwegingen ligt voorts besloten de inschatting/het vermoeden dat Internazionale bereid zou zijn geweest om na heronderhandeling [verweerder] (nog) betere arbeidsvoorwaarden aan te bieden, omdat de club [verweerder] graag wilde contracteren. Het hof heeft in dat verband klaarblijkelijk waarde gehecht aan de hiervoor in 4.32 weergegeven stellingen van [verweerder] en aan hetgeen de rechtbank eerder in r.o. 4.27 van het eindvonnis heeft overwogen (zie hiervoor in 4.44 en 4.45). Het hof heeft op basis van de stellingen van partijen geoordeeld dat “schattenderwijs niet onaannemelijk” is dat [verweerder] in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10% en dat deze geschatte provisie de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie
zou zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk heeft betaald. De provisie zou derhalve lager zijn uitgevallen. Het hof heeft vervolgens aan de hand hiervan berekend (geschat) welk bedrag [verweerder] aan hogere beloning had kunnen bedingen. Herhaald zij dat de omstandigheden die het subonderdeel noemt, onderdeel uitmaken van de door het hof gemaakte inschatting en dat het oordeel het resultaat is van een inschatting van onzekerheden. De motivering van de begroting van schade is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dit geldt ook ten aanzien van de hypothetische feiten die ten grondslag liggen aan de schatting van de schade. Aan de motivering kunnen geen strenge eisen worden gesteld.^[56]Het oordeel van het hof behoefde naar mijn mening geen nadere motivering dan is gegeven.

Onderdeel 4; schending van verbod van ‘reformatio in peius’ of miskenning grenzen rechtsstrijd in hoger beroep?

4.66

Het vierde onderdeel bevat drie subonderdelen.
Subonderdeel 4.1neemt het volgende tot uitgangspunt:

- De rechtbank heeft SEG veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.750.000,-- aan schadevergoeding te betalen.

- Het hof heeft SEG veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 5.223.636,36 bruto te betalen.

- Rechtbank en hof hebben hun oordeel gebaseerd op schending van het bepaalde in art. 7:418 BW.^[57]Zij hebben de stelling van [verweerder] dat SEG daarnaast het bepaalde in art. 7:417 BW heeft geschonden, althans dat SEG dientengevolge tot schadevergoeding is gehouden, verworpen.^[58]

4.67

Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof, door in hoger beroep een hoger bedrag aan schadevergoeding toe te wijzen dan in eerste aanleg, hetzij het
reformatio in peius-verbod heeft geschonden, hetzij de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend, althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de rechtsstrijd in hoger beroep zich tot de hoogte van de schadevergoeding uit hoofde van art. 7:418 BW uitstrekte. De klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 4.2 t/m 4.3.3.

4.68

Subonderdeel 4.2veronderstelt dat het oordeel van het hof over de hoogte van de schadevergoeding is gebaseerd op het hoger beroep van SEG, althans mede daarop. In dat geval miskent het hof volgens het subonderdeel dat de appellant niet slechter kan worden van zijn hoger beroep.
Subonderdeel 4.3gaat uit van de veronderstelling dat het oordeel van het hof is gebaseerd op het door [verweerder] ingestelde incidenteel hoger beroep. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend. Althans is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu [verweerder] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de schadevergoeding, althans niet tegen het oordeel over de hoogte van de schadevergoeding op grond van art. 7:418 BW. In de
subonderdelen 4.3.1 en 4.3.2wordt deze klacht toegelicht aan de hand van passages uit het procesdebat in hoger beroep.
Subonderdeel 4.3.3veronderstelt dat het hof de stellingen van [verweerder] bij mondelinge behandeling in hoger beroep zo heeft begrepen dat [verweerder] daarmee alsnog is opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding op grond van art. 7:418 BW. Volgens het subonderdeel miskent het hof in dat geval dat het in dit stadium van de procedure te laat was voor [verweerder] om zijn grieven aldus uit te breiden, mede gelet op de omstandigheid dat SEG een dergelijke uitbreiding van de rechtsstrijd niet heeft aanvaard.

4.69

Ik zal de klachten gezamenlijk bespreken. Daarvoor is het noodzakelijk het partijdebat in met name het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep nader weer te geven. Daarbij neem ik met subonderdeel 4.1 tot uitgangspunt dat de rechtbank SEG heeft veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.750.000,-- aan schadevergoeding te betalen. De grondslag voor deze veroordeling is geweest schending van art. 7:418 lid 1 BW.^[59]De rechtbank heeft de stelling van [verweerder] dat SEG ook art. 7:417 BW (dienen van twee heren) heeft geschonden, verworpen.^[60]

4.7

SEG heeft in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer gevorderd dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog integraal afwijst. Grief 4 van SEG richtte zich tegen r.o. 4.23 t/m 4.28 van het eindvonnis. Daarin oordeelde de rechtbank, samengevat, dat [verweerder] schade heeft kunnen lijden door toedoen van SEG, dat die schade moet worden begroot door de kans op een betere uitkomst te schatten, dat de kans op een betere uitkomst 50% is, en dat de betere uitkomst moet worden begroot op het bedrag dat SEG heeft ontvangen voor de transactie, zodat SEG [verweerder] € 4,75 miljoen moet betalen.^[61]

4.71

[verweerder] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis. In de bestrijding van grief 4 heeft hij onder meer aangevoerd:

“91. [verweerder] handhaaft in dat verband nadrukkelijk dat uit zowel de commissieovereenkomst van SEG met Internazionale als bijvoorbeeld de presentatie die als productie 21 bij dagvaarding is gevoegd blijkt dat Internazionale voor [verweerder] EUR 50 miljoen over had en handhaaft nadrukkelijk dat de commissie van SEG van neerwaartse invloed is geweest op het salaris dat hij heeft kunnen bedingen van Internazionale. Sterke aanwijzing daarvoor is nogmaals dat ten opzichte van het indicatieve aanbod en het eindresultaat slechts een verschil van EUR 250.000,-- is bereikt over het eerste speeljaar bij Internazionale.
In zoverre Uw Hof ook niet aannemelijk zou vinden dat [verweerder] EUR 50 miljoen zou verdienen bij Internazionale dan stelt [verweerder] subsidiair (dat is ook in lijn met zijn schadebegroting in eerste aanleg) als hypothetisch scenario dat zijn salaris zou hebben bedragen EUR 50 miljoen minus een redelijke commissie voor SEG.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.72

[verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de grieven in principaal hoger beroep slagen.^[62]De grief van [verweerder] richtte zich tegen r.o. 4.18 van het eindvonnis.^[63]Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (teveel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] het hof verzocht:

“het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2022 […] te vernietigen
uitsluitendin zoverre de vorderingen van [verweerder] gebaseerd op schending van artikel 7:417 BW (rechtsoverweging 4.18) zijn afgewezen
en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verweerder] zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding alsnog toe te wijzen, althanshet vonnis mede op de grondslag van artikel 7:417 BW te bekrachtigen, met veroordeling van SEG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.73

In de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft SEG onder meer gesteld:

“14. Ook grieft [verweerder] niet tegen het oordeel over de omvang van zijn schade (rov. 4.28), dat de Rechtbank als de “
maximale schade” duidt, terwijl hij in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis concludeert.
[verweerder] heeft dus berust in het schadebedrag dat de Rechtbank heeft toegewezen.”^[64]

[cursief origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

4.74

Voor zover van belang heeft de advocaat van [verweerder] ter zitting in hoger beroep aangevoerd:

