ECLI:NL:PHR:2025:68

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03569

Zitting17 januari 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiser]

tegen

Gemeente Zoeterwoude

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de Gemeente.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de schadestaatprocedure in vervolg op de hoofdzaak die na het arrest van uw Raad van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683^[1]eindigde met het arrest van het hof Amsterdam van 6 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2125. In de hoofdzaak is voor recht verklaard dat de Gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de toezegging om in de lopende herziening van het bestemmingsplan een wijziging van de bestemming van de aan [eiser] toebehorende onroerende zaak in een woonbestemming mee te nemen, niet na te komen.

1.2

In de schadestaatprocedure heeft [eiser] een bedrag van aanvankelijk ruim drie miljoen en later ruim vier miljoen euro gevorderd. Evenals de rechtbank heeft het hof een veel lager bedrag toegewezen. Kort gezegd heeft het hof de Gemeente veroordeeld om aan [eiser] te betalen € 141.400,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juli 1997, en € 70.109,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juli 2018.

1.3

Tegen het arrest van het hof komt [eiser] in het principaal cassatieberoep op en de Gemeente in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Mijns inziens treffen de klachten in het principaal cassatieberoep geen doel. In verband daarmee behoeven de klachten in het incidenteel cassatieberoep geen bespreking. Ik stel voor dat uw Raad de zaak afdoet met toepassing van art. 81 RO.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[2]

(i) [eiser] is van beroep architect. Hij exploiteert in combinatie daarmee een aannemingsbedrijf.

(ii) In 1987 heeft [eiser] grond gekocht in de nabijheid van [buurt 1] , [gemeente] . De grond bestond uit verschillende kadastrale percelen, maar zal hierna worden aangeduid als ‘het perceel’. Op het perceel stonden een dienstwoning en een gemaal, beide niet meer als zodanig in gebruik. Het perceel is in 1988 aan [eiser] geleverd.

(iii) [eiser] heeft aan de gemeente verschillende voorstellen gedaan voor het gebruik van de dienstwoning en het gemaal. Als sluitstuk van de gesprekken die tussen [eiser] en de gemeente hierover zijn gevoerd heeft het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) van de gemeente in haar brief van 6 juni 1990 aan [eiser] bericht dat akkoord wordt gegaan met vergroting van de voormalige, te restaureren dienstwoning tot 400 m3, en met een bijgebouw van 50 m2, mits het gemaal zou worden afgebroken. B&W hebben in deze brief toegezegd dat zij de dienstwoning met de bestemming ‘woondoeleinden’ zullen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan Landelijk Gebied (1989).

(iv) Het definitieve bestemmingsplan (Landelijk Gebied 1992) is in 1993 in werking getreden en in 1995 onherroepelijk geworden. De gemeente heeft echter vergeten in dit bestemmingsplan de dienstwoning van [eiser] de bestemming woondoeleinden te geven.

(v) De gemeente heeft vervolgens geprobeerd deze omissie te herstellen door middel van een vrijstellingsprocedure. Dit is echter afgestuit op de weigering van Gedeputeerde Staten in 1998 om voor de verzochte vrijstelling een verklaring van geen bezwaar af te geven. Gedeputeerde Staten waren van oordeel dat de oprichting van een nieuwe burgerwoning in dit kwetsbare gebied planologisch onaanvaardbaar was. Gedeputeerde Staten verwezen daarbij naar de in het Streekplan aangegeven uitgangspunten en de Nota Planbeoordeling. Tegen deze weigering ingestelde bezwaar- en beroepsprocedures, uiteindelijk resulterend in een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2001, hebben geen resultaat gehad.

(vi) [eiser] heeft de gemeente vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en schadevergoeding gevorderd, voor zover thans nog van belang, voor het niet nakomen van de toezegging de woonbestemming in het bestemmingsplan op te nemen. Na hoger beroep en cassatie heeft het hof Amsterdam, naar wie de zaak door de Hoge Raad was verwezen, bij arrest van 6 juni 2017 overwogen dat de (aan [eiser] ontnomen) kans dat de dienstwoning, indien de gemeente haar toezegging was nagekomen, ook inderdaad de bestemming woondoeleinden zou hebben gekregen, niet nihil of zeer klein was. Het hof heeft voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en de gemeente veroordeeld tot vergoeding aan [eiser] van de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 6 juli 2018 heeft [eiser] de Gemeente gedagvaard en de schadestaat betekend. Na wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van primair € 3.852.636,-- en subsidiair € 2.284.738,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018, en voorts tot betaling van € 13.222,68 aan advocaatkosten.

2.3

Na een deskundigenbericht heeft de rechtbank Den Haag bij eindvonnis van 19 januari 2022^[3]de schade van [eiser] begroot op € 231.127,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012, en op € 31.565,40 (kosten van door [eiser] ingeschakelde partijdeskundigen en juridische bijstand in de bestuursrechtelijke procedures), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018.

2.4

In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft hij zijn eis vermeerderd en betaling gevorderd van primair € 4.264.550 en subsidiair € 2.607.254. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 13 juni 2023 het eindvonnis vernietigd met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en opnieuw recht doende de Gemeente veroordeeld tot betaling van € 141.400 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1997, van € 70.109 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2018 en van de proceskosten in hoger beroep.

2.5

De dragende overwegingen van het arrest luiden samengevat en met weglating van voetnoten als volgt:

De gemiste kans: 80%

a. De rechtbank heeft de gemiste kans op 60% geschat. [eiser] brengt hiertegen in dat er geen enkele reden is om te veronderstellen dat het bestemmingsplan, als de gemeente daarin conform haar toezegging het perceel van [eiser] een woonbestemming had gegeven, niet door Gedeputeerde Staten zou zijn goedgekeurd of dat die goedkeuring in beroep zou zijn vernietigd. (onder 5.2)

b. De grief is deels gegrond. Op grond van de door [eiser] aangevoerde argumenten, die het hof grotendeels als juist accepteert, acht het hof de kans dat Gedeputeerde Staten hun goedkeuring zouden hebben onthouden klein en in ieder geval kleiner dan de 40% waar de rechtbank vanuit is gegaan bij de door haar gehanteerde kans op een positieve uitkomst van 60%. (onder 5.7)

c. Het hof is van oordeel dat de kans dat de door de gemeente toegezegde woonbestemming in het bestemmingsplan zou zijn opgenomen moet worden gesteld op 80%. De grief is in zoverre gegrond. (onder 5.8)

