ECLI:NL:PHR:2018:715

Conclusie

Nr. 16/03186

Zitting: 27 maart 2018

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 30 oktober 2015 door het gerechtshof Den Haag niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Namens de benadeelde partij heeft mr. De Klerk, advocaat te Den Haag, bij schrijven van 27 februari 2017 een schriftuur ingediend. Het is de vraag of het in die schriftuur gestelde bespreking behoeft. Van Dorst geeft als algemene regel dat de benadeelde partij zich binnen het kader van de strafzaak in cassatie alleen kan laten gelden ‘als het hof in zijn einduitspraak over de civiele vordering heeft beslist’.^[1]Of die regel, zo algemeen gesteld, op zou moeten gaan, heb ik eerder betwijfeld.^[2]Maar ik meen dat het in zaken als de onderhavige wel in de rede ligt af te zien van een beoordeling van de door benadeelde partij opgeworpen rechtspunten. Met de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het ingestelde hoger beroep is gegeven dat het hof niet over een rechtspunt heeft beslist dat uitsluitend de vordering van de benadeelde partij betreft. Derhalve kom ik niet toe aan een beoordeling van de door de benadeelde partij opgeworpen rechtspunten.^[3]

4. Ambtshalve vraagt voorts de ontvankelijkheid van het door de verdachte ingediende cassatieberoep de aandacht. Het bij verstek gewezen arrest dateert van 30 oktober 2015. Het beroep in cassatie is eerst ingesteld op 13 juni 2016, door een administratief ambtenaar bij het gerechtshof Den Haag, op basis van een schriftelijke bijzondere volmacht verstrekt door mr. M.C. van Linde. Dat doet de vraag rijzen of het cassatieberoep ontvankelijk is. Het hoger beroep is ingesteld door een ambtenaar ter griffie van de rechtbank Rotterdam, eveneens op basis van een schriftelijke bijzondere volmacht, verstrekt door mr. G.W. van der Zee. Ingevolge art. 450, derde lid, Sv wordt aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een griffiemedewerker, tot het voor de verdachte aanwenden van een rechtsmiddel slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld, voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. Ingevolge het vijfde (voorheen vierde^[4]) lid geldt de uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde als een uitreiking in persoon aan de verdachte.^[5]Ik kan uit de stukken evenwel niet afleiden dat de oproeping op de voet van art. 408a Sv aan de gemachtigde is betekend. Tegen die achtergrond ga ik ervan uit dat zich de in art. 432, eerste lid onder a, Sv genoemde omstandigheid niet voordoet. Nu de verdachte verder, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, aldaar niet is verschenen en zich voorts geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de verdachte bekend was, behoefde het cassatieberoep tegen de einduitspraak in hoger beroep niet binnen veertien dagen na die uitspraak te worden ingesteld en is het cassatieberoep ontvankelijk.^[6]

5. Het
middelklaagt dat art. 52 (ik begrijp: art. 51 (oud)) Sv en art. 588a, eerste lid, onder c, Sv geschonden zijn. De toelichting stelt dat blijkens de akte instellen hoger beroep en de daaraan gehechte machtiging op 2 februari 2015 hoger beroep is ingesteld door mr. G.W. van der Zee. En dat de raadsvrouw in die machtiging heeft verzocht haar in het systeem op te nemen als advocaat van de verdachte. Uit de stukken zou blijken dat een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep werd verzonden aan de verkeerde raadsman, te weten mr. M.P. de Klerk in Den Haag. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2015 volgt, aldus de steller van het middel, dat mr. De Klerk de advocaat van de benadeelde partij is. In het licht van deze gang van zaken zou art. 51 (oud) Sv niet zijn nageleefd.

6. Uit de stukken kan worden afgeleid dat hoger beroep is ingesteld door [betrokkene 1], ambtenaar ter griffie van de rechtbank Rotterdam, tegen het door de politierechter in die rechtbank op 19 januari 2015 in deze zaak gewezen vonnis. Aan de akte is een fax houdende een schriftelijke bijzondere volmacht van 2 februari 2015 gehecht die is verzonden door mr. G.W. van der Zee. Die bevat (met weglating van verwijzingen) de volgende tekst:

‘
Onderwerp

Hoger beroep vonnis politierechter

(…)

Door mijn cliënt [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1977, wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats] , ben ik bepaaldelijk gevolmachtigd tot het Instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de Politierechter te Rotterdam van 19 januari 2015, bekend bij u onder parketnummer (…).

