ECLI:NL:PHR:2024:457

• Datum uitspraak: 26 april 2024
• Publicatiedatum: 23 april 2024
• Zaaknummer: 22/04034
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Rechters: P.J. Wattel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Weigering nultarief BTW en vergrijpboeten wegens betrokkenheid bij BTW-fraude

In deze zaak is de weigering van het nultarief op de omzetbelasting en de opgelegde vergrijpboeten aan de orde. De belanghebbende, een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaande uit [A] BV en [B] BV, verkocht in 2015 en 2016 auto’s aan ogenschijnlijk Hongaarse afnemers, maar deze auto’s werden in werkelijkheid naar Berlijn vervoerd. De Inspecteur weigerde het nultarief op basis van een boekenonderzoek en legde naheffingsaanslagen en vergrijpboeten op. De belanghebbende betwistte de rechtmatigheid van deze besluiten, met name op basis van schending van het recht op een eerlijk proces zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM en artikel 47 van het EU-Handvest. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de verklaringen van de bestuurder van de belanghebbende niet als bewijs mochten worden gebruikt, omdat hij niet was gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. De belanghebbende en de Staatssecretaris hebben cassatieberoep ingesteld, waarbij de reikwijdte van de Salduz-rechtspraak van het EHRM ter discussie staat. De Advocaat-Generaal concludeert dat de weigering van het nultarief geen strafrechtelijke sanctie is, maar een middel tot correcte belastingheffing. De zaak wordt terugverwezen naar een ander Hof voor verdere beoordeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04034

Datum 26 april 2024

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting - april 2015 t/m december 2016

Nrs. Gerechtshof 21/00131; 21/00132

Nrs. Rechtbank 19/1892; 19/1893

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

Fiscale eenheid [X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

1. Inleiding

1.1

De belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaande uit [A] BV en haar 100% dochtervennootschap [B] BV. Zij koopt en verkoopt (tweedehands) auto’s. Zij heeft in 2015 en 2016 auto’s verkocht aan – ogenschijnlijk – de Hongaarse afnemers [G] KFT en [H] KFT. De auto’s zijn echter niet naar Hongarije maar naar Berlijn gegaan. Haar verkoopfacturen vermelden (dus) niet de werkelijke afnemers van de auto’s.

1.2

De Inspecteur heeft een boekenonderzoek bij de belanghebbende ingesteld. Hij heeft naar aanleiding daarvan alsnog het nultarief op de genoemde intracommunautaire transacties geweigerd en daarom over 1 april t/m 31 december 2015 omzetbelasting ad € 134.521 van haar nageheven en daarbij belastingrente ad € 10.911 berekend en een vergrijpboete ad € 67.260 opgelegd (50%). Over het opvolgende tijdvak 2016 heeft hij om dezelfde reden € 203.831 aan omzetbelasting nageheven en daarbij € 8.379 aan belastingrente berekend en een vergrijpboete ad € 101.915 opgelegd (50%).

1.3

Het controlerapport citeert twee verklaringen van [C] , die een van belanghebbendes twee bestuurders/grootaandeelhouders vertegenwoordigde, nl. [D] BV. Voordat hij die verklaringen aflegde is hem steeds meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was (cautie), maar niet dat hij ook recht op rechtsbijstand zou hebben. Bij de tweede verklaring was belanghebbendes belastingadviseur aanwezig.

1.4

In geschil is of het nultarief terecht is geweigerd en of de genoemde verklaringen buiten beschouwing moeten blijven bij de vraag of bewezen is dat de belanghebbende opzet of grove schuld had aan te lage voldoening van omzetbelasting, zulks wegens schending van art. 6 EVRM (
fair trial ), zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in met name diens arrest in de zaak
Salduz v. Turkey .

1.5

Het
Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de verklaringen van de bestuurder buiten beschouwing gelaten omdat hij, toen hij de cautie kreeg, niet tegelijk gewezen is op het recht op bijstand door een advocaat. Als die verklaringen veronachtzaamd worden, heeft de Inspecteur volgens het Hof niet doen blijken dat de belanghebbende opzet kan worden verweten. Het overige bewijs achtte het Hof wel overtuigend voor het subsidiaire verwijt van grove schuld. Het Hof heeft de boeten verlaagd naar 25% van de naheffingen.

1.6

Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. Beide cassatieberoepen stellen de vraag aan de orde naar de reikwijdte van de
Salduz -rechtspraak van het EHRM over het recht van een (aangehouden c.q. voor verhoor opgeroepen c.q. tijdens een boekenonderzoek in het eigen bedrijf gehoorde) verdachte op consultatie- en verhoorbijstand door een advocaat, met name of dat recht ook geldt in het punitieve bestuursrecht zoals bij
tax surcharges , of alleen bij
criminal charges die tot de
hard core of criminal law behoren, althans binnen het strafrecht door het openbaar ministerie en de strafrechter worden afgedaan (
criminal proceedings ). De belanghebbende stelt bovendien dat niet alleen de boeten, maar ook de weigering van het nultarief opgevat moet worden als een
criminal charge in de zin van art. 6 EVRM.

1.7

De Staatssecretaris acht artt. 67f AWR, art. 6 EVRM en de art. 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de EU (Handvest) geschonden door ’s Hofs oordeel dat de genoemde verklaringen buiten beschouwing blijven omdat de bestuurder weliswaar op zijn zwijgrecht, maar niet op het recht op rechtsbijstand is gewezen. Subsidiair acht de Staatssecretaris ‘s Hofs motivering niet begrijpelijk omdat het zijns inziens heeft miskend dat bij het tweede gesprek op 10 januari 2017 wel degelijk rechtsbijstand werd verleend door de belastingadviseur en geen rechtsregel voorschrijft dat verhoorbijstand bij dreigende fiscaal-administratieve beboeting alleen door een advocaat kan worden verleend.

1.8

De belanghebbende stelt zes middelen voor, op de meeste waarvan ik slechts kort inga. Haar middel (iii) stelt dat de verklaringen van haar bestuurder niet alleen van bewijs voor de boetegronden moeten worden uitgesloten, maar ook van bewijs voor de heffing omdat ook weigering van het nultarief een
criminal charge is, zodat de fiscus de bestuurder ook in dat verband had moeten wijzen op het recht op rechtsbijstand. Het verzuim daarvan acht zij ook voor de nultariefweigering in strijd met de art. 6(2) EVRM en 47 en 48 Handvest. Ik begrijp dat zij meent dat daarom het nultarief niet geweigerd kan worden.

1.9

Weigering van het nultarief is mijns inziens echter geen
criminal charge maar een middel tot correcte BTW-heffing, waartoe Nederland verplicht is op grond van het rechtstreeks werkende algemene beginsel van EU-recht dat misbruik en fraude ter zake van EU-recht verboden is, en dat meebrengt dat bij kwade trouw niet voldaan wordt aan de objectieve voorwaarden voor aftrek, vrijstelling of teruggaaf van BTW. Dat blijkt expliciet uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in de zaak
Italmoda (zie 5.23 hieronder), waarin het HvJ – dat bij zijn toepassing van art. 47 EU-Handvest de uitleg moet volgen die het EHRM aan art. 6 EVRM geeft – expliciet overwoog dat weigering van aftrek, vrijstelling of teruggaaf van BTW geen
criminal charge is. De Nederlandse rechter is gebonden aan die uitleg. Wie wist of had moeten weten dat hem geen recht toekomt, kan er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat dat niet-bestaande recht hem toekomt. Ik wijs ook op EHRM
Segame SA v. Frankrijk (zie 5.5 hieronder), waarin het EHRM het algemene belang van correcte belastingheffing benadrukte, en op het gegeven dat procedures over belastingheffing op zichzelf niet onder art. 6 EVRM vallen.

1.1

Uit de EHRM-arresten
Jussila v. Finland, Segame SA v. France en
Chap Ltd v. Armenia (zie 5.2, 5.5 en 5.13 hieronder) volgt dat de eisen die art. 6 EVRM aan een
fair hearing bij een
criminal charge stelt, niet noodzakelijkerwijs in hun
full stringency gelden in zaken die buiten de
hard core of criminal law vallen, zoals in elk geval fiscaal-administratieve beboeting (
tax surcharges ), hoe hoog ook. De zaak
Segame betrof fiscale boeten ad € 1.214.067 en het EHRM achtte art. 6 EVRM niet geschonden. Ook uit de zaak
Chap Ltd volgt dat hoge fiscale boeten onder de
Jussila -versoepeling van de waarborgen van art. 6 EVRM vallen. Uit deze rechtspraak volgt weliswaar niet dat bij voorgenomen bestuurlijke beboeting niet hoeft te worden gewezen op een recht op rechtsbijstand, maar evenmin dat dat wél moet. Het lijkt het EHRM in zijn
fair trial -rechtspraak in strafzaken vooral te gaan om de
overarching beginselen van hoor en wederhoor en
nemo tenetur .

1.11

Het EHRM heeft in
hard core strafzaken een
two step approach ontwikkeld bij de beoordeling van een gestelde schending van een aspect van art. 6 EVRM. Voor het recht op rechtsbijstand(sverwijzing) deed hij dat met name in de moordzaak
Beuze v. Belgium (zie 5.15 hieronder). De eerste stap is vaststelling of een aspect van art. 6 EVRM is geschonden. Zo ja, dan volgt een beoordeling of de procesgang als geheel desondanks als
fair kan worden aangemerkt. Dat hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval en kan tot verschillende uitkomsten leiden in vergelijkbare zaken, zoals in twee Franse zaken over de
audition libre (verhoor na oproep ten burele zonder aanhouding) door de
police judiciaire . In de zaak
Dubois c. France (zie 5.18 hieronder) over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde zag het EHRM geen schending van art. 6 EVRM ondanks verzuim om op recht op rechtsbijstand en zelfs om op het zwijgrecht te wijzen; in de zaak
Wang c. France daarentegen (zie 5.17 hieronder), eveneens over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde, waarin bij de
audition libre evenmin op het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand was gewezen, achtte het EHRM art. 6 EVRM wél geschonden.

1.12

Het EHRM heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of het recht op rechtsbijstand (sverwijzing) ook geldt in de precontentieuze fase van administratieve beboeting die (dus) geen
hard core criminal law is en waarvoor dus de
Jussila -versoepeling van de waarborgen van art. 6 EVRM zou kunnen gelden. Evenmin duidelijk is daardoor of in die precontentieuze fase van een zaak over een (substantiële)
tax surcharge – die dus geen
hard core criminal law is – de rechtsbijstand ook door een accountant of belastingadviseur in plaats van een advocaat verleend kan worden.

1.13

In belanghebbendes geval was geen sprake van uitsluiting, beperking of vertraging, wettelijk, beleidsmatig of feitelijk, van het recht op bijstand door, of van de toegang tot een raadspersoon. Dat was wél het geval in de –
hard core – strafzaken
Salduz ,
Ibrahim a.o. en
Beuze , waarin toegang tot een advocaat en verhoorbijstand minstens tijdelijk of zelfs wettelijk was uitgesloten. De belanghebbende daarentegen was geenszins ‘unable to communicate with a lawyer’ of ‘deprived of the lawyer’s presence during (…) interviews.’ Het stond haar (bestuurder) vrij om de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 te beëindigen of te onderbreken om een raadspersoon naar keuze te raadplegen en om die aanwezig te laten zijn bij de gesprekken. Evenmin was belanghebbendes bestuurder, anders dan
Salduz, Ibrahim en
Beuze , van zijn vrijheid beroofd toen hij gehoord werd, en anders dan
Wang en
Dubois , was hij ook niet opgeroepen voor een verhoor op het politiebureau of op de belastinginspectie. Het onderzoek en de gesprekken vonden in de eigen bedrijfsruimte van de belanghebbende plaats en betroffen in de eerste plaats de heffing van de belasting. Bovendien werd belanghebbendes bestuurder tijdens het gesprek van 10 januari 2017 bijgestaan door een belastingadviseur. Haar bestuurder bevond zich tijdens die gesprekken dus niet ‘de manière analogue à un suspect placé en garde à vue, dans une situation asymétrique’, zulks te minder tijdens het gesprek op 10 januari 2017, toen hij werd bijgestaan door de belastingadviseur.

1.14

Omdat in casu geen sprake is van
hard core strafrecht, noch van enige beperking van de mogelijkheden tot toegang tot een raadspersoon of tot verhoorbijstand, noch van een
situation asymétrique vergelijkbaar met detinering, noch van een kwetsbare verdachte zoals een minderjarige, biedt de genoemde EHRM-rechtspraak in
hard core strafzaken weinig gezichtspunten voor ons geval, waarin zich hoogstens een verzuim voordoet doordat de boekenonderzoeker op 26 augustus 2016 mogelijk tegelijk met de cautie ook op het recht op rechtsbijstand had moeten wijzen. Bij het gesprek op 10 januari 2017 was dat mijns inziens niet vereist omdat de belanghebbende toen werd bijgestaan door een raadspersoon van haar keuze.

1.15

Ik meen dat het niet voor de hand ligt dat het EHRM zijn
Jussila -versoepeling van de waarborgen ex art. 6 EVRM zou willen uitstrekken tot het recht op toegang tot een raadspersoon en het recht op verhoorbijstand in zaken die weliswaar geen
hard core criminal law zijn, maar die, gezien de hoogte van de administratieve boete, evenmin
petty offences zijn. Ik vermoed dat het EHRM een waarborg van art. 6 EVRM geschonden zou achten doordat bij het gesprek van 26 augustus 2016 wel de cautie maar niet het recht op verhoorbijstand werd meegedeeld. Daarmee kan de procedure echter nog niet als
unfair worden aangemerkt, en te minder meteen geconcludeerd worden dat de litigieuze verklaringen uitgesloten zouden moeten worden van het bewijs, nu geenszins uitgesloten is dat de procedure als geheel toch als
fair hearing beschouwd kan worden. Dat is het geval als de beginselen van
nemo tenetur en hoor en wederhoor en de rechten van de verdediging voldoende gerespecteerd zijn.

1.16

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft echter aan het enkele niet tegelijk met de cautie verwijzen naar het recht op rechtsbijstand het gevolg verbonden dat de litigieuze verklaringen niet als bewijs voor de boetegrondslag kunnen dienen, tenzij de belanghebbende door dat verzuim niet in haar verdediging is geschaad. Het Hof heeft dat laatste echter bovendien niet onderzocht, maar slechts overwogen dat de Inspecteur niet heeft gesteld dat de belanghebbende niet in haar belang is geschaad. Die verdeling van stelplicht en bewijslast lijkt mij onjuist; en ook het daaraan verbonden gevolg. De belanghebbende die meent dat een – mogelijke – schending van één aspect van art. 6 EVRM haar verdedigingsbelang heeft geschaad op een wijze waardoor
overall niet meer van een
fair hearing gesproken kan worden, moet mijns inziens stellen dat en hoe dat het geval zou zijn. Ik acht het met de Staatssecretaris ook niet begrijpelijk dat het Hof er ongemotiveerd aan voorbijgaat dat de belanghebbende tijdens het gehele gesprek van 10 januari 2017 wel degelijk werd bijgestaan door een raadspersoon van eigen keuze.

1.17 ‘

Compliance with the requirements of a fair trial’ moet volgens EHRM
De Legé (een fiscale-boetezaak; zie 5.7 hieronder) ‘be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident’. In de zaak
Beuze v. Belgium (over het recht op verhoorbijstand; zie 5.15 hieronder, r.o. 122) overwoog het EHRM dat de ‘minimum rights guaranteed by Article 6 § 3 are (…) not ends in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole.’ Ik meen dat in belanghebbendes geval, gegeven de overigens vastgestelde feiten, het enkele niet tegelijk met de steeds wél gegeven cautie wijzen op het recht op verhoorbijstand bij één van de twee gesprekken bezwaarlijk zonder nadere motivering als ‘so decisive’ kan worden aangemerkt, noch de conclusie kan dragen dat de
proceedings as a whole oneerlijk zouden zijn geweest. Ik meen daarom dat het Hof de feiten onvoldoende onderzocht heeft in het licht van de juiste rechtskundige maatstaf, althans zijn oordeel dat art. 6 EVRM
irretrievably geschonden zou zijn, onvoldoende heeft gemotiveerd. Wie de beoordelingscriteria voor de
overall fairness van de procedure naloopt die het EHRM in
Beuze v. Belgium stelde (r.o. 150; zie 5.15 hieronder), ziet in belanghebbendes geval niet meteen een
irretrievable schending van haar recht op een eerlijk proces. U zie voor een toetsing aan die criteria 7.12 hieronder.

1.18

Voor zover art. 6 EVRM
overall al
irretrievably geschonden zou zijn, acht ik ook ’s Hofs keuze voor bewijsuitsluiting onvoldoende gemotiveerd, gegeven dat uit de
Schenk -rechtspraak van het EHRM (zie 5.21 hieronder) volgt dat het EVRM geen regels bevat over toelaatbaarheid van bewijs, als het proces als geheel maar als
fair kan worden aangemerkt (
nemo tenetur , hoor en wederhoor en de verdedigingsrechten gerespecteerd zijn) en dat ook uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat afhankelijk van de omstandigheden ook strafvermindering of schadevergoeding of slechts de constatering van schending van art. 6 EVRM (art. 47 EU-Handvest) is aangewezen. Ook uw strakamer gaat daarvan uit (zie 5.29 hierna). Belanghebbendes beroep op HvJ
WebMindLicenses (zie 5.25 hieronder) in dit verband lijkt mij niet ter zake, niet alleen vanwege de vergaande onvergelijkbaarheid van die zaak met de hare, maar ook gegeven de latere arresten van het HvJ in de zaken
La quadrature du net en
Prokuratuur (zie 5.26 hieronder), waarin dat Hof expliciet overweegt dat bij (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs ook minder vergaande gevolgen dan bewijsuitsluiting mogelijk zijn en dat de bepaling van die gevolgen in beginsel een kwestie van nationale procedurele autonomie is. Die nationale autonomie impliceert voor Nederland dat bewijsmateriaal pas onbruikbaar is als het door de fiscus zelf is verkregen met schending van de beginselen van behoorlijk bestuur of strafrechtelijk is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het onder alle omstandigheden van gebruik moet worden uitgesloten. Daarvan lijkt mij in belanghebbendes geval geen sprake, maar dat is door het Hof niet onderzocht en moet dus zo nodig door een verwijzingshof onderzocht worden.

1.19

Volgens uw strafkamer is bovendien bij het bepalen van de ernst van een verzuim met name van belang of de verhorende ambtenaren redelijkerwijze konden menen dat geen gelegenheid tot verhoorbijstand hoefde te worden geboden en moet in aanmerking worden genomen dat zij niet bedacht hoefden zijn op een aanscherping van de regels over rechtsbijstand. Uw strafkamer gaf daarom alleen voor de toekomst toepassing aan haar destijds nieuwe regel dat elke aangehouden verdachte recht heeft niet alleen op consultatiebijstand, maar ook, bij elk verhoor, op fysieke bijstand. Ook in ons geval hoefde de boekenonderzoeker er niet op bedacht te zijn dat hij niet alleen de cautie moest geven, maar ook had moeten wijzen op een hem toen onbekend recht op verhoorbijstand. Dat die verplichting bestaat in
tax surcharge -zaken, staat overigens ook nu nog niet vast, nu EHRM-rechtspraak daarover ontbreekt in zaken die geen
hard core criminal law zijn.

1.2

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich mijns inziens verder ten onrechte mede gebaseerd op EU-Richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU, die mijns inziens alleen op
criminal charges zien die volgens het nationale recht tot
criminal proceedings leiden, dus tot het nationale strafrecht behoren. Uit art. 2(1) van Richtlijn 2013/48/EU blijkt dat zij slechts ziet op verdachten in strafprocedures. Mijns inziens zegt de Richtlijn slechts dat als lidstaten ervoor kiezen om lichte overtredingen
binnen het nationale strafrecht af te doen met een strafbeschikking, de Richtlijn dan geen rechtsbijstand(sverwijzing) eist, maar pas van toepassing wordt als tegen die strafbeschikking beroep op de strafrechter wordt ingesteld. In belanghebbendes geval gelden mijns inziens dus niet de Richtlijnen, maar alleen de waarborgen die voor de ruimere categorie
criminal charges voortvloeien uit art. 6 EVRM en de conform uit te leggen art. 47 en 48 EU-Handvest.

1.21

De Staatssecretaris suggereert u om het EHRM om een
advisory opinion te vragen. Inderdaad rijzen
in abstracto vragen die het EHRM nog niet heeft beantwoord, zoals de vragen of
Salduz ,
Wang en
Beuze onverkort gelden voor bestuurlijk opgelegde
tax surcharges en zo ja, of dan bijstand door een belastingadviseur of accountant in plaats van een advocaat ook voldoende is. Hoe interessant ook, ik meen dat deze zaak zich niet leent voor een
advisory opinion , nu de zaak mijns inziens terug moet naar de feitenrechter om opnieuw feitelijk beoordeeld te worden in het licht van de juiste rechtskundige maatstaven. Als daar uit komt dat de boeteprocedure ondanks een rechtsbijstands-verwijzingsverzuim bij het gesprek van augustus 2016 als geheel
fair is geweest, is er geen schending van art. 6 EVRM en zijn vragen aan het EHRM dus hypothetisch. Heeft zich wel een schending voorgedaan, dan is nog niet gezegd dat bewijsuitsluiting moet volgen, want dat is aan het nationale recht, met als enige grens de eis van
overall fairness .

1.22

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren, het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek en beoordeling op basis van de correcte rechtskundige maatstaf.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaande uit [A] BV en haar 100% dochtervennootschap [B] BV. De bestuurders van [A] BV zijn [E] BV, vertegenwoordigd door haar directeur-grootaandeelhouder (dga) [F] , en [D] BV, vertegenwoordigd door haar dga [C] .

2.2

De belanghebbendes koopt en verkoopt (tweedehands) auto’s. Zij heeft in 2015 en 2016 auto’s verkocht ogenschijnlijk aan de Hongaarse afnemers [G] KFT en [H] KFT. De auto’s blijken echter niet in Hongarije maar in Duitsland te zijn afgeleverd. Belanghebbendes verkoopfacturen vermelden niet de werkelijke afnemers van de auto’s.

2.3

Op 17 augustus 2016 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd van belanghebbendes aangiften omzetbelasting van 1 april 2015 t/m 31 december 2016, beperkt tot intracommunautaire leveringen. Het controlerapport van 5 oktober 2017 vermeldt als conclusies onder meer:

“4.16
(…)

Ploffers

Uit onderzoek is gebleken dat belanghebbende aan ploffers (Hongarije) heeft geleverd. De auto's komen niet aan in Hongarije, maar worden afgeleverd in Duitsland. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat daar geen belastingen, waaronder omzetbelasting, worden betaald vanwege de verkoop van de auto's. De door belanghebbende verrichte transacties aan Hongaarse afnemers zijn bedoeld om de auto’s te bevrijden van Nederlandse omzetbelasting-druk en tegelijk om de werkelijke eindbestemming daarvan en de werkelijke afnemers te verhullen voor de Belastingdienst. Aldus is sprake van een fraudeketen waarbinnen belanghebbende een rol speelt.

Identificatie

De identificatie van de kopers (bestuurders) inzake [G] KFT en [H] KFT vertonen naar mijn mening ernstige gebreken. [C] [ [C] , PJW] heeft aan de hand van een identiteitskaart niet de feitelijke identiteit van bestuurders vastgesteld. Handel werd gedreven op basis van goed vertrouwen. [C] heeft wisselende en tegenstrijdige verklaringen hierover afgelegd. Hierbij komt dat het volstrekt onduidelijk is welke personen auto's hebben gekocht en opgehaald. Dan wel dat [C] niet weet welke personen de auto's hebben opgehaald.

Onzorgvuldig handelen

[C] heeft op 10 januari 2017 in het bijzijn van zijn adviseur verklaard dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Meerdere malen heeft [C] aangegeven dat er door hem is gehandeld met derden op basis van de eerste indruk die bij een koper is gerezen. [C] noemt dit:
“Handelen op basis van goed vertrouwen”. [C] geeft aan dat hij naïef is geweest en nu weet dat hij meer had moeten doen dan enkel het verifiëren van het Btw-nummer van zijn kopers.

CMR documenten en contactgegevens

Opvallend is het feit dat [C] in eerste aanleg bij aanvang van het boekenonderzoek geen vervoersdocumenten aan mij heeft overgelegd. Tevens blijkt geen contactinformatie van de afnemers voorhanden te zijn. Naarmate de controle vorderde zijn stukken aan mij overhandigd. Ter plekke heeft [C] op 2 en 30 september 2016 vervoersbescheiden gekoppeld aan verkoopfacturen. Het is mij opgevallen dat [C] op 26 augustus 2016 onder meer heeft verklaard dat er nog contactgegevens van de kopers voorhanden waren. Op 2 september 2016 bleek dat [C] geen contactgegevens meer voorhanden heeft.

(…).

8.2.2

Wetenschap van fraude

8.2.2.1 Identificatie

Algemeen

Het vaststellen van de identiteit van de afnemer is van groot belang, maar zegt uiteindelijk niets over de intracommunautaire vervoersbeweging nadat er goederen zijn geleverd. In die zin heeft de identificatieprocedure een beperkte bewijskracht voor het aantonen van het nultarief. Het kan gebeuren dat er bij de identificatieprocedure dingen voorvallen, waardoor een ondernemer extra op zijn hoede moet zijn en een verdergaande onderzoeksplicht heeft ten einde te voorkomen dat hij betrokken raakt bij fraude. Van een ondernemer mag een zekere alertheid worden verwacht. De ondernemer ziet signalen maar verbindt hieraan niet de conclusie (btw-fraude) die iedere andere ondernemer daaraan verbonden zou hebben. In dat geval kan het nultarief ook worden geschrapt.

Identificatie bestuurder [G] Kft

De bestuurder is overleden op 11 november 2014. [C] heeft feitelijk de identiteit van de koper(s) niet vastgesteld aan de hand van een identiteitskaart. Er zijn wisselende en tegenstrijdige verklaringen afgelegd over wie de bestuurder zou zijn. Concrete en specifieke gegevens omtrent de identiteit van de "grote" en "kleine" man ontbreken. Hieruit volgt dat belastingplichtige reeds vanaf het begin niet zorgvuldig handelde en had moeten onderkennen (en waarschijnlijk ook wel wist) dat de latere transacties niet in orde waren. In de brief van 25 augustus 2017 wordt overigens ook niet meer ingegaan op de identificatieprocedure van deze klant.

Identificatie bestuurder [H] Kft

(…).

Ook met betrekking tot [H] is de procedure rond het vaststellen van de identiteit en het land van de afnemer niet zorgvuldig geweest. Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden moet belastingplichtige geweten hebben dat de zaak fiscaal niet in orde was. Belastingplichtige had op zijn minst nadere stappen moeten ondernemen om meer zekerheid te krijgen over zijn handelspartner. Dit is nagelaten. Belastingplichtige is in ieder geval tekortgeschoten op het punt van zorgvuldig handelen. (…) .

Conclusie Uit dit alles blijkt dat belastingplichtige wist of had moeten weten dat de auto's niet naar de afnemers in Hongarije gingen. Belastingplichtige had moeten beseffen dat de auto's mede door zijn handelen in een fiscaal zwart gat verdwenen, zonder afdracht van btw over de uiteindelijke verkopen. Belastingplichtige is bovendien een deskundig autohandelaar, dus weet ook wel wat er in de markt speelt. (...).

8.2.4

Conclusie

Het feitenrelaas wettigt de conclusie dat er sprake is van btw-fraude in een keten van transacties en dat belastingplichtige wist of had moeten weten dat haar handelingen daar een belangrijke rol bij speelden. Belastingplichtige was zich van de fraude bewust, of had dat moeten zijn. Belastingplichtige heeft bovendien zeer onzorgvuldig gehandeld. Daarom heeft zij geen recht op toepassing van het nultarief. Als gevolg van vorenstaande zullen naheffingsaanslagen omzetbelasting worden opgelegd met een vergrijpboete van 50%. Belastingplichtige heeft de mogelijkheid om de rechtsmiddelen bezwaar en beroep in te zetten.”

2.4

In het controlerapport zijn verklaringen van [C] opgenomen, afgelegd op 26 augustus 2016 en 10 januari 2017. Voorafgaand aan die verklaringen is hem meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. ^[1] Ook na die cauties heeft hij verklaringen afgelegd aan de boekenonderzoeker. Het controlerapport behoort tot de gedingstukken en het Hof heeft er uitgebreid uit geciteerd, ook de volgende passage, waaruit blijkt dat tijdens het gesprek op 10 januari 2017 op het bedrijfsadres van de belanghebbende ook belanghebbendes belastingadviseur aanwezig was:

“
4.2.1 Data

Op de volgende data heeft onderzoek plaatsgevonden:

25 augustus 2016 Aanvang van het onderzoek op het bedrijfsadres van de adviseur.