“Dan nog een laatste korte opmerking over de schade. […]

43. Als [verweerder] in 2018 op de hoogte was geweest van de achter zijn rug om gemaakte afspraken tussen Inter en SEG, dan had hij zich zonder enige twijfel daarbij niet neergelegd en dan had hij zeker bedongen dat die vergoeding dan wel een groot gedeelte daarvan in ieder geval aan zijn salaris zou worden toegevoegd, gelijk [verweerder] dat ook afgelopen zomer heeft bedongen. […]

45. Tot slot staat vast dat [verweerder] door het handelen van SEG schade heeft geleden.
legt zich primair neer bij de schadeberekening van de Rechtbank. Indien uw Hof om wat voor reden dan ook tot de conclusie zou komen dat één of meer grieven van SEG zouden moeten worden gehonoreerd, dan is [verweerder] van mening dat als een paal boven water staat dat SEG twee heren heeft gediend en
dat de totale commissie die SEG bij de transactie heeft ontvangen aan [verweerder] toekomt.”^[65]

4.75

De hiervoor weergegeven stellingen van [verweerder] zijn niet eenduidig. Na een eerste lezing ervan zou men zeker tot de conclusie kunnen komen dat [verweerder] daarin bepleit dat zijn vorderingen zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding uitsluitend alsnog moeten worden toegewezen als het hof zou oordelen dat SEG art. 7:417 BW heeft geschonden. Een tweede lezing van de stellingen, en met name de formulering van het petitum, laat wellicht ook de conclusie toe dat [verweerder] wenste dat de vorderingen die hij in eerste aanleg had ingediend, in hoger beroep alsnog integraal zouden worden toegewezen. Als wordt uitgegaan van laatstgenoemde lezing, brengt dat mee dat [verweerder] in zijn voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ook de omvang van de door de rechtbank toegekende schadevergoeding aan de orde heeft gesteld en dat hij daarbij niet van belang achtte op welke grondslag de eventueel toe te kennen hogere vergoeding zou worden gebaseerd. Het hof heeft in r.o. 5.22 het petitum weergegeven en het heeft de stellingen van [verweerder] blijkens hetgeen daarna is overwogen kennelijk gelezen in laatstgenoemde zin. De uitleg van de stellingen en vorderingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik acht de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk, althans niet in cassatietechnische zin.

4.76

Uit het voorgaande volgt dat het hof tot toewijzing van een hogere schadevergoeding heeft kunnen komen op basis van het door [verweerder] ingestelde incidenteel hoger beroep. Dit leidt tot de slotsom dat de subonderdelen falen, (groten)deels bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

Onderdeel 5; fiscale vrijwaring

4.77

Het vijfde onderdeel is gericht tegen r.o. 5.19. Daar beoordeelt het hof grief 5 van SEG. Met deze grief betoogde SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SEG [verweerder] moet vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst wegens ‘
fringe benefits’ die hij zou hebben genoten. Het hof heeft geoordeeld dat grief 5 faalt. Voor een goed begrip van de klachten geef ik r.o. 5.19 hier nogmaals weer:

“Vastgesteld wordt dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst daadwerkelijk een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Dat er derhalve geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] , zoals SEG betoogt, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen. Het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling faalt derhalve. Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Vastgesteld kan worden dat Internazionale op 8 september 2021 aan [verweerder] een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse belastingdienst. Niet kan worden uitgesloten dat deze vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (naar het hof begrijpt: aanvullende) vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt. Hoewel het hof de kans dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst zeer beperkt acht, kan deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] geen enkel belang meer heeft bij de door hem gevorderde (aanvullende) vrijwaring. Uit het verweer van SEG vloeit bovendien voort dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde fiscale vrijwaring. [verweerder] heeft, ook al is dat vooral theoretisch, toch voldoende belang bij zijn vordering. Grief 5 faalt derhalve.”

4.78

Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.
Subonderdeel 5.1is gericht tegen (i) de verwerping van het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling^[66]en (ii) het uitgewerkte oordeel dat er geen voldoende aanleiding bestaat voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG.^[67]Het subonderdeel bevat de algemene klacht dat de oordelen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend zijn gemotiveerd. De klacht wordt toegelicht in de opvolgende subonderdelen.

4.79

Subonderdeel 5.2veronderstelt dat de verwerping door het hof van het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling blijkens het woord “derhalve” in de tweede zin van r.o. 5.19 alleen is gebaseerd op het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er “geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] .” Volgens het subonderdeel gaat het hof daarmee ten onrechte voorbij aan (i) het betoog van SEG dat er geen rechtsbasis voor de vrijwaring bestaat, en (ii) het betoog dat de beweerde schade die [verweerder] zou kunnen lijden niet aan SEG kan worden toegerekend.^[68]

4.8

Het hof heeft in r.o. 5.18 de stellingen weergegeven die SEG heeft aangevoerd in het kader van grief 5:

“
Volgens SEG ontbreekt een grondslag voor het verstrekken van een dergelijke fiscale vrijwaring, aangezien [verweerder] naar Italiaans fiscaal recht geen risico loopt. Hiertoe heeft zij verwezen naar een memorandum van 4 oktober 2022 van [betrokkene 9] , een Italiaanse fiscalist. Volgens SEG heeft [verweerder] bovendien, na de van Internazionale alsnog ontvangen vrijwaring, geen belang meer bij deze gevorderde vrijwaring.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.81

Deze overweging wordt in cassatie niet zelfstandig bestreden. Betoogd zou kunnen worden dat het subonderdeel reeds om die reden faalt.

4.82

Blijkens de vindplaats die het subonderdeel noemt, heeft SEG in het kader van het betoog dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling in hoger beroep aangevoerd “dat er geen contractuele relatie tussen SEG en [verweerder] bestond ten tijde van de Transactie, zodat SEG geen bijzondere zorgplicht (als intermediair) jegens [verweerder] in acht te nemen had.”^[69]Het hof heeft dit standpunt eerder verworpen: het heeft in r.o. 5.8 (en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen) gemotiveerd geoordeeld dat er ten tijde van de onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale sprake is geweest van een bemiddelingsovereenkomst tussen partijen. In het licht van dit oordeel, dat in cassatie niet wordt bestreden, was het hof mijns inziens niet gehouden om nog afzonderlijk in te gaan op de hiervoor in 4.79 weergegeven stelling onder (i). Ook was het hof niet gehouden om afzonderlijk te responderen op de daar weergegeven stelling onder (ii), omdat die stelling te vaag is. Blijkens de vindplaats die het subonderdeel noemt, heeft SEG in het bijzonder aangevoerd dat SEG óók risicoaansprakelijk wordt voor (eventuele) fouten van de Italiaanse belastingdienst in verhouding tot [verweerder] (en andersom), en dat daarvoor geen rechtsbasis bestaat. Het hof heeft in r.o. 5.19, eerste zin, vastgesteld dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Gesteld noch gebleken is dat bij die aanslag fouten zijn gemaakt. Er was geen enkele grond om te veronderstellen dat dit bij eventuele toekomstige aanslagen anders zal zijn. De slotsom is dat het subonderdeel faalt.