De peildatum: 1 juli 1997

d. Het hof acht het met de aard van de schade het meest in overeenstemming om 1 juli 1997 als peildatum te hanteren door per die datum (a) de marktwaarde van het perceel met woonbestemming en bebouwing verminderd met de ontwikkelingskosten die [eiser] had moeten maken (de hypothetische situatie) te vergelijken met (b) de waarde van het perceel zonder woonbestemming en bebouwing (de werkelijke situatie). Vanaf die peildatum is vervolgens de wettelijke rente verschuldigd. (onder 5.12)

e. [eiser] klaagt er terecht over dat de door de rechtbank gekozen peildatum van 1 juli 2012 willekeurig is, maar dat geldt ook voor het standpunt van [eiser] dat de peildatum zou samenvallen met de datum waarop hij met pensioen gaat. Wat [eiser] in het hypothetische geval na 1 juli 1997 met de woning zou hebben gedaan en wat de gevolgen daarvan tot in lengte van jaren zouden zijn geweest voor zijn bedrijfsvoering, vermogensopbouw of pensioenvoorziening is in hoge mate speculatief en staat ook in een te ver verband met de fout van de gemeente, die uitsluitend bestond uit een niet gerealiseerde bestemmingswijziging. (onder 5.13)

f. De schade die [eiser] stelt te hebben geleden na 1 juli 1997 kan naar het oordeel van het hof ook niet in redelijkheid aan de gemeente worden toegerekend. (onder 5.14)

De schade per 1 juli 1997

g. Nu de schade moet worden begroot aan de hand van de hypothetische situatie op een tijdstip dat inmiddels vrij ver in het verleden ligt, kan de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld. Het hof zal de schade dan ook schatten, zij het dat het zich daarbij zoveel mogelijk zal baseren op objectieve gegevens die kunnen worden ontleend aan de standpunten van partijen, de door hen ingeschakelde deskundigen en de rechtbankdeskundige. Het hof kan hieraan voldoende gegevens ontlenen om tot een oordeel te komen en heeft geen behoefte aan een nader deskundigenbericht. (onder 5.15)

h. Het voorgaande betekent dat de schade van [eiser] aan de hand van de volgende formule dient te worden berekend:

80% van [(A -/- B) -/- C]

waarin

A is de marktwaarde van het perceel met woonbestemming en bebouwing per 1 juli 1997

B zijn de ontwikkelkosten die [eiser] zou hebben gemaakt om de bebouwing te realiseren (prijspeil 1 juli 1997)

C is de marktwaarde van het perceel per 1 juli 1997 zonder woonbestemming en bebouwing (onder 5.16)

A: de marktwaarde van het perceel met woonbestemming en bebouwing

i. De marktwaarde van het perceel per 1 juli 1997 in de hypothetische situatie is door de deskundige geraamd op € 355.875. De ontwikkelkosten per 1 juli 1997 zijn door de deskundige geraamd op € 279.912. [eiser] heeft echter aangevoerd dat de deskundige is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten ten aanzien van de gebruiksoppervlakte (grieven VII en VIII) en de ontwikkelkosten (grieven VII en IX). (onder 5.17)

j. Uit de discussie van partijen komt naar voren dat het er in wezen om gaat of de kelder en de schuur (in de hypothetische situatie) zo hoogwaardig zouden zijn uitgevoerd dat deze kunnen worden aangemerkt als woonoppervlakte die vergelijkbaar is met de woonoppervlakte van de panden die de deskundige als vergelijkingsobject heeft gebruikt. De deskundige heeft dat ten aanzien van de kelder inderdaad aangenomen, op basis van zijn aanname dat de kelder een volwaardig onderdeel uitmaakt van de woning en daglicht en voldoende stahoogte zal hebben. Dat deze aanname van de deskundige enige grondslag vindt in de plannen van [eiser] blijkt echter niet en [eiser] heeft dat ook niet voldoende onderbouwd aangevoerd. De kelder kan niet als volwaardig onderdeel van de woning worden beschouwd. Het hof zal de oppervlakte van de kelder dan ook in zoverre buiten beschouwing laten. De gemeente heeft echter niet (voldoende gemotiveerd) bestreden dat de schuur direct vanuit de woning bereikbaar zou zijn, een gemeenschappelijke muur met de woning zou hebben, en dat deze geïsoleerd en verwarmd zou zijn en een hoog afwerkingsniveau zou hebben. Het hof zal de schuur dan ook wel bij de gebruiksoppervlakte rekenen, zodat bij de schadeberekening zal worden uitgegaan van een woonoppervlakte van 190 m2 (namelijk 145 m2 woning + 45 m2 schuur). (onder 5.21)

k. Het voorgaande betekent dat de marktwaarde van het perceel met woonbestemming en bebouwd per 1 juli 1997 in de hypothetische situatie uitkomt op 190 x € 1.825 = € 346.750. (onder 5.22)

B: de ontwikkelkosten

l. Op het bedrag van € 346.750 moeten de ontwikkelkosten in mindering worden gebracht die [eiser] had moeten maken om zijn bouwplannen te realiseren. De ontwikkelkosten zijn door de deskundige en de rechtbank, uitgaande van marktgegevens, geraamd op een bedrag van € 272.912 (inclusief omzetbelasting van 17,5%). [eiser] meent echter dat deze kosten te hoog zijn begroot. (onder 5.23)

m. Het hof is het op zichzelf met [eiser] eens dat uitgegaan moet worden van de ontwikkelkosten die [eiser] in dit concrete geval zou hebben gemaakt, hetgeen betekent dat rekening moet worden gehouden met eventuele besparingen die [eiser] zou hebben gerealiseerd door het werk in eigen beheer uit te voeren. De schade moet immers in beginsel concreet worden begroot. (onder 5.26)

n. Alles afwegende schat het hof de ontwikkelkosten op € 150.000 (inclusief BTW). (onder 5.35)

C: de marktwaarde van het perceel zonder woonbestemming en bebouwing

o. De rechtbankdeskundige heeft de waarde van het perceel zonder woonbestemming en in onbebouwde staat per 1 juli 1997 getaxeerd op € 1. De gemeente heeft in eerste aanleg aangevoerd dat voor een dergelijk stuk grond altijd wel belangstelling is, bijvoorbeeld als jachtplekje of plekje om van de natuur te genieten, en dat aan de taxateur door een boer een bod werd gedaan van enkele tienduizenden euro’s. Het hof acht in dat licht de taxatie van € 1 te laag en schat de waarde van het perceel per 1 juli 1997 op € 20.000. (onder 5.36)

De schade per 1 juli 1997

p. De schade uit hoofde van de gemiste kans kan dan als volgt worden geraamd:

80% van [(€ 346.750 -/- €150.000) -/- 20.000] = € 141.400. (onder 5.37)

De kosten van deskundigen e.d.