26 augustus 2016 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende.

2 september 2016 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende.

30 september 2016 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende. [C] en de adviseur zijn aanwezig geweest.

10 januari 2017 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende. [C] en de adviseur zijn daarbij aanwezig geweest.

3 maart 2017 Een vervolgafspraak op het bedrijfsadres van belanghebbende. [C] en de adviseur zijn daarbij aanwezig geweest.”

2.5

Naar aanleiding van het controlerapport heeft de Inspecteur de belanghebbende over het tijdvak 1 april 2015 t/m 31 december 2015 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ad € 134.521, waarbij belastingrente is berekend ad € 10.911 en een vergrijpboete is opgelegd ad € 67.260. Ook over 2016 is haar een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, ad € 203.831. Ook daarbij is belastingrente berekend (€ 8.379) en een vergrijpboete opgelegd (€ 101.915).

2.6

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen de naheffingen en belastingrente ongegrond verklaard, maar de boeten verminderd naar € 40.356 (2015) en € 61.149 (2016). De belanghebbende is daartegen in beroep gegaan.

2.7

In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd, met name of het nultarief terecht is geweigerd wegens betrokkenheid bij BTW-fraude. ^[2] Ook de vergrijpboeten zijn in geschil.

De Rechtbank Gelderland ^[3]

2.8

De belanghebbende stelde bij de Rechtbank dat de fiscus de cautie niet tijdig had gegeven en dat de door haar bestuurder afgelegde verklaringen in strijd met art. 6 EVRM verkregen waren en niet mochten worden gebruikt als bewijs voor het beboete vergrijp. De Rechtbank heeft dat betoog verworpen:

“28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder [de Inspecteur; PJW] terecht pas de cautie gegeven in het gesprek op 26 augustus 2016 toen het voor verweerder - door het aantreffen van het identificatiebewijs van een overleden persoon - duidelijk werd dat eiseres [de belanghebbende, PJW] mogelijk een rol heeft gespeeld bij de btw-fraude. Verweerder heeft de cautie aan eiseres, in de persoon van haar bestuurder, in latere gesprekken ook gegeven indien zij werd ondervraagd met het oog op het opleggen van een boete. De stelling van eiseres moet dan ook worden verworpen.”

2.9

Voor wat betreft de boeten oordeelde de Rechtbank op basis van de vastgestelde feiten dat de belanghebbende zich bij het doen van haar aangiften omzetbelasting bewust was van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden voldaan door onterechte toepassing van het nultarief. Zij moet volgens de Rechtbank hebben geweten dat haar afnemers niet aan hun BTW-verplichtingen voldeden en dat zij een schakel was in een keten van btw-fraude. Door geen passende maatregelen te nemen en zonder onderzoek mee te werken aan de autoverkopen heeft zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzetbelasting werd voldaan, aldus de Rechtbank. De Rechtbank heeft niettemin het beroep tegen de naheffingsaanslag 2015 deels gegrond verklaard en die aanslag verminderd tot € 25.390 omdat de omzetbelasting in verband met de verkoop aan [G] Kft in 2016 ten onrechte was nageheven in 2015. ^[4] Het beroep tegen de naheffingsaanslag 2016 c.a. heeft zij ongegrond verklaard. Na de verlaging door de Inspecteur tot € 7.617 (2015) en € 61.149 (2016) achtte zij de vergrijpboeten passend en geboden, maar in verband met overschrijding van de redelijke termijn van berechting heeft zij de boeten ambtshalve verder verlaagd tot € 6.474 (2015) resp. € 51.976 (2016):

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ^[5]

2.1

De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Niet in geschil was dat de verklaringen die haar bestuurder op basis van de meewerkverplichtingen ex art. 47 AWR tijdens het boekenonderzoek heeft afgelegd niet mogen worden gebruikt als bewijs voor het begaan zijn van het beboete vergrijp. In geschil was of de verklaringen die niet zijn afgelegd onder de dwang van art. 47 AWR,
i.e. tijdens de twee gesprekken op 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 waarbij de cautie is gegeven, wel mogen worden gebruikt als bewijs van het beboete feit. De belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat art. 6 EVRM en de artt. 47 en 48 EU-Handvest geschonden zijn doordat haar bestuurder niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand en dat die verklaringen daarom als bewijs onbruikbaar zijn. De Inspecteur acht die verklaringen wel bruikbaar omdat het niet om een strafrechtelijk onderzoek ging, maar om een fiscale kwestie in combinatie met een bestuurlijke boete. Uit de Awb en de rechtspraak volgt zijns inziens alleen dat de bestuurder vóór het verhoor medegedeeld moest worden dat hij niet tot antwoorden verplicht was, en dat is gebeurd.

2.11

Het Hof meende met de belanghebbende dat toen zij op 26 augustus 2016 als verdachte werd aangemerkt en haar bestuurder daarom de cautie kreeg, zij (haar bestuurder) ook op haar recht op bijstand gewezen had moeten worden:

“4.33. Op grond van artikel 6, lid 3, aanhef en onder c, van het EVRM heeft een ieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze, (…).

4.34.

Op grond van artikel 47, alinea 3, van het Handvest wordt rechtsbijstand verleend aan diegenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen. Op grond van artikel 48, lid 2, van het Handvest wordt aan eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, de eerbiediging van de rechten van de verdediging gegarandeerd.

4.35.

Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures geeft uitleg aan de verplichtingen van artikel 6 EVRM en de artikelen 47 en 48, lid 2, van het Handvest. (…) [volgt verwijzing naar de preambule; zie 4.11 hieronder; PJW].
4.36. Op grond van artikel 2, lid 1, van Richtlijn 2012/13/EU geldt deze richtlijn voor personen, vanaf het ogenblik waarop de bevoegde autoriteiten van een lidstaat hen ervan in kennis stellen dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, tot de beëindiging van de procedure, dat wil zeggen, tot de definitieve vaststelling dat zij het strafbare feit al dan niet hebben begaan, (…). Op grond van het tweede lid van dit artikel is, als het recht van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie wordt opgelegd door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij deze rechtbank kan worden ingesteld, deze richtlijn alleen van toepassing op de procedure voor deze rechtbank als gevolg van dit beroep. Ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en onder a van Richtlijn 2012/13/EU zien de lidstaten erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie krijgen over het recht op toegang tot een advocaat.

4.37.

Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming geeft eveneens uitleg aan artikel 6 van het EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest. (…) [volgt verwijzing naar de preambule; zie 4.14 hieronder; PJW].

4.38.

Op grond van artikel 2 van Richtlijn 2013/48/EU is deze richtlijn van toepassing op de verdachten in een strafprocedure, vanaf het ogenblik waarop zij er door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis worden gesteld dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen. Zij is van toepassing totdat de procedure is beëindigd, (…). Op grond van artikel 3 van Richtlijn 2013/48/EU zorgen de lidstaten ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen

4.39.

Het opleggen van vergrijpboetes moet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. ^[6] De Hoge Raad overwoog uitgaande van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens dat het opleggen van een vergrijpboete is aan te merken als het instellen van strafvervolging in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM. ^[7] Een en ander leidt ertoe dat ten aanzien van de in geschil zijnde vergrijpboetes de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing zijn, evenals de waarborgen van de artikel 47 en 48 van het Handvest. Gelet op artikel 6 van het EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest in combinatie met de uitleg die de Uniewetgever daaraan geeft in de richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU en de uitleg die ook onze nationale wetgever daaraan geeft in artikel 27c, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering (dat aan de verdachte die niet is aangehouden voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling wordt gedaan van het recht op rechtsbijstand) is het Hof van oordeel dat belanghebbende op het moment dat zij als verdachte werd aangemerkt en de bestuurder van belanghebbende de cautie kreeg ook had moeten worden gewezen op haar recht op rechtsbijstand.

4.40.

Het Hof is bij het vorengaande ervan uitgegaan dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, van Richtlijn 2012/13/EU gelet op de toelichting daarop in de preambule van deze Richtlijn niet ziet op vergrijpboetes. In de preambule wordt gewezen op bijvoorbeeld op grote schaal begane verkeersovertredingen. Daarvan is bij vergrijpboetes geen sprake en vergrijpboetes kennen ook een veel grotere reikwijdte. In onderhavige zaak zijn in eerste instantie vergrijpboetes opgelegd van € 134.521 (2015) en € 203.831 (2016). Van een licht strafbaar feit kan dan niet worden gesproken.

4.41. (…)

het feit dat de inspecteur geen opsporingsambtenaar is (…) maakt niet dat de inspecteur niet kan worden gehouden aan de verplichtingen op grond van artikel 6 van het EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest. De inspecteur treedt immers namens de overheid op en is bezig met het opsporen van strafbare feiten. Aanwijzingen dat de inspecteur de verdedigingsrechten moet respecteren zijn te vinden in artikel 5:10a van de Awb waarin is neergelegd dat de cautie moet worden gegeven en in het recente arrest van de Hoge Raad van 8 april 2022 waarbij voor vergrijpboetes een zwaardere bewijslast dan ‘aannemelijk maken’ wordt aangenomen. ^[8]

4.42.

Niet in geschil is dat (de bestuurder van) belanghebbende niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Daarmee is sprake van een vormverzuim. In de regel dient een dergelijk vormverzuim tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring te leiden, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. ^[9] Dat dat laatste het geval is, heeft de Inspecteur niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken. Het gevolg van het vorenstaande is dat bij de beoordeling van de opgelegde vergrijpboetes het Hof ook de door de bestuurder van belanghebbende afgelegde verklaringen tijdens de verhoren van de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 bij de Belastingdienst buiten beschouwing laat.

4.43.

De grief van belanghebbende dat de cautie te laat is gegeven en daarom de verklaringen van belanghebbende buiten beschouwing moeten worden gelaten, behoeft - gelet op het vorenstaande - geen bespreking.”

2.12

Op de Inspecteur rust de bewijslast van opzet of grove schuld van de belanghebbende ter zake van te lage voldoening van omzetbelasting Nu de verklaringen van haar bestuurder van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 volgens het Hof buiten beschouwing moeten blijven, heeft de Inspecteur niet doen blijken dat haar opzet kan worden verweten, maar grove schuld aan te lage BTW-voldoening achtte het Hof op basis van het overige bewijsmateriaal wel overtuigend aangetoond:

“4.47. Wel heeft de Inspecteur doen blijken dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.20 en de feitelijke constatering dat [G] en [H] niet de afnemers zijn van de auto’s (overwegingen 4.9 tot en met 4.14) acht het Hof, hierbij van essentieel belang dat de administratie van belanghebbende behoudens een (van de afnemer ontvangen) kopie van een ID-kaart, uittreksel Kamer van Koophandel, en btw-nummer geen informatie bevat ten aanzien van de afnemers. Er zijn geen klantdossiers, er is geen e-mailcorrespondentie, er zijn geen contactgegevens, telefoonnummers, MOT meldingen, gegevens van de personen die de auto’s kwamen ophalen enz. Onder deze omstandigheden is sprake van de zijde van belanghebbende van een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid ten aanzien van de op haar rustende verplichting omtrent het vaststellen van de identiteit van de afnemers. Mede gelet op de grote bedragen aan contant geld en de aanwijzingen die wezen richting vervoer van de auto’s richting een andere lidstaat (te weten Berlijn in Duitsland) had belanghebbende moeten weten dat de personen op de facturen niet de werkelijke afnemers waren.”

2.13

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom gegrond verklaard. Uitgaande van grove schuld achtte hij een boete van 25% passend en geboden,
i.e. € 6.347 (25% van € 25.390) voor 2015 en € 50.957 (25% van € 203.831) voor 2016. Tegen de vermindering van de boetes met 15% door de Rechtbank wegens overschrijding van de redelijke termijn waren in hoger beroep geen grieven aangevoerd. In hoger beroep is de redelijke termijn niet verder overschreden, zodat ook het Hof van 15% korting is uitgegaan. Hij heeft de boeten aldus vastgesteld op € 5.394 (2015) en € 43.314 (2016).

3. Het geding in cassatie

3.1

Beide partijen hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben beiden schriftelijk verweer gevoerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd op het verweer van de Staatssecretaris, die heeft afgezien van repliek in het beroep van de belanghebbende en van dupliek in zijn eigen cassatieberoep.

3.2

De Staatssecretaris stelt
één middel voor, dat een rechtsklacht en een motiveringsklacht omvat. Hij acht art. 67f AWR, 47 en 48 EU-Handvest en 6 EVRM geschonden door ’s Hofs oordeel dat bij de beoordeling van de vergrijpboetes de verklaringen van belanghebbendes bestuurder buiten beschouwing blijven wegens het verzuim hem te wijzen op een recht op verhoorbijstand op het moment waarop hem de cautie werd gegeven. Hij acht deze bewijsuitsluiting een principiële kwestie en heeft zijn cassatieberoep niet zozeer ingesteld vanwege het geldelijk belang van ‘s Hofs zijns inziens onterechte boetevermindering, maar omdat volgens hem het recht op verhoorbijstand weliswaar ook geldt in punitieve bestuurlijke zaken, maar niet de plicht voor het bestuursorgaan om de betrokkene ook te
wijzen op dat recht op verhoorbijstand. Die plicht geldt volgens hem alleen als het gaat om een aangehouden verdachte in een strafrechtelijk onderzoek onder verantwoordelijkheid van het OM. Ook de door het Hof ingeroepen Richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU gelden volgens hem niet bij fiscale beboeting, maar alleen bij opsporingsonderzoeken onder verantwoordelijkheid van het OM en berechting door de strafrechter. Hij wijst erop dat tot 2009 het oude art. 67L AWR de Inspecteur verplichtte om op het recht op verhoorbijstand te wijzen, maar dat deze bepaling is geschrapt bij de invoering van de vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. De wetgever heeft toen ter zake van de waarborgen van art. 6 EVRM onderscheid gemaakt tussen bestuurlijk sanctierecht en strafrecht omdat de context heel anders is doordat in het bestuursrecht een bestuursorgaan in plaats van een rechter de sanctie oplegt en er bijvoorbeeld in het bestuursrecht geen behoefte is aan de deelnemingsvorm ‘poging’. Hij wijst erop dat de wetgever ook bij de implementatie van Richtlijn 2013/48/EU hetzelfde onderscheid heeft gemaakt tussen een
criminal charge in de zin van art. 6 EVRM en
criminal proceedings in de zin van die Richtlijn, die volgens hem niet geldt voor bestuurlijke boeten. ’s Hofs oordeel strookt volgens de Staatssecretaris niet met die bedoelingen van de wetgever voor het bestuursrecht.

3.3

Impliciet subsidiair betoogt hij op basis van het EHRM-arrest in de zaak
Jussila (zie 5.2 hieronder) dat de rechten en waarborgen ex de art. 6 EVRM en 47 en 48 EU-Handvest bij bestuurlijke boete-oplegging een beperkter effect en bereik hebben dan in echte strafzaken. ’s Hofs uitgangspunt dat de waarborgen van art. 6 EVRM art. 47 en 48 EU-Handvest volledig en onverkort van toepassing zijn in deze vergrijpboetezaak is kennelijk gebaseerd op de opvatting dat in verband met de hoogte van de vergrijpboeten voor bestuursrechtelijke zaken zoals de onderhavige geen minder streng regime ex art. 6 EVRM zou kunnen gelden dan het regime voor
hard core criminal law . Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris ten onrechte geen aandacht besteed aan de door hem genoemde verschillen tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedures.

3.4

Subsidiair acht de Staatssecretaris ’s Hofs motivering niet begrijpelijk omdat het Hof heeft miskend dat bij het hoorgesprek op 10 januari 2017 wel degelijk rechtsbijstand aanwezig was in de persoon van belanghebbendes belastingadviseur en dat geen rechtsregel voorschrijft dat de bijstand verleend moet worden door een advocaat. De op 10 januari 2017 door belanghebbendes bestuurder afgelegde verklaringen blijven zijns inziens dan ook niet buiten beschouwing. Over het hoorgesprek van 26 augustus 2016 merkt hij op dat de cautie pas is gegeven toen de controleur liet blijken dat hij begon te vermoeden dat auto’s waren verkocht aan een niet-bestaande (overleden) persoon. Daaruit volgt volgens de Staatssecretaris dat alleen de verklaringen die op 26 augustus ná de cautie zijn afgelegd, zouden kunnen worden uitgesloten van het bewijs; niet ook de verklaringen afgelegd vóór dat moment.

3.5

Bij verweer stelt de belanghebbende dat het recht op verhoorbijstand niet alleen geldt voor een aangehouden verdachte, maar ook in punitief-bestuurlijke zaken. Zij verwijst naar de art. 2 en 4 van Richtlijn 2013/48/EU, art. 6 EVRM en art. 47 en 48 EU-handvest. Dat ‘s Hofs oordeel mogelijk niet strookt met de bedoeling van de Nederlandse wetgever voor het punitieve bestuursrecht acht zij niet relevant, nu het gaat om de bedoeling van de Uniewetgever. De stelling van de Staatssecretaris dat belanghebbendes adviseur bij het gesprek van 10 januari 2017 aanwezig was, is volgens de belanghebbende niet eerder ingenomen. Met de enkele aanwezigheid van een belastingadviseur bij de beantwoording van informatievorderingen op basis van art. 47 AWR wordt volgens haar overigens niet voldaan aan de eisen die de genoemde bepalingen stellen. Tegelijk met de cautie moet volgens haar expliciet op het recht op verhoorbijstand worden gewezen. De belastingplichtige en diens belastingadviseur kunnen dan afwegen hoe daarmee om te gaan. Verder mogen volgens de belanghebbende de verklaringen die belanghebbendes bestuurder onder vigeur van art. 47 AWR heeft afgelegd vóór het geven van de cautie evenmin worden gebruikt als bewijs voor de boete-oplegging.

3.6

De belanghebbende stelt zelf zes middelen voor, die ik als volgt samenvat:
(i) schending van art. 7 EVRM en art. 5:4 Awb. Het weigeren van het nultarief is volgens de belanghebbende een straf, waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat;
(ii) het Hof heeft een onjuiste bewijsmaatstaf (‘aannemelijk maken’) gebruikt. Het door het HvJ voorgeschreven ‘genoegzaam aantonen’ impliceert een zwaardere bewijslast dan het Nederlandse ‘aannemelijk maken’.
(iii) de verklaringen van belanghebbendes bestuurder moeten op grond van art. 6(2) EVRM en artt. 47 en 48 EU-Handvest niet alleen van het bewijs worden uitgesloten voor de boete-oplegging, maar ook voor de heffing. Het nultarief is geweigerd omdat het Hof aannemelijk achtte dat de belanghebbende wist dat zij niet de werkelijke afnemers op de facturen vermeldde. Dat de belanghebbende meer wist dan uit haar administratie bleek, baseert het Hof op verklaringen van haar bestuurder onder meer over het verwijderen van e-mails. Nu weigering van het nultarief een
criminal charge impliceert, had de Inspecteur de belanghebbende ook in verband met de daaruit voortvloeiende belastingheffing moeten wijzen op haar recht op rechtsbijstand. Nu dat niet is gebeurd, moeten die verklaringen volgens de belanghebbende op grond van HvJ EU
WebmindLicenses óók buiten beschouwing blijven voor de belastingheffing;
(iv) het Hof heeft ten onrechte de belanghebbende betrokken geacht bij fraude, onder meer omdat hij ‘fraude’ en ‘afnemer’ onjuist uitlegt en miskent dat ook een
missing trader afnemer kan zijn voor de btw.
(v) ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende ‘had moeten weten’ van fraude in de keten, is onvoldoende bewijs van betrokkenheid bij fraude. Daarvoor is opzet vereist.
(vi) het Hof heeft ten onrechte de belanghebbende grove schuld verweten. Het Hof heeft niet getoetst of de Inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat het aan de belanghebbende is te wijten dat de belasting niet is betaald.

3.7

Bij verweer stelt de Staatssecretaris ter zake van belanghebbendes middel (iii) dat het Hof bij de beoordeling van het recht op het nultarief wel degelijk rekening mocht houden met de namens de belanghebbende afgelegde verklaringen, nu het daarbij om een fiscale correctie (de naheffingsaanslag) gaat en niet om enig punitief onderzoek. De vergelijking met
WebMindLicenses gaat zijns inziens niet op omdat die zaak ging om de vraag of en onder welke voorwaarden in een administratieve procedure gebruik mag worden gemaakt van bewijzen die in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure buiten medeweten van de belastingplichtige waren verkregen. Dat is in casu niet aan de orde.

3.8

Bij repliek stelt de belanghebbende dat het in de kern gaat om bewijs dat is verkregen op een wijze waarbij de door het Unierecht gewaarborgde rechten zijn geschonden. Dat die zijn geschonden, is al door het Hof vastgesteld in r.o. 4.29 t/m 4.43.

4. Het recht

4.1

Art. 67f AWR bepaalt de criteria voor oplegging van vergrijpboeten voor het niet-betalen van aangiftebelastingen zoals de omzetbelasting:

“1. Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.

3. Bij niet of gedeeltelijk niet betalen legt de inspecteur de boete op, gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag.

4. (…)”

4.2

Art. 47 AWR omschrijft de meewerkplichten van belastingplichtigen:

“1 Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:

a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;

b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

2 Ingeval de belastingwet aangelegenheden van een derde aanmerkt als aangelegenheden van degene die vermoedelijk belastingplichtig is, gelden, voor zover het deze aangelegenheden betreft, gelijke verplichtingen voor de derde.

3 (…).”

Niet in geschil is (Hof, r.o. 4.29) dat de verklaringen die belanghebbendes bestuurder heeft afgelegd onder vigeur van deze antwoordplicht ex art. 47 AWR niet mogen worden gebruikt als bewijs ten behoeve van de beboeting. ^[10]

4.3

Tot 1 juli 2009 verplichtte art. 67L (oud) AWR de Inspecteur om de verdachte/ belastingplichtige bij de oproep voor een verhoor (mede) met het oog op mogelijke boete-oplegging, er op te wijzen dat hij zich desgewenst kan laten bijstaan. De bijstand hoefde niet door een advocaat te worden verleend.

“1. De inspecteur kan de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige ten aanzien van wie de redelijke verwachting bestaat dat hem een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, oproepen voor een verhoor. In deze oproep deelt de inspecteur hem mede dat hij zich desgewenst kan doen bijstaan.

2. Voordat het verhoor aanvangt, deelt de inspecteur de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

3. (…).”

Bij de invoering van de Awb per 1 juli 2009 is deze bepaling vervallen. ^[11]

4.4

Art. 5:10a Awb verplicht bestuursorganen die oplegging van een bestuurlijke boete overwegen om een verdachte/belanghebbende vóór verhoor de cautie te geven:

“1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.”

4.5

Voor het strafrecht is de cautieplicht opgenomen in art. 27c en 28 e.v. Sv. Art. 27c is ingevoerd per 1 januari 2015 bij de implementatie ^[12] van Richtlijn 2012/13/EU (zie 4.13 hieronder): ^[13]

“
Artikel 27c 1. Aan de verdachte wordt bij zijn staandehouding of aanhouding medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt. Buiten gevallen van staandehouding of aanhouding wordt de verdachte deze mededeling uiterlijk voorafgaand aan het eerste verhoor gedaan.

2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, en, indien van toepassing, het recht op vertolking en vertaling, bedoeld in artikel 27, vierde lid.

3. Aan de aangehouden verdachte wordt onverwijld na zijn aanhouding en in ieder geval voorafgaand aan zijn eerste verhoor schriftelijk mededeling gedaan van:

a. het recht om de in het eerste lid bedoelde informatie te ontvangen;

b. de in het tweede lid bedoelde rechten;

(…).

Artikel 28 [tekst tot 1 maart 2017; PJW]

1. De verdachte is bevoegd zich, overeenkomstig de bepalingen van de Derde Titel van dit Boek, door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan.

(…).

Artikel 28a

1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.

2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde

afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt.

Artikel 28b

1. Indien een kwetsbare verdachte of een verdachte van een misdrijf waarop naar de wettelijke

omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld, is aangehouden, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand onverwijld van zijn aanhouding in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. Deze kennisgeving kan achterwege blijven indien de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn.

2. Indien een verdachte die is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, desgevraagd rechtsbijstand wenst, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand hiervan onverwijld in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. De tweede volzin van het eerste lid is van overeenkomstige toepassing.

3. Indien de verdachte is aangehouden voor een strafbaar feit waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten, en hij desgevraagd rechtsbijstand wenst, wordt hij in de gelegenheid gesteld contact op te nemen met een door hem gekozen raadsman.

(…).

Artikel 28c

1. De aangehouden verdachte voor wie ingevolge artikel 28b een raadsman beschikbaar is, wordt de gelegenheid verschaft om voorafgaand aan het eerste verhoor gedurende een termijn van ten hoogste een half uur met hem een onderhoud te hebben. De hulpofficier van justitie kan deze termijn, indien deze ontoereikend blijkt, op verzoek van de verdachte of zijn raadsman met ten hoogste een half uur verlengen, tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet. Het onderhoud kan ook door middel van telecommunicatie plaatsvinden.

2. De verdachte, bedoeld in artikel 28b, eerste lid, kan slechts afstand doen van het in het eerste lid bedoelde onderhoud, nadat hij door een raadsman over de gevolgen daarvan is ingelicht.

Artikel 28d

1. Op verzoek van de aangehouden verdachte en de verdachte die is uitgenodigd om op een plaats van verhoor te verschijnen om te worden verhoord, kan de raadsman het verhoor bijwonen en daaraan deelnemen. Het verzoek wordt gericht aan de verhorende ambtenaar of de hulpofficier van justitie. De verhorende ambtenaar kan een verzoek van de verdachte of diens raadsman tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.

2. De verdachte kan tijdens het verhoor dat niet door een raadsman wordt bijgewoond, verzoeken dat het wordt onderbroken voor overleg met een raadsman. De verhorende ambtenaar stelt hem daartoe zo veel mogelijk in de gelegenheid, tenzij door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.

(…).”

4.6

Paragraaf 14 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst bepaalt over verhoor: ^[14]

“1. Belanghebbende is tijdens het verhoor niet tot antwoorden verplicht (artikel 5:10a van de Awb). Hij dient voor de aanvang van het verhoor hierop te worden gewezen (cautie).

2. De inspecteur maakt na afloop van het verhoor een verslag.

(…).”

4.7

De vierde tranche van de Awb (onder meer over bestuurlijke handhaving, met name de bestuurlijke boete) is op 1 juli 2009 in werking getreden. ^[15] De MvT bij deze wet, die stamt van vóór het EHRM-arrest in de zaak
Jussila (zie 5.2 hieronder), vermeldt onder meer: ^[16]

“5. Verhouding tot het strafrecht

In dit wetsvoorstel is gekozen voor een eigen regeling van de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, mede met het oog op de kenbaarheid van de regeling naar het bestuur en de burger toe. Het EVRM noopt niet tot één uniform regime voor alle sancties. Het feit dat de eisen van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR op bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties gelijkelijk van toepassing zijn, brengt wel mee dat de regeling van de bestuurlijke boete op enkele wezenlijke punten moet overeenkomen met het strafrecht. De regeling van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht behoeft derhalve geen exacte kopie te zijn van de regeling in het Wetboek van Strafrecht. Waar het om gaat is dat in het geval van bestraffende sancties bepaalde minimum-waarborgen gelden, ongeacht de classificatie naar nationaal recht.

Meer in het algemeen roept de omstandigheid dat het opleggen van een bestuurlijke boete in essentie niet verschilt van het opleggen van een straf, de vraag op in hoeverre allerlei onderwerpen uit het algemeen deel van het strafrecht een parallelle regeling moeten vinden in het bestuursrecht.

In commentaren op het voorontwerp is vooral vanuit strafrechtelijke hoek de vraag gesteld waarom het nodig is om in de Algemene wet bestuursrecht strafrechtelijke leerstukken opnieuw te regelen en niet te volstaan met een verwijzing naar de betreffende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht. (…). Ook de Hoge Raad vraagt zich af waarom in het voorontwerp enkele uit het strafrecht bekende vraagstukken afzonderlijk worden geregeld. De Hoge Raad adviseert te verwijzen naar de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht dan wel die bepalingen integraal over te nemen, zoals de artikelen inzake daderschap, samenloop en het verbod van bis in idem. (…).

Er bestaan inderdaad overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht; van gescheiden werelden kan dan ook geen sprake zijn. Uitgangspunt dient dan ook te zijn, dat het bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten ook niet kan afwijken. Op een aantal essentiële punten wordt dan ook aangesloten bij het strafrecht. Toch is het integraal overnemen, dan wel het in algemene zin van overeenkomstige toepassing verklaren van de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht om een aantal redenen niet de aangewezen weg.