4.83

Subonderdeel 5.3is gericht tegen het uitgewerkte oordeel dat er geen voldoende aanleiding bestaat voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Het subonderdeel stelt dat het hof met dit oordeel ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld. Het subonderdeel stelt daartoe dat het hof heeft overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat de door Internazionale gegeven vrijwaring inhoudelijk afwijkt van een aanvullende vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt, maar dat [verweerder] een dergelijk standpunt niet heeft ingenomen. Het subonderdeel stelt dat uit de stellingen van [verweerder] juist voortvloeit dat de vrijwaring die Internazionale heeft gegeven, de(zelfde) risico’s afdekt die [verweerder] met zijn vordering tot een vrijwaring van SEG beoogt af te dekken. Volgens het subonderdeel valt een andere lezing van de stellingen van [verweerder] niet te verenigen met zijn standpunt dat SEG hoofdelijk, althans voor gelijke delen, met Internazionale verbonden zou zijn om [verweerder] te vrijwaren. Nu [verweerder] niet heeft gesteld dat de vrijwaring die Internazionale heeft gegeven, voor minder fiscale risico’s dekking biedt dan de vrijwaring die hij van SEG beoogt te verkrijgen, kan het op deze veronderstelling voortbouwende oordeel van het hof dat [verweerder] belang heeft bij een aanvullende vrijwaring van SEG volgens het subonderdeel niet in stand blijven. Dit geldt temeer, zo vervolgt het subonderdeel, nu [verweerder] niet heeft onderbouwd waarom hij er belang bij heeft dat SEG hoofdelijk of in gelijke delen aansprakelijk is naast Internazionale.

4.84

[verweerder] heeft de vrijwaring die Internazionale heeft gegeven overgelegd bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. [verweerder] heeft toen onder meer aangevoerd dat de omstandigheid dat Internazionale (ook) een vrijwaring heeft afgegeven, niet betekent dat hij geen recht en belang heeft bij (ook) een vrijwaring door SEG.^[70]Hij heeft in dat verband gesteld dat SEG (a) primair hoofdelijk is verbonden om [verweerder] te vrijwaren, althans (b) voor gelijke delen met Internazionale. Het bestreden oordeel komt erop neer dat niet geheel is uitgesloten dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst, en dat er (mede) daarom belang bestaat bij een hoofdelijke veroordeling van SEG. In het licht van de stellingen van [verweerder] kan niet worden gezegd dat het hof met het bestreden oordeel op
ontoelaatbarewijze de feitelijke grondslag van diens vordering heeft aangevuld. In dat verband zij opgemerkt dat SEG geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van [verweerder] . Zij heeft uitsluitend aangevoerd dat [verweerder] art. 21 Rv heeft veronachtzaamd^[71]en dat zijzelf na overlegging van de gegeven vrijwaring geen belang meer heeft bij haar inzagevordering.^[72]Het subonderdeel faalt.

4.85

Subonderdeel 5.4bevat de klacht dat het hof met de overweging dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde vrijwaring, miskent dat het op grond van art. 3:303 BW (primair) aan [verweerder] is om belang te hebben bij zijn rechtsvordering tot een vrijwaring. De toewijzing van een vordering tot vrijwaring als de onderhavige berust niet op een belangenafweging, aldus het subonderdeel. Bij gebrek aan voldoende belang van [verweerder] moest zijn vordering volgens het subonderdeel worden afgewezen, los van de vraag of SEG er belang bij heeft dat de fiscale vrijwaring niet wordt gegeven.

4.86

Ik stel voorop dat het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (aanvullende) vrijwaring door SEG, en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt,
niet inhoudelijkwordt bestreden. Het hiervoor besproken subonderdeel 5.3 stelt alleen dat het hof met (onder meer) dit oordeel de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld. Bij de bespreking van dat subonderdeel is uiteengezet dat [verweerder] heeft aangevoerd dat SEG hoofdelijk is verbonden om hem te vrijwaren. Daarmee is het belang van [verweerder] bij zijn vordering gegeven. Het is mij niet helemaal duidelijk was het hof in het bestreden oordeel precies tot uitdrukking heeft willen brengen. Ik lees het in die zin dat SEG geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van [verweerder] . Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de akte van SEG. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof een belangenafweging heeft gemaakt, mist dat betoog feitelijke grondslag. Het subonderdeel faalt.

4.87

Subonderdeel 5.5bevat in de kern de klacht dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog van SEG dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 21 Rv door het bestaan van de op 8 september 2021 door Internazionale gegeven vrijwaring (‘
tax indemnity’) voor de rechtbank te verzwijgen, en zijn daarmee verband houdende stellingen en vorderingen niet te wijzigen respectievelijk in te trekken. Volgens het subonderdeel had het hof dit betoog moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of het oordeel van de rechtbank dat SEG [verweerder] fiscaal dient te vrijwaren, in stand kan blijven.

4.88

Art. 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (eerste zin). Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (tweede zin). Het hof heeft niet vastgesteld dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 21 Rv. Ik merk op dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht. [verweerder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat SEG
hoofdelijk is verbondenom hem te vrijwaren. Betoogd kan worden dat gelet hierop niet van belang is of Internazionale [verweerder] al dan niet eerder een vrijwaring heeft gegeven. Zodoende was [verweerder] niet gehouden om tegen het eind van de procedure bij de rechtbank melding te maken van het feit dat Internazionale inmiddels een ‘
tax indemnity’ had gegeven. Het subonderdeel ziet er verder aan voorbij dat de mogelijkheid om uit schending van de verplichting van art. 21 Rv de gevolgtrekking te maken die de rechter geraden acht, is geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid (“kan”). Het staat de rechter derhalve vrij om te kiezen
of, en zo ja, welke sanctie hij aan een schending van art. 21 Rv verbindt.^[73]In cassatie kan niet met succes erover worden geklaagd dat de rechter heeft nagelaten om (ambtshalve) consequenties aan een gestelde schending van art. 21 Rv te verbinden.^[74]Het subonderdeel faalt.

4.89

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de middelonderdelen slaagt en dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

5.Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep

5.1

Het middel in het incidenteel cassatieberoep is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is onvoorwaardelijk ingesteld, de onderdelen 2 en 3 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatiemiddel slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest leidt.^[75]

Onderdeel 1; ingangsdatum wettelijke rente

5.2

Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 5.21, hiervoor weergegeven in 3.16. Daar oordeelt het hof over de ingangsdatum van de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding waarop [verweerder] aanspraak heeft. Voor een goed begrip van de klachten geef ik een deel van de rechtsoverweging hier nogmaals weer:

“[…] Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens moet volgens vaste jurisprudentie (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884) deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de datum van het vonnis, en niet de datum van het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale, heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum. Over het gekapitaliseerde bedrag van € 5.223.636,36 bruto is derhalve de wettelijke rente vanaf 6 april 2022 verschuldigd.”

5.3

Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen. Voordat ik die bespreek, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over de (verschuldigdheid van) wettelijke rente. Daarbij zal ik ook stilstaan bij de begroting van toekomstige schade.

Wettelijke rente; verbintenis tot schadevergoeding opeisbaar op moment waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden^[76]

5.4

De verplichting tot schadevergoeding is een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dat betekent volgens art. 6:111 BW dat zij naar haar nominale bedrag moet worden voldaan, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit. Wanneer vertraging optreedt in de voldoening van deze geldsom is volgens art. 6:119 lid 1 BW een schadevergoeding verschuldigd, bestaande in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.^[77]Aldus wordt grotendeels voorkomen dat de schade als gevolg van geldontwaarding voor rekening van de benadeelde komt.^[78]De wet fixeert derhalve de vergoeding voor vertragingsschade op het percentage van de wettelijke rente.^[79]Het werken met een vast percentage heeft tot gevolg dat concrete omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door de benadeelde genoten voordelen, in beginsel buiten beschouwing moeten worden gelaten.^[80]

5.5

Het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim raakt, moet worden bepaald aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Volgens art. 6:81 BW is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan. Art. 6:82 BW hanteert als uitgangspunt dat een ingebrekestelling nodig is, waarin de benadeelde een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. Art. 6:83 BW bepaalt evenwel dat het verzuim in een aantal gevallen zonder ingebrekestelling intreedt. Wanneer het gaat om een verbintenis tot schadevergoeding die voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW, dan treedt het verzuim volgens art. 6:83, aanhef en onder b, BW in zonder ingebrekestelling, wanneer de prestatie opeisbaar is geworden en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen.