q. [eiser] vordert de kosten van de door hem ingeschakelde deskundigen, te weten DTZ Zadelhoff, Mondico en Panteia. De rechtbank heeft geoordeeld dat de kosten van DTZ Zadelhoff en Panteia voor vergoeding in aanmerking komen maar de kosten van Mondico niet. Volgens [eiser] was het redelijk om naast Panteia ook Mondico in te schakelen, omdat beide deskundigen (Panteia en Mondico) van verschillende methoden van schadeberekening zijn uitgegaan en [eiser] niet van te voren wist welke methode de rechtbank zou kiezen. Het hof acht het redelijk dat [eiser] deze drie deskundigen heeft ingeschakeld. Nu het hof ook de kosten van Mondico van € 17.545 niet onredelijk acht, zullen deze alsnog worden toegewezen. [eiser] voert verder terecht aan dat de rechtbank de kosten van de deskundigen ten onrechte slechts voor een deel heeft toegewezen, omdat de rechtbank daarop het kanspercentage (van 60%) heeft toegepast. Het zijn schadeposten die in volle omvang vergoed behoren te worden. (onder 5.38-5.39)

r. [eiser] vordert, naast de hiervoor genoemde kosten van deskundigen, ook diverse andere kosten, zoals de door [eiser] gemaakte ontwerpkosten voor de vrijstellingsprocedure, de tijd die [eiser] heeft besteed aan de bestuursrechtelijke procedures, de kosten van advocaat mr. Van der Pluijm voor de bestuursrechtelijke procedures, de kosten van schade expert Horatio en de kosten van BDB (‘bouwkosten data’). De rechtbank heeft de kosten van mr. Van der Pluijm toewijsbaar geacht. Dat betekent dat het hof nog moet beslissen over de gevorderde kosten van [eiser] zelf in verband met de vrijstellingsprocedure, de tijd die [eiser] heeft besteed aan de bestuursrechtelijke procedures, de kosten van Horatio en de kosten van BDB (‘bouwkosten data’). (onder 5.40)

s. De kosten van de ontwerpen die [eiser] heeft moeten maken ten behoeve van de vrijstellingsprocedure en zijn onkosten voor het bijwonen van de verschillende procedures ter beperking van de schade zijn niet toewijsbaar. Ook de vordering tot vergoeding van de declaraties van Horatio en BDB, kennelijk weer andere deskundigen, is onvoldoende onderbouwd. (onder 5.41)

t. De kosten van mr. Van der Pluijm zijn volledig (en niet slechts voor 60% of 80%) toewijsbaar. Dat geldt dus ook voor de kosten van Panteia en DTZ Zadelhoff en van Mondico (onder 5.42)

u. [eiser] is ten slotte van mening dat alle kosten van de advocaten in de procedures ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade voor vergoeding in aanmerking dienen te worden genomen. De gemeente heeft in strijd gehandeld met art. 6:2 BW, de beginselen van behoorlijk bestuur en onrechtmatig gehandeld en misbruik van procesrecht gemaakt, aldus [eiser] . Ook dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar. Het enkele feit dat de gemeente zich tegen de vordering van [eiser] heeft verweerd terwijl zij de fout had erkend, is onvoldoende voor de conclusie dat zij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld. Het stond de gemeente in het bijzonder vrij verweer te voeren tegen de omvang van de door [eiser] gevorderde schadevergoeding. Gelet op de vorderingen van [eiser] en de bedragen die het hof zal toewijzen was voor een dergelijk verweer ook redelijkerwijs aanleiding. (onder 5.43-5.44)

v. In totaal is voor kosten deskundigen dus toewijsbaar:

- € 37.510 (Panteia)

- € 6.116 (DTZ Zadelhoff)

- € 17.545 (Mondico)

- € 8.938 (mr. Van der Pluijm)

Totaal: € 70.109 (onder 5.45)

Slot

w. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat toewijsbaar zijn de volgende bedragen:

- € 141.400 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997;

- € 70.109 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2018. (onder 5.46)

x. Aangezien de op grond van het voorgaande toe te wijzen hoofdsom lager is dan de hoofdsom die de rechtbank heeft toegewezen, en [eiser] van zijn eigen appel geen nadeel mag ondervinden, is van belang of wat het hof toewijst inclusief wettelijke rente per datum eindvonnis lager uitkomt dan wat de rechtbank heeft toegewezen per datum eindvonnis. Dat is echter niet het geval. (onder 5.47)

y. Nu de grieven deels slagen zal het eindvonnis van 19 januari 2022 worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij iets anders heeft toegewezen dan het hof blijkens het voorgaande toewijsbaar acht. Het hof zal dat vonnis wat betreft het overige, dat wil zeggen voor zover de rechtbank de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg heeft veroordeeld, bekrachtigen. Het hof zal verder, opnieuw rechtdoende, de hiervoor onder 5.46 genoemde bedragen met de daarover verschuldigde wettelijke rente toewijzen. (onder 5.48)

z. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (onder 5.50)

2.6

Bij procesinleiding van 12 september 2023 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft een incidentele vordering tot zekerheidsstelling voor de proceskosten ingediend. Ik heb geconcludeerd tot afwijzing van die incidentele vordering.^[4]Uw Raad heeft de incidentele vordering afgewezen.^[5]De Gemeente heeft vervolgens een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. [eiser] heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1

Het
eerste onderdeelricht zich tegen rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8 van het arrest van het hof. Die overwegingen zijn het vervolg op rechtsoverwegingen 5.5 en 5.6:

‘5.5 De rechtbank heeft ten nadele van [eiser] belang gehecht aan de passage in het Streekplan Zuid-Holland West 1987^[6], waarin staat dat met name rond [buurt 1] en [buurt 2] de landschappelijke kwaliteiten integraal en voortdurend beschermd dienen te worden. In het licht van het feit dat het perceel van [eiser] midden in het poldergebied in de directe nabijheid van [buurt 1] ligt, verbindt de rechtbank hieraan de conclusie dat ook al zijn voor dit gedeelte van het poldergebied op de plankaart bij het Streekplan niet uitdrukkelijk bepaalde natuur- en/of landschapswaarden vermeld, het risico bestond dat de provincie de bestemming “woondoeleinden” als een inbreuk op de landschappelijke kwaliteiten van het gebied zou hebben beschouwd. Daarnaast moet volgens de rechtbank rekening worden gehouden met bezwaar en beroep van omwonenden. Gegeven het ruimtelijk beleid van de provincie is volgens de rechtbank onzeker hoe daarop in een bestuursrechtelijke procedure zou zijn beslist.