Ik verzoek u, en machtig u hiertoe uitdrukkelijk, om dit beroep in te dienen.

Mijn cliënt, [verdachte] , stemt in met het door u aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep.

De toezending (van het afschrift) van de oproeping van de appeldagvaarding kan naar het adres van mijn cliënt te weten: [a-straat 1] te [woonplaats] .

Graag ontvang ik een afschrift van de appelakte.

Tevens verzoek ik u mij als raadsvrouw In het systeem op te nemen.’

7. De daaropvolgende dag heeft mr. Van Linde per fax nog een bericht nagestuurd, waarin staat:

‘In bovengenoemde zaak verzocht mijn kantoorgenote mr G.W. van der Zee gisteren middels een machtiging via de fax hoger beroep in te stellen.

Per abuis was in deze brief een onjuist adres vermeldt voor de toezending van een afschrift van de appeldagvaarding. Het juiste adres is: [b-straat 1] , [woonplaats] .’

8. Het hof heeft in het arrest waar het cassatieberoep zich tegen richt overwogen:

‘Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte heeft niet een schriftuur met grieven tegen het vonnis ingediend. Evenmin heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.’

9. De klacht in het middel betreffende de schending van art. 588a, eerste lid, onder c, Sv is in de toelichting niet nader uitgewerkt, maar leent zich ook zonder verdere toelichting voor onderzoek in cassatie. Art. 588a Sv luidt, voor zover van belang:

‘1. In de navolgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres: (…) c. indien door of namens de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland is opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.

2 . De verdachte kan in het adres, bedoeld in het eerste lid, wijziging brengen door een verklaring in persoon af te leggen bij het openbaar ministerie bij hetwelk de zaak in behandeling is.

3. Verzending van een afschrift als bedoeld in het eerste lid kan achterwege worden gelaten indien: a. het opgegeven adres gelijk is aan het adres waaraan de dagvaarding of oproeping ingevolge artikel 588 moet worden uitgereikt; b. de verdachte, nadat hij bij een eerdere gelegenheid als bedoeld in het eerste lid een adres heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, bij een volgende gelegenheid uitdrukkelijk te kennen geeft dit adres niet te willen handhaven; c. de dagvaarding of oproeping inmiddels aan de verdachte in persoon dan wel aan een andere persoon als bedoeld in artikel 588, derde lid, onder b, is uitgereikt.’

10. Uit de stukken van het geding blijkt dat geprobeerd is de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep te betekenen aan het adres, [b-straat 1] , dat mr. Van Linde heeft doorgegeven. Strikt genomen kan worden geredeneerd dat dit niet het adres is dat bij het instellen van hoger beroep is doorgegeven, aangezien mr. Van der Zee aanvankelijk het adres [a-straat 1] heeft opgegeven. Naar het mij voorkomt faalt de klacht, als het middel daarover bedoelt te klagen, reeds omdat de verdachte geen redelijk belang heeft bij deze klacht. Gelet op de redactie van art. 588a Sv was de daar geformuleerde verplichting nageleefd als een afschrift naar het aanvankelijk opgegeven adres was verzonden. Dat rekening is gehouden met het herstel van een vergissing door een advocaat van hetzelfde kantoor kan er niet toe leiden dat een klacht over het niet naleven van dit artikel, dat er toe strekt te bevorderen dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kan maken, slaagt. En dat niet met het sturen van een brief is volstaan, maar geprobeerd is de dagvaarding aan dat adres te betekenen kan, nu deze wijze van informeren met meer waarborgen is omgeven, evenmin cassatie rechtvaardigen. In dat verband kan nog gewezen worden op het derde lid, onder a, waaruit kan worden afgeleid dat het betekenen van de dagvaarding of oproeping op hetzelfde adres de verplichting tot het verzenden van een afschrift doet vervallen.

11. De centrale klacht van het middel is dat artikel 51 (oud) Sv niet is nageleefd, omdat aan mr. Van der Zee geen afschrift van de dagvaarding in hoger beroep is toegezonden. Artikel 51 Sv bepaalde ten tijde van de behandeling van het hoger beroep, voor zover in deze van belang: ‘Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht ontvangt de raadsman (…) onverwijld afschrift’.^[7]Dat recht op afschrift heeft evenwel alleen de raadsman die zich in hoger beroep als zodanig gesteld heeft. In de fax met de schriftelijke bijzondere volmacht heeft mr. Van der Zee de wens uitgesproken om als raadsvrouw in het systeem opgenomen te worden. Brengt dat mee dat zij zich als raadsvrouw gesteld heeft en recht had op een afschrift van de appeldagvaarding?