In de eerste plaats zijn de betreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht in een geheel andere context geschreven en vooral gericht tot de rechter die zich, nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, op grondslag van de tenlastelegging moet beraden over het te wijzen vonnis (zie de artikelen 348 e.v. Wetboek van Strafvordering). De bepalingen inzake de bestuurlijke boete zullen zich vooral tot het bestuur moeten richten, nu het in eerste instantie het bestuursorgaan is dat de bestuurlijke boete oplegt.

In de tweede plaats brengt het gegeven dat de bestuurlijke boete vooral bedoeld is voor relatief eenvoudige feiten (zowel wat betreft hun aard als de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd) mee dat een aantal bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht niet of onvoldoende toegeschreven is op de bestuurlijke boete en dat aan bepaalde leerstukken in het bestuursrecht geen behoefte bestaat. Zo bestaat bijvoorbeeld in het bestuursrecht geen behoefte aan een regeling voor onvoltooide delicten. Ook in het strafrecht is poging tot overtreding niet strafbaar, en de meeste gedragingen waarop bestuurlijke boeten zijn gesteld, komen naar zwaarte overeen met strafrechtelijke overtredingen. Aan het opleggen van boeten voor voorbereidingshandelingen bestaat a fortiori geen behoefte; deze zijn ook in het strafrecht slechts bij de zwaarste misdrijven strafbaar gesteld.

(...).

Het voorontwerp deed al in aanzienlijke mate recht aan het uitgangspunt zoveel mogelijk aan te sluiten bij regelingen in het strafrecht en om slechts op onderdelen waar dat echt nodig is een eigen regeling in het bestuursrecht te formuleren. Bij nadere beschouwing van de kritieken op het voorontwerp zijn wij van oordeel dat het wetsvoorstel op drie punten nog nauwer zou kunnen aansluiten bij de regeling in het strafrecht. In de eerste plaats betreft dit de regeling van het zwijgrecht en de cautie in artikel 5.0.11, die in dit wetsvoorstel nauwer aansluit [bij, PJW] de regeling in artikel 29 Wetboek van Strafvordering. In de tweede plaats betreft dit artikel 5.4.1.7, vierde lid: de overtreder dient te profiteren van een na het plegen van de overtreding ten gunste van hem gewijzigde boeteregeling, ook al is de zaak inmiddels voor de rechter. Deze regeling sluit beter aan bij het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. In de derde plaats is wat het opleggen van sancties aan rechtspersonen betreft artikel 51 WvSr. van overeenkomstige toepassing verklaard, in plaats van een eigen regeling te geven. Voor een nadere uitwerking wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.

(…).

Wij delen niet de opvatting dat voor de oplegging van bestraffende bestuursrechtelijke sancties een aparte - los van de Algemene wet bestuursrecht staande - wettelijke regeling noodzakelijk is. Bestuurlijke boetes maken onderdeel uit van het bestuursrecht, zij het dat gezien het bestraffende karakter ervan een aantal bijzondere regels nodig is. Uitgangspunt blijft echter dat de algemene regels van het bestuursrecht gelden: zo is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete een besluit (nog preciezer: een beschikking) in de zin van art. 1:3 Awb, zodat de in hoofdstuk 3 van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen algemene regels over besluiten (onder meer over zorgvuldige voorbereiding, motivering en bekendmaking) en de in Hoofdstuk 4 opgenomen bijzondere bepalingen over besluiten van toepassing zijn (onder meer met bepalingen over beschikkingen, zoals de voorbereiding en de beslistermijnen).

(…)."

4.8

Art. 6 EVRM bepaalt: ^[17]

“Right to a fair trial

1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

(a) to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him;

(b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

(c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;

(d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;

(e) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.”

4.9

De artt. 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bepalen:

“Artikel 47 - Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht

Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden. Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.

Artikel 48 - Vermoeden van onschuld en rechten van de verdediging

1. Eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
2. Aan eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt de eerbiediging van de rechten van de verdediging gegarandeerd."

4.1

Art. 52(3) Handvest schrijft EVRM-conforme toepassing van het Handvest voor:

“Artikel 52 - Reikwijdte en uitlegging van de gewaarborgde rechten en beginselen

(…).

3. Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.”

4.11

Richtlijn 2012/13/EU ^[18] gaat over het recht van de verdachte in een strafprocedure op informatie over zijn positie. De preambule vermeldt onder meer het volgende:

“(17) In sommige lidstaten is een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank
bevoegd tot het opleggen van sancties met betrekking tot relatief lichte strafbare feiten. Dit kan
bijvoorbeeld het geval zijn met betrekking tot verkeersovertredingen die op grote schaal worden
begaan en die kunnen worden vastgesteld naar aanleiding van een verkeerscontrole. In
dergelijke situaties zou het onredelijk zijn de bevoegde autoriteit te verplichten alle rechten te
waarborgen waarin deze richtlijn voorziet. Als het recht van een lidstaat erin voorziet dat voor
lichte strafbare feiten een sanctie wordt opgelegd door een dergelijke autoriteit, en tegen het
opleggen van deze sanctie beroep bij een in strafzaken bevoegde rechtbank kan worden
ingesteld ofwel dat de zaak op andere wijze naar een dergelijke rechtbank wordt verwezen,
dient deze richtlijn derhalve alleen van toepassing te zijn op de procedure die bij deze rechtbank
wordt gevoerd naar aanleiding van dit beroep of die verwijzing.
(...).
(19) Verdachten of beklaagden dienen door de bevoegde autoriteiten onverwijld, mondeling of
schriftelijk, te worden ingelicht over de in het nationale recht geldende rechten die essentieel
zijn om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen, zoals bepaald in deze richtlijn.
Met het oog op een praktische en daadwerkelijke uitoefening van deze rechten dient deze
informatie in de loop van de procedure onverwijld te worden verstrekt, uiterlijk vóór het eerste
officiële verhoor van de verdachte of beklaagde door de politie of een andere bevoegde
autoriteit.

(20) Deze richtlijn legt minimumvoorschriften vast met betrekking tot de informatie over de
rechten van verdachten of beklaagden. Dit laat onverlet de informatie over andere procedurele
rechten die op grond van het Handvest, het EVRM, het nationale recht en het toepasselijke
recht van de Unie zoals uitgelegd door de betrokken rechterlijke instanties dient te worden
verstrekt. Zodra informatie over een bepaald recht is verstrekt, hoeven de bevoegde
autoriteiten deze informatie niet nogmaals te verstrekken, tenzij de specifieke omstandigheden
van het geval of de in de nationale wet neergelegde specifieke voorschriften daartoe nopen.”

4.12

Die Richtlijn 2012/13/EU bepaalt onder meer:

“
Artikel 3

Recht op informatie over rechten

1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie krijgen over ten minste de volgende procedurele rechten, zoals die van toepassing zijn op grond van het nationale recht, opdat deze rechten daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend:

a) het recht op toegang tot een advocaat;

b) het recht op kosteloze rechtsbijstand en de voorwaarden waaronder deze bijstand kan worden verkregen;

c) het recht op informatie over de beschuldiging overeenkomstig artikel 6;

d) het recht op vertolking en vertaling;

e) het zwijgrecht.

2. De lidstaten zien erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie mondeling of schriftelijk en in eenvoudige en toegankelijke bewoordingen wordt verstrekt, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele specifieke behoeften van kwetsbare verdachten of beklaagden.

Artikel 4

Verklaring van rechten bij aanhouding

1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden die zijn aangehouden of gedetineerd, onverwijld in het bezit worden gesteld van een schriftelijke verklaring van rechten. Zij worden in de gelegenheid gesteld om de verklaring van rechten te lezen en mogen deze in hun bezit houden zolang zij van hun vrijheid zijn beroofd.

2. Naast de in artikel 3 bedoelde informatie, bevat de in lid 1 van dit artikel bedoelde verklaring van rechten informatie over de volgende rechten, zoals die van toepassing zijn op grond van het nationale recht:

a) het recht op toegang tot de stukken van het dossier;

b) het recht om consulaire autoriteiten en één persoon op de hoogte te laten stellen;

c) het recht op toegang tot dringende medische bijstand, en

d) het maximumaantal uren of dagen dat verdachten of beklaagden van hun vrijheid mogen worden beroofd voordat zij aan een gerechtelijke autoriteit moeten worden voorgeleid.

3. De verklaring van rechten bevat tevens basisinformatie over de eventuele mogelijkheden, overeenkomstig het nationale recht, om de rechtmatigheid van de aanhouding aan te vechten, om een herziening van de detentie te bekomen, of om voorlopige invrijheidstelling te verzoeken.

4. De verklaring van rechten is in eenvoudige en toegankelijke bewoordingen opgesteld. Bijlage I bevat een indicatief model van een dergelijke verklaring.

5. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden de verklaring van rechten ontvangen opgesteld in een taal die zij begrijpen. Als er geen verklaring van rechten in de passende taal beschikbaar is, worden de rechten aan de verdachten of beklaagden mondeling meegedeeld in een taal die zij begrijpen. Aan de betrokkenen moet vervolgens zonder onnodig uitstel een verklaring van rechten worden verstrekt in een taal die zij begrijpen.”

4.13

Deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd per 1 januari 2015 bij wet van 5 november 2014. ^[19] De MvT bij deze wet vermeldt onder meer: ^[20]

“Kort gezegd bevat de richtlijn minimumregels met betrekking tot het recht op informatie van verdachten in strafprocedures. In de richtlijn worden drie verschillende vormen van informatie onderscheiden:

a) informatie over bepaalde strafvorderlijke rechten die de verdachte toekomen in een strafprocedure (artikelen 3 en 4 van de richtlijn);

b) informatie betreffende het strafbare feit waarvan de verdachte wordt verdacht en de tenlastelegging (artikel 6 van de richtlijn); en

c) informatie die in het strafdossier is vervat (artikel 7 van de richtlijn).”

(…).

In het algemeen voldoet de Nederlandse rechtspraktijk en het Wetboek van Strafvordering aan de eisen van een eerlijk proces, zoals neergelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de uitleg die daaraan door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is gegeven. Daarbij gaat het primair om de rechten die de verdachte uit dien hoofde toekomen. Bij de implementatie van deze richtlijn gaat het in de kern over het informeren van de verdachte omtrent diens rechten die hem reeds uit hoofde van bestaande wetgeving of jurisprudentie toekomen. Het gevolg daarvan is dat de richtlijn slechts tot een beperkte en relatief eenvoudige wijziging van het wetboek behoeft te leiden.

(…).

Artikel I
(…).

Tweede lid

Het tweede lid heeft betrekking op het informeren van verdachten die niet zijn aangehouden, over de hun toekomende rechten. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan artikel 3 van de richtlijn voor zover het gaat om het verstrekken van informatie over bepaalde essentiële rechten aan verdachten die niet zijn aangehouden. Uit artikel 3 van de richtlijn vloeit voort dat ook verdachten die niet zijn aangehouden, moeten worden gewezen op het recht om zich te laten bijstaan door een raadsman en op de bevoegdheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), het recht op bijstand van een tolk (vierde lid) en het zwijgrecht (artikel 29, tweede lid, Sv). Deze informatie dient mondeling of schriftelijk te worden te worden verstrekt.

Ten aanzien van het moment waarop de niet-aangehouden verdachte moet worden geïnformeerd over zijn rechten merk ik het volgende op. Uit artikel 3 van de richtlijn in verband met overweging 19 van de preambule volgt dat de bedoelde informatie onverwijld en uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor moet worden verstrekt. Overweging 19 bepaalt dat met het oog op de praktische en daadwerkelijke uitoefening van de genoemde rechten de informatie in de loop van de procedure onverwijld moet worden verstrekt, uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor van de verdachte door de politie of een andere bevoegde autoriteit.

4.14

Richtlijn 2013/48/EU ^[21] gaat onder meer over het recht op toegang tot een advocaat en verhoorbijstand in strafprocedures. De preambule bij deze richtlijn vermeldt onder meer:

“(8) Gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten leiden tot meer vertrouwen in de
strafrechtstelsels van alle lidstaten, hetgeen op zijn beurt moet leiden tot efficiëntere justitiële
samenwerking in een klimaat van wederzijds vertrouwen, en tot bevordering van een cultuur
van grondrechten in de Unie. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten
ook belemmeringen voor het vrije verkeer van burgers wegnemen op het gehele grondgebied
van de lidstaten. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften dienen te worden
vastgelegd op het gebied van het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures, het
recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en het recht om
met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens die vrijheidsbeneming.

(...).

(14) Bij de uitvoering van deze richtlijn moet rekening gehouden worden met de bepalingen van
Richtlijn 2012/13/EU, die voorschrijven dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie
krijgen over het recht op toegang tot een advocaat en dat verdachten of beklaagden die zijn
aangehouden of gedetineerd onverwijld in het bezit worden gesteld van een schriftelijke
verklaring van rechten, met informatie over het recht op toegang tot een advocaat.

(...).

(16) In sommige lidstaten is een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank
bevoegd tot het opleggen van sancties, andere dan vrijheidsbeneming, met betrekking tot
relatief lichte strafbare feiten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn met betrekking tot
verkeersovertredingen die op grote schaal worden begaan en die kunnen worden vastgesteld
naar aanleiding van een verkeerscontrole. In dergelijke situaties zou het onredelijk zijn de
bevoegde autoriteit te verplichten alle rechten te waarborgen waarin deze richtlijn voorziet.
Indien het recht van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie wordt
opgelegd door een dergelijke autoriteit, en daartegen ofwel beroep kan worden ingesteld ofwel
dat de zaak anderszins kan worden doorverwezen naar een in strafzaken bevoegde rechtbank,
dient deze richtlijn derhalve alleen van toepassing te zijn op de procedure die bij die rechtbank
wordt gevoerd naar aanleiding van dat beroep of die verwijzing.

(17) In sommige lidstaten zijn bepaalde lichte feiten strafbaar gesteld; het betreft met name
lichte verkeersovertredingen, lichte overtredingen van algemene gemeentelijke verordeningen
en lichte overtredingen tegen de openbare orde. In dergelijke situaties zou het onredelijk zijn
de bevoegde autoriteit te verplichten alle rechten te waarborgen waarin deze richtlijn voorziet.
Indien het recht van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten geen vrijheidsstraf
kan worden opgelegd, dient deze richtlijn derhalve alleen van toepassing te zijn op procedures
voor een in strafzaken bevoegde rechtbank.

(18) Het toepassingsgebied van deze richtlijn ten aanzien van bepaalde lichte strafbare feiten
laat de EVRM-verplichting van de lidstaten om het recht op een eerlijk proces te waarborgen,
daaronder begrepen het recht op rechtsbijstand van een advocaat, onverlet.”

Deze Richtlijn 2013/48/EU bepaalt onder meer:

“
Artikel 2

Toepassingsgebied

1. Deze richtlijn is van toepassing op de verdachten of beklaagden in een strafprocedure, vanaf het ogenblik waarop zij er door de bevoegde autoriteiten van een lidstaat door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis worden gesteld dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen. Zij is van toepassing totdat de procedure is beëindigd, dat wil zeggen totdat definitief is vastgesteld of de verdachte of beklaagde het strafbare feit al dan niet heeft begaan, met inbegrip van, indien van toepassing, de strafoplegging en de uitkomst in een eventuele beroepsprocedure.

2. (…).

3. Deze richtlijn is, onder dezelfde voorwaarden als genoemd in lid 1, tevens van toepassing op andere personen dan verdachten en beklaagden die in de loop van het verhoor door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit, verdachte of beklaagde worden.

4. Onverminderd het recht op een eerlijk proces is deze richtlijn, met betrekking tot lichte feiten:

a) waarvoor krachtens de wet van een lidstaat een sanctie door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank wordt opgelegd, en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij een dergelijke rechtbank, kan worden ingesteld, of kan worden verwezen naar een dergelijke rechtbank, of

b) waarvoor geen vrijheidsstraf kan worden opgelegd,

alleen van toepassing op de procedures voor een in strafzaken bevoegde rechtbank
.

Deze richtlijn is in elk geval volledig van toepassing indien de verdachte of beklaagde zijn vrijheid is ontnomen, ongeacht de fase van de strafprocedure.

Artikel 3

Recht op toegang tot een advocaat in een strafprocedure

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.

2. De verdachten of beklaagden hebben zonder onnodig uitstel toegang tot een advocaat. In elk geval hebben de verdachten of beklaagden toegang tot een advocaat vanaf de volgende momenten, ongeacht welk moment het vroegste is:

a)

voordat zij door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;

b)

wanneer de onderzoeks- of andere bevoegde autoriteiten een tot onderzoek of andere vorm van bewijsgaring strekkende handeling verrichten, overeenkomstig lid 3, onder c);

c)

zonder onnodig uitstel na de vrijheidsbeneming;

d)

indien zij voor een in strafzaken bevoegde rechtbank zijn opgeroepen, binnen een redelijke termijn voordat zij voor deze rechtbank in rechte verschijnen.

3. Het recht op toegang tot een advocaat houdt het volgende in:

a)

de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben de advocaat die hen vertegenwoordigt onder vier ogen te ontmoeten en met hem te communiceren, ook voordat zij door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;

b)

de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;

c) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden ten minste het recht hebben hun advocaat de volgende onderzoekshandelingen of procedures voor het vergaren van bewijsmateriaal te laten bijwonen, mits het handelingen betreft waarin het nationale recht voorziet en waarbij de aanwezigheid van de verdachte of beklaagde is vereist of hem dat is toegestaan:

i) meervoudige confrontaties;

ii) confrontaties;

iii) reconstructies van de plaats van een delict.

4. De lidstaten spannen zich ervoor in algemene informatie ter beschikking te stellen om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden. Onverminderd de bepalingen van het nationale recht betreffende de verplichte aanwezigheid van een advocaat, treffen de lidstaten de noodzakelijke regelingen om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden wie de vrijheid is ontnomen in staat zijn om hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk uit te oefenen, tenzij zij afstand hebben gedaan van dat recht overeenkomstig artikel 9.

5. (…).

6. In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de lidstaten, uitsluitend in de fase van het voorbereidende onderzoek, tijdelijk afwijken van de toepassing van de in lid 3 vastgestelde rechten, indien en voor zover, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, een of meer van de volgende dwingende redenen zulks rechtvaardigen:

a)

indien er sprake is van een dringende noodzaak om ernstige negatieve gevolgen voor het leven, de vrijheid of de fysieke integriteit van een persoon te voorkomen;

b)

indien onmiddellijk optreden door de onderzoeksautoriteiten noodzakelijk is om te voorkomen dat de strafprocedure substantiële schade wordt toegebracht.”

4.15

Richtlijn 2013/48/EU is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving per 1 maart 2017. ^[22] De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer: ^[23]

"Verhouding tot de bestuurlijke boete (2.3)
De richtlijn en daarmee dit wetsvoorstel hebben geen betrekking op bestuurlijke boetes. Onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de betekenis van een «criminal charge» in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM, waaronder zoals blijkt uit bestendige rechtspraak van het EHRM ook procedures tot oplegging van een bestuurlijke boete met een bestraffend karakter vallen, en anderzijds het begrip strafprocedures («criminal proceedings») als bedoeld in de artikelen 1 en 2, eerste lid, van de richtlijn. Het laatstgenoemde begrip is beperkter dan «criminal charge» als bedoeld in artikel 6 EVRM en omvat niet mede punitieve bestuursrechtelijke boetes. Daarmee is ook de reikwijdte van de richtlijn beperkter dan die van artikel 6 EVRM. In dit verband moet ook worden gewezen op de rechtsgrondslag van de richtlijn neergelegd in artikel 82, tweede lid, onder b, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarin wordt gesproken over minimumvoorschriften betreffende de «rechten van personen in strafvordering» (in de Engelse taalversie: «the rights of individuals in criminal procedure») die kunnen worden vastgesteld voor zover nodig ter bevordering van de «politiële en justitiële samenwerking in strafzaken». Deze begrippen omvatten niet procedures tot oplegging van bestuurlijke boetes.
Artikel 2, vierde lid, van de richtlijn maakt dit niet anders. De verschillende leden van artikel 2 van de richtlijn moeten in hun onderlinge verband aldus worden begrepen, dat het eerste lid het toepassingsbereik beperkt tot strafprocedures, en dat het vierde lid dat toepassingsbereik verder inperkt door de richtlijn bij lichte strafbare feiten die - binnen strafprocedures - buitengerechtelijk worden afgedaan, alleen van toepassing te verklaren op de procedure bij de strafrechter na verzet tegen de buitengerechtelijk opgelegde sanctie. Omdat bestuurlijke boeteprocedures op grond van het eerste lid sowieso buiten het bereik van de richtlijn vallen, geldt hetzelfde voor de procedure van beroep tegen een bestuurlijke boete bij de bestuursrechter."

5. Rechtspraak

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

5.1

De criteria voor het bestaan van een
criminal charge , die de waarborgen in art. 6 EVRM voor de verdachte van een strafbaar feit activeert, zijn door het EHRM uiteengezet in de arresten
Engel e.a. tegen Nederland ^[24] en
Oztürk tegen Duitsland : ^[25] (i) de classificering naar nationaal recht van de overtreding als strafrechtelijk of bestuursrechtelijk; (ii) de aard van de overtreding en (iii) de aard en de zwaarte van de sanctie(s). ^[26] Deze criteria gelden niet cumulatief en het eerste is van minder gewicht dan de laatste twee. ^[27] In belanghebbendes geval is niet in geschil dat (het blijk van voornemen tot) boete-oplegging een
criminal charge was. Wel in geschil is de vraag of ook de weigering van het nultarief een
criminal charge inhoudt.

5.2

De kwalificatie van administratieve boeten als
criminal charge in de zin van art. 6 EVRM staat er niet aan in de weg dat zij niet door de rechter, maar door een bestuursorgaan worden opgelegd, mits de boeteling vervolgens alsnog beroep heeft op een onafhankelijke rechter met
full jurisdiction bij de beoordeling van de beboeting. ^[28] In de zaak
Jussila v. Finland ^[29] maakte de
Grand Chamber van het EHRM ook verdergaand onderscheid tussen enerzijds vergrijpen en sancties die tot de ‘hard core’ van het strafrecht behoren – en die kennelijk daarom niet in eerste instantie door een bestuursorgaan bestraft kunnen worden maar voor een onafhankelijke rechter moeten worden gebracht – en anderzijds andere vergrijpen en sancties. ^[30] De Finse belastingrechter had in de zaak
Jussila een beroep tegen een naheffing en een daarbij opgelegde verzuim-boete afgedaan op het dossier omdat hij een zitting onnodig achtte. In geschil was of dit in strijd was met de waarborgen die art. 6 EVRM een
criminally charged persoon biedt. Het EHRM aanvaardde een verschil in gestrengheid van die waarborgen tussen
hard core criminal law en overige punitieve zaken/sancties. Omdat Jussila alle gelegenheid had gehad om zijn verweer schriftelijk uiteen te zetten en te reageren op de argumenten van de fiscus en omdat er geen vragen over feiten of geloofwaardigheid waren die tot een zitting zouden kunnen nopen (maar alleen vragen over wetsuitleg), achtte het EHRM een slechts schriftelijke procedure verenigbaar met art. 6 EVRM, mede gegeven dat (i) het geschil overwegend de enkelvoudige belastingheffing betrof, waarvoor art. 6 EVRM niet geldt, en (ii)
overall de procedure als voldoende
fair kon worden aangemerkt: ^[31]

“42. (….). The overarching principle of fairness embodied in Article 6 is, as always, the key consideration (…).

43. While it may be noted that the (…) cases in which an oral hearing was not considered necessary concerned proceedings falling under the civil head of Article 6 § 1 and that the requirements of a fair hearing are the most strict in the sphere of criminal law, the Court would not exclude that in the criminal sphere the nature of the issues to be dealt with before the tribunal or court may not require an oral hearing. Notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly 'criminal charges' of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a 'criminal charge' by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk v. Germany), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, judgment of 28 June 1984, Series A, no. 80), customs law (Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, judgment of 27 February 1992, Series A no. 232-A) and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or non-judicial body: (…)).

44. (…).

45. While the Court has found that Article 6 § 1 of the Convention extends to tax-surcharge proceedings, that provision does not apply to a dispute over the tax itself (see Ferrazzini, cited above). It is, however, not uncommon for procedures to combine the varying elements and it may not be possible to separate those parts of the proceedings which determine a “criminal charge” from those parts which do not. The Court must accordingly consider the proceedings in issue to the extent to which they determined a “criminal charge” against the applicant, although that consideration will necessarily involve the “pure” tax assessment to a certain extent (…).

46. (…), the applicant’s purpose in requesting a hearing was to challenge the reliability and accuracy of the report on the tax inspection by cross-examining the tax inspector and obtaining supporting testimony from his own expert since, in his view, the tax inspector had misinterpreted the requirements laid down by the relevant legislation and given an inaccurate account of his financial state. His reasons for requesting a hearing therefore concerned in large part the validity of the tax assessment, which as such fell outside the scope of Article 6, although there was the additional question of whether the applicant’s book-keeping had been so deficient as to justify a surcharge. The Administrative Court, which took the measure of inviting written observations from the tax inspector and after that a statement from an expert chosen by the applicant, found in the circumstances that an oral hearing was manifestly unnecessary as the information provided by the applicant himself formed a sufficient factual basis for the consideration of the case.

47. The Court does not doubt that checking and ensuring that the taxpayer has given an accurate account of his or her affairs and that supporting documents have been properly produced may often be more efficiently dealt with in writing than in oral argument. Nor is it persuaded by the applicant that in this particular case any issues of credibility arose in the proceedings which required oral presentation of evidence or cross-examination of witnesses and it finds force in the Government’s argument that any issues of fact and law could be adequately addressed in, and decided on the basis of, written submissions.

48. The Court further observes that the applicant was not denied the possibility of requesting an oral hearing, although it was for the courts to decide whether a hearing was necessary (…). The Administrative Court gave such consideration with reasons. The Court also notes the minor sum of money at stake. Since the applicant was given ample opportunity to put forward his case in writing and to comment on the submissions of the tax authorities, the Court finds that the requirements of fairness were complied with and did not, in the particular circumstances of this case, necessitate an oral hearing.

49. There has, accordingly, been no violation of Article 6 § 1 of the Convention.”

5.3

Ook in de zaak
Sancakli , ^[32] over een bescheiden administratieve boete opgelegd aan een hoteleigenaar voor het gelegenheid geven tot prostitutie, aanvaardde het EHRM dat werd afgezien van een
oral hearing . Uit de zaak
Pákozdi ^[33] volgt dat in geval van omkering van de bewijslast niet afgezien kan worden van een zitting.

5.4

Deze differentiatie in gestrengheid van handhaving van de waarborgen van art. 6 EVRM in straf(achtige) zaken afhankelijk van (i) de aard van de zaak (
hard core criminal of niet), (ii) de mate van stigmatisering door de
charge , en (iii) de
sum at stake or the minor character of the offence, geldt dus niet alleen in fiscale boetezaken, maar ook voor andere administratieve boeten. Evenmin geldt zij slechts voor de waarborg van een
oral hearing , maar ook voor andere procedurele waarborgen in art. 6 EVRM. Dat volgt uit de zaak
Kammerer tegen Oostenrijk , ^[34] over een boete voor het ontbreken van een geldige APK-keuring van een auto en het recht van de beboete om op de (wel gehouden) zitting aanwezig te zijn:

“27. The approach adopted in the Jussila v. Finland case, namely to apply the criminal head guarantees of Article 6 in a differentiated manner depending on the nature of the issue and the degree of stigma certain criminal cases carried, is, in the Court's view, not limited to the issue of the lack of an oral hearing but may be extended to other procedural issues covered by Article 6, such as, in the present case, the presence of a accused at a hearing.

28. The Court observes at the outset that a fine order under the Motor Vehicles Act for non-compliance with the obligations of registered owners to have their cars duly inspected, does not belong to the traditional categories of the criminal law and, under domestic law, does not fall within the jurisdiction of ordinary criminal courts but of the Independent Administrative Panel which has jurisdiction in administrative criminal cases (see Hubner v. Austria (dec.), no. 34311/96, 31 August 1999). The Court therefore finds that such an accusation did not carry any significant degree of stigma.
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Declares the complaint concerning his right to be heard admissible and the remainder of the application inadmissible;

2. Holds that there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention;”

5.5

De
sum at stake or the minor character of the offence zijn echter kennelijk geen beslissende criteria voor
Jussila -versoepeling, nu de zaak
Segame SA tegen Frankrijk ^[35] naast naheffingsaanslagen ook administratieve boeten van maar liefst € 1.214.067 betrof (100% van de niet-betaalde belasting). Volgens Segame SA moest die beboeting, gezien de hoogte, worden gelijkgesteld met strafrechtelijke veroordeling en had zij daarom door een rechter moeten worden opgelegd. Het EHRM herhaalde echter ook in deze zaak dat fiscaal-administratieve beboeting verschilt van de harde kern van het strafrecht en dat art. 6 EVRM niet was geschonden door de bestuurlijke beboeting, nu daartegen vol beroep op de onafhankelijke rechter open stond en van willekeur of disproportionaliteit niet bleek. Uit dit arrest blijkt ook dat het EHRM veel waarde hecht aan het algemene belang van effectieve belastingheffing:

“8. In addition to the additional tax, the applicant company was charged interest for late payment and a fine was imposed (…) equal (…) to 100% of the unpaid tax. (…) the company was served with a demand to pay a total of 15,927,514 French francs ((FRF) – 2,428,133 euros (EUR)), of which the fine accounted for half (FRF 7,963,757 or EUR 1,214,066.93).