5.6

[eiser] wijst er in de grief met name op (a) dat de medewerking van Gedeputeerde Staten uitsluitend nodig was omdat het bouwvolume van het gemaal werd verplaatst naar de woning met aangebouwde schuur, (b) dat de gemeente tot de gewenste bestemmingswijziging reeds bevoegd was op grond van de bestaande binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid, (c) dat het destijds zeer gebruikelijk was om met gebruikmaking van die bevoegdheid voormalige bedrijfswoningen een burgerwoonbestemming te geven, (d) dat Gedeputeerde Staten hun goedkeuring slechts konden onthouden wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening (waarbij werd getoetst aan het ruimtelijke beleid van de provincie) en (e) dat ingevolge het arrest van het hof Amsterdam de onder D genoemde feiten en omstandigheden tot uitgangspunt moeten dienen. Daarnaast voert [eiser] aan dat de door de rechtbank aangehaalde passage uit het Streekplan uitsluitend betrekking heeft op het gearceerde gedeelte van de plankaart waaraan landschappelijke waarden waren toegekend, terwijl het perceel van [eiser] lag in een gebied waaraan geen landschappelijke waarden waren toegekend. Ten slotte bestrijdt [eiser] dat de omwonenden zich tegen de plannen van [eiser] zouden hebben verzet en dat, als zij dat wel zouden hebben gedaan, zij daarmee succes zouden hebben geboekt.

5.7

De grief is deels gegrond. Op grond van de door [eiser] aangevoerde argumenten, die het hof grotendeels als juist accepteert, acht het hof de kans dat Gedeputeerde Staten hun goedkeuring zouden hebben onthouden klein en in ieder geval kleiner dan de 40% waar de rechtbank vanuit is gegaan bij de door haar gehanteerde kans op een positieve uitkomst van 60%. Dat neemt niet weg dat ook het hof van oordeel is dat de door de rechtbank aangehaalde passage uit het Streekplan een zeker risico inhield. Uit het Streekplan is niet met zekerheid af te leiden dat, zoals [eiser] aanvoert, deze passage alleen betrekking heeft op het gearceerde gebied op de plankaart waaraan met zoveel woorden landschappelijke waarden zijn toegekend (en waar het perceel van [eiser] niet in ligt). Het hof acht het niet uitgesloten dat Gedeputeerde Staten deze passage zouden hebben aangegrepen om de toch niet onbeduidende ingreep op het perceel te kwalificeren als een inbreuk op de landschappelijke kwaliteiten van de omgeving in de directe nabijheid van [buurt 1] . Ook kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat een dergelijk standpunt van Gedeputeerde Staten door de bestuursrechter zou worden teruggedraaid.

5.8

Het hof is van oordeel dat de kans dat de door de gemeente toegezegde woonbestemming in het bestemmingsplan zou zijn opgenomen moet worden gesteld op 80%. De grief is in zoverre gegrond.’

3.2

Het onderdeel behelst meerdere motiveringsklachten en, althans op het eerste gezicht, ook een rechtsklacht, die ik als eerste behandel. Geklaagd wordt dat het hof in rechtsoverweging 5.8 bij het vaststellen van de kans dat de door de Gemeente toegezegde woonbestemming in het bestemmingsplan zou zijn opgenomen op 80%, van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, gelet op de ‘in r.o. 3.6 geciteerde arresten van de Hoge Raad en het Hof Amsterdam’, zijnde het arrest van uw Raad in de vorige cassatieprocedure van onderhavig geschil en het daaropvolgende arrest van de verwijzingsrechter. Het oordeel zou daarom
onbegrijpelijkzijn. Het hof had moeten beoordelen wat de kans was dat, indien de Gemeente haar toezegging was nagekomen,
de dienstwoning, en niet
het perceel, de bestemming woondoeleinden zou hebben gekregen.^[7]De steller van het middel verwijst daarbij mede naar rechtsoverwegingen 5.12 en 5.14, waaruit ook zou blijken dat het hof uitgaat van het verzuim van de Gemeente om
het perceeleen woonbestemming te geven.

3.3

Ieder die maar enigszins met de allergrootste hoofdlijnen van het ruimtelijk bestuursrecht bekend is, doorziet dat de steller van het middel zich hier van een woordenspel bedient. Juist is dat in de hoofdzaak uw Raad en het hof Amsterdam spreken over de kans dat
de dienstwoningin het vast te stellen bestemmingsplan de bestemming ‘woondoeleinden’ zou hebben gekregen. Die formulering verandert intussen niets aan de vormgeving van bestemmingsplannen, als plannen waarin de bestemming werd aangewezen van de ‘in het plan begrepen
grond’en regels gegeven met het oog op die bestemming (art. 3.1 lid 1 oud Wro). Die regels betroffen in elk geval regels omtrent (in één adem): ‘het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken’ (eveneens art. 3.1 lid 1 oud Wro). Kortom, er zit niet werkelijk licht tussen een formulering volgens welke het aankomt op de kans van [eiser] op een woonbestemming voor zijn
perceelen een formulering volgens welke bepalend is de kans op een woonbestemming voor
de dienstwoning op dat perceel.Het hof in de schadestaatprocedure heeft zich dus niet werkelijk verwijderd van hetgeen waar het volgens het oordeel van uw Raad en het hof Amsterdam in de hoofdzaak op aankomt. De klacht mist feitelijke grondslag.

3.4

Ook de motiveringsklachten van het onderdeel slagen niet. Die klachten zijn deels het resultaat van hetzelfde woordenspel. Er bestaat geen grond voor de lezing volgens welke het hof ervan zou zijn uitgegaan dat [eiser] slechts de beschikking had over een kaal stuk grond in plaats van een perceel mét dienstwoning. Anderdeels zien de motiveringsklachten op de inschatting van het hof dat er een kans van 20% bestond dat de provincie de bestemming ‘woondoeleinden’ als een inbreuk op de landschappelijke kwaliteiten van het gebied zou hebben beschouwd. De steller van het middel legt er vergeefs veel nadruk op dat ter plaatse reeds een dienstwoning stond. Volgens de inschatting van het hof was voor de provincie de inbreuk die een dienstwoning maakt op de landschappelijke kwaliteit van het gebied, niet geheel dezelfde als die van een volwaardige woonbestemming. Dat is niet onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel suggereert, zijn in dat verband de fysieke kenmerken van de woning niet doorslaggevend. De ruimtelijke ordening wordt door een afweging van belangen bepaald. Een dienstwoning is ten minste mede dienstbaar aan een ander belang dan wonen. In het geval van een (gewone) woonbestemming is het belang van wonen primair. Dat is dus niet hetzelfde en daarom kán de afweging ten opzichte van de landschappelijke kwaliteit anders uitpakken. Het was aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt om de kans daarop in te schatten.