12. Regel is dat de raadsman zich stelt aan de hand van een stelbrief. Die wordt, als het om de berechting in appel gaat, gewoonlijk gezonden naar de strafgriffie van het hof. Art. 39 Sv bevatte tot voor kort (en ten tijde van het instellen van appel door mr. Van der Zee) ook een daarmee overeenkomend voorschrift.^[8]Indien een dergelijke stelbrief gezonden is naar het hof, uit de stukken niet blijkt dat aan de raadsman een afschrift van de appeldagvaarding is gestuurd, en noch de verdachte noch diens raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, wordt gecasseerd.^[9]Maar ook in een geval waarin de brief aan de strafgriffie van de rechtbank gericht was, heeft Uw Raad wel aangenomen dat de raadsman zich had gesteld.^[10]Een e-mailbericht gericht aan het ressortsparket bracht daarentegen niet mee dat de raadsvrouw zich had gesteld.^[11]

13. Een schriftelijke kennisgeving is daarbij geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend.^[12]Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat het instellen van appel namens de verdachte niet meebrengt dat de raadsman zich voor de behandeling in hoger beroep heeft gesteld.^[13]Uit het indienen van een appelschriftuur daarentegen wordt wel afgeleid dat de raadsman zich heeft gesteld.^[14]En Uw Raad neemt ook aan dat een raadsman zich heeft gesteld als blijkt van een verzoek dat de raadsman in verband met de berechting van de zaak aan het hof heeft gericht.^[15]Zelfs een verzoek aan de rechtbank kan (onder omstandigheden) wellicht meebrengen dat de raadsman zich voor de behandeling in hoger beroep heeft gesteld.^[16]Ook uit een door de voorzitter van het hof verleende last tot toevoeging wordt afgeleid dat een raadsman zich heeft gesteld.^[17]Datzelfde geldt voor een brief van een raadsman aan de strafgriffie van het hof die inhoudt dat hij de Raad voor de Rechtsbijstand zal verzoeken hem als raadsman aan de verdachte toe te voegen om hem ter terechtzitting in hoger beroep ter zijde te staan.^[18]

14. In HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3320,
NJ2016/18 m.nt. Schalken onder
NJ2016/20 is Uw Raad in een opmerking ten overvloede ingegaan op de vraag of ingevolge art. 51 (oud) Sv een afschrift van de appeldagvaarding moet worden gezonden naar een advocaat die in een brief houdende een schriftelijke bijzondere volmacht tot het instellen van hoger beroep (namens de verdachte) heeft verzocht om toezending van het afschrift van de appeldagvaarding aan zijn kantooradres. Uw Raad overwoog:

‘2.8.1. Hoewel de middelen niet betogen dat ingevolge art. 51 Sv een afschrift van de appeldagvaarding had moeten worden verzonden aan mr. Maliepaard, vindt de Hoge Raad aanleiding dienaangaande het volgende op te merken.

2.8.2. Art. 38, eerste lid, Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, geldt de keuze van een raadsman - evenals ingevolge art. 43, eerste lid, Sv de toevoeging van een raadsman - voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (vgl. HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1192, NJ 1998/784). Ingevolge art. 39, eerste lid, Sv geeft de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan de griffier of, als dat nog niet het geval is, aan de betrokken hulpofficier.

2.8.3. De regeling van art. 39 Sv moet worden beschouwd als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend.

2.8.4. De appelakte waarin is vermeld dat namens de verdachte door een advocaat het rechtsmiddel is aangewend, is evenwel niet als een dergelijk stuk aan te merken. Uit de enkele omstandigheid dat namens een verdachte door een advocaat een rechtsmiddel is ingesteld, kan immers niet worden afgeleid dat die advocaat de verdachte ook bij de daaropvolgende behandeling als raadsman zal bijstaan (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161). Daaruit volgt dat een door een advocaat verleende schriftelijke volmacht om namens de verdachte een rechtsmiddel in stellen evenmin als zodanig stuk kan gelden, ook niet indien die volmacht het verzoek bevat om een afschrift van de appeldagvaarding aan het kantooradres van de advocaat te zenden.’

