Uitspraak
18 november 2011
Eerste Kamer
10/00503
DV/RA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de vennootschap naar Antilliaans recht ISG HOLDING N.V.,
gevestigd op Curaçao,
2. de vennootschap naar Zweeds recht STC INTERFINANS AB,
gevestigd te Stockholm, Zweden,
EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. W.E. Pors,
t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats], België,
2. CORNEFRUIT HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. MEROPA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
4. FYFFES PUBLIC LIMITED COMPANY (PLC),
gevestigd te Dublin, Ierland,
5. FYFFES HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als ISG c.s. en afzonderlijk als ISG en STC, verweerders sub 1, 2 en 3 gezamenlijk als Meropa c.s. en afzonderlijk als [verweerder 1], Cornefruit en Meropa en verweersters sub 4 en 5 gezamenlijk als Fyffes c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 145895/HA ZA 00-2256 van de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2002;
b. de arresten in de zaak met rolnummer 02/1460 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 2005, 28 juni 2005, 13 december 2005 en 28 juli 2009 (verbeterd bij beslissing van 13 oktober 2009).
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben ISG c.s. beroep in cassatie ingesteld. Meropa c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor ISG c.s. toegelicht door hun advocaat, mr. M.E. Bruning en mr. E.M. Tjon-En-Fa, beiden advocaat bij de Hoge Raad. Namens Meropa c.s. is de zaak toegelicht door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te Amsterdam, en namens Fyffes c.s. door mr. R.M. Hermans en mr. B. Verheij, beiden eveneens advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot verwerping.
De advocaat van ISG c.s. heeft bij brief van 9 september 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.10.
3.1.2 Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, om het volgende.
(i) [Verweerder 1] is enig directeur en aandeelhouder van Cornefruit. Cornefruit is enig directeur en aandeelhouder van Meropa. Tot 22 juni 1989 waren Meropa en Volvo elk houdster van 50% van de aandelen in [A]. [A] hield belangen in vennootschappen die activiteiten ontplooien in de fruithandel (hierna: de fruitvennootschappen), waaronder [B]. Op 22 juni 1989 hebben Meropa en Volvo de aandelen in [A] overgedragen aan STC, een door [betrokkene 1] gecontroleerde vennootschap. In 1991 heeft STC de aandelen die zij via [A] in de fruitvennootschappen hield doorverkocht aan ISG Holding & Finance B.V. (hierna: H&F), destijds een volle dochter van ISG.
STC heeft in het kader van die transactie een lening aan H&F verstrekt (hierna: de STC-Lening). STC heeft haar vordering op H&F uit de STC-lening in januari 1993 aan Meropa gecedeerd.
(ii) Uit hoofde van een overeenkomst van 19 januari 1993, de Profit Sharing Agreement (hierna: PSA), heeft ISG de geplaatste aandelen in het kapitaal van H&F verkocht en geleverd aan Meropa.
In art. 1.3 van de PSA is ter zake van de koopprijs een regeling opgenomen die (onder meer) inhield dat Meropa zich voor een periode van drie jaar na de overdracht van de aandelen in H&F verplichtte tot het afdragen aan ISG van 50% van de netto verkoopopbrengst ("net proceed") van de aandelen, in het geval de aandelen in H&F in die periode zouden worden verkocht, en, voorzover het in de periode van drie jaar niet zou komen tot verkoop van aandelen, tot het afdragen aan ISG van 50% van de winst van H&F.
In art. 1.3 van de PSA is "net proceed" als volgt gedefinieerd:
"the purchase price received less the amount of equity contributed to the Company [H&F] from the date hereof until the date of sale, excluding equity arising from the conversion of a subordinated loan the principal amount of thirty-five million six hundred and seventy-one thousand two hundred Dutch Guilders (Dfls 35,671,200,-) with accrued interest against the Company, acquired from STC Scandinavian Trading Company AB on even date herewith (the "additional equity"), increased however with such amount of the aforesaid loan and interest which has not been converted into equity on the date of sale;".
(iii) Op 23 juni 1994 (binnen de in de PSA vastgestelde periode van drie jaar) heeft Meropa aan Fyffes 50% van de aandelen in H&F overgedragen alsmede twee vorderingen uit achtergestelde leningen aan H&F en een vordering op [B] en twee andere fruitvennootschappen.