3.5

Zowel het
tweedeals het
derde onderdeelricht zich tegen hetgeen het hof over de peildatum heeft overwogen en beslist. Ik citeer de overwegingen van het hof:

‘
De peildatum: 1 juli 1997

5.9

Het feit dat grief 1 gegrond is leidt er in beginsel toe dat een hoger bedrag toewijsbaar zou zijn dan de rechtbank heeft toegewezen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt dan mee dat het hof in zijn beoordeling of inderdaad een hoger bedrag moet worden toegewezen, ook de in eerste aanleg door de gemeente aangevoerde en door de rechtbank niet behandelde of geheel of gedeeltelijk ongegrond bevonden verweren moet betrekken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof deze mogelijkheid ook met partijen besproken. Meer in het bijzonder heeft het hof aan partijen voorgehouden dat de devolutieve werking zou kunnen meebrengen dat de datum waarnaar de schade wordt berekend (de “peildatum”) opnieuw zou moeten worden beoordeeld.

5.1

[eiser] heeft de schade berekend tot 2025, het jaar waarin hij 65 wordt, en contant gemaakt naar 1 juli 2018. [eiser] is van mening dat de door de rechtbank gebruikte datum (1 juli 2012) onjuist en willekeurig is. De gemeente heeft aangevoerd dat 1992 als peildatum moet worden gehanteerd (zie ook rov. 4.28 tussenvonnis). Hoewel de vonnissen van de rechtbank op dit punt niet volkomen helder zijn, heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat de schade is geleden (“zich in de hypothetische situatie heeft verwezenlijkt”) op 1 juli 2012 en heeft zij ook vanaf die datum de wettelijke rente over de per 1 juli 2012 berekende schade van € 658.125^[8](na aftrek van ontwikkelingskosten en gecorrigeerd naar een kans van 60%) toegewezen (zie rov. 2.18 eindvonnis).

5.11

Het hof oordeelt als volgt. De peildatum zal in het algemeen de datum zijn waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden. De verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad is zonder ingebrekestelling opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden. Dit betekent dat de schade moet worden berekend per de (nader te bepalen) peildatum en dat vanaf die peildatum over het aldus berekende bedrag de wettelijke rente verschuldigd wordt. De schade, zolang deze niet volledig is vergoed, kan weliswaar verder oplopen na de peildatum, maar die schade is dan gelegen in de vertraging in de betaling van een geldsom, die ingevolge art. 6:119 lid 1 BW bestaat uit de wettelijke rente. De rechter, die op grond van art. 6:97 BW de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, heeft een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de uitgangspunten die hij bij de begroting van de schade hanteert.^[9]Dit geldt ook bij het bepalen van de peildatum. De rechter is bovendien bevoegd de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

5.12

Het gaat in deze zaak om schade die [eiser] heeft geleden doordat hem, als gevolg van het verzuim van de gemeente om het perceel een woonbestemming te geven, de kans werd ontnomen daarop zijn bouwplannen te realiseren. Indien de woonbestemming zou zijn gerealiseerd zou dat zijn gebeurd in het in 1993 in werking getreden bestemmingsplan Landelijk Gebied en zou [eiser] zijn bouwplannen op 1 juli 1997 hebben gerealiseerd.^[10]Tegen deze achtergrond acht het hof het met de aard van de schade het meest in overeenstemming om 1 juli 1997 als peildatum te hanteren door per die datum (a) de marktwaarde van het perceel met woonbestemming en bebouwing verminderd met de ontwikkelingskosten die [eiser] had moeten maken (de hypothetische situatie) te vergelijken met (b) de waarde van het perceel zonder woonbestemming en bebouwing (de werkelijke situatie). Vanaf die peildatum is vervolgens de wettelijke rente verschuldigd. Deze peildatum sluit ook aan bij de stelling van [eiser] zelf, die tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd dat de gemeente de schade bij het ontdekken van de fout (volgens hem in 1996) had moeten compenseren hetzij door het aanbieden van een ander pand hetzij door het betalen van een schadeloosstelling.^[11]

5.13

[eiser] klaagt er terecht over dat de door de rechtbank gekozen peildatum van 1 juli 2012 willekeurig is, maar dat geldt ook voor het standpunt van [eiser] dat de peildatum zou samenvallen met de datum waarop hij met pensioen gaat. Wat [eiser] in het hypothetische geval na 1 juli 1997 met de woning zou hebben gedaan (verkopen tegen de op dat moment geldende marktwaarde, verhuren, bewonen, verhypothekeren en met de opbrengst beleggen) en wat de gevolgen daarvan tot in lengte van jaren zouden zijn geweest voor zijn bedrijfsvoering, vermogensopbouw of pensioenvoorziening is in hoge mate speculatief en staat ook in een te ver verband met de fout van de gemeente, die uitsluitend bestond uit een niet gerealiseerde bestemmingswijziging.

5.14

Daaraan moet worden toegevoegd dat de schade die [eiser] stelt te hebben geleden na 1 juli 1997 naar het oordeel van het hof ook niet in redelijkheid aan de gemeente kan worden toegerekend. De gemeente hoefde er in redelijkheid geen rekening mee te houden dat haar verzuim de toegezegde woonbestemming in het bestemmingsplan op te nemen zou leiden tot gemist rendement op herbelegging, pensioenschade of gederfde huurinkomsten van de te bouwen of van een andere woning van [eiser] . De gemeente had er wel rekening mee kunnen houden dat het niet realiseren van een woonbestemming schade zou veroorzaken bestaande uit de gemiste waardestijging van het perceel en de onmogelijkheid voor [eiser] om zijn bouwplannen te realiseren. Dit is dan ook de schade die het hof, per de peildatum van 1 juli 1997, zal begroten.’

3.6

De strekking van beide onderdelen is dat het hof [eiser] tekort heeft gedaan door 1 juli 1997 als peildatum te nemen en voor de vervolgens door hem geleden schade alleen wettelijke rente te berekenen. In feitelijke aanleg heeft [eiser] rechtbank en hof voorgerekend hoe zijn vermogen in de loop der jaren zich zou hebben ontwikkeld als de woonbestemming wél zou zijn gerealiseerd. Het hof had daaraan volgens [eiser] niet voorbij mogen gaan.

3.7

Alle klachten van beide onderdelen stuiten af op de grote vrijheid die toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt, zowel bij het kiezen van zijn uitgangspunten voor de begroting van schade als bij de concrete invulling daarvan. Daarmee wil ik intussen niet suggereren dat het hof in de zaak die voorligt ongebruikelijke keuzes heeft gemaakt. Ik meen integendeel dat het hof keuzes heeft gemaakt die zeer wel voor de hand lagen. Ik leg dit hierna uit.