15. De vraag is of het anders ligt als de advocaat (zoals in casu) in de fax houdende de schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffier van de rechtbank tevens heeft verzocht ‘mij als raadsvrouw in het systeem op te nemen’. De eerste vraag die daarbij gelet op voormeld arrest rijst, is of uit deze bewoordingen blijkt ‘dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman’. Naar het mij voorkomt is dat het geval. De behandeling in eerste aanleg is voorbij. De raadsvrouw verstuurt een schriftelijke bijzondere volmacht om hoger beroep in te stellen. Daarmee is haar bemoeienis met de zaak in beginsel afgelopen. Een enkel verzoek om toezending van de appeldagvaarding brengt daar geen verandering in. Dat verzoek kan ook ertoe strekken geïnformeerd te worden teneinde eventueel met de verdachte tot nieuwe afspraken over (in hoger beroep) te verlenen rechtsbijstand te komen. Uit een verzoek om ‘als raadsvrouw’ in het systeem opgenomen te worden, vloeit naar het mij voorkomt echter wel voort dat de verdachte voor de berechting in appel van rechtsbijstand is voorzien. Mr. Van der Zee gaf met deze zin te kennen ‘als raadsvrouw’ een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep te willen ontvangen; niet als een advocaat die mogelijk weer de raadsvrouw van de verdachte zou worden. De enkele omstandigheid dat de mededeling van de raadsvrouw aan de (griffie van de) rechtbank is gericht, behoeft daarbij geen beletsel te zijn om aan te nemen dat zij zich gesteld heeft, zo kan uit eerdere rechtspraak worden afgeleid.^[19]

16. De tweede vraag is of aanvaard kan worden dat de raadsman of -vrouw (hierna: raadsman) zich stelt in de fax waarin hij een schriftelijke bijzondere volmacht tot het instellen van hoger beroep verleent. In de overwegingen in HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3320,
NJ2016/18 die in het voorgaande zijn geciteerd, sluit Uw Raad deze mogelijkheid niet met zoveel woorden uit. Uw Raad geeft wel aan dat een door een advocaat verleende schriftelijke volmacht om namens de verdachte een rechtsmiddel in stellen niet kan gelden als een stuk waaruit blijkt dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, ‘ook niet indien die volmacht het verzoek bevat om een afschrift van de appeldagvaarding aan het kantooradres van de advocaat te zenden’. Dat laat, naar het mij voorkomt, de mogelijkheid open dat een fax houdende een schriftelijke bijzondere volmacht waarin de advocaat zich tevens met zoveel woorden als raadsman stelt, wel als een zodanig stuk kan gelden.^[20]

17. Zijn er inhoudelijke redenen om te aarzelen bij deze koppeling van het zich als raadsman stellen aan de schriftelijke bijzondere volmacht die door de advocaat aan de medewerker van de griffie wordt verstrekt? Zelf zie ik drie argumenten die tot aarzeling zouden kunnen leiden. Het eerste is dat het in het algemeen gesproken wenselijk zou kunnen worden geacht dat de verdachte, jegens wie in eerste aanleg een vonnis is gewezen waartegen hij een rechtsmiddel wil aanwenden, zoveel mogelijk de gelegenheid krijgt zich nog eens te bezinnen op zijn keuze van raadsman. Als de raadsman zich bij het aanwenden van appel in één moeite door kan stellen, wordt dat — zo zou de gedachte kunnen zijn — niet bevorderd. Het behoud van een (fysieke) scheiding tussen de schriftelijke bijzondere volmacht en de stelbrief brengt naar het mij voorkomt echter niet mee dat deze gelegenheid wezenlijk wordt vergroot.

18. Een tweede argument kan zijn dat de constructie waarin de raadsman zich gekoppeld aan een schriftelijke bijzondere volmacht stelt, afwijkt van de constructie waarin de appelschriftuur wordt gezien als bewijs dat de raadsman zich stelt. De appelschriftuur wordt niet gebruikt als stelbrief, maar om klachten over het vonnis of de berechting in eerste aanleg te formuleren en wensen op te geven voor de behandeling in appel. De schriftelijke bijzondere volmacht is niet gericht aan het hof, en uit de volmacht blijkt ook nog niet van enige inhoudelijke bemoeienis met de behandeling in hoger beroep. Ook bij dit bezwaar rijst evenwel de vraag of het (voldoende) zwaarwegend is. De regel van art. 39, eerste lid, Sv die ten tijde van het instellen van hoger beroep in deze strafzaak nog in de wet stond, bevatte slechts ‘een ordemaatregel’, zoals Uw Raad het in de onder 14 geciteerde overwegingen formuleert. Wat de doorslag gaf, was of uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kon blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien was van rechtsbijstand door een raadsman.