5.6

De verbintenis tot schadevergoeding is volgens de parlementaire geschiedenis opeisbaar op het moment waarop de schade ‘
geacht moet wordente zijn geleden’. Daartoe is niet vereist dat het bedrag van de schade vaststaat:

“
Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn.Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, N.J. 1964,449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (H.R. 2 februari 1962, N.J. 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt. Zo zal het ook bij schade die van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhangt (artikel 6.1.9.10), verschil maken of deze schade bij voorbaat wordt vastgesteld op een bedrag ineens, dan wel aan de aansprakelijke persoon een uitkering wordt opgelegd waarvan de termijnen pas in de toekomst telkens opeisbaar zullen worden.”^[81]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.7

Voor de vraag op welk moment de schade geacht moet worden te zijn geleden, is volgens de Hoge Raad
de wijze van begrotingvan de schade bepalend.^[82]De wijze van begroting zal dan ook bepalen welke schade op welk moment
moet worden geachtte zijn ontstaan^[83]en wanneer ten aanzien van de verplichting tot vergoeding sprake is van verzuim.^[84]Dat betekent dat, al naargelang de wijze van begroting, voor verschillende schadeposten verschillende momenten kunnen gelden. Gaat het om concrete kosten, dan ontstaat de schade op het moment dat daadwerkelijk kosten worden gemaakt.

Probleem bij de schadebegroting: toekomstige schade^[85]

5.8

De benadeelde kan nu reeds vergoeding van schade vorderen die hij pas in de toekomst lijdt. Denk aan inkomensverlies in geval van letselschade of in de toekomst te derven winst als gevolg van het uitblijven van de levering van de gewenste goederen. De rechter is echter niet verplicht tot toewijzing over te gaan. Ingevolge art. 6:105 BW kan hij de begroting van de nog niet ingetreden schade uitstellen. Veelal zal hij echter bij voorbaat de toekomstige schade begroten. Daarbij dienen goede en kwade kansen te worden afgewogen.

5.9

Gaat de rechter over tot begroting bij voorbaat, dan kan hij de schuldenaar veroordelen tot vergoeding van een bedrag ineens, waarbij dat bedrag betrekking heeft op de contante waarde van de toekomstige schade, dan wel tot betaling van periodieke uitkeringen (art. 6:105 lid 1).

5.1

Indien de rechter overgaat tot afwikkeling in de vorm van een bedrag ineens, wordt dat bedrag vastgesteld door de toekomstige schadebedragen te kapitaliseren (contant te maken).^[86]Gaat de rechter er inderdaad toe over de in de toekomst te lijden schade op een gekapitaliseerd bedrag ineens te begroten, dan wordt deze schade
geacht te zijn geledenop de bij de kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum:

“Deze wijze van schadebegroting strekt ertoe de benadeelde ter vergoeding van zijn schade een zodanig bedrag ineens toe te kennen dat dat, hem op de peildatum uitbetaalde, bedrag inclusief het daarover na de peildatum te realiseren rendement, toereikend zal zijn voor de betaling van alle toekomstige schadeposten. Indien dit bedrag eerst na de peildatum aan de benadeelde wordt uitgekeerd lijdt hij dus, door gemis aan rendement, nadeel dat door betaling van wettelijke rente behoort te worden vergoed.”^[87]

5.11

Bij de afwikkeling van (ook deels) toekomstige schade in de vorm van een bedrag ineens dient dus
een peildatumte worden bepaald. Het gekozen tijdstip is niet alleen bepalend voor de vraag welke schade (mogelijk) reeds is verschenen (en die daarom geen toekomstschade is en op reguliere wijze kan worden vastgesteld), maar ook voor de vraag welke schade nog niet is geleden maar (vermoedelijk) wel aanstaande is. Het gekozen tijdstip bepaalt in zoverre tevens het perspectief waarmee en het moment waarop naar de toekomst wordt gekeken.

5.12

In een arrest van 17 oktober 1997 heeft Uw Raad geoordeeld dat het bij de begroting van schade als gevolg van letsel
niet bij voorbaatis uitgesloten om als peildatum de – ten tijde van de begroting in het (verre) verleden liggende – datum van het ongeval te kiezen:

“3.8 […] De wijze waarop wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend, hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.

In de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. […]”^[88]

5.13

In het zes jaar later gewezen arrest
V/T, waarnaar het hof in de bestreden rechtsoverweging verwijst, heeft Uw Raad bevestigd dat in geval van kapitalisatie de schade wordt geacht in zijn geheel te zijn ontstaan op de voor de kapitalisatie aangehouden dag, zodat de vordering tot schadevergoeding vanaf dat moment opeisbaar is:

“3.5 […] In zijn arrest van 17 oktober 1997, nr. 16.413, NJ 1998, 508, heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag wanneer een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade van het slachtoffer van een ongeval rentedragend wordt naar het voor 1 januari 1992 toepasselijke recht. Het antwoord op deze vraag is in belangrijke mate afhankelijk van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de desbetreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.

Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, moet deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Dit geldt zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor een later moment aangewezen acht. In al deze gevallen wordt de vordering rentedragend op het moment waarop de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim komt, waarvoor naar oud recht niet alleen was vereist dat de vordering opeisbaar was geworden, maar ook dat door of namens de schuldeiser de in art. 1286 lid 3 (oud) BW bedoelde aanmaning en mededeling waren gedaan. In het arrest ligt besloten dat ook indien de rechter de schade begroot met als peildatum een later moment dan de dag van het ongeval, de vordering rentedragend wordt door de zojuist bedoelde aanmaning en mededeling, ongeacht of deze is uitgebracht voor de datum waartegen de rechter de schade kapitaliseert, of daarna. Ook in dat eerste geval is immers voldaan aan de strekking van deze aanmaning en mededeling, namelijk de schuldenaar te waarschuwen dat de schuldeiser nakoming verlangt en, bij uitblijven daarvan, aanspraak maakt op de wettelijke rente.