(…).

57. (…), the applicant company was able to submit to the Administrative Court and the Administrative Court of Appeal – both of which courts met the requirements of Article 6 § 1 – all the factual and legal arguments which it considered helpful to its application for exemption from the revised tax assessment and the related penalties (…), including challenging the compatibility of the tax with Community law and discussing the base used to calculate the tax, which it persuaded the Administrative Court of Appeal to reduce (…).

58. The applicant company’s complaint is that the administrative courts did not have the power to vary the tax fine in the absence of any legal provision to that effect.

59. The Court observes first of all that the law itself, to a certain degree, makes the fine proportionate to the seriousness of the taxpayer’s conduct, by expressing it as a percentage of the unpaid tax, the calculation of which the applicant company had ample opportunity to discuss in this case (…). The Court also accepts the Government’s point concerning the special need for fiscal measures to be sufficiently effective to preserve the interests of the State, and further observes that such cases differ from the hard core of criminal law for the purposes of the Convention (see, mutatis mutandis, Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, § 43, ECHR 2006‑XIII). Lastly, it considers that the rate of the fine, fixed at 25% by the order of 7 December 2005, does not appear disproportionate (see Malige, cited above, § 49; and contrast, mutatis mutandis, Mamidakis v. Greece, no. 35533/04, § 48, 11 January 2007, and Grifhorst v. France, no. 28336/02, § 105, 26 February 2009).

60. Accordingly, in the absence of any arbitrariness, the Court concludes that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention in the instant case.”

5.6

Ook in de Nederlandse fiscale zwartspaarderszaak zaak
De Legé , over vergrijpboeten van – voor één jaar al – ruim fl 12.000, opgelegd aan een natuurlijke persoon, herhaalde het EHRM dat fiscaal bestuursstrafrecht verschilt van
the hard core of criminal law en daarom niet noodzakelijkerwijs toepassing van de EVRM-waarborgen
with their full stringency vereist:

“(a) General principles

(i) The right to a fair trial under Article 6 § 1 of the Convention

(….).

62. The Court has found that cases concerning tax surcharges – or tax fines – differ from the hard core of criminal law for the purposes of the Convention, and that, consequently, the guarantees of Article 6 under its criminal head will not necessarily apply with their full stringency (see Jussila, cited above, § 43; Segame SA v. France, no. 4837/06, § 59, ECHR 2012 (extracts); Chap Ltd v. Armenia, no. 15485/09, §§ 41 and 44, 4 May 2017; and, in the context of a complaint under Article 4 of Protocol No. 7, A and B v. Norway [GC], nos. 24130/11 and 29758/11, § 133, 15 November 2016).”

Ölçer schreef in EHRC 2022/248 over deze verwijzing naar de
Jussila -versoepeling in
De Legé :

“13. (…) dan is er ook nog par. 62 van de De Legé-uitspraak, waarin het Hof de ‘Jussila-exceptie’ als tweede inleidende algemene principe neerlegt. (…). De Jussila-exceptie komt op het volgende neer. Het Hof heeft (…) de reikwijde van de notie van een strafvervolging (…) sterk uitgebreid, door daaronder ook sui generis procedures te begrijpen, voor zover die volgens de criteria van het Hof als punitief kunnen worden aangemerkt. (…). In de Jussila-uitspraak heeft het Hof de ingrijpende impact van die rechtspraak ingeperkt, door te bepalen dat ook indien art. 6 EVRM, onder het strafrechtelijk hoofd daarvan, van toepassing is bij zo een procedure, (…) dit niet met zich meebrengt dat alle deelrechten op eerlijkheid ook met dezelfde striktheid dienen te worden verwezenlijkt als die geldt in ‘hard core’ strafvervolgingen. De Legé is een non-hard core zaak, waardoor wellicht niet meteen opvallend is dat het Hof de Jussila-exceptie noemt. De toevoeging is echter wel opmerkelijk. In de ‘Jussila-rechtspraak’ gaat het vooral (evenals in
Jussila zelf), om een ander deelrecht op eerlijkheid, te weten het recht op een zitting, daarbij aanwezig te zijn en mondeling argumenten te voeren. De exceptie is ook wel toegepast bij andere deelrechten, [maar; PJW] bij het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht tot, aan
De Legé , niet.

14. Het Hof is in deze zaak (…) gestopt met toetsing toen het kwam tot de analyse dat het hier niet ging om wilsafhankelijk materiaal. De vraag is dan welke invloed de toevoeging van de
Jussila -exceptie zou hebben gehad op de beoordeling, in het geval het Hof was uitgegaan van wilsafhankelijke informatie. Mogelijk zou dat met zich mee hebben gebracht dat, ondanks dat daarvan sprake was, omdat deze zaak een non
hard core strafvervolging betreft, ook het
nemo tenetur -beginsel op dit punt nader vatbaar is voor ‘
Jussila -nuancering’. Dat zou betekenen dat dit beginsel (maar ook zwijgrecht?) minder strikte gelding hebben in
non-hard core strafvervolgingen. (…). Tegelijkertijd geldt (…) dat dergelijke analyses strikter dienen te worden uitgevoerd in
hard core strafvervolgingen. Dit alles zou (…) nadere complexiteit opleveren in reeds moeilijke materie, ook waar het gaat om situaties waarin nog niet duidelijk is via welke weg (bestuurlijke beboeting,
hard core strafvervolging of anderszins) tot afdoening zal worden overgegaan. Het Hof maakt de omgang met art. 6 EVRM-rechten, waaronder ook het
nemo-tenetur -beginsel (en het zwijgrecht), in ieder geval niet gemakkelijker voor de nationale rechter.”

5.7

In onder meer de genoemde zaak
De Legé overwoog het EHRM expliciet dat schending van een bepaald aspect van art. 6 EVRM op zichzelf niet betekent dat
overall geen
fair hearing heeft plaatsgevonden en dat het gaat om een beoordeling van ‘the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident.’ Hij verwees daarbij naar zijn arrest in de zaak
Beuze v Belgium (zie 5.15 hieronder), dat specifiek het niet-wijzen op het recht op verhoorbijstand betreft. Het gaat volgens het EHRM om de
overall fairness van de totale procedure. In
De Legé overwoog hij:

“(a) General principles

(i) The right to a fair trial under Article 6 § 1 of the Convention

60. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case (see O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 53, ECHR 2007-III). The Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Beuze v. Belgium [GC], no. 71409/10, § 120, 9 November 2018).

61. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings (see, inter alia, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016, and Beuze, cited above, §§ 121-22).”

5.8

In zijn
dissenting opinion in de zaak
A en B tegen Noorwegen ^[36] schreef de Portugese rechter Pinto de Albuquerque dat het EHRM in
Jussila noch in latere arresten duidelijk heeft gemaakt waar de scheidslijn tussen
hard core en ander straf(achtig)recht ligt (ik laat voetnoten weg):

“29. Unfortunately, the Court has not made any effort, either in
Jussila or subsequently, to develop a coherent approach to the magna quaestio of the dividing line between “hard-core criminal law” and the rest of criminal law, which echoes the outdated distinction between the
mala in se and the
mala prohibita . Besides being too simplistic, the Grand Chamber’s distinction seems rather artificial. In
Jussila , as in a few other cases, the social stigma criterion resembles a merely rhetorical argument that the Court does not really use to solve caseshttps://hudoc.echr.coe.int/eng - _ftn89. In fact, the Court decided the Jussila case very pragmatically, on the basis of the fact that the applicant was given ample opportunity to put forward his case in writing and to comment on the submissions of the tax authorities.

30. The lack of conceptual clarity on the definition of “hard-core criminal law” under Article 6 is further aggravated by the fact that the application of the Engel criteria is normally more a matter of degree, depending on the weight of the applied and applicable penalties, than a matter of the nature of the charges levelled against the defendant. The Court more often than not prefers to solve the question of the applicability of the Engel criteria by resorting to a purely quantitative evaluation, rather than a qualitative one, of the offences at issue. When it embarks on a substantive analysis of the nature of the offence, it frequently uses the erroneous Öztürk argument of the limited personal scope of the norm.

31. In sum, the Öztürk policy choice to “criminalise” petty administrative offences for the purposes of Article 6 was fundamentally reviewed in Jussila. The apparent extension of this policy choice to tax penalties was diluted in the end by the efficiency-oriented, pragmatic stance of the Court, which labelled these petty offences as, although “criminal”, not “hard core criminal”, and therefore undeserving of the full protection of the criminal limb of Article 6. The interests of efficient mass tax collection speak louder than any other.”

5.9

De zaak
Salduz v. Turkey ^[37] betrof de 17-jarige Salduz die op 29 mei 2001 werd aangehouden en in bewaring gesteld op verdenking van deelname aan een niet-verboden demonstratie tot steun aan de PKK en van ophanging van een verboden spandoek aan een brug. Hij was door de politie ondervraagd zonder advocaat. Volgens zijn aldus afgelegde verklaring had hij gedemonstreerd en het spandoek opgehangen. Op 1 juni 2001 daarentegen verklaarde hij tegenover de openbaar aanklager en de onderzoeksrechter dat hij ter plekke was om een vriend te bezoeken en dat hij geen deel had gehad aan enige illegale activiteit. De onderzoeksrechter beval niettemin voorlopige hechtenis; Salduz kreeg pas toen toegang tot een advocaat. Hij werd uiteindelijk door een ‘State Security Court’ veroordeeld tot tweeëneenhalf jaar gevangenis. Zijn zonder advocaat afgelegde belastende verklaringen werden als bewijs gebruikt. Het EHRM achtte art. 6(3) juncto art. 6(1) EVRM geschonden door het ontbreken van een advocaat vanaf het begin van het politieverhoor en overwoog dat het beste rechtsherstel zou zijn een nieuw proces (
retrial ) waarin alle waarborgen van art. 6 EVRM wél worden gerespecteerd:

“(a) The general principles applicable in this case

(…).

51. The Court (…) reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial (….). Nevertheless, Article 6 § 3 (c) (…) leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court’s task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (…).

52. National laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of police interrogation which are decisive for the prospects of the defence in any subsequent criminal proceedings. In such circumstances, Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. However, this right has so far been considered capable of being subject to restrictions for good cause. The question, in each case, has therefore been whether the restriction was justified and, if so, whether, in the light of the entirety of the proceedings, it has not deprived the accused of a fair hearing, for even a justified restriction is capable of doing so in certain circumstances (…).

53. These principles (…) are also in line with the generally recognised international human rights standards (…) which are at the core of the concept of a fair trial and whose rationale relates in particular to the protection of the accused against abusive coercion on the part of the authorities. They also contribute to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused.

54. In this respect, the Court underlines the importance of the investigation stage for the preparation of the criminal proceedings as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial (...). At the same time, an accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings, the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (…). Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (...). In this connection, the Court also notes the recommendations of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) (see paragraphs 39‑40 above), in which the CPT repeatedly stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.

55. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (…), Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – whatever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (…). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.

(b) Application of the above principles to the present case

56. In the present case, the applicant’s right of access to a lawyer was restricted during his police custody, pursuant to section 31 of Law no. 3842, as he was accused of committing an offence falling within the jurisdiction of the State Security Courts. As a result, he did not have access to a lawyer when he made his statements to the police, the public prosecutor and the investigating judge respectively. Thus, no other justification was given for denying the applicant access to a lawyer than the fact that this was provided for on a systematic basis by the relevant legal provisions. As such, this already falls short of the requirements of Article 6 in this respect, as set out at paragraph 52 above.

57. The Court further observes that the applicant had access to a lawyer following his detention on remand. During the ensuing criminal proceedings, he was also able to call witnesses on his behalf and had the possibility of challenging the prosecution’s arguments. It is also noted that the applicant repeatedly denied the content of his statement to the police, both at the trial and on appeal. However, as is apparent from the case file, the investigation had in large part been completed before the applicant appeared before the investigating judge on 1 June 2001. Moreover, not only did the İzmir State Security Court not take a stance on the admissibility of the applicant’s statements made in police custody before going on to examine the merits of the case, it also used the statement to the police as the main evidence on which to convict him, despite his denial of its accuracy (…). It is also significant that all the co-defendants, who had testified against the applicant in their statements to the police and the public prosecutor, retracted their statements at the trial and denied having participated in the demonstration.

58. Thus (…) the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer in that his statement to the police was used for his conviction. Neither the assistance provided subsequently by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred during police custody. However, it is not for the Court to speculate on the impact which the applicant’s access to a lawyer during police custody would have had on the ensuing proceedings.

59. (…).

60. Finally, the Court notes that one of the specific elements of the instant case was the applicant’s age. Having regard to a significant number of relevant international law materials concerning legal assistance to minors in police custody (…), the Court stresses the fundamental importance of providing access to a lawyer where the person in custody is a minor.

61. Still, in the present case, as explained above, the restriction imposed on the right of access to a lawyer was systematic and applied to anyone held in police custody, regardless of his or her age, in connection with an offence falling under the jurisdiction of the State Security Courts.

62. In sum, even though the applicant had the opportunity to challenge the evidence against him at the trial and subsequently on appeal, the absence of a lawyer while he was in police custody irretrievably affected his defence rights.

(…).

The Court's assessment

72. The Court reiterates that the most appropriate form of redress for a violation of Article 6 § 1 would be to ensure that the applicant, as far as possible, is put in the position in which he would have been had this provision not been disregarded (…). The Court finds that this principle applies in the present case as well. Consequently, it considers that the most appropriate form of redress would be the retrial of the applicant in accordance with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention, should the applicant so request (…).”

5.1

Kuralic ^[38] werd verdacht van moord op zijn vrouw. Ondanks mogelijke gebreken in de respectering van het recht op rechtsbijstand in de eerste fasen van de strafprocedure achtte het EHRM de
overall fairness van de procedure tegen hem niet aangetast, nu zijn latere verklaringen mét bijstand van een advocaat als ‘expressions of his true will’ konden worden aangemerkt, mede gegeven dat hij steeds (wel) op zijn zwijgrecht was gewezen, terwijl zijn verklaringen strookten met ander bewijsmateriaal:

“46. The Court notes that the applicant gave his evidence before the investigating judge on three occasions, namely on 24 April, 25 May and 8 June 2004. Each time he was warned about his right to remain silent and to be legally represented. Before the first interview the applicant expressly stated that he understood the warnings and that he chose to defend himself in person, without being legally represented. Although in his letter of 6 October 2004 the applicant stated that he wanted to retract his confession given on that occasion, the Court notes that the applicant did not confess to having murdered his wife, but only to having disposed of her dead body. During the second interview on 25 May 2004 when the applicant was legally represented, he repeated his statement from 24 April 2004. During the interview of 8 June 2004, also in the presence of the applicant's defence counsel, the applicant again admitted to having disposed of D.K.'s dead body and gave some further details about it.

47. The Court notes that the applicant asserted that owing to his fear of the threats allegedly made by the police officers he not only repeated that he had found his wife dead and had disposed of her body, but also refrained from complaining of police brutality before the investigating judge. The Court accepts that these arguments might carry some weight in relation to the applicant's interview on 24 April 2004, shortly after he had allegedly been ill-treated by the police and in circumstances where the police officers had actually brought him before the investigating judge and where the applicant knew that they would also return him to custody, and in view of the fact that at that stage the applicant was not legally represented. However, at the second and third interviews, on 25 May and 8 June 2004, the applicant had legal representation. The Court reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial (….). Nevertheless, Article 6 § 3 (c) does not specify the manner in which this right should be exercised. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this connection, it must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance such counsel may afford an accused (see Imbrioscia, cited above, § 38, and Salduz, cited above, § 51).

48. (…) the officially appointed counsel actively defended the applicant's interests at the pre-trial stage of the proceedings and (…) his conduct gave no reason for the courts to doubt the quality of his representation of the applicant in any respect.

49. In these circumstances the Court must assume that at least the statements given by the applicant before the investigating judge on 25 May and 8 June 2004 were expressions of his true will. As to the relevance to his conviction of the applicant's statement given before the investigating judge, the Court notes that it is true that the trial court did rely, in establishing the facts of the case, on the applicant's statement that he had disposed of the dead body of his wife. However, the findings in that respect were corroborated by the evidence given by O.M. (…) as well as by the expert's report (…). These items of evidence were duly produced before the trial court when the applicant was represented by two counsel of his own choosing and where he had had the opportunity of challenging all the evidence against him as well as the prosecution's allegations.

50. In these circumstances, the Court considers that, in the instant case, the fairness of the applicant's trial was not prejudiced on account of the use of the applicant's statements given at the pre-trial stage in the criminal proceedings against him.

Accordingly, there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 of the Convention.”

5.11

Dat een latere verklaring mét bijstand door een advocaat als ‘expression of the true will’ van de verdachte kan worden gezien, is echter niet beslissend. In de zaak
Truten tegen Oekraïne ^[39] werd Truten eerst als getuige gehoord over de verdwijning van een vrouw die voor het laatst in zijn bijzijn was gezien en later aangehouden en verhoord. Bij dat eerste politieverhoor was geen advocaat aanwezig. Hij bekende beroving, verkrachting en moord en werkte mee aan een reconstructie. Het EHRM achtte art. 6(1)(3)(c) EVRM in dit geval wel geschonden door het politieverhoor zonder advocaat, hoezeer ook bij de latere verhoren wel een advocaat aanwezig was. Omdat een verdachte al in een vroeg stadium van ‘criminal proceedings’ wordt geconfronteerd met de
stress daarvan en met complexe strafwetgeving, geldt de procedurele waarborg van het recht op een advocaat ook al in een vroeg stadium:

“63. The Government submitted that the applicant’s questioning without a lawyer on 10 July 2006 had not undermined the fairness of the proceedings as a whole because the statements which he had made on that date had not been referred to by the courts and had not constituted a basis for his conviction. Moreover, the applicant’s complaint concerning restriction on his access to a lawyer was examined by the Court of Appeal (…). In the presence of a lawyer the applicant confirmed the statements which he had earlier made without a lawyer being present.

64. The applicant maintained his complaints.

65. The Court reiterates that the right set out in Article 6 § 3 (c) of the Convention is one element, among others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in Article 6 § 1 (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 50, ECHR 2008).

66. As a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. The right to defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction (see Salduz, cited above, § 55). Under the Court’s case-law, a person acquires the status of a suspect calling for the application of the Article 6 safeguards not when it is formally assigned to him or her, but when the domestic authorities have plausible reasons for suspecting that person’s involvement in a criminal offence (…).

67. The Court has consistently viewed early access to a lawyer as a procedural guarantee of the privilege against self-incrimination and a fundamental safeguard against ill-treatment, noting the particular vulnerability of an accused at the early stages of the proceedings, when he is confronted with both the stress of the situation and the increasingly complex criminal legislation involved (see Salduz, cited above, § 54).

(…)

70. From the moment when the police started strongly suspecting the applicant he became entitled to legal assistance (…). It follows that he was entitled to it when he was placed in a cell on 8 July 2006 and questioned between 8 and 10 July 2006. On 10 July 2006, when G. opened a criminal case against the applicant and arrested him on suspicion of murder, robbery and rape, his legal representation became mandatory under Article 45 of the Code of Criminal Procedure (…). However, between 8 and 10 July 2006 I., F., and G. questioned the applicant and made him participate in the reconstruction of events without a lawyer being present. From the material in the case file it does not follow that there were any, let alone compelling, reasons for not assigning a lawyer to the applicant as early as on 8 July 2006. The Court therefore considers that his right to legal assistance was restricted on this account.

(…)

74. The Court is of the opinion that in the present case the statements which the applicant made without a lawyer on 10 July 2006 predetermined all the statements which he could make later. In particular, on 10 July 2006 the applicant incriminated himself not only by saying that he had robbed, raped and killed K., but also by showing the crime scene to the police which immediately inspected it and collected physical evidence. The Court accepts that after the applicant became legally represented, theoretically speaking, it was open for him to say that he had not robbed, killed and raped K. It is, however, difficult to see how it would be possible for him to retract the statement concerning location of the crime scene after it had been actually found and inspected by the police. In view of the foregoing, the Court finds that the absence of legal assistance on 10 July 2006 could not be remedied by the fact that subsequently the applicant was legally represented and repeated his self-incriminating statements in the presence of a lawyer.

75. The Court observes that the judgment of the trial court contains reference to the reconstruction of events carried out on 10 July 2006 when the applicant’s right to legal assistance was restricted (…). It also contains reference to the physical evidence discovered on the basis of the applicant’s statements made on 10 July 2006 (...).

76. Having regard to the above circumstances, the Court considers that the restriction on the applicant’s defence rights undermined the fairness of the proceeding as a whole. There was thus a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.”

[volgt toekenning van € 5.000 aan immateriële schadevergoeding]

5.12

De zaak
Ibrahim e.a. tegen het VK ^[40] betrof vier aangehouden personen die waren aangehouden in verband met mislukte zelfmoordaanslagen in het openbaar vervoer van London. Drie van hen wilden bommen tot ontploffing brengen en waren toen dat niet lukte gevlucht. De vierde persoon bood onderdak aan een van hen. In geschil was of hun toegang tot rechtsbijstand tijdens verhoor ten onrechte was beperkt en of hun zonder advocaat afgelegde verklaringen uitgesloten hadden moeten worden van het bewijs in de strafrechtelijke procedure tegen hen. Jegens de eerste drie verzoekers zag het EHRM geen schending van art. 6 EVRM omdat er dwingende redenen waren om hun recht op toegang tot rechtsbijstand tijdelijk te beperken, nl. de noodzaak om ernstige negatieve gevolgen voor het leven en de veiligheid van het publiek af te wenden. Het proces als geheel was bovendien eerlijk verlopen, ondanks de vertraagde toegang tot rechtsbijstand en ondanks toelating tot het bewijs van de verklaringen van de verzoekers tijdens de ‘safety interviews’. Jegens de onderdakbieder achtte het Hof art. 6 EVRM daarentegen wel geschonden omdat geen dringende noodzaak was aangetoond om zijn toegang tot rechtsbijstand te beperken en hem niet op zijn zwijgrecht te wijzen. Het Hof legde de
two stages test van zijn
Salduz -arrest nader uit:

“257. The test set out in Salduz [paragraaf 55; zie 5.9 hierboven; PJW] for assessing whether a restriction on access to a lawyer is compatible with the right to a fair trial is composed of two stages. In the first stage the Court must assess whether there were compelling reasons for the restriction. In the second stage, it must evaluate the prejudice caused to the rights of the defence by the restriction in the case in question. In other words, the Court must examine the impact of the restriction on the overall fairness of the proceedings and decide whether the proceedings as a whole were fair. This test has been cited and applied on numerous occasions by the Court. However, the Court considers that the application of the Salduz test in its subsequent case-law discloses a need to clarify each of its two stages and the relationship between them.

(…).
275. (…).

(i) Compelling reasons

(…).

279. In conclusion, the Court is satisfied that the Government have convincingly demonstrated that there were compelling reasons for the temporary restrictions on the first three applicants' right to legal advice.

(ii) The fairness of the proceedings as a whole (…).

293. (…), there can be no doubt that there was a strong public interest in the investigation and punishment of the offences in question. (…). (…), threats to human life, liberty and dignity arise not only from the actions of the terrorists themselves but may also arise from the reaction of the authorities in the face of such threats. The case-law of the Court in recent years bears testimony to the difficulties of reconciling individual human rights and the public interest in the terrorism context. (…). These very applications, calling into question aspects of the police response to a terrorist attack, attest to the strain that such attacks place on the normal functioning of a democratic society. The public interest in preventing and punishing terrorist attacks of this magnitude, involving a large-scale conspiracy to murder ordinary citizens going about their daily lives, is of the most compelling nature.

294. In conclusion, the Court is satisfied that notwithstanding the delay in affording the first three applicants access to legal advice and the admission at trial of statements made in the absence of legal advice, the proceedings as a whole in respect of each applicant were fair. There has therefore been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.

(b) The fourth applicant

295. The fourth applicant complained that the self-incriminating statement he made as a witness, and therefore without having been notified of his privilege against self-incrimination or having been provided with access to a lawyer, was admitted at his trial.

(…).

297. The Court must (…) decide whether there were compelling reasons for the restriction of the fourth applicant's access to legal advice before assessing whether the admission of his witness statement rendered the criminal proceedings as a whole unfair.

(…).

311. (…), taking into account the high threshold which applies where the presumption of unfairness arises and having regard to the cumulative effect of the procedural shortcomings in the fourth applicant's case, the Court considers that the Government have failed to demonstrate why the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the decision not to caution him and to restrict his access to legal advice. There has therefore been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) in the case of the fourth applicant.”

[volgt schadevergoeding ad € 16.000; PJW]

5.13

In 2017 wees het EHRM arrest in de zaak
Chap Ltd v Armenië ^[41] – over een rechtspersoon – waarin hij enige duiding gaf aan de
Jussila -versoepeling van de waarborgen ex art. 6 EVRM in straf(achtige) zaken die geen
hard core criminal law zijn
. Chap Ltd was een Armeense televisiezender. De
State Revenue Service (SRS) had in een controlerapport vastgesteld dat Chap Ltd nog circa € 51.000 aan belasting en boeten moest betalen, onder meer gebaseerd op verklaringen van bestuurders van andere bedrijven volgens die geadverteerd hadden op de zender. Chap Ltd stelde dat haar niet de mogelijkheid was geboden om die getuigen(verklaringen) te onderzoeken. Het Hof herhaalde dat er verschil bestaat tussen
hard core strafprocedures en andere
criminal charge -zaken waarin niet alle waarborgen van art. 6 EVRM in dezelfde mate hoeven te worden geëerbiedigd als in die
hard core strafzaken. De belastingzaak van Chap was niet zo’n
hard core zaak, maar het EHRM achtte Art 6(1) en (3)(d) EVRM wel geschonden omdat de getuigenverklaringen, die kennelijk niet ondersteund werden door ‘relevant documents’, door Chap werden bestreden, zodat er een ‘issue of credibility’ was, anders dan in de zaak
Jussila , waarin geen geschil over de feiten of over geloofwaardigheid van verklaringen bestond:

“2. The Court’s assessment

(a) General principles

41. The Court reiterates that notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly “criminal charges” of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law (see Jussila, cited above, § 43). Thus, having established that tax-surcharge proceedings could fall within the protection of Article 6, the Court acknowledged that tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees would not necessarily apply with their full stringency (ibid.).

42. The guarantees in paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of that provision (…). The Court will therefore consider the applicant’s complaint under both provisions taken together (…).

43. The Court reiterates that all the evidence in a case must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to that principle, but they must not infringe the rights of the defence. As a general rule, Article 6 §§ 1 and 3 (d) require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statements or at a later stage (…).

(b) Application of those principles to the present case

44. In view of the above finding that Article 6 was applicable under its criminal head to the proceedings concerning the imposition of fines and surcharges on the applicant company (…), the Court will proceed to examine whether the tax-surcharge proceedings complied with the requirements of Article 6, having due regard to the facts of the present case, including the specific features of the taxation context.

45. As noted above, the way in which the guarantees of Article 6 apply in the context of tax-surcharge proceedings may be different from that applied in the hard core criminal law (…). In the above-cited Jussila case, §§ 47 and 48, the Court found compatible with Article 6 § 1 to have dispensed with an oral hearing where it was not persuaded that there were any issues of credibility in the proceedings which required oral presentation of evidence or cross-examination of witnesses. In the present case, however, the applicant company did dispute the factual findings of the tax authorities which were based on the witness statements that were not supported by relevant documentation (…).

(…).

52. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant company was unreasonably restricted in its right to examine the witnesses (…) in the proceedings against it.

53. There has accordingly been a violation of Article 6 § 1 read in conjunction with Article 6 § 3 (d) of the Convention.”