19. Een derde argument kan gelegen zijn in de consequenties die aanvaarding van deze mogelijkheid voor de organisatie van de rechtspraak kan hebben. Nu is nog regel (al staat die niet meer in de wet, zie verderop) dat de advocaat zich in hoger beroep met een afzonderlijke brief stelt. Als het voor de advocaat mogelijk wordt om zich gekoppeld aan de schriftelijke bijzondere volmacht tot het aanwenden van hoger beroep meteen als raadsman te stellen, kan dat wel eens veranderen. Een gevolg hiervan zou kunnen zijn dat een substantieel deel van de advocaten zich op deze wijze in hoger beroep als raadsman gaat stellen. Het is evenwel geen uitgemaakte zaak of dat uit oogpunt van een goede strafrechtspleging nadelig is. Uit de rechtspraak die in de eerste noten bij deze conclusie is weergegeven, blijkt dat het voorkomt dat een stelbrief in het ongerede raakt. Dat komt wellicht mede omdat die stelbrief ook geen andere functie heeft. Op een stuk dat een machtiging tot het instellen van hoger beroep bevat, wordt misschien wel beter gepast. Daarbij is het, als de advocaat zich al gekoppeld aan de schriftelijke bijzondere volmacht als raadsman stelt, meteen duidelijk wie de verdachte in appel bijstaat. Ook dat kan aantrekkelijk zijn.

20. Wat voor enige aarzeling zou kunnen zorgen, is dat de door de advocaat aan de griffiemedewerker verstrekte schriftelijke bijzondere volmacht door Uw Raad is aanvaard op basis van passages in de wetsgeschiedenis.^[21]Staat die toch wat wankele basis toe dat de raadsman zich tegelijk met het verlenen van de volmacht ook nog kan stellen? In dat verband is van belang dat deze wijze van instellen van een rechtsmiddel inmiddels — impliciet — erkenning heeft gevonden in de wet. De wet regelt de mogelijkheid om de volmacht over te dragen door middel van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening.^[22]Daarbij is ook gedacht aan de door de advocaat verstrekte volmacht.^[23]In het toekomstige wetboek komt aan deze wijze van instellen van rechtsmiddelen vermoedelijk zelfs de centrale plaats toe.^[24]Daarmee is niet gezegd dat Uw Raad zich daar naar zou moeten richten. Anderzijds behoeven te verwachten ontwikkelingen ook geen beletsel te zijn om deze wijze van stellen toe te laten.

21. Al met al staan de overwegingen die in HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3320,
NJ2016/18 zijn geformuleerd en de argumenten die daaraan ten grondslag liggen er naar het mij voorkomt niet aan in de weg, aan te nemen dat mr. Van der Zee zich in casu gekoppeld aan de schriftelijke bijzondere volmacht in hoger beroep als advocaat heeft gesteld. De vraag die nog resteert, is of de rechtsregels die Uw Raad in HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250 heeft geformuleerd een argument vormen om anders te beslissen.

22. In laatstgenoemd arrest heeft Uw Raad aangegeven welke consequenties voor het zich stellen van advocaten worden verbonden aan het in werking treden van de wet van 17 november 2016,
Stb. 476:

‘
2.5.2. De Hoge Raad heeft het eerste lid van art. 39 (oud) Sv aldus uitgelegd dat het een ordemaatregel bevat en dat een schriftelijke kennisgeving geen noodzakelijke voorwaarde vormt om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161, rov. 3.2.2). Dat neemt niet weg dat een advocaat die verzuimt voor de desbetreffende aanleg bedoelde schriftelijke kennisgeving te doen - volgens de wetsgeschiedenis "een niet noemenswaardigen last" - het gevaar loopt "door de bij de zaak betrokken autoriteiten aanvankelijk niet als de raadsman van de verdachte te worden erkend en behandeld" (Kamerstukken II, 1913-1914, 286, nr. 3, p. 72) en dat hij als gevolg daarvan niet op de voet van art. 51 (oud) (thans art. 48) Sv afschrift ontvangt van de stukken die ter kennis van de verdachte worden gebracht.