Indien de rechter de schade evenwel begroot op concrete bedragen die periodiek opeisbaar worden, zal telkens na opeisbaar worden daarvan opnieuw moeten worden aangemaand, zo is in meergenoemd arrest beslist.”^[89]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.14

In beide zaken was oud recht van toepassing. Naar oud BW werden ‘wettelijke interessen’ in beginsel berekend vanaf de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In geval van zo’n aanzegging werd de wettelijke rente berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand (art. 1286 lid 3 BW (oud)). Een tijdige aanmaning was naar het regime van het BW (oud) dus van groot belang voor het veiligstellen van de vordering ter zake van wettelijke rente.^[90]

5.15

In de literatuur zijn de arresten kritisch ontvangen.^[91]Ik citeer uit de aangehaalde Conclusie van Hartlief voor het arrest van 30 augustus 2019:

“3.24 […] Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat berekening tegen een kapitalisatiepeildatum in het (verre) verleden onvermijdelijk een hybride karakter krijgt, omdat weliswaar een schadebedrag wordt berekend per peildatum in het verleden, maar niet mag worden weggekeken van later optredende feiten en omstandigheden. Behalve dat die berekening inconsistent is, immers ex ante en ex post door elkaar laat lopen en daarmee ook verschenen en toekomstige schade vermengt, kan zij leiden tot onzekerheid en discussie. Van welke nieuwe feiten en omstandigheden mag eventueel nog wel worden geabstraheerd en van welke niet (meer)? Welke vrijheid heeft de feitenrechter op dit punt werkelijk?^[92]

3.25

Hebly en Lindenbergh sluiten hun beschouwingen over dit thema in hun recente preadvies af met de retorische vraag of vanuit het oogpunt van consistentie met de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht niet moet worden uitgesloten dat de peildatum voor de kapitalisatie van voortdurende schade (ruim) vóór het tijdstip van de uitspraak kan worden gesteld, en dus als uitgangspunt moet gelden dat de kapitalisatiemethode uitsluitend wordt toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade.^[93]

3.26

Ik zou me daarbij willen aansluiten, in ieder geval voor het huidige recht. Men krijgt sterk de indruk dat Uw Raad met de eerdere
Peildatum-arrestenheeft willen voorkomen dat de benadeelde verstoken zou blijven van serieuze bedragen aan wettelijke rente, doch de gevonden oplossing verdient, ik ben geneigd de critici te volgen, geen schoonheidsprijs. Het lijkt daarom verstandig de toepassing ervan te beperken tot de gevallen waarin de problematiek van de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens art. 1286 BW (oud) nog aan de orde is. Naar huidig recht kan zij beter achterwege blijven.

3.27

Om de praktijk helderheid op dit punt te verschaffen zou ik Uw Raad in overweging willen geven aan te geven dat de in de
Peildatum-arrestenaangenomen ‘vrijheid’ van de feitenrechter om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum in het verleden beperkt is tot de genoemde gevallen van toepassing van oud recht.

3.28

Waar de kapitalisatiemethode dan (naar huidig recht) uitsluitend zou worden toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade (zodat enkel schade die na de beslissing zal worden geleden, contant wordt gemaakt en op die voet wordt vergoed), wordt de schade, die ten tijde van de beslissing over de toe te kennen vergoeding reeds is geleden, op reguliere wijze vergoed, dat wil zeggen in de vorm van een bedrag dat overeenkomt met het totaal van de reeds verschenen schadeposten vermeerderd met wettelijke rente per schadepost vanaf het moment waarop deze zich heeft gemanifesteerd.”^[94]

5.16

In het arrest lijkt Uw Raad evenwel ook voor het huidige recht vast te houden aan het oordeel dat het bij de begroting van schade niet bij voorbaat is uitgesloten om een peildatum in het verleden te kiezen:

“Volgens art. 6:97 BW begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan.^[95]”^[96]

5.17

Tot zover de inleidende opmerkingen.

5.18

De
subonderdelen 1.1 t/m 1.4bevatten geen klacht.
Subonderdeel 1.4stelt dat het hof in de bestreden overweging “op zichzelf terecht” verwijst naar het hiervoor in 5.13 genoemde arrest van 11 juli 2003 in de zaak
V/T.

5.19

Subonderdeel 1.5bevat de klacht dat de beoordeling door het hof van de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is, omdat die beoordeling niet strookt met de toepasselijke norm van het arrest
V/T, althans dat de beoordeling onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt onder (a) t/m (c).

5.2

Het subonderdeel stelt
onder (a)dat het oordeel dat het “in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade” onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel gaat het in deze zaak om inkomensschade over een periode van maximaal vijf jaar die ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest in zijn geheel was verstreken. Hier is, zo stelt het subonderdeel, derhalve geen sprake van een geval waarin “de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens terzake van toekomstige schade” als bedoeld in het arrest
V/T.

5.21

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat in deze zaak de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 7 mei 2021. [verweerder] vorderde in vordering I.b. allereerst dat de rechtbank SEG veroordeelt tot vergoeding van de door hem geleden schade in de seizoenen 2018/2019, 2019/2020 en 2020/2021. Deze schade heeft [verweerder] gespecificeerd. [verweerder] heeft verder gevorderd dat de rechtbank SEG met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 veroordeelt tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Laatstgenoemde vordering hield ten opzichte van de datum van uitbrengen van de inleidende dagvaarding in elk geval de vergoeding van toekomstige schade in.

5.22

De rechtbank heeft op 6 april 2022 eindvonnis gewezen. Op dat moment speelde [verweerder] voor Internazionale in zijn vierde seizoen (seizoen 2021/2022). De rechtbank heeft in r.o. 4.33 (onder het kopje ‘
Slotsom en kosten’) onder meer geoordeeld:

“SEG heeft door niet aan [verweerder] mede te delen wat haar exacte vergoeding zou zijn voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale haar mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:418 BW geschonden. [verweerder] heeft schade geleden, doordat SEG niet transparant is geweest, de onderhandelingen met Internazionale zouden dan anders zijn verlopen.
De rechtbank begroot deze schade op totaal € 4,75 miljoen. Vordering I b. zal dan ook tot dit bedrag worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf 8 maart 2018. Dat is de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd, en kan daardoor worden aangemerkt als de datum waarop SEG tekort is geschoten. Het verzuim is direct ingetreden, omdat correcte nakoming toen reeds blijvend onmogelijk was.”

5.23

De begrote schadevergoeding bestond op dat moment dus uit een vergoeding voor reeds verschenen schade én toekomstige schade, te weten de schade over het restant van het seizoen 2021-2022 en de schade over het hele seizoen 2022-2023. De rechtbank heeft als peildatum gekozen 8 maart 2018, de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd.

5.24

Op de datum waarop het hof eindarrest wees, 9 april 2024, was de periode waarover [verweerder] schadevergoeding heeft gevorderd, de seizoenen 2018-2019 t/m 2022-2023, geheel verstreken. Op dat moment kon strikt genomen niet meer worden gesproken van enige toekomstige schade. Ten opzichte van (i) de periode waarin SEG volgens het hof haar mededelingsplicht had geschonden, (ii) de dag na die waarop SEG de contracten met Internazionale had getekend, (iii) de dag van uitbrengen van de inleidende dagvaarding en (iv) de datum van het eindvonnis van de rechtbank, kon wel worden gesproken van (enige) toekomstige schade. In de woorden van Hartlief:

“Vanuit het perspectief van de peildatum in het verleden bekeken gaat het om toekomstige schade. Vanuit het perspectief van het waardering- of vaststellingstijdstip (bijvoorbeeld datum uitspraak) gaat het dan (in ieder geval deels) om reeds verschenen schade. […]”^[97]

5.25

Het hof heeft de ‘kansschade’ van [verweerder] berekend op een iets andere manier dan de rechtbank:

“5.16 […] Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat [verweerder] […] in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.”