Op 1 juli 1994 is de STC-lening geconverteerd in eigen vermogen van H&F. Op 5 juli 1994 zijn de verkochte aandelen in H&F aan Fyffes geleverd. Op die datum hebben Meropa en Fyffes een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarbij Meropa aan Fyffes een calloptie op door Meropa nog gehouden aandelen in H&F verleende tot ten hoogste 25% van het geplaatste kapitaal in H&F.
Tegelijk verleende Fyffes aan Meropa een putoptie voor ten hoogste 25% van het aandelenkapitaal van Meropa in H&F. In de opties werd geen vaste prijs voor de aandelen bepaald. De opties zijn niet uitgeoefend.
(iv) Op 30 juni 1997 (na het verlopen van de in de PSA vastgestelde periode van drie jaar) verkocht en leverde Meropa aan Fyffes de rest van de aandelen in H&F.
3.2 Het onderhavige geschil betreft in het bijzonder de uitleg en uitvoering van (art. 1.3 van) de PSA.
ISG c.s. stellen zich, kort gezegd, primair op het standpunt dat Meropa is tekortgeschoten in de nakoming van de PSA en dat [verweerder 1], Cornefruit en Fyffes hebben aangezet tot, meegewerkt aan en geprofiteerd van deze wanprestatie van Meropa. Zij hebben Meropa c.s. en Fyffes in rechte betrokken.
De rechtbank heeft Meropa in verband met de primaire vordering van ISG c.s. veroordeeld tot betaling aan ISG van ƒ 1.000.000,--, met rente en kosten, en de vorderingen voor het overige afgewezen.
In het door ISG c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof, na drie tussenarresten, bij eindarrest (dat nadien op de voet van art. 31 Rv Pro. is hersteld) het vonnis van de rechtbank vernietigd en Meropa veroordeeld tot betaling aan ISG van € 2.026.469,--, met rente en kosten, en de vorderingen voor het overige afgewezen. Een samenvatting van de overwegingen en beslissingen in de bestreden arresten van het hof is gegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 tot en met 3.8.
3.3.1 De onderdelen I, II en VI bevatten tal van uiteenlopende klachten over diverse onderwerpen waarover het hof in de tussenarresten en het eindarrest heeft beslist.
De klachten betreffen in de eerste plaats in het bijzonder de oordelen in het eerste tussenarrest aangaande de wanprestatie van Meropa onder de PSA, de uitleg van de PSA (rov. 4.2), de verwerping van het standpunt van ISG c.s. dat het bedrag van de STC-lening tot het "net proceed" moet worden gerekend (rov. 5.1-5.4), het voorlopig oordeel dat de (waarde van de) putoptie moet worden beschouwd als te behoren tot het "net proceed" (rov. 6.1-6.6), de door het hof, in afwachting van door Meropa te leveren tegenbewijs, bevestigend beantwoorde vraag of de opbrengst van de overgedragen leningen behoort tot het "net proceed" en zijn oordeel dat, als tegenbewijs niet wordt geleverd, van de koopsom moet worden afgetrokken hetgeen Meropa voor de verwerving daarvan heeft betaald (rov. 7.1-7.5), de bewijsopdracht aan ISG c.s. ter zake van haar stelling dat de opbrengst van de aandelenverkoop in juni 1997 tot het "net proceed" moet worden gerekend (rov. 8.1-8.5), alsmede het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat, zoals ISG c.s. hadden gesteld, voor het sluiten van de PSA tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] bij gentlemen's agreement mondeling was overeengekomen dat [betrokkene 1] of ISG na de verkoop van de aandelen H&F aan Meropa (een deel van) die aandelen zou kunnen terugkopen (rov. 12.1-12.4).
Voorts richten de klachten zich in het bijzonder tegen het oordeel in het eindarrest dat ISG c.s. niet zijn geslaagd in het haar terzake van de aandelenoverdracht in juni 1997 opgedragen bewijs (rov. 9.1-9.9), tegen het oordeel in het eindarrest inzake de waardering van de putoptie in samenhang met de calloptie (rov. 10.1-11.2), tegen dat betreffende de aanvullende beoordeling van de gestelde gentlemen's agreement (rov. 16.8-16.9) en tegen het oordeel met betrekking tot de stelling van ISG c.s. dat de met Fyffes in 1994 overeengekomen prijs en voorwaarden voor de verkoop van 50% van de aandelen aanzienlijk te laag respectievelijk onvoordelig zijn geweest en daarin mede wanprestatie van Meropa onder de PSA is gelegen (rov. 16.11-16.12).