2.5.3. Bij de op 1 maart 2017 in werking getreden wet van 17 november 2016, Stb. 476, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige nadere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen, is de regeling van het eerste lid van art. 39 (oud) Sv vervangen door een regeling die inhoudt dat de gekozen raadsman alsook de door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand aangewezen raadsman van hun optreden voor de verdachte kennis geven aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en tevens aan de rechter-commissaris ingeval deze uit hoofde van de art. 181-183 Sv onderzoekshandelingen verricht (art. 38, vijfde lid, en 40, tweede lid, Sv). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet blijkt niet op welke wijze deze kennisgeving aan - kort gezegd - de (hulp)officier van justitie moet worden gedaan en evenmin waarom de (schriftelijke) kennisgeving aan de griffie is vervallen. In het bijzonder blijkt uit de wetsgeschiedenis niet hoe - ingeval de verdachte wordt gedagvaard om terecht te staan - de raadsman kan verzekeren dat hij door de rechter als zodanig wordt erkend en op de hoogte wordt gesteld van de terechtzitting teneinde aldaar zijn (kern)rol te vervullen. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557.) Evenmin voorzien art. 38 en 40 Sv in de verplichting voor de in die bepaling genoemde personen om, indien de zittingsrechter wordt betrokken in de zaak, het desbetreffende gerecht te verwittigen van de kennisgeving van de raadsman.

2.5.4. Dit betekent dat de tegenwoordige regeling licht aanleiding kan geven tot fouten en misverstanden omtrent de vraag of de verdachte is (of werd) bijgestaan door een raadsman en dat daardoor een ordelijk procesverloop in gevaar komt. Uit niets blijkt dat de wetgever dit risico onder ogen heeft gezien en nog minder dat hij dit heeft aanvaard. Daarom moet, gelet op het belang van een goede organisatie van de rechtspleging - waaronder begrepen het belang dat op niet voor misverstand vatbare wijze is vastgelegd dat de verdachte op de terechtzitting zal worden bijgestaan door een raadsman - onder het huidige wetboek en in afwijking van de hiervoor vermelde rechtspraak, worden aangenomen dat een advocaat die heeft verzuimd aan de griffie van het desbetreffende gerecht schriftelijk kennis te geven dat hij bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal optreden als gekozen of aangewezen raadsman van de verdachte, zich niet met vrucht erop kan beroepen dat hij voor de desbetreffende aanleg ten onrechte niet als raadsman is erkend, dus ook niet indien hij wel de in art. 38, vijfde lid, en art. 40, tweede lid, Sv bedoelde kennisgeving aan de (hulp)officier van justitie en/of de rechter-commissaris heeft gedaan. Het kennisgeven van genoemd optreden bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te geschieden bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven - door vermelding van onder meer het parketnummer en, voor zover bekend, het griffie- of rolnummer - op welke zaak het optreden betrekking heeft.

2.5.5. Nu de advocatuur tot dit arrest niet bedacht behoefde te zijn op de onder 2.5.4 geformuleerde regels betreffende het schrijven aan de griffie, ziet de Hoge Raad aanleiding om als overgangsmaatregel een uitzondering op die regels te aanvaarden in gevallen waarin de advocaat zich in de periode van 1 maart 2017 tot 1 oktober 2017 overeenkomstig art. 38, vijfde lid, Sv of art. 40, tweede lid, Sv heeft gesteld bij de hulpofficier van justitie, de officier van justitie of de rechter-commissaris.’

23. Uit deze overwegingen vloeit voort dat de raadsman die in eerste aanleg alleen een kennisgeving heeft gestuurd aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie of de rechter-commissaris, zich er niet met vrucht op kan beroepen dat hij in eerste aanleg niet als raadsman is erkend. Uw Raad omschrijft deze rechtsregel als een afwijking van bestaande rechtspraak. Vertaald naar de overwegingen van HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3320,
NJ2016/18 lijkt dit te betekenen dat deze kennisgeving niet wordt aangemerkt als een stuk waaruit de zittingsrechter dient af te leiden ‘dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman’, ook niet als de kennisgeving zich in het dossier bevindt. De achtergrond van deze rechtsregel is het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.