5.26

[verweerder] heeft in zijn verweer tegen grief 7, waarin SEG opkwam tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de wettelijke rente, het volgende aangevoerd:

“111. Hetgeen SEG in randnummer 99 stelt stuit volgens [verweerder] af op het
feit dat de rechtbank de schade (in feite) op een in eenmaal gekapitaliseerd bedrag heeft vastgesteld. Omdat op 8 maart 2018 het schadebrengende feit zich (in elk geval) heeft voorgedaan – de tekortkoming van SEG, trad het verzuim direct in op grond van artikel 6:81 BW en was de schadevergoeding terstond opeisbaar. Vgl. T & C BW Commentaar op artikel 6:119 BW aantekening 3b onder verwijzing naar HR 17 oktober 1997, NJ 1998/508. De schade moet dan geacht worden te zijn geleden op de bij kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. […] Zoals uit het voorgaande voortvloeit, dient een advocaat die voor de vraag staat wanneer en voor welke schade hij een aanmaning en mededeling met het oog op de wettelijke rente zal doen uitgaan, in beginsel rekening te houden met alle redelijkerwijs in aanmerking komende mogelijkheden die de rechter te zijner tijd ter zake van de wijze van begroting van de schade zal kunnen kiezen.”^[98]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

5.27

Aldus heeft [verweerder] in hoger beroep in wezen zelf het standpunt ingenomen dat de rechtbank de schade (in feite) op een gekapitaliseerd bedrag ineens heeft vastgesteld (begroot). Tegen dát (veronderstelde) oordeel heeft hij geen grief gericht. Dat het hof vervolgens net als de rechtbank de schadevergoeding ‘kapitaliseert’ (begroot), is in het licht hiervan niet onjuist of onbegrijpelijk, ook al kon ten tijde van de datum van het bestreden arrest strikt genomen niet meer worden gesproken van ‘toekomstige schade’. De klacht van het subonderdeel faalt.

5.28

Het subonderdeel stelt
onder (b)dat het oordeel dat de datum van het vonnis in eerste aanleg “heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum,” onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste uitleg of betekenis van het begrip ‘kapitalisering’, zoals bedoeld in economische handboeken en zoals ook is toegepast in het arrest
V/T. Het subonderdeel stelt daartoe dat kapitaliseren in de kern is “het maken van een berekening waarbij de inkomsten over vele jaren in de toekomst bij elkaar worden opgeteld,” waarbij wel correcties moeten worden toegepast, in het bijzonder omdat een vandaag ontvangen geldbedrag meer waard is dan een aanspraak op eenzelfde geldbedrag over één of twee jaar. Het subonderdeel betoogt dat het hof bij de begroting van de schade in deze zaak “helemaal niets” heeft gekapitaliseerd en dat het ook geen berekening heeft gemaakt waarin gebruik is gemaakt van een peildatum die gelijk is aan de datum van het vonnis.

5.29

Het subonderdeel faalt op de hiervoor in 5.27 uiteengezette grond. [verweerder] heeft in hoger beroep zelf het standpunt ingenomen dat de rechtbank de schade (in feite) op een gekapitaliseerd bedrag ineens heeft vastgesteld. Nu hij tegen dát (veronderstelde) oordeel in hoger beroep geen grief heeft gericht, kon het hof hetzelfde doen, zij het dat het een iets andere wijze van begroting van de schade heeft gehanteerd en daarbij heeft gekozen voor een latere peildatum.

5.3

Ik merk ter aanvulling het volgende op. In deze zaak hebben rechtbank en hof geoordeeld dat de kansschadeleer moet worden toegepast. Ik herhaal dat de Hoge Raad in het hiervoor in 4.24 genoemde arrest van 21 december 2012 heeft overwogen dat deze leer is geëigend

“om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”

5.31

Gelet op de genoemde onzekerheid komt het mij niet vreemd voor dat het hof de datum van schadewaardering heeft vastgesteld op de datum waarop de schade met toepassing van de kansschadeleer
voor het eerst is begroot: de dag waarop de rechtbank eindvonnis heeft gewezen. Het lijkt mij aan de feitenrechter om bij de begroting van schade met toepassing van de kansschadeleer de peildatum te kiezen. Het lijkt mij verstandig om die te zetten op een datum die zo dicht mogelijk ligt bij de datum van schadewaardering (uitspraakdatum). Door dit te doen wordt immers een evenwicht gevonden tussen de belangen van de aansprakelijke en de benadeelde. Het zou gelet op de onzekerheid of de tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt niet billijk zijn om uit te gaan van een peildatum in het (verre) verleden.

5.32

Het subonderdeel stelt
onder (c)dat het hof miskent dat het antwoord op de vraag vanaf welk moment rente is verschuldigd, afhankelijk is van “de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot.” Het subonderdeel stelt dat het hof bij de begroting van de schade heeft geconstateerd dat de schade het gevolg is van het feit dat een hogere beloning zou zijn bedongen in de vorm van (i) eenmalig tekengeld of (ii) een hoger periodiek salaris (r.o. 5.16, slot). Eenmalig tekengeld, zo vervolgt het subonderdeel, zou zijn verschuldigd na het tekenen van het arbeidscontract (8 maart 2018) en een hoger salaris zou hebben geleid tot hogere periodieke betalingen gedurende de looptijd van het contract. Volgens het subonderdeel valt “hoe dan ook” niet in te zien waarom de rente pas is gaan lopen op het moment van het wijzen van het eindvonnis.

5.33

In het door het subonderdeel aangehaalde arrest
V/Theeft Uw Raad overwogen dat, indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, deze schade geacht moet worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum (tweede alinea, eerste zin). Dit geldt, zo is aansluitend geoordeeld, zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, “als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor
een later moment aangewezen acht.” De door de rechtbank in het eindvonnis bepaalde schadevergoeding bestond uit een vergoeding voor ‘verschenen schade’ én op dat moment nog ‘toekomstige schade’. Hiervoor is uiteengezet waarom het hof de bevoegdheid had om tot ‘kapitalisatie’ over te gaan, ook al kon van toekomstige schade niet meer worden gesproken ná de datum van het bestreden arrest. Het hof had daarbij de vrijheid om als peildatum de datum van het eindvonnis te kiezen. De keuze voor die datum is niet onjuist en gelet op hetgeen hiervoor in 5.31 is overwogen, allerminst onbegrijpelijk. De klacht faalt.

5.34

Subonderdeel 1.6stelt dat beide partijen niet hebben bepleit dat de wettelijke rente over het gehele totaalbedrag pas “zou zijn gaan lopen” op het moment van de datum van het vonnis. Het subonderdeel stelt dat het hof, door desondanks rente toe te kennen vanaf deze datum, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans het grievenstelsel heeft miskend, althans het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

5.35

Het subonderdeel faalt. SEG is in grief 7 uitdrukkelijk opgekomen tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente.^[99]Het hof was niet gebonden aan de (uiteenlopende) stellingen van partijen met betrekking tot de ingangsdatum en had de vrijheid om zelfstandig een datum te kiezen.

5.36

Subonderdeel 1.7bevat geen zelfstandige klacht, doch doet twee alternatieve voorstellen om de zaak met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijk rente zelfstandig af te doen. Het subonderdeel veronderstelt dat één of meer van de vorige subonderdelen slaagt. Nu dat blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet het geval is, zal ik niet op de voorstellen ingaan.

Onderdeel 2; begroting van de schade

5.37

Het tweede onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat de onderdelen 2 en/of 3 van het principale cassatieberoep slagen.^[100]Die onderdelen zijn gericht tegen het oordeel dat de kansschadeleer wordt toegepast respectievelijk de begroting door het hof van de kansschade. Uit het voorgaande blijkt dat aan de voorwaarde niet is voldaan. Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat de onderdelen 2 en/of 3 van het principale cassatieberoep wel slagen, bespreek ik onderdeel 2.