3.3.2 Voor zover de onderdelen rechts- en motiveringsklachten bevatten die betrekking hebben op de oordelen van het hof in het eerste tussenarrest en in het eindarrest met betrekking tot de uitleg van de PSA en in het bijzonder de uitleg van het begrip "net proceed" in die overeenkomst, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Het hof heeft terecht de Haviltex-maatstaf aangelegd. Zijn desbetreffende oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hof, tegen de achtergrond van het debat van partijen, alle relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, waaronder de wijze van totstandkoming van de PSA, de bewoordingen van de PSA (over de betekenis waarvan partijen van mening verschillen) en de bedoeling van partijen.
Voor zover de klachten van deze onderdelen betrekking hebben op hetgeen het hof wel en niet tot het "net proceed" heeft gerekend en op zijn beoordeling van de waarde van de put- en calloptie, kunnen de klachten evenmin tot cassatie leiden. Die klachten hebben alle betrekking op oordelen van feitelijke aard en miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan de orde kan komen. Die oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Wel kan worden onderzocht of de voor deze oordelen gegeven motivering begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van ISG c.s. en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.
Voor zover de klachten van deze onderdelen (en met name van onderdeel II) de oordelen van het hof met betrekking tot het niet tot stand gekomen zijn van de door ISG c.s. gestelde gentlemen's agreement bestrijden, falen zij. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn voorts niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd.
Voor het overige missen de klachten van deze onderdelen feitelijke grondslag waar zij berusten op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof, voldoen zij niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een cassatieklacht stelt of missen zij zelfstandige betekenis.
3.4.1 Onderdeel III betreft de zogenoemde bedrogschadeclaim, waarover het hof in rov. 10.1 onder c van het eerste tussenarrest en in rov. 16.5-16.9 en 16.13 van het eindarrest heeft geoordeeld.
Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in. Aan de vordering van ISG c.s. tegen Meropa c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad is ten grondslag gelegd dat Meropa c.s. in januari 1993 jegens ISG onrechtmatig hebben gehandeld door ISG door het geven van een valse voorstelling van zaken of op bedrieglijke wijze te bewegen tot overdracht van de aandelen in H&F, respectievelijk van de STC-lening aan Meropa.
Die vordering op deze grondslag moet worden aangemerkt als subsidiair ingesteld. Immers, de primaire stelling van ISG dat Meropa wanprestatie onder de PSA heeft gepleegd - welk standpunt impliceert dat die overeenkomst dient te worden nagekomen - is zonder nadere toelichting niet verenigbaar met het standpunt dat ISG schade lijdt indien die overeenkomst wordt nagekomen. Dit is mogelijk anders indien ISG bedoelt te stellen dat, indien in rechte komt vast te staan dat de overeenkomst overeenkomstig de daaraan door Meropa, [verweerder 1] en Cornefruit gegeven uitleg moet worden uitgevoerd, zij door de verkoop van de aandelen en de overdracht van de STC-lening schade lijdt, met andere woorden indien de PSA op voor ISG onvoordelige voorwaarden is gesloten. Zoals echter Meropa onbestreden heeft gesteld, was [betrokkene 1] zelf al in de zomer van 1992 van plan zijn via ISG gehouden belang in H&F af te stoten, terwijl voorts bij de onderhandeling over en het redigeren van de PSA, STC en [betrokkene 1] zijn bijgestaan door deskundigen. Vooralsnog moet worden aangenomen dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is. (rov. 10.1 onder c van het eerste tussenarrest).
Het hof blijft bij zijn oordeel dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is (rov. 16.5 van het eindarrest). De door ISG c.s. gestelde misleiding is gebaseerd op veronderstellingen die onvoldoende steun vinden in de stukken, niet voorshands aannemelijk zijn en ook bij gelegenheid van de getuigenverhoren niet zijn bewaarheid (rov. 16.6).