[volgt € 2.400 immateriële schadevergoeding en € 1.500 proceskostenvergoeding; PJW]

5.14

Het arrest
Simeonovi tegen Bulgarije ^[42] betrof een verdachte aangehouden op verdenking van medeplegen van een overval waarbij twee doden vielen. Hij zat drie dagen in voorarrest voordat hem een advocaat werd toegevoegd en voordat hij formeel in staat van beschuldiging werd gesteld. Vervolgens is hij ondervraagd in aanwezigheid van een advocaat, maar het EHRM achtte zijn recht op rechtsbijstand zonder dwingende reden beperkt omdat niet bleek dat hij tijdens die eerste drie dagen op de hoogte was gesteld van zijn recht op bijstand door een advocaat. Een rechtsgeldig afzien van dat – immers niet-meegedeelde – recht kon dan niet worden aangenomen. Toch achtte het Hof de verdedigingsrechten niet “irretrievably prejudiced” door het gebruik van Simeonovi’s verklaringen voor het bewijs van zijn daderschap omdat om een veelheid aan factoren de “overall fairness of the trial” niet geschonden was. Hij kende daarbij “decisive importance” toe aan het gegeven dat gedurende die eerste drie dagen van voorarrest zonder rechtsbijstand geen bewijs was verkregen, door verhoor of anderszins, dat tegen Simeonovi kon worden gebruikt. Belangrijk was ook dat het nationale recht bewijsmateriaal uitsloot dat was verkregen in strijd met het nationale wetboek van strafvordering of tijdens een verhoor zonder rechtsbijstand en dat Simeonovi pas – in aanwezigheid van zijn advocaat – bekende twee weken nadat hij in staat van beschuldiging was gesteld en nadat hij (i) in kennis was gesteld van zijn procedurele rechten, waaronder zijn recht om te zwijgen en (ii) al twee keer was verhoord mét bijstand van een advocaat waarbij hij beide keren niets had gezegd:

5.15

De zaak
Beuze tegen België ^[43] betrof een verdachte die werd verdacht van moord op zijn ex-vriendin. Hij was verhoord zonder vooraf te zijn gewezen op het recht een raadsman te raadplegen. Pas na het bevel tot verlenging van de voorlopige hechtenis was het hem toegestaan een raadsman te raadplegen. Hij werd uiteindelijk veroordeeld tot levenslang, onder meer op basis van de verklaringen die hij had afgelegd toen hij nog niet werd bijgestaan door een raadsman. Het EHRM (
Grand Chamber ) overwoog dat schending van het recht op rechtsbijstand op zichzelf niet automatisch leidt tot het oordeel dat geen ‘fair trial’ in de zin van art. 6 EVRM heeft plaatsgevonden. Beoordeeld moet vervolgens worden of de procedure als geheel eerlijk is geweest, waarbij het recht op rechtsbijstand wel een essentieel element is, dat noopt tot onderzoek of er dwingende redenen waren voor beperking van dat recht en welke gevolgen die beperking had. Ook andere factoren zijn van belang bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk was, zoals mogelijke bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte vanwege leeftijd of psychische capaciteit, de kwaliteit van het bewijs en de mogelijkheid om het bewijs te bestrijden. Het Hof achtte art. 6 EVRM geschonden omdat België niet overtuigend had aangetoond dat er dwingende reden voor de beperking waren:

“120. The fairness of a criminal trial must be guaranteed in all circumstances. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case (see Ibrahim and Others, cited above, § 250). (…).

121. As the Court has found on numerous occasions, compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be ruled out that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. (…).

122. Those minimum rights guaranteed by Article 6 § 3 are, nevertheless, not ends in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (…).

(…).

130. In the light of the nature of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent, the Court considers that in principle there can be no justification for a failure to notify a suspect of these rights. Where a suspect has not, however, been so notified, the Court must examine whether, notwithstanding this failure, the proceedings as a whole were fair. Immediate access to a lawyer able to provide information about procedural rights is likely to prevent unfairness arising from the absence of any official notification of these rights. However, where access to a lawyer is delayed, the need for the investigative authorities to notify the suspect of his right to a lawyer, his right to remain silent and the privilege against self-incrimination takes on particular importance (see Ibrahim and Others, cited above, § 273, and case-law cited therein).

(…).

(iv) Relationship between the justification for a restriction on the right of access to a lawyer and the overall fairness of the proceedings

(…).

139. The stages of the analysis as set out in the Salduz judgment – first looking at whether or not there were compelling reasons to justify the restriction on the right of access to a lawyer, then examining the overall fairness of the proceedings – have been followed by Chambers of the Court in cases concerning either statutory restrictions of a general and mandatory nature, or restrictions stemming from case-specific decisions taken by the competent authorities.

140. In a number of cases, which all concerned Turkey, the Court did not, however, address the question of compelling reasons, and neither did it examine the fairness of the proceedings, but found that systematic restrictions on the right of access to a lawyer had led, ab initio, to a violation of the Convention (…). Nevertheless, in the majority of cases, the Court has opted for a less absolute approach and has conducted an examination of the overall fairness of the proceedings, sometimes in summary form (…, and sometimes in greater detail (…).

141. Being confronted with a certain divergence in the approach to be followed, in Ibrahim and Others the Court consolidated the principle established by the Salduz judgment, thus confirming that the applicable test consisted of two stages and providing some clarification as to each of those stages and the relationship between them (see Ibrahim and Others, cited above, §§ 257 and 258‑62).

(…).

(β) The fairness of the proceedings as a whole and the relationship between the two stages of the test

144. (…).

145. Where there are no compelling reasons, the Court must apply very strict scrutiny to its fairness assessment. The absence of such reasons weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the criminal proceedings and may tip the balance towards finding a violation. The onus will then be on the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer (see Ibrahim and Others, cited above, § 265).

146. The Court further emphasises that where access to a lawyer was delayed, and where the suspect was not notified of the right to legal assistance, the privilege against self-incrimination or the right to remain silent, it will be even more difficult for the Government to show that the proceedings as a whole were fair (ibid., § 273 in fine).

147. Lastly, it must be pointed out that the principle of placing the overall fairness of the proceedings at the heart of the assessment is not limited to the right of access to a lawyer under Article 6 § 3 (c) but is inherent in the broader case-law on defence rights enshrined in Article 6 § 1 of the Convention (…).

148. That emphasis, moreover, is consistent with the role of the Court, which is not to adjudicate in the abstract or to harmonise the various legal systems, but to establish safeguards to ensure that the proceedings followed in each case comply with the requirements of a fair trial, having regard to the specific circumstances of each accused.

149. As the Court has already observed, subject to respect for the overall fairness of the proceedings, the conditions for the application of Article 6 §§ 1 and 3 (c) during police custody and the pre-trial proceedings will depend on the specific nature of those two phases and on the circumstances of the case.

(γ) Relevant factors for the overall fairness assessment

150. When examining the proceedings as a whole in order to assess the impact of procedural failings at the pre-trial stage on the overall fairness of the criminal proceedings, the following non-exhaustive list of factors, drawn from the Court's case-law, should, where appropriate, be taken into account (see Ibrahim and Others, cited above, § 274, and Simeonovi, cited above, § 120):

(a) whether the applicant was particularly vulnerable, for example by reason of age or mental capacity;

(b) the legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with - where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair;

(c) whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use;

(d) the quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion;

(e) where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found;

(f) in the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified;

(g) the use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case;

(h) whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay magistrates, or by lay jurors, and the content of any directions or guidance given to the latter;

(i) the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue;

and

(j) other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.

(…)

(i) Existence and extent of the restrictions

154. The Court observes that the impugned restrictions on the right of access to a lawyer in the present case were particularly extensive.

155. The applicant was unable to communicate with a lawyer between the time of his surrender to the Belgian authorities at 10.40 a.m. on 31 December 2007 and his police interview at 11.50 a.m., or between that interview and the examination by the investigating judge at 4.45 p.m. on the same day. He was only granted the right to consult with a lawyer, (…), once the investigating judge had remanded him in custody, at the end of the examination at 5.42 p.m., and had notified the Bar to arrange for defence counsel to be assigned (….).

156. Even though he was subsequently able to communicate freely with his assigned lawyer, the applicant continued to be deprived of the lawyer’s presence during the subsequent interviews, examinations and other investigative acts conducted in the course of the judicial pre-trial investigation. (…). In total, between his surrender to the Belgian authorities on 31 December 2007 and the judgment of the Indictment Division of the Mons Court of Appeal of 31 August 2009, committing him to stand trial, the applicant was questioned on the charges without a lawyer five times by the criminal investigation police (…), three times by the investigating judge and twice by the Crown Prosecutor. Nor did the applicant’s lawyer participate in the reconstruction of the crime scene held on 6 June 2008.

(…).

161. The Court reiterates that restrictions on access to a lawyer for compelling reasons, at the pre-trial stage, are permitted only in exceptional circumstances, must be of a temporary nature and must be based on an individual assessment of the particular circumstances of the case (…). There was clearly no such individual assessment in the present case, as the restriction was one of a general and mandatory nature.

(…)
194. The Court finds it important to emphasise, as it has done in other cases under Article 6 § 1 of the Convention in which an assessment of the overall fairness of the proceedings was at issue, that it is not for the Court to act as a court of fourth instance (…). In carrying out such an assessment, as required by Article 6 § 1, it must nevertheless carefully look at how the domestic proceedings were conducted, and very strict scrutiny is called for where the restriction on the right of access to a lawyer is not based on any compelling reasons. In the present case, it is the combination of the various above-mentioned factors, and not each one taken separately, which rendered the proceedings unfair as a whole.”

5.16

Het EHRM heeft de rechtsregel uit
Jussila ook herhaald in 2020 in de zaak
Vegotex International S.A. tegen België , ^[44] dus opnieuw in een zaak over een rechtspersoon. Die zaak betrof een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting en daarbij opgelegde fiscale boete naar een percentage van de nagevorderde belasting. Vegotex klaagde bij het EHRM onder meer over de tussenkomst van de wetgever tijdens de procedure ^[45] en de duur van de berechting. Het EHRM achtte alleen de klacht over de duur van de berechting gegrond en hielp de grondrechtelijke concretisering van het verschil tussen ‘tax surcharges’ en ‘hard core criminal law’ niet veel verder:

“(ii) Scope of Article 6 in tax matters

75. (…) the present case concerns tax proceedings. Unlike criminal fines in the strict sense, a sum due by way of a tax penalty represents in a sense an extension of the tax debt, since it is calculated on the basis of that debt. In the instant case the tax surcharge, in accordance with the applicable legislation (…), constituted a percentage of the unpaid tax.

76. Furthermore, in accordance with the case-law of the Court, as tax surcharges differ from the hard core of criminal law, the guarantees of Article 6 do not necessarily apply with their full stringency (see Jussila, cited above, § 43; see also, to similar effect, Segame SA v. France, no. 4837/06, §§ 56-60, ECHR 2012 (extracts); Chap Ltd v. Armenia, no. 15485/09, §§ 41 and 44, 4 May 2017; and, from the standpoint of Article 4 of Protocol No. 7, A and B v. Norway, cited above, § 133).
(…).

FOR THESE REASONS, THE COURT,

(…)

Holds, by ten votes to seven, that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the legislature’s intervention during the proceedings;

Holds, unanimously, that there has been no violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the substitution of grounds;

Holds, unanimously, that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention on account of the failure to comply with the reasonable-time requirement;
(…).”

5.17

De zaak
Wang c. France ^[46] betrof de ‘vrije horing’ (
audition libre ) door een
officier de police judiciaire van een Chinese accupuncturiste. Zij was opgeroepen (
convoquée ) voor verhoor op een politiebureau in verband met de verdenking dat zij illegaal de geneeskunde uitoefende. Haar werd meegedeeld dat zij het verhoor op elk moment kon afbreken en het politiebureau kon verlaten, maar zij werd niet gewezen op haar zwijgrecht, noch op het recht om door een advocaat te worden bijgestaan. Er was geen tolk aanwezig, hoewel haar moedertaal niet het Frans, maar het Chinees was. Tijdens het verhoor beschreef zij haar praktijk gedetailleerd, hetgeen neerkwam op een bekentenis van het strafbare feit dat haar verweten werd. Zij werd uiteindelijk strafrechtelijk veroordeeld. Volgens haar steunde die veroordeling op haar verklaring tijdens de
audition libre , ook al was zij later in de strafprocedure bij die verklaring gebleven toen zij wel door een advocaat en een tolk werd bijgestaan. Het EHRM ging eerst na of er dwingende redenen waren om af te wijken van de minimumwaarborgen van art. 6 EVRM. Hij herhaalde zijn overwegingen in de zaak
Beuze v Belgium dat beperking van de toegang tot een advocaat om dwingende redenen slechts in uitzonderlijke gevallen in de fase van het vooronderzoek is toegestaan en van tijdelijke aard moet zijn en gebaseerd op een individuele beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het specifieke geval. Daaraan was niet voldaan. Uitzonderlijke omstandigheden die de beperking konden rechtvaardigen, waren niet aangetoond. Een persoon die zonder bijstand wordt verhoord op een politiebureau bevindt zich volgens het Hof tegenover de ondervragende autoriteiten in een ongelijke positie vergelijkbaar met die van een aangehouden verdachte. Als tweede stap beoordeelde het Hof vervolgens of de afwijking art. 6 EVRM de
fairness van de strafprocedure tegen Wang als geheel had aangetast. Dat was volgens hem het geval:

“1. 75. À la lumière des considérations figurant aux paragraphes 42 et 43 ci-dessus, la Cour estime que même si, en principe, la requérante pouvait quitter les lieux à tout moment, dans la pratique, elle se trouvait, de manière analogue à un suspect placé en garde à vue, dans une situation asymétrique, seule face aux questions des enquêteurs, sans l’assistance d’un interprète.

(…).

84. Bien plus, la Cour constate qu’au cours de l’audition libre, la requérante, qui n’avait pas été mise à même de bénéficier de la possibilité de garder le silence, a décrit, de manière précise et détaillée, la pratique de son activité, qui était en elle-même constitutive de l’infraction qui lui était reprochée (voir paragraphe 7 ci-dessus). Elle en déduit que celle-ci doit dès lors être regardée comme s’étant auto-incriminée au sens de la jurisprudence de la Cour (
Beuze , précité, §§ 178 et 179), alors même que, dans la suite de la procédure, elle a maintenu ses déclarations.

85. La Cour doit à présent rechercher si les restrictions litigieuses aux droits garantis ont été compensées de telle manière que la procédure peut être considérée comme ayant été équitable dans son ensemble (
Beuze , précité, § 165). Pour ce faire, elle doit vérifier si les juridictions internes ont procédé à l’analyse nécessaire de l’incidence de l’absence d’un interprète et du défaut de notification du droit de garder le silence à un moment crucial de la procédure.

86. En premier lieu, il est vrai que la requérante a pu, dans les phases ultérieures de la procédure, valablement se défendre et faire valoir ses arguments avec le concours d’un avocat et d’un interprète, d’abord devant les juridictions du fond, notamment pour discuter des différents éléments de preuve, en première instance comme en appel, dans le cadre du recours qui lui était ouvert et qu’elle a pu exercer, puis devant la Cour de cassation, qui était saisie de son pourvoi. Cette dernière a examiné les moyens soulevés par la requérante avant de rejeter le pourvoi.

87. Pour autant, la Cour relève, en deuxième lieu, que les exceptions de nullité de la procédure soulevées par la requérante ont toutes été rejetées par les juges du fond.

88. En troisième lieu, la Cour prend note qu’alors même que la cour d’appel a rappelé que lorsqu’une personne a été entendue sans l’assistance effective d’un avocat ou en l’absence de notification de son droit de se taire, une décision de condamnation ne peut être fondée ni exclusivement ni même essentiellement sur les déclarations recueillies au cours de son interrogatoire, tel n’a pas été le cas en l’espèce. En effet, en dépit du rappel de principe effectué par la cour d’appel, cette dernière a placé les déclarations de la requérante recueillies au cours de l’audition libre au fondement même de son raisonnement, avant de prononcer sa condamnation. En outre, la Cour relève que les témoignages produits, pour la défense de la requérante, ont été utilisés pour établir sa culpabilité. Il apparaît ainsi que, d’une part, les déclarations recueillies lors de l’audition libre et, d’autre part, les témoignages qu’elle avait cru devoir produire à l’issue de celle-ci ont constitué une partie intégrante et importante des éléments de preuve sur lesquelles a reposé la condamnation de la requérante.

89. La Cour considère qu’en l’espèce, c’est la conjonction des différents facteurs précités et non chacun d’eux pris isolément qui a rendu la procédure inéquitable dans son ensemble (
Beuze , précité, § 194,
Olivieri , précité, § 40) : la situation dans laquelle l’absence d’assistance d’un interprète lors de l’interrogatoire a placé la requérante, le défaut de notification expresse du droit de garder le silence qui a contribué à ce qu’elle s’auto-incrimine, la part déterminante prise, dans l’issue de la procédure pénale, par les déclarations recueillies lors de l’audition libre et les témoignages produits à sa suite.

90. Compte tenu de tout ce qui précède et du contrôle strict auquel elle doit procéder en l’absence de raisons impérieuses, la Cour conclut que la procédure pénale menée à l’égard de la requérante, considérée dans son ensemble, n’a pas permis de remédier aux graves lacunes procédurales survenues pendant l’audition libre.

91. Partant, il y a eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la Convention.”

5.18

In de grotendeels vergelijkbare zaak
Dubois c. France ^[47] daarentegen achtte het Hof art. 6 EVRM
overall niet geschonden. Ook die zaak betrof een ‘vrije horing’ (
audition libre ) door een
officier de police judiciaire in verband met verdenking van illegale uitoefening van de geneeskunde, in dit geval de tandchirurgie. Ook Dubois werd opgeroepen op het politiebureau en ook hem werd meegedeeld dat hij op elk moment het gesprek kon beëindigen en het bureau kon verlaten, maar niet dat hij een zwijgrecht en recht op bijstand door een advocaat had. Het Hof herhaalde ook in deze zaak zijn overwegingen uit de zaak
Beuze v Belgium dat beperking van de toegang tot een advocaat om dwingende redenen slechts in uitzonderlijke gevallen in de fase van het vooronderzoek is toegestaan en van tijdelijke aard moet zijn en gebaseerd op individuele beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval. Daaraan was in de zaak
Dubois niet voldaan en er waren geen uitzonderlijke omstandigheden aangetoond die de beperkingen van het recht zouden hebben kunnen rechtvaardigen. Toch achtte hij art. 6 EVRM niet geschonden omdat hij vervolgens in de tweede stap toetste – onder verwijzing naar de geciteerde zaken
Ibrahim e.a. en
Beuze – of deze afwijking van art. 6 EVRM afbreuk had gedaan aan de
overall fairness van de strafprocedure. Anders dan in de zaak
Wang c. France , achtte hij dat niet het geval omdat Dubois’ veroordeling vooral was gebaseerd op krachtig bewijsmateriaal dat geen verband hield met diens tijdens de
audition libre afgelegde verklaringen, die slechts een bijkomstige rol hadden gespeeld:

“88. La Cour en conclut que les déclarations recueillies lors de l’audition libre n’ont pas occupé une place déterminante dans la motivation de la cour d’appel.

89. Or, comme la Cour l’a rappelé dans l’arrêt Bloise, précité, § 57, il ressort clairement de sa jurisprudence que les restrictions au droit d’accès à un avocat, même systématiques, au droit de ne pas témoigner contre soimême et au droit à être informé de la possibilité de garder le silence ne peuvent pas entraîner ab initio la violation de la Convention mais donnent lieu à un examen en deux étapes. La première consiste à vérifier l’existence de raisons impérieuses de restreindre ces droits : même dans l’hypothèse où celles-ci feraient défaut, il ne saurait y avoir de constat de violation automatique de la Convention, la Cour devant, lors d’une seconde étape, effectuer un contrôle de l’équité de la procédure dans son ensemble (Ibrahim et autres, précité, §§ 262, 269 et 273, Beuze, précité, § 141). Parmi les facteurs susceptibles d’établir que la procédure a été équitable dans son ensemble, figure « l’utilisation faite des preuves, et en particulier le point de savoir si elles sont une partie intégrante ou importante des pièces à charge sur lesquelles s’est fondée la condamnation, ainsi que la force des autres éléments du dossier » (Ibrahim et autres, précité, § 274, Simeonovi, précité, § 120, Beuze, précité, § 150, et Bloise, précité, § 57). Dans le cadre de l’examen au cas par cas auquel la Cour se livre, ce qui implique nécessairement une appréciation susceptible de varier en fonction des circonstances particulières de chaque affaire, ce facteur s’avère crucial. À ce titre, elle estime important de souligner, comme elle l’a fait dans d’autres affaires relatives à l’article 6 § 1 de la Convention dans lesquelles un examen de l’équité globale de la procédure était en cause, qu’elle ne doit pas s’ériger en juge de quatrième instance. Lors de l’examen de l’équité globale de la procédure tel que celui exigé par l’article 6 § 1, elle est toutefois appelée à examiner soigneusement le déroulement de la procédure au niveau interne, un contrôle très strict s’imposant lorsque la restriction au droit d’accès à un avocat ne repose sur aucune raison impérieuse (Beuze, précité, §§ 148 et 194, Bloise, précité, et Brus c. Belgique, no 18779/15, § 36, 14 septembre 2021).

90. Dans la présente affaire, la Cour relève que la cour d’appel, aussi regrettable que soit le fait qu’elle n’ait pas, en procédant à l’analyse de l’impact des restrictions litigieuses, tiré toutes les conséquences qui s’évinçaient de l’absence de l’assistance d’un avocat et de notification du droit de garder le silence lors de l’audition libre pour les droits de la défense du requérant, s’est principalement fondée, pour prononcer sa condamnation pénale, sur des éléments à forte valeur probante n’ayant aucun lien avec l’audition libre. Elle en déduit, que, dans les circonstances de l’espèce, les déclarations effectuées pendant cette dernière n’ont, en définitive, joué qu’un rôle accessoire dans la condamnation du requérant (voir, a contrario, Ibrahim et autres, précité, § 309, Rodionov c. Russie, no 9106/09, § 168, 11 décembre 2016, Beuze, précité, § 193, et Bloise, précité, § 58).

91. Compte tenu de ce qui précède et dans le cadre du contrôle auquel elle doit procéder en l’absence de raisons impérieuses, la Cour estime que la procédure pénale menée à l’égard du requérant, considérée dans son ensemble, a permis, dans les circonstances de l’espèce, de remédier aux lacunes procédurales survenues durant l’audition libre (Bloise, précité, § 60).

92. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 c) de la Convention.”

5.19

Evenmin achtte het Hof de
overall fairness geschonden in de strafzaak tegen Doyle – die een vergismoord had gepleegd tijdens een
criminal gang feud – hoewel Doyle het recht was ontzegd ‘to having [his] lawyer physically present during police interview.’ Het Hof overwoog in
Doyle v. Ireland , ^[48] dat

“(…) in the circumstances of the present case, notwithstanding the very strict scrutiny that must be applied where, as here, there are no compelling reasons to justify a restriction of the accused’s right of access to a lawyer, when considered as a whole the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced.”

5.2

De zaak
Merahi en Delahaye tegen Frankrijk ^[49] betrof onder meer het in brand steken van een bus. Merahi was daarvoor niet aangehouden, maar wel opgeroepen voor een ‘vrij verhoor’ (
audition libre ) op het politiebureau. Hij werd op de hoogte gebracht van de tegen hem ingebrachte beschuldiging, maar niet van de mogelijkheden om de
audition op elk moment te beëindigen en om van een zwijgrecht gebruik te maken, en hij werd niet bijgestaan door een advocaat. Merahi verklaarde dat hij en Delahaye de bus in brand hadden gestoken, waarna zij beiden werden aangehouden. Het EHRM, verwijzende naar de zaak
Beuze v. België, achtte deze gang van zaken niet
fair wegens het ontbreken van bijstand door een advocaat, het niet-geven van de cautie en het gegeven dat Merahi’s verklaring een doorslaggevende rol had gespeeld in de uitkomst van de strafprocedure:

“87. Il apparaît ainsi que les déclarations recueillies lors de l’audition libre ont constitué une partie intégrante et importante des éléments de preuve sur lesquels a reposé la condamnation des requérants.

88. La Cour considère qu’en l’espèce, c’est la conjonction des différents facteurs précités et non chacun d’eux pris isolément qui a rendu la procédure inéquitable dans son ensemble (
Beuze, précité, § 194,
Olivieri, précité , § 40) : l’absence d’assistance d’un avocat, l’absence de notification du droit de garder le silence et du droit de quitter les lieux, qui ont contribué à ce qu’il s’auto-incrimine, et la part déterminante prise, dans l’issue de la procédure pénale, par les déclarations recueillies lors de l’audition libre (la Cour de cassation ayant rejeté le pourvoi dirigé contre l’arrêt de la cour d’appel infirmant la relaxe prononcée par le tribunal correctionnel).

89. Compte tenu de tout ce qui précède et du contrôle strict auquel elle doit procéder en l’absence de raisons impérieuses, la Cour conclut que la procédure pénale menée à l’égard de M. Merahi, considérée dans son ensemble, n’a pas permis de remédier aux graves lacunes procédurales survenues pendant l’audition libre.

90. Partant, il y a eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la Convention en ce qui concerne M. Merahi.”

[volgt een schadevergoeding ad € 3.600; PJW]

5.21

Zoals uit de bovenstaande citaten al volgt, bepaalt niet het EVRM of het EHRM welke gevolgen voor het gebruik van bewijsmateriaal verbonden moeten worden aan een onevenredige beperking of schending van een of meer van de waarborgen ex art. 6 EVRM bij de vergaring van dat bewijsmateriaal. Dat is aan het nationale recht, mits de betrokken nationaalrechtelijke strafprocedure als geheel maar
fair is. In de zaak
Schenk v. Switzerland , ^[50] over een vervolging wegens een opdracht tot moord, overwoog het EHRM expliciet dat in beginsel alleen het nationale procesrecht gaat over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Hij overwoog als volgt over het (strafrechtelijke) gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen opnamen van een telefoongesprek:

“45. According to Article 19 of the Convention, the Court’s duty is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting States in the Convention. In particular, it is not its function to deal with errors of fact or of law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention.

46. While Article 6 of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk’s trial as a whole was fair.

47. Like the Commission it notes (…) that the rights of the defence were not disregarded. (….).”

5.22

De
Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights - Right to a fair trial (criminal limb) , gepubliceerd door het secretariaat van het EHRM vermeldt onder meer (ik laat voetnoten weg):

“c. Legal assistance

i. Access to a lawyer

a. Scope of the right

450. The right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer is one of the fundamental features of a fair trial (
Salduz v. Turkey [GC], 2008, § 51
; Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], 2016, § 255;
Simeonovi v. Bulgaria [GC], 2017, § 112;
Beuze v. Belgium [GC], 2018, § 123). As a rule, a suspect should be granted access to legal assistance from the moment there is a “criminal charge” against him or her within the autonomous meaning of the Convention (
Simeonovi v. Bulgaria [GC], 2017, § 110). In this connection, the Court has stressed that a person acquires the status of a suspect calling for the application of the Article 6 safeguards not when that status is formally assigned to him or her, but when the domestic authorities have plausible reasons for suspecting that person’s involvement in a criminal offence (
Truten v. Ukraine , 2016,§ 66;
Knox v. Italy , 2019, § 152; contrast
Bandaletov v. Ukraine , 2013, §§ 61-66, concerning voluntary statements made by an applicant as a witness; and
Sršen v. Croatia (dec.), 2019, §§ 43-45, concerning the obtaining of routine information, including the taking of blood samples, from the participants of a road accident).

451. Thus, for instance, the right of access to a lawyer arises when a person is taken into custody and questioned by the police (
Simeonovi v. Bulgaria [GC], 2017, § 111;
Sîrghi v. Romania , 2016, § 44) as well as in instances where a person was not deprived of liberty but is summoned for a questioning by the police concerning the suspicion of his or her involvement in a criminal offence (
Dubois v. France, 2022, §§ 45-46 and 69-75). (…).

452. In
Beuze v. Belgium [GC] (2018, §§ 125-130), drawing on its previous case-law, the Court explained that the aims pursued by the right of access to a lawyer include the following: prevention of a miscarriage of justice and, above all, the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused; counterweight to the vulnerability of suspects in police custody; fundamental safeguard against coercion and ill-treatment of suspects by the police; ensuring respect for the right of an accused not to incriminate him/herself and to remain silent, which can – just as the right of access to a lawyer as such – be guaranteed only if he or she is properly notified of these rights. In this connection, immediate access to a lawyer able to provide information about procedural rights is likely to prevent unfairness arising from the lack of appropriate information on rights.

453. In
Beuze v. Belgium [GC] (2018, §§ 133-134) the Court also elaborated on the content of the right of access to a lawyer. It distinguished two minimum requirements as being: (1) the right of contact and consultation with a lawyer prior to the interview, which also includes the right to give confidential instructions to the lawyer, and (2) physical presence of the lawyer at the initial police interview and any further questioning during the pre-trial proceedings. Such presence must ensure legal assistance that is effective and practical.

454. (…).