24. De vraag rijst of de overwegingen die Uw Raad in HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250 formuleert ook op de behandeling in hoger beroep zien. Er zijn enkele aanwijzingen in die richting. Zo spreekt Uw Raad over ‘het desbetreffende gerecht’ en ‘de desbetreffende aanleg’ (rov. 2.5.4, derde zin). En het arrest dat Uw Raad in rov. 2.5.2 noemt (HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182,
NJ2001/161), ziet op de vraag of de appelakte een stuk is waaruit aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman. Dat zou betekenen dat ook in hoger beroep sinds 1 oktober 2017 geldt dat moet ‘worden aangenomen dat een advocaat die heeft verzuimd aan de griffie van het desbetreffende gerecht schriftelijk kennis te geven dat hij bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal optreden als gekozen of aangewezen raadsman van de verdachte, zich niet met vrucht erop kan beroepen dat hij voor de desbetreffende aanleg ten onrechte niet als raadsman is erkend’. Hieruit zou volgen dat ook in hoger beroep geldt dat de raadsman van zijn optreden bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient kennis te geven ‘bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven — door vermelding van onder meer het parketnummer en, voor zover bekend, het griffie- of rolnummer — op welke zaak het optreden betrekking heeft’.

25. De consequenties van een dergelijke wijziging zouden evenwel verstrekkend zijn. Zo is de appelschriftuur niet een ‘separaat schrijven’ waarin de raadsman van zijn optreden kennis geeft. De appelschriftuur strekt ertoe bezwaren tegen het vonnis en eventueel de berechting in eerste aanleg te formuleren en wensen in verband met de berechting in appel naar voren te brengen. De appelschriftuur wordt ingediend bij de griffie van de rechtbank. Als Uw Raad voor ogen had gestaan het geldend recht op dit punt te wijzigen, zou Uw Raad daar, ondanks de voornoemde aanwijzingen, naar ik aanneem explicieter op hebben geattendeerd.

26. Ook wetshistorische redenen maken aannemelijk dat Uw Raad het geldend recht niet zo vergaand heeft willen wijzigen. De regel dat een raadsman als zodanig behoort te worden erkend indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door deze raadsman, sluit aan bij de memorie van toelichting bij art. 39 Sv (oud).^[25]Dat de wetgever de kennisgeving aan de griffie vorig jaar zonder toelichting uit de wet heeft gehaald, duidt er niet op dat de wetgever afscheid heeft willen nemen van deze regel. Als de wetgever had willen breken met deze rechtsregel, zou hij dat — zo kan worden aangenomen — hebben toegelicht. Het ontbreken van een toelichting duidt erop dat de wetgever in de veronderstelling verkeerde dat hij niets wezenlijks veranderde.

27. Daar komt bij dat het recht op dit punt redelijk uitgekristalliseerd is en dat voor zover ik zie in de literatuur geen onvrede bestaat met de stand van het recht op dit punt. Een benadering waarin slechts de advocaat die een stelbrief naar de griffie van het hof heeft gestuurd als raadsman wordt erkend, zou voorts risico’s in verband met art. 6 EVRM in het leven kunnen roepen.^[26]

28. Indien de rechtsregels die Uw Raad in HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250 heeft geformuleerd — zoals ik aanneem en mij juist lijkt — niet van toepassing zijn op de berechting in hoger beroep, staan deze rechtsregels er ook niet aan in de weg dat een advocaat zich gekoppeld aan de schriftelijke bijzondere volmacht stelt als raadsman. Als Uw Raad dat anders ziet, staan deze rechtsregels er ook niet aan in de weg dat mr. Van der Zee zich (begin 2015) op de aangegeven wijze kon stellen als raadsvrouw; de wet die tot het formuleren van deze rechtsregels heeft geleid is pas na het instellen van hoger beroep door mr. Van der Zee in werking getreden (op 1 maart 2017). In dat geval rijst echter wel de vraag of het wenselijk is voor het verleden een wijze van stellen te erkennen die inmiddels niet meer tot de mogelijkheden behoort. Van het beantwoorden van die vraag zie ik in het licht van het door mij in het voorgaande ingenomen standpunt af.

29. Het middel slaagt.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2018:715

Vernietiging en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag wegens onduidelijkheid over rechtsbijstand in hoger beroep

Conclusie

Voetnoten