ISG c.s. herhalen het verwijt aan Meropa c.s. dat de structurering van de aandelenverkoop aan Fyffes, in het bijzonder de verkoop in twee afzonderlijke transacties - van 1994 en van 1997 - onrechtmatig jegens hen is geweest. Dat verwijt is in het eerste tussenarrest voorshands ongegrond bevonden, maar ISG c.s. zijn toegelaten te bewijzen dat het anders is. ISG c.s. zijn in dat bewijs niet geslaagd. (rov. 16.7). ISG c.s. beroepen zich in dit verband nog op een faxbericht van [verweerder 1] aan [betrokkene 1] van 11 december 1992.
Enige verplichting tot verkoop van alle aandelen H&F binnen de overeengekomen driejaarsperiode kan uit die fax niet worden afgeleid. (rov. 16.8). ISG c.s. hebben met een beroep op een door [betrokkene 2] afgelegde en getekende verklaring gesteld dat Meropa gehouden was ISG in de gelegenheid te stellen van de te verkopen aandelen 50% terug te kopen en dat zij deze verplichting niet is nagekomen. Uit hetgeen door ISG c.s. is gesteld, blijkt onvoldoende van een dergelijke verplichting, terwijl ook niet duidelijk wordt in hoeverre ISG c.s. door het niet-nakomen van die verplichting schade hebben geleden (rov. 16.9). De conclusie is dat van een onrechtmatige daad van Meropa c.s. geen sprake is (rov. 16.13).
3.4.2 Onderdeel III.1 klaagt dat het hof de vordering van ISG c.s. tegen Meropa c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad ten onrechte heeft beperkt tot een vordering op grond van bedrog en, in strijd met art. 24 Rv Pro., niet tevens heeft beoordeeld op grondslag van dwaling in de zin van art. 6:228 BW Pro.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft deze, door ISG c.s. in de stukken van het geding als bedrogschadeclaim aangeduide, vordering klaarblijkelijk opgevat als beperkt tot een vordering op grond van bedrog, zoals blijkens de gedingstukken ook Meropa c.s. de vordering hebben opgevat. Deze, aan het hof voorbehouden, uitleg van de stellingen van ISG c.s. is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat ISG c.s. aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd dat Meropa c.s. in januari 1993 jegens ISG onrechtmatig hebben gehandeld door ISG door het geven van een valse voorstelling van zaken of op bedrieglijke wijze te bewegen tot overdracht van de aandelen in H&F, respectievelijk van de STC-lening aan Meropa.
3.4.3 Onderdeel III.2 klaagt onder meer dat het hof in rov. 10.1 onder c van het eerste tussenarrest ten onrechte de primaire vordering van ISG c.s. tot nakoming van de PSA, dan wel tot schadevergoeding wegens wanprestatie onder de PSA, niet verenigbaar heeft geacht met de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wegens bedrog (de bedrogschadeclaim) zonder vernietiging van de PSA. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat een vordering tot schadevergoeding wegens bedrog bij het aangaan van een overeenkomst kan bestaan naast een vordering tot nakoming van of schadevergoeding wegens wanprestatie ter zake van die overeenkomst. Het hof heeft overwogen dat die vorderingen verenigbaar kunnen zijn als de PSA op voor ISG c.s. onvoordelige voorwaarden is gesloten.
In deze overwegingen ligt besloten dat het hof voor dat geval de bedrogschadeclaim niet louter als subsidiaire vordering heeft aangemerkt, maar de vraag onder ogen heeft gezien of bij toewijzing van de vordering tot nakoming of tot schadevergoeding wegens wanprestatie tevens de vordering tot schadevergoeding wegens bedrog kan worden toegewezen. Het heeft evenwel (in het eerste tussenarrest vooralsnog en in het eindarrest definitief) geoordeeld dat van bedrog van de zijde van Meropa c.s. geen sprake is.
3.4.4 De overige klachten van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5.1 De onderdelen IV.2.1 en IV.2.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof bij zijn beslissingen (in rov. 8.5 van het eerste tussenarrest, rov. 14 van derde tussenarrest en in rov. 9.1-9.9 en 18.2 van het eindarrest) met betrekking tot het (geleverd zijn van het) bewijs van de gestelde wanprestatie art. 21 en Pro 22 Rv. heeft miskend door niet (ambtshalve) gemotiveerd aan de, volgens ISG c.s., weigerachtige en nalatige proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes nadelige gevolgen te verbinden voor de procespositie van die partijen.