3.8

De vaststelling van schade veronderstelt een vergelijking tussen de werkelijke situatie en een hypothetische situatie. Die vergelijking is onvermijdelijk een vergelijking op een bepaald tijdstip (het peilmoment).^[12]Berust een verbintenis tot het vergoeden van schade op aansprakelijkheid, dan is de hypothetische situatie waarmee moet worden vergeleken het geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden. Treedt direct de schade in één keer in, dan ligt de keuze van het peilmoment zeer voor de hand; dat voor de hand liggende peilmoment is het moment van het intreden van de schade. Als ik spreek van schade die in één keer intreedt, wil ik daarmee niet zeggen dat de benadeelde niet mogelijk ook verderop in de tijd schade lijdt, want door de aaneenschakeling van oorzaken en gevolgen beïnvloedt wat eerst ten onrechte was of niet was, blijvend wat vervolgens is en niet is. Zekerheid over de loop der dingen in het geval de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, valt echter niet te geven. Wel is het de gewone gang der dingen dat een ongunstiger vermogenspositie op een bepaald moment, leidt tot een toenemend ongunstiger vermogenspositie op een later moment. Dit laatste is verdisconteerd in de verschuldigdheid van wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade geacht wordt te zijn ingetreden (het peilmoment). Terecht is door Hebly opgemerkt dat deze wijze van schadebegroting, met het tijdstip van het intreden van de schade als peilmoment en de berekening vervolgens van wettelijke rente over het bedrag van die schade, goed past bij het uitgangspunt dat schadevergoeding wordt voldaan in geld (art. 6:103 BW), bij het nominaliteitsbeginsel (art. 6:111 BW) en de regel van art. 6:83 aanhef en onder b BW, volgens welke de schuldenaar met betrekking tot de verbintenis tot schadevergoeding meteen in verzuim komt en aldus voor de vertragingsschade aansprakelijk wordt, alsook bij het fixum van de wettelijke rente voor die vertragingsschade (art. 6:119 BW).^[13]Hoewel dus de rechter veel vrijheid heeft bij het kiezen van de uitgangspunten van zijn begroting van de schade, waaronder het peilmoment, zijn er in gevallen waarin de schade in één keer intreedt dus héél goede redenen om het intreden van de schade als peilmoment te hanteren.

3.9

Treedt de schade niet in één keer in, dan is de keuze voor één peilmoment veel minder vanzelfsprekend. Het prototype van dat geval is letselschade bij een kind. Het letsel beïnvloedt eerst zijn opleiding, vervolgens zijn loopbaan en nog weer later zijn pensionering, en dat in samenspel met zijn sociale leven en gezondheid. In verband met de invloed die het letsel in de verschillende levensfases van de benadeelde heeft, zal de rechter meerdere peildata kunnen overwegen. Kiest hij toch één peildatum, althans voor verschillende schades dezelfde peildatum, dan zal hij om tot een aannemelijke uitkomst te komen, na de peildatum intredende schade naar het tijdstip van de peildatum willen terugrekenen (‘kapitaliseren’). De compensatie voor die na de peildatum intredende schade is dan gelegen in de optelsom van de gekapitaliseerd berekende schade en de daarover vanaf de peildatum verschuldigde wettelijke rente.

3.1

Wat ik nu zeg, is niet meer dan een ruwe schets van enkele mogelijkheden. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt om te beoordelen welke uitgangspunten voor de schadebegroting passend zijn, alsook hoe die uitgangspunten concreet behoren te worden ingevuld. Volgens de rechtspraak van uw Raad is de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt zeer groot. Zo groot zelfs dat hij schade die ten tijde van zijn uitspraak reeds daadwerkelijk is geleden, eventueel ook als toekomstige schade mag begroten door een peildatum te kiezen die (ver) vóór het intreden van de schade is gelegen, de schade naar die datum te kapitaliseren en vervolgens over die gekapitaliseerde schade wettelijke rente te berekenen. Dat de vrijheid van de rechter bij de schadebegroting zo ver gaat, is niet onomstreden,^[14]maar staat tot op heden overeind.^[15]

3.11

Wat ik zojuist met betrekking tot toekomstige schade vermeldde, diende enkel om te illustreren hoe groot de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, is. Want zo arbitrair als in letselschadezaken, of andere zaken waarin de schade er mede in bestaat dat toekomstig verdienvermogen is aangetast,^[16]is de keuze van het peilmoment in de zaak die voorligt, mijns inziens in het geheel niet. Niet onbegrijpelijk heeft het hof het zo gezien dat de schade eenvoudig in één keer intrad, zodat zéér voor de hand lag om dat moment als peilmoment te nemen (hiervoor 3.8). [eiser] heeft een toezegging van de Gemeente verkregen met het oog op de wens om ter plaatse een woning te (ver)bouwen. Die toezegging is door de Gemeente niet nagekomen. Volgens het hof is de schade ingetreden op het tijdstip waarop [eiser] , in de vergelijkingssituatie waarin de Gemeente haar toezegging wel zou zijn nagekomen, zijn woning zou hebben gerealiseerd. Dat moment is 1 juli 1997. Daarnaast wijst het hof erop dat hoe het gemis van de bedoelde woning vervolgens in de verdere lotgevallen van [eiser] heeft doorgewerkt, in grote mate onzeker is, terwijl ook niet vanzelfsprekend is dat eventuele vervolgschade (volgens hetgeen [eiser] aan het hof had voorgehouden: tot zijn pensioenvoorziening aan toe) ook aan de Gemeente kan worden toegerekend (klaarblijkelijk in de zin van art. 6:98 BW).

3.12

Al deze overwegingen dunken mij alleszins navolgbaar en geenszins onbegrijpelijk.

3.13

Als ik zeg dat het hof niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat de schade van [eiser] in één keer intrad, namelijk op het moment dat hij (indien de Gemeente haar toezegging wel zou zijn nagekomen) zijn woning zou hebben gerealiseerd, ontken ik niet dat het mislopen van de bedoelde realisatie in het vervolg van het leven van [eiser] doorwerkte. [eiser] had met de gerealiseerde woning allerlei dingen kunnen doen, die hij nu niet heeft kunnen doen. Hij had de woning op diverse momenten kunnen verkopen of een tijdlang kunnen verhuren, en met de aldus gegenereerde gelden had hij weer andere dingen kunnen doen, óók ten behoeve van pensioenopbouw, enzovoort enzovoort. Dat is echter niet anders dan in andere (gewone) gevallen waarin de schade ineens is geleden. Voor zulke doorwerking in de toekomst biedt de vanaf de peildatum verschuldigde wettelijke rente [eiser] gepaste compensatie. Die wettelijke rente is alleszins gelukkig een fixum, want enige zekerheid over hoe de dingen werkelijk zouden zijn gelopen bestaat niet. Met dit laatste zeg ik ook dat zonder dat fixum het gevaar zou bestaan dat een benadeelde op basis van zekerheden achteraf (waaronder de daadwerkelijke prijsontwikkeling van onroerend goed) een scenario beredeneert waarbij zijn schade maximaal is, terwijl geheel oncontroleerbaar is of hij in het vergelijkingsgeval (vanzelfsprekend zónder zekerheid over wat de toekomst zou brengen) de beweerde keuzes inderdaad zou hebben gemaakt.