5.38

Subonderdeel 2.4stelt dat, als de klachten van de onderdelen 2 en/of 3 van het principale cassatieberoep slagen, dat vermoedelijk zal meebrengen dat het verwijzingshof de schade opnieuw zal begroten. Het subonderdeel betoogt dat het verwijzingshof tot een veel hoger schadebedrag “zou kunnen en moeten komen” en stelt dat [verweerder] wil voorkomen dat hem in de procedure na cassatie en verwijzing zal worden tegengeworpen dat hij geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Het subonderdeel vermeldt hier tussen haakjes: “verbod van
reformatio in peius”.
Subonderdeel 2.5bevat tegen deze achtergrond de klacht dat, als één van de onderdelen van het principale cassatieberoep met betrekking tot de begroting van de schade zou slagen, daarmee ook de grondslag is ontvallen aan de daarop voortbouwende overwegingen. Het subonderdeel concludeert: “ [verweerder] vordert dan ook zijnerzijds vernietiging van de overwegingen die strekken tot gedeeltelijke afwijzing van zijn oorspronkelijke vordering.” In een voetnoot bij de passage staat:

“Lees: [verweerder] komt dan in zoverre op tegen de alsdan met succes bestreden overweging 5.16 en de daarop voortbouwende overweging rov. 5.17, alsook de daaraan ontleende conclusie in rov. 5.23 en in het dictum van het arrest: “
wijst af het meer of anders gevorderde.”

[cursivering origineel, A-G]

5.39

Bij de beoordeling van de klacht en de klachten van het hierna te bespreken onderdeel kan het volgende tot uitgangspunt dienen:

(i) De verwijzingsrechter is gebonden aan eerdere in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden.^[101]Deze beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen dus niet opnieuw worden bestreden.^[102]

(ii) De verwijzingsrechter moet de behandeling van het geding voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv). De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen.^[103]

(iii) In het systeem van het burgerlijk procesrecht ligt besloten dat de taak van de verwijzingsrechter in zoverre is begrensd dat zijn uitspraak voor de procespartij die als eiser in cassatie een vernietiging heeft weten te bewerkstelligen, niet mag leiden tot een ongunstiger resultaat dan die partij in de in cassatie vernietigde uitspraak had verkregen (verbod van
reformatio in peius(verslechtering)).^[104]Dit is uiteraard anders als sprake is van succesvolle (incidentele) cassatieklachten van de wederpartij. Op het verbod van
reformatio in peiusbestaan uitzonderingen. Zo is een ongunstiger resultaat mogelijk in geval zich in de verwijzingsprocedure een herroepingsgrond voordoet of een nieuwe juridische situatie ontstaat.^[105]Van een
reformatio in peiusin strikte zin is geen sprake in zaken waar de verwijzingsrechter op basis van de
actuele situatietot een herbeoordeling moet komen en op basis daarvan tot een ongunstiger beslissing komt dan de feitenrechter voor cassatie.^[106]

5.4

Het is mij niet duidelijk wat subonderdeel 2.4 precies voor ogen staat met het betoog aan het slot. Het is SEG die principaal cassatieberoep heeft ingesteld. Indien [verweerder] in een eventuele verwijzingsprocedure een
beterresultaat wil krijgen dan
hijheeft gekregen op grond van het eindarrest van 9 april 2024, dan dient hij van zijn kant zelfstandig klachten te richten tegen overwegingen waarmee hij het niet eens is.

5.41

Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel te vermelden
waaromdoor de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd.^[107]Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en
waaromdoor die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en
waarom. De subonderdelen 2.4 en 2.5, in samenhang bezien, maken niet duidelijk waaróm r.o. 5.16-5.17 en 5.23 en het dictum onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn. Zij voldoen derhalve niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Reeds hierom falen de klachten.

Onderdeel 3; verklaringen voor recht

5.42

Het derde onderdeel is blijkens de
subonderdelen 3.2 t/m 3.4^[108]ingesteld onder de voorwaarde dat (één van de klachten van) onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slaagt. In dat onderdeel komt SEG op tegen het oordeel van het hof dat zij haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 in verbinding met art. 7:427 BW heeft geschonden. Uit het voorgaande blijkt dat aan de voorwaarde niet is voldaan. Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep wel slaagt, bespreek ik onderdeel 3.

5.43

Subonderdeel 3.2stelt dat, als de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slagen, de zaak opnieuw moet worden beoordeeld. Het subonderdeel betoogt dat het verwijzingshof dan
alledoor [verweerder] gevorderde verklaringen voor recht zou moeten kunnen toewijzen – de verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatig handelen, althans ongerechtvaardigde verrijking, en de verklaring voor recht dat SEG heeft gehandeld in strijd met art. 7:417 BW – en dat daarbij ook belang bestaat, omdat dit kan leiden tot een hogere toewijzing. Het subonderdeel stelt dat [verweerder] wil voorkomen dat hem dan zal worden tegengeworpen dat hij geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.
Subonderdeel 3.3bevat tegen deze achtergrond de klacht dat, als één van de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slaagt, daarmee de grondslag is ontvallen aan de daarop voortbouwende overwegingen waarvan de strekking is dat geen (zelfstandig) belang bestaat bij de eerder gevorderde verklaringen voor recht dat onrechtmatig is gehandeld en dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Als met succes wordt opgekomen tegen het oordeel dat sprake is geweest was van schending van art. 7:418 in verbinding met art. 7:427 BW, vordert [verweerder] vernietiging van alle daarop voortbouwende overwegingen en het oordeel in het dictum dat het meer of anders gevorderde is afgewezen.

5.44

In r.o. 5.23 heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, “bij gebrek aan zelfstandig belang” wordt afgewezen, aangezien reeds een toerekenbare tekortkoming door SEG als bedoeld in art. 6:74 BW is vastgesteld. Daarbij verwijst het hof naar r.o. 5.10-5.13. In die rechtsoverwegingen is geoordeeld dat SEG de mededelingsplicht van art. 7:418 BW heeft geschonden. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep (toch) slaagt, en de zaak op het punt van de mededelingsplicht naar een ander gerechtshof wordt verwezen ter verdere beoordeling en beslissing, dan zal het verwijzingshof de zaak (op dat punt) opnieuw moeten beoordelen met inachtneming van de beslissing van Uw Raad. Mocht het verwijzingshof tot het oordeel komen dat van schending van de mededelingsplicht van art. 7:418 BW
geensprake is, dan zal het m.i. alsnog een oordeel moeten geven over de gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt. In dat geval kan namelijk niet langer worden gezegd dat een zelfstandig belang bij de gevorderde verklaringen voor recht ontbreekt. Voor het hiervoor beschreven scenario was incidenteel cassatieberoep (met de vordering tot vernietiging van alle daarop voortbouwende overwegingen en het oordeel in dictum dat het meer of anders gevorderde is afgewezen) echter niet nodig.

5.45

Subonderdeel 3.4bevat een zelfstandige klacht. Deze klacht is gericht tegen de afwijzing door het hof van de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht dat SEG in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 7:417 BW. Het subonderdeel stelt dat het hof deze vordering in r.o. 5.23 “in één enkele zin” heeft afgewezen:

“Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld dat SEG zowel namens Internazionale als namens [verweerder] is opgetreden als bedoeld in artikel 7:417 lid 1 BW.”

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt onder (a) en (b).