455. In
Doyle v. Ireland , 2019, the applicant was allowed to be represented by a lawyer but his lawyer was not permitted in the police interview as a result of the relevant police practice applied at the time. The Court found no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention. It considered that, notwithstanding the impugned restriction on the applicant’s right of access to a lawyer during the police questioning, the overall fairness of the proceedings had not been irretrievably prejudiced. In particular, it laid emphasis on the following facts: the applicant had been able to consult his lawyer; he was not particularly vulnerable; he had been able to challenge the admissibility of evidence and to oppose its use; the circumstances of the case had been extensively considered by the domestic courts; the applicant’s conviction had been supported by significant independent evidence; the trial judge had given proper instructions to the jury; sound public-interest considerations had justified prosecuting the applicant; and there had been important procedural safeguards, namely all police interviews had been recorded on video and made available to the judges and the jury and, while not physically present, the applicant’s lawyer had the possibility, which he used, to interrupt the interview to further consult with his client.

456. (…).

457. In addition, the Court has indicated that account must be taken, on a case-by-case basis, in assessing the overall fairness of proceedings, of the whole range of services specifically associated with legal assistance: discussion of the case, organisation of the defence, collection of exculpatory evidence, preparation for questioning, support for an accused in distress, and verification of the conditions of detention (ibid., § 136).

(…).”

Het Hof van Justitie van de EU

5.23

De zaak
Italmoda ^[51] betrof een belanghebbende (onderneming) die computeronderdelen inkocht in onder meer Nederland en ze verkocht aan afnemers in Italië. Zij bracht de haar in rekening gebrachte inkoop-BTW in aftrek. De leveringen aan de Italiaanse afnemers gaf zij aan met toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen. In Nederland was aan de wettelijke vereisten voor aftrek voldaan, maar de belanghebbende wist of had moeten weten dat zij in een BTW-fraudeketen zat waarvan de frauduleuze schakel in Italië zat. Nederland kon echter op basis van nationaal recht aftrek niet weigeren. Het HvJ oordeelde dat als de belanghebbende moet weten dat hij onderdeel is van een fraudeketen, de bevoegdheid tot aftrekweigering rechtstreeks uit het Unierecht zelf volgt. Dit is een hoogst interessant arrest omdat het riekt naar omgekeerde verticale directe werking van een EU-richtlijn (ten nadele van de burger), iets wat het HvJ EU altijd heeft afgewezen. ^[52] Kennelijk werkt het ongeschreven algemene
beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik en fraude verbiedt wél rechtstreeks ten nadele van de (culpoos)(frauderende) burger, zélfs als daardoor de neutraliteit van de BTW-heffing verstoord zou worden. Het EU-recht lijkt de nationale autoriteiten aldus de weigering van aftrek mede punitief te gebruiken in geval van geconstateerde fraude waarvan de belastingplichtige de hoed en de rand gekend moet hebben, maar het HvJ oordeelde dat aftrekweigering in een dergelijk geval niet het karakter van een straf heeft in de zin van art. 6 EVRM en art. 47 EU-Handvest:

“41 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij in het kader van intracommunautaire leveringen deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude, het recht op aftrek van de voorbelasting uit hoofde van artikel 17, lid 3, van de Zesde richtlijn, het recht op vrijstelling neergelegd in artikel 28 quater, A, sub a, van deze richtlijn, en het recht op teruggaaf van de btw uit hoofde van artikel 28 ter, A, lid 2, van deze richtlijn te weigeren indien de nationale wet niet in een dergelijke weigering voorziet.

42 Ter beantwoording van deze vraag moet er (…) aan worden herinnerd dat de bestrijding van fraude, belastingontwijking en mogelijke misbruiken een doel is dat door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd (zie met name arresten Halifax e.a., C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 71; Kittel en Recolta Recycling, C‑439/04 en C‑440/04, EU:C:2006:446, punt 54, en Mahagében en Dávid, C‑80/11 en C‑142/11, EU:C:2012:373, punt 41).

43 In deze context heeft het Hof herhaalde malen onderstreept dat justitiabelen in geval van bedrog of misbruik geen beroep op het Unierecht kunnen doen (zie met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 54; Fini H, C‑32/03, EU:C:2005:128, punt 32, en Maks Pen, C‑18/13, EU:C:2014:69, punt 26).

44 Het Hof heeft hieruit in vaste rechtspraak over het in de Zesde richtlijn neergelegde recht op aftrek van de btw ten eerste afgeleid dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat om dat recht te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (zie met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 55; Bonik, C‑285/11, EU:C:2012:774, punt 37, en Maks Pen, EU:C:2014:69, punt 26).

45 Ten tweede blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat deze consequentie van misbruik of fraude in beginsel ook aan het recht op vrijstelling uit hoofde van een intracommunautaire levering kleeft (zie in die zin arresten R., C‑285/09, EU:C:2010:742, punt 55, en Mecsek-Gabona, C‑273/11, EU:C:2012:547, punt 54).

46 Ten derde vormt een eventuele weigering van een recht ontleend aan de Zesde richtlijn, (..) de afspiegeling van het in punt 43 van dit arrest genoemde algemene beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog aanspraak kan maken op rechten die voortvloeien uit het rechtsstelsel van de Unie, zodat het in algemene zin aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een dergelijk recht te weigeren, om welk btw-recht het bij de betrokken fraude ook gaat, met inbegrip van het recht op teruggaaf van de btw.

47 Anders dan de Commissie betoogt, kan deze gevolgtrekking niet worden ontkracht door het gegeven dat laatstgenoemd recht van bijzondere aard is doordat het een correctiemechanisme vormt waarmee de belastingneutraliteit bij bepaalde intracommunautaire leveringen kan worden gewaarborgd.

48 In dat verband moet worden opgemerkt dat uit de in punt 44 van dit arrest aangehaalde rechtspraak volgt dat de kernfunctie die het in artikel 17, lid 3, van de Zesde richtlijn neergelegde recht op aftrek in het btw-stelsel heeft met het oog op de waarborg van volkomen belastingneutraliteit er niet aan in de weg staat dat dat recht wordt geweigerd aan een belastingplichtige in geval van deelname aan fraude (zie in die zin met name arresten Bonik, EU:C:2012:774, punten 25‑27 en 37, en Maks Pen, EU:C:2014:69, punten 24‑26). Evenmin kan de specifieke functie van het recht op teruggaaf van de btw met het oog op de waarborg van de neutraliteit van de btw eraan in de weg staan dat dat recht in een dergelijk geval aan een belastingplichtige wordt geweigerd.

49 Gelet op de voorgaande overwegingen staat het in beginsel aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om in de Zesde richtlijn neergelegde rechten waarop aanspraak wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik te weigeren, ongeacht of het gaat om een recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw in verband met een intracommunautaire levering, zoals de rechten in het hoofdgeding.

50 Daarnaast moet worden opgemerkt dat dit volgens vaste rechtspraak niet alleen geldt wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (zie in die zin met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punten 45, 46, 56 en 60, en Bonik, EU:C:2012:774, punten 38‑40).

51 – 54 (….). [opdracht tot zo richtlijnconform mogelijke uitleg van het Nederlandse recht; PJW]

55 Zelfs al kan een richtlijn volgens vaste rechtspraak uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen opleggen en kan zij als zodanig niet door een lidstaat tegenover een particulier worden ingeroepen (zie met name arresten Pfeiffer e.a., C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punt 108, en Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punt 46), zoals Italmoda heeft aangevoerd, de weigering van een recht naar aanleiding van fraude, zoals in casu, wordt niet bestreken door de situatie waarop deze rechtspraak ziet.

56 Integendeel, zoals in de punten 43 en 46 van dit arrest is opgemerkt, strookt die weigering met het beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog een beroep kan doen op het Unierecht, daar de Unieregeling niet zo ruim mag worden toegepast dat zij gevallen van misbruik dan wel bedrog dekt (zie in die zin arresten Halifax e.a., EU:C:2006:121, punten 68 en 69, en Collée, C‑146/05, EU:2007:549, punt 38).

57 Voor zover misbruik of fraude geen grondslag kunnen bieden voor een recht dat is neergelegd in de rechtsorde van de Unie, betekent de weigering van een voordeel ontleend aan, in casu, de Zesde richtlijn dus niet dat een verplichting wordt opgelegd aan de betrokken particulier uit hoofde van die richtlijn, maar deze weigering is louter de consequentie van de vaststelling dat in werkelijkheid niet is voldaan aan de objectieve voorwaarden die in deze richtlijn met betrekking tot dat recht zijn neergelegd om het gewenste voordeel te verkrijgen (zie in die zin met name arresten Kittel en Recolta Recycling, EU:C:2006:446, punt 53, en FIRIN, C‑107/13, EU:C:2014:151, punt 41).

58 Derhalve gaat het er in een dergelijk geval eerder om dat de belastingplichtige geen aanspraak kan maken op een recht dat is neergelegd in de Zesde richtlijn en waarvoor niet is voldaan aan de objectieve criteria voor de verlening ervan vanwege fraude bij de handeling die door de belastingplichtige zelf is verricht of vanwege de frauduleuze aard van een keten van handelingen waaraan hij deelnam als geheel, zoals in punt 50 van dit arrest is uiteengezet.

59 In een dergelijk geval is geen uitdrukkelijke autorisatie voor de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties vereist om een voordeel uit hoofde van het gemeenschappelijke btw-stelsel te weigeren, aangezien deze consequentie moet worden gezien als inherent aan het stelsel.

60 Voorts kan een belastingplichtige die de voorwaarden voor een recht heeft geschapen louter door deel te nemen aan frauduleuze handelingen, anders dan Italmoda heeft gesteld, kennelijk niet op goede gronden een beroep doen op het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel om zich te verzetten tegen de weigering van toekenning van het betrokken recht (zie in die zin arresten Breitsohl, C‑400/98, EU:C:2000:304, punt 38, en Halifax e.a., EU:C:2006:121, punt 84).

61 Aangezien, tot slot, de weigering van een recht dat voortvloeit uit het gemeenschappelijke btw-stelsel in geval van betrokkenheid van de belastingplichtige bij fraude louter de consequentie is van het ontbreken van de daarvoor in de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn vereiste voorwaarden, vormt die weigering (…) geen straf of sanctie in de zin van artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, of van artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie in die zin arresten Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punt 56; Halifax e.a., EU:C:2006:121, punt 93, en Döhler Neuenkirchen, C‑262/10, EU:C:2012:559, punt 43).

62 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.”

De A-G Szpunar had in deze zaak onder meer als volgt geconcludeerd:

“60. Wanneer de uit het btw-stelsel voortvloeiende rechten worden geweigerd omdat de belastingplichtige betrokken is bij fraude, vormt dit evenmin, zoals Italmoda in haar opmerkingen beweert, een „straf in materiële zin”, die krachtens artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…) en artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet zijn vastgesteld in een eerdere wettelijke bepaling. Aangezien de goede trouw van de belastingplichtige een voorafgaande voorwaarde is voor de verkrijging van deze rechten, moet de weigering ervan niet worden aangemerkt als een sanctie, maar als een element dat inherent is aan het btw-stelsel.”

5.24

De belastingplichtigen in de zaak
Italmoda hebben na uw einduitspraak een klacht ingediend bij het EHRM , dat op zijn website over die nog aanhangige zaak vermeldt dat “the applicants complain that they were subjected to a criminal sanction for which there was no basis in national law,” ^[53] dezelfde stelling dus die onze belanghebbende inneemt.

5.25

De zaak
WebMindLicenses ^[54] betrof een Hongaarse vennootschap die
know how via een licentieovereenkomst had overgedragen aan een in Portugal gevestigde vennootschap. De Hongaarse belastingdienst betwijfelde of de
know how wel echt vanuit Portugal werd geëxploiteerd en hief BTW na. De belastingdienst baseerde zich daarbij op telefoongesprekken en e-mails die zonder de vereiste rechterlijke machtiging afgeluisterd c.q. inbeslaggenomen waren in een niet-afgesloten parallel strafrechtelijk onderzoek waarvan de vennootschap niet op de hoogte was. Het HvJ oordeelde dat het Unierecht zich niet verzet tegen het gebruik in een administratieve procedure van bewijs dat in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure is verkregen, mits de door het Unierecht, met name het EU-Handvest, gewaarborgde rechten worden geëerbiedigd en dat als die rechten worden geschonden, het aldus onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel niet gebruikt kan worden:

“69 Aangaande de omvang en de uitlegging van de door het Handvest gewaarborgde rechten bepaalt artikel 52, lid 1, ervan dat beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet moeten worden vastgesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

70 (…).

71 Aangezien het afluisteren van telefoongesprekken een inmenging vormt in de uitoefening van het door artikel 8, lid 1, van het EVRM gewaarborgde recht [privacy; PJW] [….], vormt dit (…) ook een beperking op de uitoefening van het in artikel 7 van het Handvest neergelegde overeenstemmende recht.

72 Hetzelfde geldt voor de inbeslagname van e-mails tijdens huiszoekingen in de bedrijfslokalen of handelsruimte van een natuurlijke persoon of in de lokalen van een handelsvennootschap, die ook een inmenging in de uitoefening van het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht vormt (…).

73 Dergelijke beperkingen kunnen derhalve slechts worden gesteld indien zij bij wet zijn vastgesteld en, met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang.

74 Wat het evenredigheidsbeginsel betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de maatregelen die de lidstaten kunnen vaststellen, overeenkomstig dit beginsel niet verder mogen gaan dan wat nodig is ter bereiking van de doelstellingen om de juiste heffing van de btw en de voorkoming van fraude te waarborgen (arrest R., C-285/09, EU:C:2010:742, punt 45).

75 Aangezien in het hoofdgeding telefoongesprekken zijn afgeluisterd en e-mails in beslag zijn genomen in een strafprocedure, moeten het doel en de noodzaak daarvan tegen de achtergrond van deze procedure worden beoordeeld.

76 Aangezien (…) de bestrijding van belastingfraude, belastingontwijking en eventueel misbruik een doel is dat door de btw-richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd (zie (…) Halifax e.a, C‑255/02, EU:C:2006:121, punt 71), wordt met onderzoeksmaatregelen die in een strafprocedure worden uitgevoerd met name om strafbare feiten op dat gebied te vervolgen, een doel nagestreefd dat beantwoordt aan een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang.

77 Aangaande het onderzoek naar de noodzaak van de onderzoeksmaatregelen zij opgemerkt dat de belastingdienst ter terechtzitting heeft verklaard dat de e-mails zonder rechterlijke machtiging in beslag zijn genomen. Bij gebreke van een voorafgaande rechterlijke machtiging vereist de bescherming van individuen tegen willekeurige inbreuken door de openbare macht op de door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde rechten een wettelijk kader en strikte beperkingen voor een dergelijke inbeslagname (zie EHRM, Camenzind v Zwitserland, 16 december 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-VIII, § 45). Deze inbeslagname kan dus slechts met dat artikel 7 verenigbaar zijn indien de nationale wetgeving en praktijk passende en toereikende waarborgen tegen misbruik en willekeurig optreden bieden [zie met name EHRM, Funke v Frankrijk, 25 februari 1993, serie A nr. 256‑A, § 56‑57; Miailhe v Frankrijk (nr. 1), 25 februari 1993, serie A nr. 256‑C, § 37‑38, en Société Colas Est e.a. v Frankrijk, reeds aangehaald, § 48‑49].

78 In het kader van dat onderzoek is het de taak van de verwijzende rechter om na te gaan of het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging tot op zekere hoogte werd gecompenseerd door de mogelijkheid voor de persoon tegen wie de inbeslagname was gericht, om te verzoeken om een rechterlijke toetsing a posteriori van zowel de wettigheid als de noodzaak van deze inbeslagname, waarbij deze toetsing in de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval doeltreffend moet zijn (zie EHRM, Smirnov v Rusland, nr. 71362/01, § 45, EHRM 2007‑VII).

(…).

86 Met betrekking tot (…) het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en de gevolgen die dienen te worden getrokken uit een schending van de door het Unierecht gewaarborgde rechten, zij eraan herinnerd dat ingevolge dat artikel eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte onder de in dat artikel gestelde voorwaarden.

87 De doeltreffendheid van de door dit artikel gewaarborgde rechterlijke toetsing vereist dat de rechterlijke instantie die de wettigheid toetst van een beslissing die een uitvoering van het Unierecht vormt, kan controleren of bij de verkrijging en het gebruik van de bewijzen waarop die beslissing steunt, de door dit recht en inzonderheid het Handvest gewaarborgde rechten niet zijn geschonden.

88 Aan dat vereiste is voldaan wanneer de rechterlijke instantie waarbij beroep is ingesteld tegen de beslissing van de belastingdienst om btw na te vorderen, gemachtigd is te controleren of de bewijzen uit een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure waarop deze beslissing steunt, in deze strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met de door het Unierecht gewaarborgde rechten, of op zijn minst zich ervan kan vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak, dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.

89 Is aan dat vereiste niet voldaan en is het recht op een voorziening in rechte dus niet doeltreffend, of in geval van schending van een ander door het Unierecht gewaarborgd recht, moeten de bewijzen die in de strafprocedure zijn verkregen en in de bestuurlijke fiscale procedure zijn gebruikt, buiten beschouwing worden gelaten en moet de aangevochten beslissing, die op deze bewijzen steunt, nietig worden verklaard indien zij als gevolg daarvan grondslag mist.

90 Bijgevolg moet (…) het Unierecht aldus (..) worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat met het oog op de toepassing van artikel 4, lid 3, VEU, artikel 325 VWEU, de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van de btw-richtlijn, de belastingdienst, teneinde het bestaan van misbruik inzake btw aan te tonen, kan gebruikmaken van bewijzen die in een parallelle nog niet afgesloten strafprocedure buiten het medeweten van de belastingplichtige zijn verkregen, bijvoorbeeld, door middel van afluistering van telefoongesprekken en inbeslagname van e-mails, op voorwaarde dat bij de verkrijging van deze bewijzen in deze strafprocedure en bij het gebruik ervan in de administratieve procedure de door het Unierecht gewaarborgde rechten niet zijn geschonden.

91 In omstandigheden als in het hoofdgeding is het krachtens de artikelen 7, 47 en 52, lid 1, van het Handvest de taak van de nationale rechter die de wettigheid toetst van de beslissing tot navordering van btw die op dergelijke bewijzen steunt, om na te gaan of, ten eerste, het afluisteren van telefoongesprekken en de inbeslagname van e-mails bij de wet vastgestelde en in de strafprocedure noodzakelijke onderzoeksmiddelen waren en, ten tweede, het gebruik door deze dienst van de met deze middelen verkregen bewijzen eveneens bij wet was toegestaan en noodzakelijk was. Bovendien is het zijn taak om na te gaan of de belastingplichtige in overeenstemming met het algemene beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging in de administratieve procedure de mogelijkheid heeft gehad om toegang tot deze bewijzen te hebben en over deze bewijzen te worden gehoord. Indien de nationale rechter vaststelt dat deze belastingplichtige deze mogelijkheid niet heeft gehad of dat deze bewijzen in de strafprocedure zijn verkregen of in de administratieve procedure zijn gebruikt met schending van artikel 7 van het Handvest, moet hij deze bewijzen buiten beschouwing laten en deze beslissing nietig verklaren indien zij als gevolg daarvan grondslag mist. Deze bewijzen moeten eveneens buiten beschouwing worden gelaten wanneer deze rechter niet gemachtigd is te controleren of zij in de strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met het Unierecht of wanneer hij zich niet op zijn minst ervan kan vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak, dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.”

5.26

Het HvJ is al vrij snel van deze centralistische en rigide opvatting teruggekomen, wellicht na kennisneming alsnog van het arrest van het EHRM in de zaak
Schenk v. Switzerland uit 1988 (zie 5.21 hierboven). De na
WebmindLicenses aan het HvJ voorgelegde zaken
La Quadrature du Net ^[55] en
Prokuratuur ^[56] betroffen EU-grondrechtelijk onrechtmatige toegangverlening aan justitiële autoriteiten tot verkeers- en locatiegegevens van electronische communicatiemiddelen van personen. Het HvJ kwam op minstens twee punten terug van
WebMindLicenses : niet het EU-recht, maar het nationale recht bepaalt in beginsel welk gevolg onrechtmatige bewijsvergaring heeft voor een zaak (nationale procedurele autonomie dus, onder de gebruikelijke voorwaarden van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid van EU-recht) en er zijn minder vergaande gevolgen mogelijk dan bewijsuitsluiting. In
Prokuratuur overwoog hij als volgt, nagenoeg gelijkluidend aan zijn arrest in
La Quadrature du Net :

“41 (…) gelet op het feit dat de verwijzende rechter is verzocht de op basis van verkeers- en locatiegegevens opgestelde processen-verbaal niet toelaatbaar te verklaren omdat de bepalingen van § 1111 van de wet inzake elektronische communicatie, wat zowel de bewaring van als de toegang tot gegevens betreft, in strijd zijn met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 [moet] in aanmerking worden genomen dat het bij de huidige stand van het Unierecht in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen betreffende de toelaatbaarheid en de beoordeling, in het kader van strafprocedures tegen personen die van strafbare feiten worden verdacht, van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen door de algemene en ongedifferentieerde bewaring van dergelijke gegevens, in strijd met het recht van de Unie (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 222), of door een met dat recht strijdige toegang van de nationale instanties tot die gegevens.

42 Volgens vaste rechtspraak is het, bij gebreke van regels van de Unie ter zake, aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie, de procedurele regelingen voor gerechtelijke procedures vast te stellen ter vrijwaring van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen, op voorwaarde evenwel dat zij niet minder gunstig zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties die onder het nationale recht vallen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door het recht van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 223 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43 Wat meer in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat de nationale regels inzake aanvaarding en gebruik van informatie en bewijzen tot doel hebben om in overeenstemming met de in het nationale recht gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd. Dit doel kan volgens het nationale recht niet alleen worden bereikt door een verbod op het gebruik van dergelijke informatie en bewijselementen, maar ook door nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van de informatie en de bewijzen, of door de inaanmerkingneming van het onrechtmatige karakter ervan bij de straftoemeting (arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 225).

44 Bij de beoordeling of informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen, moeten worden uitgesloten, moet met name worden nagegaan of de aanvaarding van dergelijke informatie en bewijzen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus ook van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben. Een rechterlijke instantie die van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en moet dat bewijsmiddel uitsluiten om die schending te voorkomen. Bijgevolg brengt het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens dan wel via toegang daartoe door de bevoegde instantie in strijd met dit recht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punten 226 en 227).”

In belanghebbendes geval lijkt mij er geen sprake van dat zij “niet in de gelegenheid [zou] zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die (…) bewijzen, die (…) doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.” De belanghebbende is juist als geen ander in staat om de objectief en uit haar administratie gebleken feiten en haar eerdere eigen verklaringen daarover te becommentariëren. Van enige beperking van hoor en wederhoor of van de rechten van de verdediging lijkt mij in haar geval geen sprake.

De Hoge Raad

5.27

Uw strafkamer legde in HR
NJ 2009/349 ^[57] het
Salduz -arrest van het EHRM aldus uit dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat moet kunnen raadplegen, maar niet inhoudt dat een aangehouden verdachte recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor, behalve als hij/zij jeugdig is:

“2.4. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor gaat — mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten — de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Niettemin roept de rechtspraak van het EHRM vragen op die de strafrechter in voorkomende gevallen dient te beantwoorden. Daartoe dient het navolgende.

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

2.7.2.

Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel — dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen — dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

2.7.3.

Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.”

Deze uitleg heeft veel kritiek gekregen. ^[58] Het arrest
Salduz zelf en het latere EHRM-arrest
Ibrahim a.o. v UK ^[59] zijn overigens evenzeer bekritiseerd. ^[60] Ik merk op dat ik r.o. 2.4 niet goed begrijp: van de rechter wordt immers niet gevraagd om ‘een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor’ op te stellen, en te minder om de ‘beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten’ daarvan te regelen. Hem wordt slechts gevraagd te beoordelen of de verdachte een eerlijk proces heeft gehad. Dat een ontkennend antwoord op die vraag beleidsmatige, organisatorische en budgettaire implicaties voor de wetgevende en uitvoerende machten kan hebben, laat zich horen.

5.28

Uw derde kamer ^[61] oordeelde in 2013 dat de
Salduz -rechtspraak van het EHRM niet ziet op gevallen waarin de belanghebbende niet is aangehouden:

"3.10 Met betrekking tot het gebruik van de hiervoor in 3.9.2 bedoelde verklaring van 13 december 2001 wordt in middel III een beroep gedaan op rechtspraak van het EHRM die inhoudt, kort gezegd, dat aan belanghebbende voor de aanvang van het eerste verhoor de gelegenheid had moeten worden geboden een advocaat te raadplegen (het zogenoemde Salduz-verweer). Aangezien belanghebbende niet was aangehouden, gaat dit verweer niet op (vgl. HR 9 november 2010, UN BN7727, NJ 2010/615, en HR 7 februari 2012, UN BU6908, NJ 2012/115)."

5.29

Ruim zes jaar na HR NJ 2009/349, in de zaak HR
NJ 2016/52, ^[62] is uw strafkamer van koers veranderd. Zij erkende het recht op bijstand tijdens verhoor, maar alleen
prospective ,
i.e. pas vanaf 1 maart 2016. Zij stelde geen prejudiciële vragen aan Luxemburg of Straatsburg omdat dat een zeer groot aantal lopende strafzaken onaanvaardbaar zou vertragen. Zij gaf als volgt toch de rechtszekerheid waartoe zij in 2009 de wetgever geroepen achtte, die die roep echter nog niet had beantwoord:

“6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat ((…) verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het (…) (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van (…) de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en (…) (PbEU L 294).

(…).

6.3.

Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van (…) art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

(…).

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

6.4.1.

Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2.

In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

5.3

Op 6 september 2016 ^[63] oordeelde uw strafkamer (nogmaals) dat de door u in HR
NJ 2016/52 geformuleerde regels inzake het recht op verhoorbijstand en eventuele bewijsuitsluiting bij schending daarvan niet gelden bij schendingen van vóór 1 maart 2016:

“De Hoge Raad heeft in voormeld arrest [HR NJ 2016/52; PJW] de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in dat arrest aangegeven. Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015. Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.”

5.31

Sinds de invoering van art. 27c Sv (zie 4.5 hierboven) wordt het recht op verhoorbijstand ook bij een niet-aangehouden verdachte erkend, bijvoorbeeld in HR
NJ 2018/243: ^[64]

“2.4 Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het, in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde, recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.”

5.32

Op 8 april 2022 oordeelde uw belastingkamer dat voor het bewijs van een fiscaal beboetbaar vergrijp ‘aannemelijk maken’ niet (meer) voldoende is, maar dat de boetegrondslag en het schuldverband overtuigend moeten worden aangetoond: ^[65]

“3.2 (…). Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. ^[66] Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. ^[67] Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. ^[68] ”

5.33

Op 12 december 2023 heeft mijn ambtgenoot (plv.) Van Wees geconcludeerd ^[69] in een zaak over een – niet-aangehouden – kwetsbare verdachte die vervolgd werd wegens poging tot zware mishandeling en opzettelijke brandstichting. Zij verbleef al 26 jaar in een GGZ-instelling, waar zij werd behandeld voor een autismespectrumstoornis en een persoonlijkheidsstoornis. Voordat zij werd verhoord, was zij erop gewezen dat zij kon zwijgen en recht had op bijstand door een advocaat, maar zij had uitdrukkelijk aangegeven daar geen gebruik van te maken omdat zij dat niet nodig vond. In cassatie betoogde haar advocaat dat het Hof haar verklaring desondanks niet als bewijsmiddel had mogen gebruiken voor de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling, gegeven haar stoornissen, die de verhorende ambtenaren volgens die raadsman hadden moeten nopen haar te laten bijstaan door aan advocaat om vast te stellen of zij wel overzag waar zij van afzag, hoezeer ook was vastgesteld dat zij beschikte over een minstens gemiddelde intelligentie en niet was gebleken dat zij de haar gestelde vragen niet zou hebben begrepen. Mijn ambtgenoot concludeerde dat de wet voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten nog niet voorziet in door de overheid verstrekte of verplichte (rechts)bijstand. Voor een eerlijk proces is echter vereist dat de verdachte er effectief aan heeft kunnen deelnemen. Hij bespeurde een groeiende consensus dat effectieve deelname voor niet-aangehouden kwetsbare verdachten zoals de verdachte in beginsel eist dat hen rondom het verhoor (consultatie)bijstand moet worden verleend:

“4.22. De wet van 17 november 2016 was niet in de eerste plaats een gevolg van de Salduz-rechtspraak, maar strekte primair tot implementatie van Richtlijn 2013/48/EU24 (hierna: de Richtlijn). Deze richtlijn is in beginsel van toepassing op alle verdachten, ongeacht of hen hun vrijheid is ontnomen (art. 2 lid 1 van de Richtlijn). Voor beide categorien verdachten voorziet de Richtlijn in een recht op consultatie- en verhoorbijstand (art. 3 lid 1, lid 2 onder a en lid 3 onder a en b van de Richtlijn). Toch komt ook hier het onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden verdachten weer terug. Artikel 3 lid 4 van de Richtlijn bepaalt namelijk alleen voor verdachten aan wie de vrijheid is ontnomen dat de lidstaten de noodzakelijke regelingen treffen om ervoor te zorgen dat zij hun recht op toegang tot een advocaat daadwerkelijk kunnen uitoefenen. Overweging 27 van de Richtlijn is hieraan complementair en legt de verantwoordelijkheid voor rechtsbijstand bij de niet-aangehouden verdachte zelf:

De lidstaten dienen zich ertoe in te spannen om algemene informatie ter beschikking te stellen - bijvoorbeeld op een website of door middel van een folder op het politiebureau - om verdachten of beklaagden te helpen een advocaat te vinden. De lidstaten hoeven evenwel geen actieve stappen te zetten om ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden waarvan de vrijheid niet is ontnomen, bijstand krijgen van een advocaat indien zij zelf niet het nodige hebben gedaan om door een advocaat te worden bijgestaan. Het dient de verdachte of beklaagde vrij te staan contact op te nemen met een advocaat, die te raadplegen en erdoor te worden bijgestaan.