3.14

Als de steller van het middel suggereert dat, omdat [eiser] vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig gedrag van de Gemeente vordert en niet (ik begrijp: niet primair) vergoeding van schade door de vertraging in de voldoening van een geldsom, daarvoor niet het fixum van de wettelijke rente geldt (procesinleiding in cassatie onder 7 en 17), vergist hij zich. Wat hij verdedigt, was praktijk onder het recht van vóór 1 januari 1992. Het fixum van art. 1286 oud BW stond niet in de weg aan de toekenning van zogenaamde ‘compensatoire rente’. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:119 BW volgt dat het huidige recht met deze praktijk welbewust heeft gebroken: het fixum van de wettelijke rente van art. 6:119 BW geldt ten volle mede voor een vordering tot schadevergoeding.^[17]

3.15

Over de afzonderlijke klachten van de diverse subonderdelen behoeft na het voorgaande nauwelijks nog iets te worden gezegd. Ik voeg nog slechts enkele korte opmerkingen toe voor alle duidelijkheid:

1. Wettelijke rente als fixum voor de vertragingsschade die optreedt door de uitgestelde betaling van een geldsom, biedt in verband met het uitgangspunt dat schadevergoeding in geld plaatsvindt, óók compensatie voor de doorwerking van ingetreden vermogensschade in het vervolg van de tijd. (naar aanleiding van subonderdeel 2A, onder 5 en 7, subonderdeel 2B onder 9, subonderdeel 2C onder 13, subonderdeel 2D)

2. Omdat volgens het alleszins begrijpelijke oordeel van het hof de schade ineens is ingetreden, is het kapitaliseren van schade niet aan de orde. (naar aanleiding van subonderdeel 2A, onder 6 en 7)

3. Het hof heeft niet geoordeeld dat speculatief is, of in een te ver verwijderd verband met de fout van de Gemeente staat, dat [eiser] bij nakoming van de toezegging een perceel met een woonbestemming en daarop een woning zou hebben gehad (van dat scenario is het hof juist met een waarschijnlijkheid van 80% uitgegaan). In plaats daarvan is volgens het hof speculatief en te ver verwijderd wat [eiser] vervolgens precies met de woning zou hebben gedaan en wat de gevolgen daarvan voor zijn vermogenspositie tot in lengte van jaren zouden zijn geweest. (naar aanleiding van subonderdeel 2B en subonderdeel 2C)

4. Niet juist is dat het hof Amsterdam met de veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de schade die [eiser] ‘heeft geleden en zal lijden’ heeft beslist dat er toekomstige schade is anders dan vertragingsschade. Een verwijzing naar de schadestaat doet niet vaststaan dat er schade is, en zo ook niet dat er toekomstige schade is. (naar aanleiding van subonderdeel 2D onder 16)

5. Het fixum van de wettelijke rente helpt overzichtelijk te houden wat anders spoedig onwerkbaar complex zou worden. De onvermijdelijke keerzijde daarvan is dat vergelijkingen tussen de prijsontwikkeling van onroerend goed en de wettelijke rente niet opgaan. Zoals wettelijke rente mogelijk meer vergoeding biedt dan de schade die, volgens wat aannemelijk is, in concreto is geleden, zo ook mogelijk minder. (subonderdeel 2D onder 17 en subonderdeel 3B onder 23)

6. De overweging van het hof over de stelling van [eiser] dat de Gemeente hem in 1996 had moeten compenseren (rechtsoverweging 5.12 slot) betreft een overweging ten overvloede. (naar aanleiding van subonderdeel 3A onder 21)

3.16

Het
vierde onderdeelvalt uiteen in twee subonderdelen: 4A en 4B.

3.17

Subonderdeel 4Aricht zich tegen het eerste deel uit rechtsoverweging 5.21, dat luidt als volgt:

‘Uit de discussie van partijen komt naar voren dat het er in wezen om gaat of de kelder en de schuur (in de hypothetische situatie) zo hoogwaardig zouden zijn uitgevoerd dat deze kunnen worden aangemerkt als woonoppervlakte die vergelijkbaar is met de woonoppervlakte van de panden die de deskundige als vergelijkingsobject heeft gebruikt. De deskundige heeft dat ten aanzien van de kelder inderdaad aangenomen, op basis van zijn aanname dat de kelder een volwaardig onderdeel uitmaakt van de woning en daglicht en voldoende stahoogte zal hebben.^[18]De gemeente heeft bij deze aanname terecht vraagtekens geplaatst. Dat deze aanname van de deskundige enige grondslag vindt in de plannen van [eiser] blijkt niet en [eiser] heeft dat ook niet voldoende onderbouwd aangevoerd. Dit betekent dat de kelder niet als volwaardig onderdeel van de woning kan worden beschouwd. Het hof zal de oppervlakte van de kelder dan ook in zoverre buiten beschouwing laten. (…).’

3.18

De steller van het middel voert aan dat de vraag of de kelder wel of niet moet worden meegenomen in de berekening van de woonoppervlakte, in hoger beroep niet aan de orde is gekomen en dat het hof dit punt vermoedelijk op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zelfstandig in de beoordeling heeft betrokken. Het hof had volgens de steller van het middel niet mogen beslissen zonder partijen te horen, omdat het afwijkt van het deskundigenbericht, ‘terwijl er in de gedingstukken geen uitgebreid debat over is gevoerd en het vonnis van de rechtbank daartoe voor [eiser] geen aanleiding gaf’.^[19]

3.19

De klacht van het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet beslist zonder partijen te horen. Partijen hebben immers in eerste aanleg naar aanleiding van het deskundigenbericht zich over de kwestie van de kelder kunnen uitlaten (wat zij ook daadwerkelijk hebben gedaan) en zij waren in de gelegenheid om daaraan desgewenst in hoger beroep nog wat toe te voegen. Een regel zoals door de klacht verondersteld, namelijk in de zin dat als een hof een punt ‘zelfstandig’ op grond van de devolutieve werking in de beoordeling betrekt, het partijen nader dient te horen, bestaat niet en is mijns inziens ook niet wenselijk. In hoger beroep hebben partijen verplichte procesvertegenwoordiging en we mogen er dus van uitgaan dat partijen ook ‘zelfstandig’ zich er bewust van zijn dat vanwege de devolutieve werking van het appel een punt aan de orde kan komen. Slechts bij uitzondering is het volgens sommige literatuur anders, namelijk indien het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerde dat partijen nog niet op een beslissing bedacht behoefden te zijn.^[20]Dat dit geval zich hier voordoet, kan ik niet inzien.