5.46

Het subonderdeel stelt
onder (a)dat het hof op geen enkele wijze toelicht waarom en op welke wijze het tot het bestreden oordeel komt. Volgens het subonderdeel was een dergelijke toelichting wel nodig, reeds omdat het hof zelf heeft vastgesteld dat SEG optrad voor zowel [verweerder] als Internazionale (r.o. 5.3-58). Als het hof bedoelt dat niet is voldaan aan één of meer specifieke (andere) vereisten voor toepassing van art. 7:417 BW is dat oordeel volgens het subonderdeel ook onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk maakt aan welk vereiste niet is voldaan en waarom niet.

5.47

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel
onder (b)dat het oordeel ook onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de volgende stellingen van [verweerder] met betrekking tot de regeling en voorwaarden als bedoeld in art. 7:417 BW: (i) SEG trad op voor Internazionale, (ii) SEG heeft erkend te hebben op getreden voor Internazionale, (iii) SEG heeft voor de transfer een specifieke commissieovereenkomst met Internazionale gesloten,^[109](iv) SEG heeft met Internazionale ook een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een eventuele latere transfer van [verweerder] ,^[110](v) SEG trad ook op voor [verweerder] , en (vi) de inhoud van de overeenkomst tussen SEG en [verweerder] en die tussen SEG en Internazionale stond niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers was uitgesloten.^[111]

5.48

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat de rechtbank eerder heeft geoordeeld over het beroep van [verweerder] op art. 7:417 BW:

“4.17. Er is sprake van een situatie waarbij SEG optrad voor zowel [verweerder] als de club, zoals SEG ook zelf erkent. De vraag is of daarbij sprake is van belangenverstrengeling, doordat ofwel SEG niet alleen het belang van [verweerder] behartigde maar ook van Internazionale (het dienen van twee heren) ofwel SEG ook een eigen belang had en dit niet heeft medegedeeld (andere belangenverstrengeling).

4.18.

De rechtbank komt niet tot de conclusie dat SEG bij haar optreden in de onderhandelingen te veel het belang van Internazionale heeft behartigd. SEG heeft ter zitting wel gesteld dat met Internazionale is onderhandeld over het arbeidscontract met [verweerder] , maar niet toegelicht wat die onderhandelingen inhielden. Daarom kan niet worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (te veel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). […]”

5.49

De grief in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep richtte zich tegen r.o. 4.18. In de toelichting op die grief is [verweerder] in het bijzonder ingegaan op
de gevolgenvan de gestelde schending van art. 7:417 BW.^[112]Met betrekking tot de schending zelf heeft hij het volgende gesteld:

“116. [verweerder] is van mening dat de rechtbank hier ten onrechte voorbij gaat aan het verbod ex artikel 7:417 BW om twee heren te dienen indien de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten. Dat laatste is te dezen uiteraard niet het geval waartoe [verweerder] verwijst naar hetgeen in de MVA in het principaal hoger beroep is gesteld onder randnummer 78 tot en met 80. Het enkele feit dat artikel 7:417 BW is geschonden levert al wanprestatie op en reden tot schadeplichtigheid van SEG. Daarbij komt nog dat SEG daarover niet transparant is geweest. Daarbij is voor de wanprestatie c.q. schadeplichtigheid van SEG als zodanig niet van belang dat SEG geen inzicht heeft geboden (of heeft willen bieden) in de onderhandelingen met Internazionale. Derhalve acht [verweerder] het onjuist om het oordeel dat geen sprake is geweest van het dienen van twee heren te baseren op de vaststelling dat in feite door toedoen van SEG de schade die uit het dienen van twee heren is voortgevloeid niet kan of zou kunnen worden vastgesteld.”

5.5

In deze passage verwijst [verweerder] naar de volgende stellingen die hij in het principale hoger beroep heeft aangevoerd als verweer tegen grief 3 van SEG:

“78. Meer subsidiair stelt SEG dat mocht artikel 7:418 BW van toepassing zijn en mocht worden vastgesteld dat [verweerder] niet van alle commissieonderdelen op de hoogte was dat dan nog steeds is uitgesloten dat SEG een aan [verweerder] tegenstrijdig belang zou hebben kunnen gehad. Dit omdat – aldus nog steeds SEG – de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale al vanaf eind 2017 nagenoeg vast stond. SEG betoogt dat aan de hand van een chronologisch overzicht dat er op neerkomt dat medio december 2017 het indicatieve bod van Internazionale werd ontvangen, begin januari 2018 door Internazionale conceptdocumentatie aan SEG werd toegezonden voor de vaste commissie van EUR 7,5 miljoen en EUR 2 miljoen flexibele voorwaardelijke commissie en dat op 26 februari 2018 [verweerder] met Internazionale heeft getekend, waarbij slechts 1 verschil ten opzichte van het indicatief aanbod was opgenomen te weten een EUR 250.000,- hoger jaar salaris voor het eerste seizoen dat [verweerder] voor Internazionale ging spelen.

79. In deze chronologie valt (dan ook) allereerst op dat de hoogte van de commissies van SEG zijn neergelegd in conceptcontracten begin januari 2018 en dus logischerwijze in de periode daarvoor zijn besproken. Dat is (vrijwel) gelijktijdig met het indicatieve voorstel van Internazionale aan [verweerder] dat dateert van medio december 2017. […] Dat de commissiecontracten dus pas getekend zijn nadat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale had getekend doet in het licht van artikel 7:418 BW niet terzake, immers had SEG haar commissies met Internazionale al in december 2017 afgesproken. Voorts is het irrelevant gezien de rechtspraak. Dat het salarisverschil van EUR 250.000,-- dat is uit onderhandeld relatief klein is ten opzichte van het totale contractsbelang maakt evenmin dat de inhoud van de rechtshandeling reeds zo nauwkeurig vaststond dat strijd tussen de belangen van SEG en [verweerder] was
uitgesloten. Want dat laatste dient SEG, gezien het feit dat het gaat om een tenzij-bepaling in de wet, niet alleen te stellen maar ook te bewijzen.

[…]

80. Uit het feit dat er slechts een salarisverschil van EUR 250.000,- is uit onderhandeld moet juist worden vastgesteld dat er wel degelijk sprake is geweest van een tegenstrijdig belang. Terzijde SEG stelt dat voor [verweerder] niemand optrad, dat SEG voor Inter optrad, wie heeft dan de verhoging van het salaris met een kwart miljoen Euro voor [verweerder] onderhandeld? Dat er in december 2017 een indicatief aanbod lag van Internazionale impliceert - in beginsel - dat er onderhandelingsruimte was. Het is niet voorstelbaar dat Internazionale direct haar hoogste bod op tafel legt. Daarbij is van belang dat SEG nog aan [verweerder] terzake Internazionale heeft meegedeeld: “
They really want you and need you. Financially they go all the way.””

[onderstreping en cursivering origineel, A-G]

5.51

Ten opzichte van de stellingen in de procedure bij de rechtbank heeft [verweerder] zijn stellingen in hoger beroep aangevuld. Hij werd hiertoe door het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.18) als het ware ook ‘uitgenodigd’. Met de klacht meen ik dat het hof op de hiervoor in 5.47 weergegeven stellingen, en met name de stellingen onder (iii) t/m (vi) had moeten responderen en dat het bestreden oordeel derhalve niet voldoende is gemotiveerd. Indien Uw Raad toekomt aan de bespreking van de klachten van het onderdeel, dient subonderdeel 3.4 derhalve te slagen.

5.52

Het bovenstaande leidt tot de volgende slotsom.

6.Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2025:592

Schending van de mededelingsplicht door een bemiddelaar in de sportsector en de gevolgen voor de schadevergoeding

Conclusie

1.Inleiding

2.Feiten

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

5.Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep

6.Conclusie

Voetnoten