De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.
Het staat de rechter vrij om aan het niet voldoen aan de in art. 21 en Pro 22 Rv. bedoelde verplichtingen de gevolgen te verbinden die hij geraden acht. In cassatie kan niet erover worden geklaagd dat het hof niet (ambtshalve) aan de proceshouding van Meropa c.s. en Fyffes de gevolgen heeft verbonden die ISG c.s., voor het eerst in cassatie, hebben bepleit.
3.5.2 De onderdelen IV.3-IV.3.3 richten zich tegen rov. 7-12 van het derde tussenarrest. Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.
ISG c.s. zijn toegelaten door getuigen te bewijzen dat, kort gezegd, Meropa en Fyffes reeds voor of omstreeks juni 1994 overeenstemming hebben bereikt over verkoop aan Fyffes van alle aandelen in H&F.
ISG c.s. wensen dat bewijs mede door bescheiden te leveren. (rov. 7). De bescheiden waarvan overlegging/inzage wordt gevorderd, worden door ISG c.s. omschreven als: "alle stukken van welke aard ook, inclusief maar niet beperkt tot alle tussen(adviseurs/vertegenwoordigers van) Meropa en (adviseurs/vertegenwoordigers van) Fyffes respectievelijk Fyffes B.V. gewisselde correspondentie (...) - al dan niet interne - memo's en rapporten, alle agenda's van bestuursvergaderingen, alle notulen van bestuurs- en/of aandeelhoudersvergaderingen van Meropa, Fyffes respectievelijk Fyffes B.V., dan wel andere bescheiden die betrekking hebben op, dan wel verband houden met of verwijzen naar de in de periode september 1992 tot en met juni 1994 gevoerde gesprekken, onderhandelingen en besluitvorming inzake de - voorgenomen - gehele of gedeeltelijke overname van (de aandelen in) H&F". (rov. 8). ISG c.s. gronden haar verzoek op art. 162 en Pro 843a Rv. Meropa c.s. en Fyffes hebben het verzoek gemotiveerd bestreden. (rov.9).
Ad artikel 162 Rv Pro. Zoals Fyffes terecht heeft aangevoerd, is dit artikel niet zonder meer van toepassing voorzover het Fyffes Plc, een Ierse in Ierland gevestigde vennootschap, betreft. Ook overigens bestaat geen aanleiding gebruik te maken van de bevoegdheid uit hoofde van de onderhavige bepaling. Nog afgezien van de omstandigheid dat de wettelijke bewaartermijn ten aanzien van de uit 1994 en de daaraan voorafgaande jaren daterende bescheiden waarop artikel 162 Rv Pro. betrekking heeft, is verstreken, is er geen enkele aanwijzing dat die bescheiden melding maken van of verwijzen naar de door ISG c.s. gestelde afspraken over aankoop-in-beginsel van alle aandelen in H&F. Het komt ook uitermate onwaarschijnlijk voor dat, indien dergelijke afspraken al zouden zijn gemaakt, deze op enigerlei wijze hun neerslag in de boekhouding van Fyffes en/of Meropa hebben gevonden. (rov. 10).
Ad artikel 843a Rv. Aan een van de voorwaarden voor toewijzing van een op dit artikel gegrond verzoek, te weten dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde stukken, is niet voldaan.
De in rov. 8 weergegeven omschrijving door ISG c.s. van de stukken waarvan overlegging/inzage wordt verzocht is zo ruim en zo weinig specifiek, dat zij betrekking heeft op alle bescheiden uit de periode september 1992 tot en met juni 1994 waarover Meropa en Fyffes beschikken. Voorzover ISG c.s. alleen het oog hebben op stukken die betrekking hebben op de overname van alle of een deel van de aandelen in H&F - helemaal duidelijk wordt dat niet uit de omschrijving - is dat niet een voldoende specificatie van die stukken maar veeleer een aanwijzing dat het om een zogenaamde fishing expedition gaat. Daarmede komt het verzoek in strijd met artikel 843a Rv. omdat met de daarin opgenomen beperkingen juist wordt beoogd een dergelijke fishing expedition te voorkomen. ISG c.s. zelf geeft er ook blijk van te beseffen dat het niet om bepaalde, haar bekende, stukken gaat waar zij in de op het verzoek gegeven toelichting onder meer schrijft dat "overlegging/inzage van bescheiden (vrijwel) de enige mogelijkheid biedt om eventuele getuigenverklaringen op hun juistheid te verifiëren respectievelijk om de door ISG c.s. te bewijzen feiten en omstandigheden boven water te krijgen". (rov. 11).