3.2

Ook
subonderdeel 4Bricht zich tegen rechtsoverweging 5.21 en betreft de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de kelder niet meetelt als woonoppervlakte. De steller van het middel citeert de meetinstructie (NEN 2580) en maakt daarbij het woord ‘KELDER’ vet in kapitalen, maar ziet over het hoofd dat de geciteerde passage juist pleit voor de kwalificatie door het hof van de kelder als ‘gebruiksoppervlak overige inpandige ruimte’ in plaats van ‘gebruiksoppervlak wonen’. Intussen is ook het hof ervan uitgegaan dat een kelder bij uitzondering wél tot het gebruiksoppervlak wonen kan worden gerekend, maar volgens het hof is dat hier niet aan orde omdat de kelder (onder meer) geen daglicht heeft. Dat die eis mag worden gesteld, bestrijdt het onderdeel niet (anders dan met het zojuist bedoelde onjuiste beroep op de meetinstructie). Dat inderdaad tot de kelder geen daglicht toetreedt, bestrijdt het subonderdeel niet en blijkt bovendien duidelijk uit de bouwtekening waar het subonderdeel zich op beroept. De afwezigheid van daglicht is het verschil met de verwarmde schuur die door het hof vanwege het hoge afwerkingsniveau en een gemeenschappelijke muur met de woning wél tot het ‘gebruiksoppervlak wonen’ wordt gerekend. De steller van het middel beroept zich dus ten onrechte op de analogie met die schuur. Het subonderdeel faalt.

3.21

Het
vijfde onderdeelricht zich tegen rechtsoverweging 5.36:

‘De rechtbankdeskundige heeft de waarde van het perceel zonder woonbestemming en in onbebouwde staat per 1 juli 1997 getaxeerd op € 1. De gemeente heeft in eerste aanleg aangevoerd dat voor een dergelijk stuk grond altijd wel belangstelling is, bijvoorbeeld als jachtplekje of plekje om van de natuur te genieten, en dat aan de taxateur van Van Ameyde door een boer een bod werd gedaan van enkele tienduizenden euro's.^[21]Het hof acht in dat licht de taxatie van € 1 te laag en schat de waarde van het perceel per 1 juli 1997 op € 20.000.’

3.22

De steller van het middel klaagt dat het hof, nu het afwijkt van een deskundigenbericht terwijl er in de gedingstukken geen uitgebreid debat over is gevoerd en het vonnis van de rechtbank daartoe geen aanleiding gaf, niet over de waarde van het perceel zonder woonbestemming en in onbebouwde staat had mogen beslissen zonder partijen hierover eerst te horen.^[22]Bovendien is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof de waarde heeft ingeschat op € 20.000, temeer nu waarschijnlijk is dat het bod van de boer – van enkele tienduizenden euro’s – rond 2016 is gedaan, en dat bod wegens inflatie en waardestijging van onroerend goed niet gelijk staat aan een bod uitgebracht op de peildatum in 1997.^[23]Ook is onbegrijpelijk waarom het hof überhaupt in het bod, waarvan onduidelijk is door wie, wanneer en ter hoogte waarvan dat is gedaan, aanleiding heeft gezien om af te wijken van het deskundigenbericht (de taxatie € 1,--).^[24]Het hof behoorde een nadere taxatie te vragen, in plaats van de waarde zelf te schatten hetgeen niet noodzakelijk was.^[25]

3.23

Ook deze klachten slagen mijns inziens niet. Het hof heeft niet beslist zonder partijen te horen. Partijen zijn immers in de gelegenheid geweest om zich over de waarde van het perceel zonder woonbestemming en in onbebouwde staat uit te laten, alsook over de daaraan door de deskundige toegekende waarde. Mijns inziens is alleszins begrijpelijk dat volgens het hof een perceel van 2094 m2 grond met nauwelijks waarde in Nederland onbestaanbaar is. Vervolgens heeft het hof die waarde geschat. Tot op zekere hoogte kan ik met [eiser] meevoelen dat die schatting als een slag in de lucht voelt. Maar we moeten de dingen wel in het juiste perspectief zien. De inschatting van de kans dat als de Gemeente haar toezegging was nagekomen het perceel van [eiser] een woonbestemming zou hebben gekregen, op 80%, is onvermijdelijk met veel onzekerheid omgeven. En ook de waarde van de woning die [eiser] conform zijn plannen zou hebben gebouwd op de peildatum en de daarvoor door hem te maken ontwikkelkosten, zijn niet hard. Dat maakt het mijns inziens alleszins begrijpelijk dat het hof het niet essentieel heeft geacht om over de post van de waarde zonder woonbestemming en in onbebouwde staat meer zekerheid te krijgen dan de inschatting waarmee het genoegen heeft genomen.

3.24

Wat er intussen zij van de opportuniteit van de beslissing van het hof, opnieuw geldt dat de rechter die over de feiten oordeelt bij de begroting van schade grote vrijheid geniet. Reeds daarom kunnen de klachten niet slagen.

3.25

Wat betreft het bod in 2016 van enkele tienduizenden euro’s nog: € 20.000 is de onderkant van ‘enkele tienduizenden euro’s’, want dat kan bijvoorbeeld ook € 30.000 of € 35.000 zijn. De terugrekening door het hof van enkele tienduizenden euro’s in 2016 naar € 20.000 in 1997 is niet onbegrijpelijk.

3.26

Ik sprak zojuist meebewegend met de steller van het middel over een ‘terugrekening’ vanuit het bedoelde bod in 2016. Intussen lees ik het arrest van het hof niet zo dat het de schatting van € 20.000 op dat bod heeft gebaseerd. Dat bod vermeldt het hof als illustratie voor zijn inschatting dat een waarde van € 1,-- (veel) te laag is. Vervolgens heeft het hof gemeend dit met de schade te verrekenen element
ex aequo et bonote moeten schatten. Dat stond het hof vrij.

3.27

Het
zesde onderdeelbetreft een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel tot vernietiging leidt. Volgens het voorgaande is die voorwaarde niet vervuld, zodat ik ervan afzie om de klachten in het incidenteel beroep te bespreken.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G