(…).

De gevolgen van een verzuim

4.49.

De rechtsgevolgen van vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand rondom het verhoor, worden bepaald op basis van art. 359a Sv. De rechter zal bij zijn oordeel of aan een vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening houden met de in 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het overzichtsarrest HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, zoals genuanceerd en bijgesteld in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, geeft uitgangspunten voor de toepassing van deze wetsbepaling. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

4.50.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over vormverzuimen die betrekking hebben op het recht op rechtsbijstand zijn twee categorien van (de vaststelling van) rechtsgevolgen te herkennen. In de eerste categorie zal het vormverzuim in de regel leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In de tweede categorie is bewijsuitsluiting niet zonder meer aangewezen maar dient een nadere afweging te worden gemaakt in de licht van de drie in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren.

4.51.

In de eerste categorie valt het geval dat een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Dit zal in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een raadsman kon raadplegen. ^[70] Het gevolg van bewijsuitsluiting is ook verbonden aan de onterechte afwezigheid van de raadsman tijdens een verhoor van een verdachte dat heeft plaatsgevonden nadat de Richtlijn was gemplementeerd of de implementatietermijn was verstreken. ^[71] In deze categorie valt verder de schending van de in art. 27c lid 2 Sv opgenomen plicht om de niet-aangehouden verdachte te informeren over zijn recht op consultatiebijstand. Ook dat dient in de regel te leiden tot bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de betreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. ^[72]

5.34

Uw strafkamer oordeelde twee weken geleden als volgt in deze zaak van de kwetsbare verdachte: ^[73]

“2.9. Als de rechter vaststelt dat de verdachte weliswaar tijdens het opsporingsonderzoek te kennen heeft gegeven afstand te doen van het recht op rechtsbijstand voorafgaand of tijdens een verhoor, maar die afstand niet rechtsgeldig is omdat de verdachte als gevolg van de met zijn kwetsbaarheid samenhangende concrete beperkingen niet in staat was zijn wil te bepalen, is in beginsel sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Als daarover verweer wordt gevoerd, moet dat vormverzuim in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die de verdachte zonder rechtsbijstand heeft afgelegd tijdens het (eerste) politieverhoor. Dat rechtsgevolg hoeft echter niet noodzakelijkerwijs aan het vormverzuim te worden verbonden als bewijsuitsluiting niet nodig is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk) en 9 november 2018, nr. 71409/10 (Beuze/België).”

De Centrale Raad van Beroep

5.35

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelde in 2009 ^[74] dat de
Salduz -rechtspraak van het EHRM niet inhoudt dat het recht om een advocaat te consulteren ook geldt voor een niet-aangehouden verdachte op wie ook overigens geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast. De zaak betrof een bijstandsuitkering die ten onrechte was afgestemd op een alleenstaande hoewel een gezamenlijke huishouding bestond, hetgeen onder meer bleek uit verklaringen die de uitkeringsgerechtigde had afgelegd tijdens huisbezoek door controlerende ambtenaren. In de procedure over herziening, terugvordering en verlaging van de bijstand betoogde de betrokkene dat hij niet aan die verklaring kon worden gehouden. De CRvB overwoog:

"4.9 Appellant heeft onder verwijzing naar de arresten van het (…) (…. EHRM) van 27 november 2008, 36391/01 (Salduz), UN BH0679 en 11 december 2008, 4268/04 (Panovits), UN BH0680, betoogd dat hij niet aan zijn verklaring kan worden gehouden, omdat hij op dat moment niet in de gelegenheid was gesteld om zich te laten bijstaan door een raadsman. De Raad volgt appellant niet in zijn betoog. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 19 mei 2009, UN BI6036) strekt de bescherming van artikel 6, derde lid, van het (…) (EVRM) zich niet tot appellant uit wat betreft de herziening en de terugvordering van de bijstand, omdat het daarbij niet gaat om een strafrechtelijke procedure. Met betrekking tot de betekenis van genoemde arresten voor de onderhavige als 'criminal charge' aan te merken opgelegde maatregel [verlaging van de bijstand, PJW] overweegt de Raad - onder verwijzing naar en aansluitend bij de arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2009, UN BH3079, BH3081 en UN BH3084 - het volgende. Uit genoemde rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op (rechts)bijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit die rechtspraak kan niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij een politieverhoor, tenzij bijvoorbeeld sprake is van een aangehouden jeugdige verdachte. De jurisprudentie van het EHRM biedt naar het oordeel van de Raad geen aanknopingspunten voor het standpunt van appellant dat de strafrechtelijke waarborgen zo ver gaan dat bedoeld recht om een advocaat te consulteren ook moet gelden in een situatie waarin geen sprake is van een aangehouden verdachte op wie een vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast."

Deze regel is door de CRvB herhaald in 2012, 2014 en 2016. ^[75]

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven

5.36

Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ^[76] verwees in 2014 naar de in 5.35 hierboven geciteerde bijstandsuitspraak van de CRvB uit 2009. Volgens de Autoriteit Consument en Markt (ACM) plaatste appellant software op computers van eindgebruikers zonder ze daarbij te informeren over de doeleinden van die software en zonder de gelegenheid te bieden de installatie ervan te weigeren. Hierdoor werd onder meer reclamesoftware geïnstalleerd. De appellant betoogde dat hij tijdens een bij hem afgelegd huisbezoek door toezichthouders van de ACM al verdachte was, waardoor de waarborgen van art. 6 EVRM van toepassing waren en de tijdens dat bezoek door hem afgelegde verklaringen niet gebruikt konden worden voor het bewijs. Het CBb ging daar niet in mee:

“5.6 Appellant heeft betoogd dat hij niet aan zijn tijdens het huisbezoek afgelegde verklaring kan worden gehouden, omdat hij op dat moment niet in de gelegenheid is gesteld om zich te laten bijstaan door een raadsman. Het College overweegt hierover het volgende. Op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman. Uit het Salduz-arrest (EHRM 27 november 2008, AB 2010, 82) kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Deze rechtspraak omvat naar het oordeel van het College, die in dit verband aansluit bij ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968, niet het recht om een advocaat te consulteren in de situatie waarin, zoals hier, geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast en appellant niet minderjarig was.”

De Rechtbank Midden-Nederland

5.37

De Rechtbank Midden-Nederland heeft eind 2022 een beroep op de
Salduz -rechtspraak gehonoreerd ^[77] in een zaak van een werkgever aan wie in 2021 een bestuurlijke boete ad € 144.000 was opgelegd voor 36 overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) omdat hij in 2018 36 Oekraïners heeft te werk gesteld zonder tewerkstellingsvergunning. Bovendien had de Staatssecretaris van SZW de werkgever openbaarmaking van de inspectiegegevens aangezegd en een waarschuwing preventieve stillegging opgelegd. Onder verwijzing naar de Hofuitspraak in onze zaak oordeelde de Rechtbank dat de arbeidsinspecteurs de werkgever voorafgaand aan het verhoor op diens recht op verhoorbijstand hadden moeten wijzen. Het verhoor vond plaats aan het einde van de inspectie, waardoor het een handeling was waaraan de werkgever de verwachting kon ontlenen dat hem een boete zou worden opgelegd. Anders dan het Hof in onze zaak, achtte de Rechtbank in die WAV-zaak de verklaring van de werkgever wél bruikbaar als bewijsmiddel omdat zij de werkgever niet in diens verdedigingsbelang geschaad achtte. De Rechtbank baseerde zich rechtstreeks op art. 6 EVRM en achtte daarom niet relevant het beroep van de Staatssecretaris op de volgens hem beperkte reikwijdte van Richtlijn 2013/48/EU (zie 4.14 hierboven), die beperkt zou zijn tot strafrechtelijke procedures:

“2.1.3 De rechtbank stelt vast dat het opleggen van de Wav-boete, waarbij aan de overtreder een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldbedrag wordt opgelegd, een bestraffende sanctie is en daarom kan worden aangemerkt als een tegen eiser ingestelde vervolging (‘criminal charge’) in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Vanaf het moment dat een criminal charge bestaat, gelden de waarborgen van artikel 6 van het EVRM (en van de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). ^[78] Eén van die waarborgen houdt kort gezegd in dat een ieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht op bijstand van een raadsman heeft (volgens artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM). Dit vloeit dus rechtstreeks voort uit het EVRM. Het doet er daarom niet toe of de Wav-boete al dan niet onder de reikwijdte van de Richtlijn (die is geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering (Sv)) valt.

2.1.4

De vraag is vervolgens of uit dit in artikel 6 van het EVRM opgenomen recht ook voortvloeit dat iemand moet worden geïnformeerd over de mogelijkheid van rechtsbijstand. De rechtbank vindt van wel. Op deze manier kan immers ervoor worden gezorgd dat iemand ook daadwerkelijk in staat wordt gesteld zijn recht op rechtsbijstand uit te oefenen. Het is in die zin dan ook een logische uitleg van het in artikel 6 van het EVRM neergelegde recht. De rechtbank vindt hiervoor bovendien steun in de uitleg die de Uniewetgever aan het recht op rechtsbijstand in de zin van artikel 6 van het EVRM geeft in Richtlijn 2012/13/EU en in de Richtlijn, de uitleg die onze nationale wetgever daaraan geeft in artikel 27c, tweede lid, van het Sv en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2022 ^[79] .

2.1.5

De rechtbank merkt nog op dat de Richtlijn 2012/13/EU en de Richtlijn onderscheid maken tussen lichte strafbare feiten en andere (zwaardere) strafbare feiten. Voor de lichte strafbare feiten, zoals omschreven in beide richtlijnen, geldt een lager beschermingsniveau. Het feit waarvan eiser verdacht wordt, en waarvoor verweerder een boete van € 144.000,- heeft opgelegd, kwalificeert echter niet als een licht strafbaar feit.

2.1.6

Het bovenstaande betekent dat vanaf het moment dat sprake is van een criminal charge iemand moet worden gewezen op het recht op rechtsbijstand. De vraag is vanaf welk moment dat is. In eerdere jurisprudentie is het uitgangspunt geformuleerd dat een criminal charge aanvangt vanaf het moment waarop het bestuursorgaan een handeling verricht waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan aan hem een boete zal opleggen. ^[80] In de jurisprudentie over de redelijke termijn wordt daarvoor aangesloten bij het voornemen tot boeteoplegging. ^[81] Dat hoeft echter niet. Er kan ook al eerder sprake zijn van een criminal charge, waarbij de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing zijn. Het bestuursorgaan kan immers al eerder een handeling verrichten waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. ^[82]

2.1.7

In deze zaak vindt de rechtbank dat aan de orde. Op het moment dat het verhoor van eiser plaatsvond was sprake van een handeling waaraan eiser de verwachting kon ontlenen dat verweerder hem een boete zou opleggen. De arbeidsinspecteurs hebben immers al vanaf 28 augustus 2018 onderzoek verricht naar de overtredingen van de Wav. De arbeidsinspecteurs hebben eerder gesproken met eiser en e-mailcontact met hem gehad. Eiser is pas op 9 mei 2019 verhoord. Het verhoor lijkt een sluitstuk van het onderzoek te zijn, waarna alleen nog e-mailcontact is geweest met het Liaisonbureau van de Inspectie SZW voordat het onderzoek is gesloten. Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van het horen van eiser al een verdenking jegens eiser bestond. De verklaringen die eiser tijdens dat verhoor heeft afgelegd dragen bij aan de feitelijke onderbouwing van de verdenking die tegen hem bestaat. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hadden daarom eiser voorafgaand aan het verhoor moeten informeren en moeten wijzen op de mogelijkheid van gehoorbijstand. ^[83] Nu zij dat niet hebben gedaan is sprake van een vormverzuim. In zoverre slaagt de beroepsgrond.

2.1.8

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dit vormverzuim ook moet leiden tot uitsluiting van de verklaring van eiser als bewijs, zoals door eiser wordt gevraagd. Daarbij gaat het erom of eiser zodanig in zijn belangen is geschaad door het ontbreken van de gehoorbijstand dat zijn verklaring buiten beschouwing gelaten moet worden. ^[84] De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Eiser heeft immers zijn verklaring, nadat hij die heeft doorgelezen, voor akkoord ondertekend, is niet teruggekomen op zijn verklaring en hij heeft niet gesteld dat de verklaring onder dwang is afgegeven. Ook is de verklaring van eiser op de zitting, anders dan in de gronden van beroep is aangevoerd, in lijn met wat hij eerder bij de arbeidsinspecteurs heeft gezegd.

2.1.9

Dat alles maakt dat de rechtbank vindt dat eiser niet in zijn belangen wordt geschaad als zijn verklaring wordt meegenomen. Aangezien eiser verder geen andere gronden heeft aangevoerd tegen het boeterapport, zal de rechtbank als uitgangspunt voor haar beoordeling uitgaan van wat is opgenomen in het boeterapport.”

Tegen deze uitspraak loopt hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De zitting vond plaats op 12 december 2023.

6. Literatuur en een advies

6.1

In zijn noot in
BNB 2007/150 bij het EHRM-arrest
Jussila (zie 5.2 hierboven) schrijft Feteris onder meer (ik laat voetnoten weg):

"6. De gedachte van een gedifferentieerde toepassing van de eisen van een behoorlijk proces is (…) niet nieuw. Er is al eerder in de literatuur voor gepleit. Vanwege de ruime werkingssfeer die het Hof aan art. 6 EVRM verleent, hebben verdragsluitende staten in het verleden al eens plannen ontwikkeld voor een apart artikel 6bis, dat zou gaan gelden in administratiefrechtelijke zaken. Daarin zouden dan minder strenge eisen aan de rechtsbescherming worden gesteld. Deze plannen zijn al weer geruime tijd van de baan. Maar via zijn eigen rechtspraak creëert het Hof nu alsnog een 'Straatsburg van twee snelheden'. Vergeleken met de plannen voor een artikel 6bis heeft deze rechterlijke oplossing het voordeel dat daarmee niet botweg over de hele linie processuele eisen worden geschrapt. De rechter kan hierdoor een genuanceerde oplossing kiezen die is afgestemd op de bijzonderheden van het concrete geval. Een nadeel is dat het onduidelijk blijft in welke zaken er een verlicht regime geldt, en in welke opzichten dat regime afwijkt van de traditionele uitleg van art. 6 EVRM in strafzaken.

(…).

9. Het is bovendien niet duidelijk of de categorie zaken waarvoor een verlicht regime geldt op dezelfde wijze wordt afgebakend bij alle daarvoor in aanmerking komende eisen van art. 6 EVRM. Het zou zelfs kunnen zijn dat ieder differentieerbaar onderdeel van art. 6 zijn eigen materiële werkingssfeer krijgt. Om de beeldspraak voort te zetten: geen Straatsburg van twee snelheden, maar een Straatsburg met een hele reeks versnellingen. Dat komt de overzichtelijkheid bepaald niet ten goede. Zoals hierna in punt 11 van deze noot naar voren komt, lijkt dit echter wel de benadering te zijn van het EHRM.
(…).
14. Al met al vind ik dit een onbevredigend arrest. Het Hof biedt aan de ene kant helderheid, door alle bestuurlijke boetes onder de werkingssfeer van art. 6 EVRM te laten vallen. Maar tegelijkertijd creëert het weer grote onduidelijkheid, door een nauwelijks uitgewerkte en voor velerlei uitleg vatbare opening te bieden voor gedifferentieerde toepassing van deze bepaling.”

6.2

Van de Weyer ^[85] heeft de rechterlijke toetsing van bestuurlijk handelen onderzocht. Over het
Jussila -arrest schrijft hij onder meer (ik laat voetnoten weg):

Ҥ 1.4. Betekenis Jussila-rechtspraak?
743. We maakten reeds (…) melding van de Jussila-rechtspraak waarin het EHRM aanvaardde dat (de)/(bepaalde?) waarborgen van artikel 6 EVRM konden worden afgezwakt voor procedures die niet tot de harde kern van het strafrecht behoren. Het is echter onduidelijk over welke waarborgen het gaat. De Jussila-correctie werd in het verleden in de eerste plaats toegepast ten aanzien van het recht op een mondelinge hoorzitting. ^[86] Ook het recht om getuigen à charge te ondervragen en getuigen à décharge op te roepen lijkt vatbaar voor de Jussila-correctie. ^[87] Maar hoe zit het met de waarborg van volle rechtsmacht?
(…).

745. Het is (…) voor de invulling van de notie volle rechtsmacht contra-intuïtief om – in navolging van het arrest Jussila – een algemeen onderscheid te maken tussen strafvervolgingen die tot de harde kern behoren en strafvervolgingen die dat niet doen. ^[88] Het EVRM verzet zich immers niet tegen een stelsel van bestuurlijke sancties indien en voor zover tegen deze sancties een beroep open staat bij een rechterlijke instantie met volle rechtsmacht. Harde kern strafvervolgingen kunnen – zo leert ons het arrest Jussila – nooit door een bestuurlijke overheid worden opgelegd, ook niet in eerste instantie. De waarborg van het toezicht in volle rechtsmacht vormt met andere woorden de pasmunt waardoor een bestuurlijke overheid zelfstandig sancties kan opleggen en is dus intrinsiek verbonden met strafvervolgingen die niet tot de harde kern behoren. Het is dan ook onlogisch dat deze waarborg meteen ook weer beperkt zou kunnen worden omdat er sprake is van “maar” een bestuurlijke sanctie. Het is m.i. weinig waarschijnlijk dat dit een juiste lezing vormt van de arresten Menarini en Segame ^[89] [deze zaken betroffen de vraag of de nationale rechter bij wie beroep tegen mededingings- resp. fiscale boeten ingesteld wordt,
full jurisdiction had ter zake van de beboeting en of zeer hoge beboeting niet onttrokken zou moeten zijn aan bestuursorganen en alleen aan de rechter zou moeten staan; PJW]. Niettemin gaan we wel akkoord met de redenering dat strafvervolgingen niet in alle gevallen aan een vol toezicht moeten worden onderworpen. Dit zal telkens in concreto dienen te worden bepaald op basis van de Bryan-criteria (zie supra nr. 650 e.v.) [ook dat arrest gaat over de reikwijdte van de jurisdictie van de rechter ter zake van de boetebeschikking van het bestuursorgaan; PJW].
(…).
1236. Wanneer sprake van een strafvervolging hoeft dit nog niet noodzakelijk te betekenen dat alle procedurele waarborgen van artikel 6 EVRM ten volle van toepassing zijn. Het EHRM ziet een verschil tussen procedures die tot de harde kern van het strafrecht behoren en procedures die hier niet toe behoren. Het criterium dat het Hof hierbij gebruikt – het stigma dat aan een sanctie kleeft – is echter weinig rechtszeker. Bovendien rekent het bestuurlijke sancties in beginsel niet tot de harde kern. Een typering van de harde kern van het strafrecht die volledig samenvalt met de grens tussen administratieve sancties en eigenlijke strafvervolgingen is echter artificieel. In meer recente rechtspraak lijkt het EHRM deze opvatting overigens van de hand te wijzen.”

6.3

Colette ^[90] schrijft over de betekenis van de zaak
Wang (zie 5.17 hierboven) voor België, waarop het arrest
Beuze (zie 5.15 hierboven) betrekking had (ik laat voetnoten weg):

“8. De uitspraak van het EHRM is om twee redenen interessant ten aanzien van de Belgische gerechtelijke wereld. Ten eerste wijst het EHRM erop dat het bijstandsrecht op een institutioneel niveau moet bereflecteerd worden. Een verdachte is in een strafprocedure inherent kwetsbaar, omdat hem de juridische expertise ontbeert waarover een machtsapparaat wel beschikt. Dit afgezien van de meer herkenbare, concrete kwetsbaarheidsgronden – zoals minderjarigheid of een troebel zicht door dronkenschap. Hiermee samenhangend zegt het Hof dat het toezicht op dwang niet de volledige toedracht van dit bijstandsrecht kan verklaren. De verdachte werd immers niet gearresteerd en er was dus geen sprake van een tastbare dwangmaatregel of beperking van haar vrijheid. Hoewel de verdachte werd gezegd dat zij het verhoor altijd kon doen ophouden, oordeelt het EHRM dat een institutionele context door een verdachte als overstelpend kan worden ervaren, waardoor zij of hij zou kunnen aarzelen om dit recht tot gelding te brengen. Ten tweede zegt het EHRM dat de lidstaten moeten oppassen voor te grote verschillen in behandeling tussen de niet-gearresteerde, “vrije” verdachte en de gearresteerde verdachte. Hoewel het verschil tussen deze twee categorieën van verdachten in België grotendeels weggewerkt werd door de Salduzpluswet (2016), hield de wetgever ten opzichte van de niet-gearresteerde verdachte in artikel 47bis, § 2, 6) van het Wetboek van Strafvordering toch vast aan de enkele mededeling dat “hij niet van zijn vrijheid is benomen en hij op elk moment kan gaan en staan waar hij wil”. Daaruit moet dan onrechtstreeks een consultatierecht afgeleid worden. Een uitdrukkelijke normering van de mededeling in verband met het consultatierecht is in België pas wettelijk voorzien als het gaat om een persoon die verdacht wordt van feiten waarvoor een vrijheidsstraf kan opgelegd worden. De uitspraak van het EHRM zet deze wettelijke regeling op losse schroeven en wijst erop dat het verschil tussen een gearresteerde en niet-gearresteerde verdachte best helemaal afgevoerd wordt.”

6.4

Feenstra en Smithuijsen ^[91] menen dat art. 6 EVRM, ook in het licht van het
Jussila -arrest, meebrengt dat vanaf het moment dat zo goed als zeker is dat een bestuursorgaan een boete zal opleggen (zoals in procedures over buitenlands vermogen of btw-fraude of als een schuldonderzoek wordt aangekondigd), de aanstaande boeteling recht heeft op verhoorbijstand én op de mededeling dat hij daar recht op heeft (ik laat voetnoten weg):

“Veel strafrechtelijke waarborgen, zoals het zwijgrecht en het
ne bis in idem -beginsel, zijn dan ook opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR). De
Salduz rechten schitteren echter door afwezigheid. Nog altijd wordt in bestuurlijke en fiscale boeteprocedures niet gewezen op het recht op verhoorbijstand, en bestaat daartoe ook geen wettelijke verplichting. Als alle waarborgen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM van toepassing zijn op fiscale boeteprocedures, waarom ontbreekt dit fundamentele recht dan in de Awb en de AWR? Waarom moet op grond van de wet voorafgaand aan het verhoor wél de cautie worden gegeven aan de betrokkene, maar wordt daarbij niet gewezen op het recht op bijstand?

(…).

Vaststaat (…) dat de waarborgen uit artikel 6 EVRM gelden voor belanghebbenden in fiscale en bestuurlijke boeteprocedures. In
Jussila/Finland maakt het EHRM evenwel onderscheid tussen ‘hard core’ criminal charges en andere, lichtere varianten (…). Dit onderscheid, en de gevolgen die daaraan verbonden zouden moeten worden, zijn niet uitgekristalliseerd. Uit de Nederlandse rechtspraak wordt duidelijk dat aan deze overweging van het EHRM geen concrete handvatten kunnen worden ontleend. Deze rechtsoverweging heeft in Nederland - een enkele uitzondering daargelaten - niet geleid tot een inperking van de waarborgen uit artikel 6 EVRM ten aanzien van bestuurlijke boetes. Terecht, want bij herhaling en ook zeer recent nog heeft het EHRM geoordeeld dat de wijze waarop de belastinginspecteur informatie vergaart, aangemerkt moet worden als een vorm van dwang, en dat de fiscale boete kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’. Uit deze rechtspraak wordt eveneens duidelijk dat het recht om jezelf niet te belasten zich primair toespitst op het recht om te zwijgen, en dat het recht om te zwijgen geweld wordt aangedaan als bij het afleggen van mondelinge of schriftelijke verklaring enige mate van dwang wordt toegepast. Daar waar over het verstrekken van documenten nog genuanceerd kan worden gedacht, kan hieruit volgens ons worden afgeleid dat specifiek het recht op rechtsbijstand tijdens een mondeling verhoor geen andere weging dient te krijgen buiten het ‘hard core’ strafrecht. Dat zou ook niet logisch zijn, gelet op de andere fundamentele waarborgen (zoals de cautie) die wél wettelijk zijn vastgelegd. In onze ogen is dan ook maar één conclusie mogelijk: wanneer (zo goed als) zeker is dat het bestuursorgaan een boete zal opleggen, zoals bijvoorbeeld het geval is in procedures over buitenlands vermogen of btw-fraude of als een schuldonderzoek wordt aangekondigd, heeft de betrokkene recht op bijstand tijdens het verhoor én dient hij of zij op dat recht gewezen te worden. (…).”

Zij wijzen op het ongevraagde advies over bestuurlijke boeten van de Raad van State van 2015 (zie 6.6 hieronder), dat aandacht voor het feit dat – anders dan oorspronkelijk de bedoeling van de bestuurlijke boete was – ook zware, complexe overtredingen bedreigd worden met hoge bestuurlijke boeten in plaats van strafvervolging en dat ook hoge boeten worden gesteld op relatief lichte feiten, en op de noodzaak wijst om het niveau van de bijbehorende wettelijk vastgelegde rechtsbescherming opnieuw te beoordelen en het rechtsbeschermingsniveau in het punitieve bestuursrecht te verhogen. Zij concluderen:

“Kortom: in het huidige bestuurlijke boetelandschap is bijstand van een advocaat zeker geen overbodige luxe. (…) [het] lijkt (…) ons de hoogste tijd om het advies van de Raad van State (…) invulling te geven. Dat kan bijvoorbeeld door een nieuw lid aan artikel 5:10a Awb toe te voegen, waarin de Salduz-rechten zijn vervat (…). (…). In de tussentijd is het aan de advocatuur en andere bijstandverleners om verweer te voeren in het kader van bestuurlijke boetes als de boeteling geen bijstand heeft gehad tijdens zijn of haar verhoor. Verklaringen die zonder bijstand zijn afgelegd, kunnen niet worden gebruikt als bewijsmateriaal voor de boete [volgt verwijzing naar de thans in cassatie bestreden Hofuitspraak; PJW].”

Zij zien voor hun betoog ook steun in Richtlijn 2013/48/EU (zie 4.14 hierboven).

6.5

Waalkens-Bessems en Kraaijeveld becommentarieerden de thans in cassatie bestreden uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden in TSO. ^[92] Zij zien nog geen duidelijkheid over een eventueel recht op verhoorbijstand in het bestuurs(straf)recht, maar gaan er vanuit dat als dat recht bestaat en er op gewezen moet worden, die bijstand niet gegeven hoeft te worden door een advocaat, maar ook bijstand door een andere gemachtigde volstaat:

“14. Het gerechtshof lijkt met het onderhavige arrest een nieuwe weg te zijn ingeslagen. (…). In het kader van de rechtsontwikkeling zou een nadere duiding wenselijk zijn geweest. Het enkele feit dat hoge boetes worden opgelegd voor overtredingen die tevens als strafbaar feit kwalificeren én dat bestuursorganen daarbij verdedigingsrechten in acht moeten nemen, is eerder geen aanleiding geweest voor deze tournure. Het EHRM en de Nederlandse bestuursrechter hebben een duidelijke lijn uitgezet. Daarin is kenbaar gemaakt in welke situatie de rechtsregel geldt dat een belanghebbende moet worden gewezen op zijn recht op verhoorbijstand. Het gerechtshof had met inachtneming daarvan kunnen motiveren op grond van welke feiten en omstandigheden ook in het geval waarin geen vrijheidsbenemende maatregel aan de orde is deze rechtsregel nu ook wordt toegepast bij bestuurlijke beboeting. Dit betekent overigens niet dat wij de uitkomst van het gerechtshof, in het huidige tijdsgewricht waarin meer dan ooit een roep om effectieve rechtsbescherming is, categorisch onjuist achten. Integendeel, in
Salduz en daarop volgende rechtspraak, in het bijzonder
Ibrahim e.a., is terecht het belang van (het wijzen op) verhoorbijstand uitgewerkt, en wij onderschrijven dat die verplichting niet enkel bij vrijheidsbenemende maatregelen zou hoeven gelden. Juist om te voorkomen dat dit recht zodanig wordt veralgemeniseerd dat het haar effectieve kracht ontzegt, achten wij wel van belang dat meer duidelijkheid wordt gegeven over het moment waarop deze verplichting geldt. De enkele verwijzing van het gerechtshof naar het moment dat ‘een belanghebbende als verdachte wordt aangemerkt’ volstaat daarbij naar onze mening ook niet. Dit arrest onderstreept evenwel dat de waarborgen uit het strafrecht van bredere betekenis blijven, en zo ook nog verder hun intrede doen in het bestuursstrafrecht.