Het verzoek gegrond op artikel 843a Rv. moet worden afgewezen. Daarbij wordt mede in aanmerking dat ter gelegenheid van het getuigenverhoor van [getuige 1] voor het hof op 20 oktober 2005 een afschrift van de gedeelten uit de notulen van de bestuursvergaderingen van Fyffes Plc, voorzover betrekking hebbende op de in 1994 gesloten transacties is overgelegd, voorzien van notariële verklaringen over de volledigheid van die gedeelten. (rov. 12).
3.5.3 Onderdeel IV.3.1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (in rov. 10) dat er geen aanwijzing is dat de bedoelde bescheiden melding maken van de door ISG c.s. gestelde afspraken. Het onderdeel faalt.
Het hof mocht het verzoek van ISG c.s. tot het geven van een bevel op de voet van art. 162 Rv Pro. afwijzen op grond van zijn - in cassatie niet bestreden - oordeel dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de bedoelde bescheiden melding maken van de door ISG c.s. gestelde afspraken, en dat zulks zelfs uitermate onwaarschijnlijk is.
3.5.4 Onderdeel IV.3.2 klaagt dat het hof (in rov. 11) een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat voor toewijsbaarheid van een verzoek op grond van art. 843a Rv. is vereist dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde bescheiden, en dat zijn oordeel onbegrijpelijk is dat sprake zou zijn van een fishing expedition. De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit feitelijk oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
3.5.5 De onderdelen IV.4.-IV.4.2 richten zich tegen rov. 6 van het derde tussenarrest, waarin het hof, in het kader van het verzoek van ISG c.s. op grond van art. 4 van Pro de Verordening (EG) 1206/2001 van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Bewijsverordening) een rogatoire commissie te gelasten, heeft overwogen dat het door ISG c.s. gedane voorstel in het formulier op te nemen dat de in Ierland te horen getuige [getuige 2] zal worden geïnstrueerd relevante stukken naar het getuigenverhoor mee te nemen, niet wordt gevolgd, mede in verband met de afwijzing van het verzoek om overlegging/inzage van bescheiden.
3.5.6 Onderdeel IV.4.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel eraan heeft voorbijgezien dat het als het verzoekende gerecht niet bevoegd was te oordelen en te beslissen op een verzoek om een bewijsverkrijgingsbevel van het aangezochte gerecht tot het overleggen door de te horen getuige van bewijsmateriaal. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat het niet de bevoegde rechter was om op zodanig - ook niet aan hem voorgelegd - verzoek te beslissen, maar naar Nederlands recht geoordeeld dat geen aanleiding bestond in het bewuste formulier op te nemen dat de getuige zou moeten worden geïnstrueerd stukken naar het getuigenverhoor mee te nemen. Daartoe was het hof bevoegd.
3.5.7 Onderdeel IV.4.2 klaagt dat het hof, door de afwijzing van het verzoek te baseren op de afwijzing van het verzoek van ISG c.s. tot overlegging van stukken op grond van art. 162 en Pro art. 843a Rv., bij zijn oordeel heeft miskend dat het aangezochte gerecht in Ierland een dergelijk verzoek op grond van art. 10 lid 2 Bewijsverordening Pro moet beoordelen aan de hand van zijn nationale recht. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat het de aangezochte Ierse rechter is die overeenkomstig Iers recht de rogatoire commissie moet uitvoeren. Het hof heeft terecht naar Nederlands recht beoordeeld of reden bestond aan het verzoek van ISG c.s. te voldoen de getuige te instrueren tot overlegging van stukken, heeft geoordeeld dat daartoe geen aanleiding bestond en heeft zodanig verzoek niet aan de Ierse rechter gedaan. Van strijd met art. 10 lid 2 Bewijsverordening Pro is dan ook geen sprake.
3.6 De overige klachten van onderdeel IV en de klachten van de onderdelen V, VII en VIII kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep van Meropa c.s.
Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt ISG c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Meropa c.s. begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Fyffes c.s. begroot op € 6.261,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 november 2011.