15. Totdat er verdere duidelijkheid komt omtrent de precieze invulling van het recht op verhoorbijstand in het bestuursrecht, lijkt het ons een kleine moeite voor bestuursorganen om in ieder geval in een boetevoornemen – de ‘official notification’ dan wel de ‘objectieve maatstaf’ waaruit volgt dat iemand verhoord kan/zal worden – belanghebbende te wijzen op zijn wettelijk recht ex art. 2:1 Awb om zich ter behartiging van zijn belangen te laten bijstaan of door een gemachtigde te laten vertegenwoordigen.”

6.6

De Afdeling Wetgevingsadvisering van de Raad van State heeft in een ongevraagd advies van 13 juli 2015 aan de regering aandacht gevraagd voor de rechtsbescherming bij bestuurlijke boetes. ^[93] Het pertinente persbericht geeft er de volgende samenvatting van:

“Bestuurlijke boete

De Afdeling advisering constateert dat de wetgever steeds vaker kiest voor het instrument van de bestuurlijke boete in plaats van een wet via het strafrecht te handhaven. Oorspronkelijk werden bestuurlijke boetes alleen gebruikt voor lichte, veelvoorkomende overtredingen, maar steeds vaker worden bestuurlijke boetes ook opgelegd bij zware en complexe overtredingen. Ook worden vaker hoge boetes opgelegd bij relatief lichte overtredingen. Tegelijkertijd heeft het strafrecht ook niet stilgestaan. De officier van justitie kan met een strafbeschikking ook straffen opleggen buiten de rechter om. Deze ontwikkelingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van een handhavingsstelsel waarin de rechtsbescherming van de burger onderbelicht is geraakt bij de keuzes van de wetgever voor een bepaald sanctiestelsel en de hoogte van bestraffende sancties.

Afstemming tussen straf- en bestuursrecht

Naar het oordeel van de Afdeling advisering is het noodzakelijk dat opnieuw naar het niveau van de wettelijk geregelde rechtsbescherming bij bestraffende sancties wordt gekeken. Daarbij is het wenselijk het strafrecht en het bestuursrecht op elkaar af te stemmen met betrekking tot de wettelijk geregelde rechtsbescherming en de rechtspositie van de burger. Wat het bestraffende bestuursrecht betreft zou deze afstemming moeten resulteren in een verzwaring van het rechtsbeschermingsniveau, maar het is aan de wetgever om daarin concrete keuzes te maken. De Afdeling advisering wijst in haar advies op verschillende keuzemogelijkheden. Daarbij heeft naar haar oordeel de optie om de bestuursrechtelijke rechtsbescherming alleen daar te verzwaren waar de noodzaak zich opdringt, de voorkeur. Het betreft de gevallen waarin het niet langer gaat om lichte en eenvoudig vast te stellen overtredingen, maar om zwaardere en minder eenvoudig vast te stellen overtredingen of om overtredingen die zwaar worden beboet, ook al zijn zij eenvoudiger vast te stellen en minder zwaar.”

6.7

Wijsman concludeerde in 2017 (dus vóór de zaken
Wang c. France en
Dubois c. France over niet-aangehouden, maar wel voor een
audition libre opgeroepen verdachten) dat voor het recht op verhoorbijstand geen rol is weggelegd als het bewijsmateriaal buiten de (nationale) strafprocedure wordt vergaard, zoals in fiscaal-bestuurlijke procedures, ook niet in geval van samenloop van
coercive administratieve en
criminal proceedings , zoals fiscaal-bestuurlijke procedures die (mede) tot een boete kunnen leiden, omdat de gehoorde verdachte/belastingplichtige niet in zijn vrijheid is beperkt:

“
10.4.2.1.2 Vrijheidsbeperkende maatregelen

Het recht op rechtsbijstand neemt een aanvang vanaf het eerste moment dat sprake is van een vrijheidsbeperkend dwangmiddel, als gevolg waarvan de rechten van de verdediging onherroepelijk kunnen worden aangetast. In de zaak Öcalan was dit moment de aanvang de voorlopige hechtenis en in de zaak Salduz het eerste politieverhoor. In de zaak
Aleksandr Zaichenko had klager zelfbelastende verklaringen afgelegd, nadat hij bij een wegcontrole door de Russische politie was staande gehouden. Bij de behandeling van zijn klacht over schending van art. 6, lid 3, onder c EVRM, wijst het Hof erop dat in eerdere zaken betreffende het recht op bijstand door een advocaat tijdens het vooronderzoek, betrokkenen waren gearresteerd of (formeel) werden verhoord door de politie. Anders dan Zaichenko konden die in het geheel niet vrij bewegen en was (dus) de bijstand van een advocaat geïndiceerd. Dit verschil maakt dat het Hof in zijn zaak geen schending van het recht op rechtsbijstand aanneemt.

In het verlengde hiervan kan worden vastgesteld dat het recht op bijstand bij verhoor geen rol speelt, wanneer bewijs buiten de (nationale) strafprocedure om – in ‘coercive proceedings’ – wordt afgedwongen, zoals in de (fiscaal-)bestuurlijke sfeer (vgl. J.B.) of civiele sfeer (vgl. Marttinen). In deze zaken, waarin de klagers op vrije voeten waren, is sprake van gelijktijdige samenloop van ‘coercive’ en ‘criminal proceedings’. Ook bij volgtijdelijke samenloop (vgl. de zaken Saunders en Kansal) is geen rol weggelegd voor het recht op rechtsbijstand bij verhoor als compenserende waarborg tegen beperkingen van het recht tegen gedwongen zelfbelasting.

In zaken waarin sprake is van een functioneel equivalent van een verhoor, wordt het recht op rechtsbijstand ten onrechte onthouden, wanneer de betrokkene in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt. Vgl. de zaak Allan waarin de klager in een cel zat opgesloten met een politie-informant.”

6.8

Heidekamp ^[94] schrijft in 2024, dus ná de genoemde EHRM-zaken
Wang en
Dubois , onder meer als volgt over de
Jussila -versoepeling van de art. 6 EVRM-waarborgen (p.49-50):

“Uit de arresten van het EHRM waarin de soepele benadering is geaccordeerd, kan naar mijn mening worden afgeleid dat het vooral gaat om de formeelrechtelijke (procesrechtelijke) regels die voortvloeien uit art. 6 EVRM. In de arresten Bendenoun en Janosevic keurde het EHRM bijvoorbeeld goed dat de boete in eerste instantie buiten de rechter om was opgelegd, omdat er in een later stadium wel degelijk beroep op de rechter mogelijk was (zoals dat ook in Nederland het geval is bij de fiscale bestuurlijke boete). ^[95] In het arrest Jussila ging het (…) om het recht op een mondelinge behandeling. De portee lijkt te zijn dat het bij dergelijke procesregels niet zozeer gaat om de letterlijke toepassing van de waarborgen van art. 6 EVRM, maar meer om de vraag of de achterliggende norm voldoende is gewaarborgd. Om te bepalen of een bepaalde waarborg kan worden versoepeld, komt het er daarom naar mijn mening op aan of het door die waarborg beschermde, achterliggende belang (bijvoorbeeld een behoorlijke verdediging) niet wordt bedreigd door de versoepeling. Anders gezegd: het gaat om de inhoud, niet om de vorm. Feteris heeft destijds al een voorzet in deze richting gegeven, waarbij hij enkele in art. 6 EVRM belichaamde ‘basisbeginselen’ (waaronder de onschuldpresumptie) op een rij heeft gezet die in zijn ogen niet vatbaar zijn voor een soepele toepassing in bijvoorbeeld fiscale bestuurlijke boetezaken. ^[96] De Hoge Raad lijkt inderdaad langs deze lijn te oordelen. Met een beroep op onder meer het arrest Jussila is hij in 2011 namelijk teruggekomen van zijn eerdere – strengere – rechtspraak inzake het verplicht horen van de belanghebbende in een verzetprocedure (tegen bijvoorbeeld kennelijke niet-ontvankelijkheid) in boetezaken. ^[97] De Hoge Raad heeft aldus aanvaard dat de rechter niet in alle gevallen gehouden is om de belanghebbende ambtshalve te horen, maar alleen als de achterliggende, overkoepelende waarborg van de fair hearing daartoe aanleiding geeft. Van belang is hierbij dat de Hoge Raad geen onderscheid maakte tussen verzuim- en vergrijpboetes. ^[98] ”

Evenals Wijsman meent hij dat het recht op verhoorbijstand (het
Salduz -verweer) alleen betekenis heeft in strafvorderlijke context en niet bij bestuurlijke beboeting, omdat de Inspecteur in de bestuurlijk-punitieve sfeer geen vrijheidsbenemende maatregelen kan nemen (p. 713). Hij hecht voor het bestuurlijke sanctierecht dus kennelijk geen betekenis aan de strafzaken
Wang en
Dubois :

“
15.3.1 Recht op bijstand tijdens of voorafgaand aan het verhoor (Salduz)

Het EHRM heeft geoordeeld dat art. 6 EVRM aan de verdachte het recht geeft op bijstand van een raadsman tijdens een verhoor, althans (ten minste) op raadpleging van een raadsman voorafgaand aan een (eerste) verhoor. ^[99] Ook in het Nederlandse bestuursrecht is er bij bestraffende sancties zoals een bestuurlijke boete sprake van een ‘verhoor’. ^[100] De Hoge Raad heeft voor het fiscale bestuurlijke boeterecht echter uitgemaakt dat dit zogenoemde Salduz-verweer niet op gaat, omdat de boeteling in fiscalibus niet wordt ‘aangehouden’. ^[101] Naar mijn mening volgt daaruit dat het Salduz-verweer alleen in de strafvorderlijke context wordt erkend, en dat het daarbuiten – ongeacht het bestraffende karakter van een bestuurlijke boete – geen betekenis heeft. Ik acht het door de Hoge Raad aangebrachte onderscheid verdedigbaar, nu de inspecteur bij verdenking van een fiscaal beboetbaar feit – anders dan bij verdenking van een strafbaar feit – geen vrijheidsbenemende maatregelen in het kader van het opsporingsonderzoek ter beschikking staan. ^[102] Wel kan een schending van het recht op raadpleging van een raadsman in de strafvorderlijke context, via de sleutel van het onrechtmatig verkregen bewijs, doorwerken naar de fiscale rechtssfeer. In de strafvorderlijke context heeft een dergelijke schending in beginsel namelijk tot gevolg dat de afgelegde verklaring voor het bewijs moet worden uitgesloten. ^[103] De Hoge Raad heeft gesuggereerd dat bewijsmateriaal dat vanwege een schending van de Salduz-norm in strafrechtelijke zin onrechtmatig is verkregen, ook voor wat betreft de fiscale bestuurlijke boete buiten beschouwing moet blijven, omdat ook daarvoor de waarborgen van art. 6 EVRM gelden. ^[104] Gelet op het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 22 december 2015 zal dat met name aan de orde zijn als aan de verdachte de mogelijkheid is onthouden om in overleg met de raadsman vooraf zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. ^[105]

7. Beoordeling van het middel van de Staatssecretaris

7.1

Niet in geschil is dat de boete-oplegging aan de belanghebbende een
criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM.

7.2

Art. 6 EVRM noch de jurisprudentie van het EHRM maakt voor de toegang tot art. 6 EVRM onderscheid tussen natuurlijk en rechtspersonen. ^[106] Overigens kan in casu de rechtspersoon worden vereenzelvigd met de natuurlijke persoon, nu [C] één van de twee aandeelhouders (broers) in de belanghebbende eenheid is en namens zijn personal holding als bestuurder van die eenheid verklaringen heeft afgelegd over de gang van zaken bij de export van auto’s door de belanghebbende. Voor zover er wat betreft de gelding of reikwijdte van de procedurele waarborgen van art. 6 EVRM verschil bestaat tussen rechtspersonen en natuurlijke personen, is dat in casu niet relevant: de boeten raken de twee natuurlijke persoon evenzeer in hun vermogen.

7.3

Uit de arresten
Jussila v. Finland, Segame SA v. France en
Chap Ltd v. Armenia van het EHRM (zie 5.2, 5.5 en 5.13 hierboven) volgt dat de eisen die art. 6 EVRM aan een
fair hearing in strafzaken stelt, niet noodzakelijkerwijs steeds in hun
full stringency gelden in zaken die geen
hard core criminal law zijn. Onduidelijk is welke zaken volgens het EHRM geen
hard core criminal law zijn en met welke eisen van art. 6 EVRM in die zaken dan in welke mate de hand gelicht mag worden, maar duidelijk is wel dat hij fiscaal-administratieve boeten, ook zeer hoge, niet als
hard core criminal law beschouwt. In
Segame SA v France ging het om fiscale boeten ad € 1.214.067 (100% van de niet-betaalde belasting) opgelegd aan een rechtspersoon. Uit die zaak volgt dat de
Jussila -rechtspraak (
tax surcharges differ from hard core criminal law; consequently, the criminal-head guarantees do not necessarily apply with their full stringency) niet alleen geldt bij beperkte verzuimboeten, zoals in de zaak
Jussila , maar ook bij zeer hoge fiscale vergrijpboeten, en ook voor rechtspersonen. Het EHRM achtte art. 6 EVRM in die zaak niet geschonden door de administratieve afdoening. Ook uit de zaak
Chap Ltd volgt dat substantiële fiscale boeten onder de
Jussila -versoepeling van de waarborgen van art. 6 EVRM vallen. In die zaak achtte het EHRM art. 6 EVRM wél geschonden omdat Chap Ltd ‘unreasonably’ werd ‘restricted in its right to examine the witnesses (…) in the proceedings against it’, gegeven dat haar beboeting was gebaseerd op die getuigenverklaringen. Uit de
Jussila -rechtspraak volgt niet dat bij een voornemen tot vergrijpbeboeting door een bestuursorgaan niet hoeft te worden gewezen op het recht op verhoorbijstand, maar evenmin dat dat wél moet. Vooralsnog volgt er niet veel meer uit dan dat (i) fiscale boeten, ook zeer hoge, in eerste instantie door het bestuur opgelegd mogen worden mits daarna vol beroep op een onafhankelijke rechter open staat, (ii) die boeterechter kan afzien van een mondelinge behandeling van de zaak als geen geschil over de feiten of de geloofwaardigheid van verklaringen bestaat en (iii) onder omstandigheden de afwezigheid van de boeteling ter zitting vergeven kan worden, als het proces in zijn geheel genomen maar als eerlijk beschouwd kan worden. Het lijkt het EHRM vooral te gaan om de
overarching beginselen van hoor en wederhoor,
nemo tenetur en (overige) waarborging van de rechten van de verdediging.

7.4

Het EHRM heeft voor het geval van schending van een waarborg ex art. 6 EVRM in (echte) strafzaken een
two step approach ontwikkeld. Voor de waarborg van het recht op (informatie over) rechtsbijstand deed hij dat onder meer in de moordzaak
Beuze v. Belgium (zie 5.15 hierboven). De eerste stap is vaststelling of die – of een andere – waarborg ex art. 6 EVRM is geschonden. Zo ja, dan is de tweede stap een beoordeling of de procesgang als geheel desondanks als
fair kan worden aangemerkt. Dat hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval en kan dus tot verschillende uitkomsten leiden in op het eerste gezicht vergelijkbare zaken, zoals in twee recente Franse zaken over de
audition libre (verhoor na oproep ten burele zonder aanhouding) door de
police judiciaire van twee niet-aangehouden verdachten. In de zaak
Dubois c. France (zie 5.18 hierboven) over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde zag het EHRM geen schending van art. 6 EVRM ondanks verzuim van de
police om op het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand van Dubois te wijzen; in de zaak
Wang c. France daarentegen, eveneens over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde, waarin na de oproep voor de
audition libre evenmin op het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand van de verdachte was gewezen, achtte het EHRM art. 6 EVRM wél geschonden. Ook in de zaak
Merahi en Delahaye c. France, over brandstichting, achtte hij art. 6 EVRM
overall geschonden doordat niet op het zwijgrecht, noch op het recht op bijstand door een advocaat was gewezen.

7.5

Ik heb geen rechtspraak van het EHRM gevonden die ingaat op de vraag of het recht op (informatie over het recht op) verhoorbijstand ook geldt in de precontentieuze fase van administratief beboetbare feiten die niet tot de
hard core criminal law behoren en waarvoor dus een
Jussila -versoepeling van de waarborgen van art. 6 EVRM kan gelden. Ik heb dus evenmin zaken aangetroffen over de vraag of in de precontentieuze fase van een zaak over een (substantiële)
tax surcharge zoals de onze – die dus niet als
hard core criminal law wordt beschouwd – de verhoorbijstand ook door een accountant of belastingadviseur in plaats van een advocaat verleend kan worden. Het antwoord luidt vermoedelijk bevestigend, mits de procedure als geheel maar als
fair beschouwd kan worden.

7.6

In belanghebbendes geval was geen sprake van beperking of vertraging, wettelijk, beleidsmatig of feitelijk, van het recht op bijstand door, of van de toegang tot een raadspersoon. Dat was wél het geval in de – bovendien
hard core – strafzaken
Salduz ,
Ibrahim a.o. en
Beuze , waarin de toegang tot een advocaat en de verhoorbijstand minstens tijdelijk of zelfs wettelijk was uitgesloten. Onze belanghebbende was geenszins ‘unable to communicate with a lawyer’ of ‘deprived of the lawyer’s presence during (…) interviews.’ Het stond de belanghebbende tijdens de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 vrij om het gesprek te beëindigen of te onderbreken om eerst een raadspersoon naar keuze te raadplegen en ook om die aanwezig te laten zijn bij de gesprekken. Anders dan in die EHRM-zaken, lijken mij in belanghebbendes geval dan ook geen ‘
compelling reasons’ vereist voor een – immers niet-bestaande – uitsluiting, beperking of vertraging van haar toegang tot een raadspersoon. Daardoor is in haar geval evenmin sprake, zoals wél in de genoemde
hard core EHRM-zaken, van enige noodzaak tot een ‘
very strict scrutiny to (the) fairness assessment’ waarbij ‘
the onus will (..) be on the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer ’ (zie r.o. 145 van
Beuze v. Belgium en r.o. 265 van
Ibrahim a.o. v. UK ). Nu er geen te rechtvaardigen beperking van belanghebbendes toegang tot een raadspersoon was, lijkt mij in haar geval deze omkering van de
fairness -bewijslast ten nadele van de Staat dus niet aan de orde.

7.7

Ik merk verder op dat belanghebbendes bestuurder, anders dan
Salduz, Ibrahim en
Beuze , evenmin van zijn vrijheid was beroofd toen hij gehoord werd door de boekenonderzoeker, en dat hij, anders dan
Wang en
Dubois , evenmin opgeroepen was voor een verhoor op het politiebureau of de belastinginspectie. Het boekenonderzoek en de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 vonden in de eigen bedrijfsruimte plaats en betroffen in de eerste plaats de toepassing van het nultarief op de intracommunautaire autoverkopen, dus de correcte heffing van de belasting. Bovendien werd hij tijdens het gesprek van 10 januari 2017 bijgestaan door belanghebbendes belastingadviseur, zoals blijkt uit het door het Hof (p. 4) geciteerde controlerapport (zie 2.4 hierboven). Anders dan
Wang en
Dubois , bevond belanghebbendes bestuurder zich dus ‘
dans la pratique’ tijdens die gesprekken niet
‘de manière analogue à un suspect placé en garde à vue, dans une situation asymétrique ’, zulks te minder tijdens het tweede gesprek met cautie op 10 januari 2017, waarin hij werd bijgestaan door belanghebbendes belastingadviseur.

7.8

Omdat in belanghebbendes geval aldus geen sprake is van
hard core strafrecht, noch van beperking van haar mogelijkheden tot toegang tot een advocaat of een andere raadspersoon of tot verhoorbijstand, noch van een
situation asymétrique vergelijkbaar met die van een gedetineerde verdachte, noch van een kwetsbare verdachte zoals een minderjarige, biedt de genoemde relevante – en als immer casuïstische – EHRM-rechtspraak in
hard core strafzaken weinig gezichtspunten voor haar geval, waarin hoogstens – mogelijk – één punt van kritiek kan bestaan, bezien vanuit de waarborgen van art. 6 EVRM: tijdens het gesprek van 26 augustus 2016 had de boekenonderzoeker – mogelijk – tegelijk met de cautie ook moeten meedelen dat de belanghebbende recht had op verhoorbijstand. Bij het tweede gesprek met cautie op 10 januari 2017 was dat mijns inziens niet vereist omdat (ook) dat plaatsvond in de eigen bedrijfsruimte van de belanghebbende én zij toen werd bijgestaan door een raadspersoon van haar keuze. Maar ook voor wat betreft het eerste gesprek met cautie op 26 augustus 2016 is niet zeker dat het niet tegelijk met de cautie meedelen van het recht op verhoorbijstand een
issue onder art. 6 EVRM oproept, gegeven ’s Hofs
Jussila -rechtspraak en gegeven het ontbreken van EHRM-rechtspraak waaruit volgt dat zijn Salduz-rechtspraak ook geldt buiten het terrein van de
hard core criminal law , met name voor
tax surcharges .

7.9

Ik meen overigens dat het niet voor de hand ligt dat het EHRM zijn
Jussila -versoepeling van de controle op de naleving van de waarborgen ex art. 6 EVRM zou willen uitstrekken tot het recht op toegang tot een raadspersoon en het recht op verhoorbijstand in zaken die weliswaar geen
hard core criminal law zijn, maar die evenmin afgedaan kunnen worden als
petty offences . Het Hof Arnhem-Leeuwarden merkt terecht op dat fiscale opzetvergrijpen die aanleiding geven tot boeten die in de honderdduizenden lopen, niet vergelijkbaar zijn met kleine verkeersovertredingen. Ik vermoed daarom dat het EHRM zou oordelen dat bij het gesprek van 26 augustus 2016, toen wel de cautie maar niet het recht op verhoorbijstand is meegedeeld, een aspect van art. 6 EVRM is geschonden. Dat betekent echter nog niet dat daarmee het proces als niet eerlijk kan worden aangemerkt, en te minder dat de verklaringen van belanghebbendes bestuurder uitgesloten zouden moeten worden van het bewijs, nu geenszins uitgesloten is dat de procedure als geheel desondanks wel degelijk als een
fair hearing beschouwd kan worden. Dat is het geval als de beginselen van
nemo tenetur en hoor en wederhoor en de rechten van de verdediging voldoende gerespecteerd zijn. En ook als dat niet het geval is, staat daarmee nog niet vast dat de mét cautie maar zonder verhoorbijstand-mededeling afgelegde verklaring daarom uitgesloten moet worden van gebruik tot bewijs van het vergrijp.

7.1

Het Hof heeft in belanghebbendes geval andere maatstaven aangelegd: hij heeft aan het enkele niet tegelijk met de wél gegeven cautie gedane mededeling van het recht op verhoorbijstand het gevolg verbonden dat de verklaringen van belanghebbendes bestuurder als bewijs voor de boetegrondslag moeten worden uitgesloten, tenzij de belanghebbende door dat verzuim niet in haar verdediging is geschaad. Hij heeft dat laatste vervolgens niet onderzocht, maar daar een bewijslastkwestie van gemaakt door te overwegen dat de Inspecteur niet heeft gesteld en niet is gebleken dat de belanghebbende niet in haar belang is geschaad door dit verzuim. Die verdeling van stelplicht en bewijslast lijkt mij onjuist en het daaraan verbonden gevolg eveneens. De belanghebbende die meent dat een – mogelijke – schending van één aspect van art. 6 EVRM haar verdedigingsbelang heeft geschaad op een wijze waardoor
overall niet meer van een
fair hearing gesproken kan worden, moet mijns inziens stellen dat en hoe dat het geval zou zijn. Ik acht het met de Staatssecretaris ook niet begrijpelijk dat het Hof er ongemotiveerd aan voorbijgaat dat de belanghebbende tijdens het gehele gesprek van 10 januari 2017 wel degelijk werd bijgestaan door een raadspersoon van eigen keuze.

7.11 ‘

‘Compliance with the requirements of a fair trial’ moet volgens EHRM
De Legé v. the Netherlands (een fiscale-boetezaak; zie 5.6 hierboven) ‘be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident [zoals een mogelijk informatieverzuim uitsluitend ter zake van het recht op verhoorbijstand bij één van de twee gesprekken; PJW], although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings’. In de zaak
Beuze v. Belgium (specifiek over het recht op verhoorbijstand; zie 5.15 hierboven, r.o. 122) overwoog het EHRM dat de ‘minimum rights guaranteed by Article 6 § 3 are (…) not ends in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole.’ Ik meen dat in belanghebbendes geval, gegeven de overigens vastgestelde feiten, het enkele niet tegelijk met de steeds wél gegeven cautie wijzen op het recht op verhoorbijstand bij slechts één van de twee gesprekken bezwaarlijk zonder nadere motivering als ‘so decisive’ kan worden aangemerkt of zonder nadere motivering de conclusie kan dragen dat in casu de
proceedings as a whole oneerlijk zouden zijn geweest. Ik meen daarom dat het Hof de feiten onvoldoende onderzocht heeft in het licht van de juiste rechtskundige maatstaf, althans zijn oordeel art. 6 EVRM door de feitelijke gang van zaken
irretrievably geschonden zou zijn onvoldoende heeft gemotiveerd.

7.12

Als wij de beoordelingscriteria van het EHRM voor de beoordeling van de
overall fairness van de procedure nalopen (zie
Beuze v. Belgium , r.o. 150, in 5.15 hierboven), springt in belanghebbendes geval niet meteen een
irretrievable schending van haar recht op een eerlijk proces in het oog:

- het geschil betrof in de eerste plaats de enkelvoudige belastingheffing, waarvoor art. 6 EVRM niet geldt;

- anders dan in de zaken
Wang ,
Dubois en
Merahi , is in belanghebbendes geval wél steeds de cautie gegeven en koos zij ervoor om te blijven verklaren;

- de mate van stigmatisering is klein, nu van openbare strafvervolging of een strafblad geen sprake is en de fiscus gebonden is aan een strenge geheimhoudingsplicht. Gaat de belanghebbende na bezwaar ook in beroep, dan is het boetedeel van de zitting weliswaar openbaar, maar in de praktijk is daarvan niemand op de hoogte;

- belanghebbendes bestuurder heeft zijn verklaringen niet ingetrokken, dus te minder ‘prompt’ na het gesprek van 26 augustus 2016, maar die alleen veranderd voor wat betreft de nationaliteit van een van de beweerdelijke Hongaarse afnemers en voor wat betreft het al dan niet voorhanden hebben van e-mails die zij als administratieplichtige had moeten bewaren, maar bij nader inzien geacht wilde worden weggegooid te hebben omdat haar inbox structureel te vol zou zijn geweest;

- belanghebbende(s bestuurder) is geen kwetsbare verdachte zoals een minderjarige, maar een onderneming in tweedehands auto’s/zakenman;

- de boekencontroleur noch de Inspecteur kan vrijheidsbeperkende maatregelen nemen en of een vrijheidsstraf opleggen maar alleen beboeten;

- het nationale recht sluit bewijs uit als het door de fiscus in strijd met de beginselen van behoorlijke bestuur is verkregen of door een ander overheidsorgaan is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een fatsoenlijke overheid mag worden verwacht dat het onder alle omstandigheden uitgesloten moet worden; dat laatste is het geval als de overheid bedoelde de rechten van de belanghebbende te beperken of te beschadigen. Daarvan lijkt mij in casu geen sprake;

- naar nationaal recht is dan ook geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs;

- de belanghebbende had alle gelegenheid ‘to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use’;

- aan de betrouwbaarheid van de verklaringen hoeft niet getwijfeld te worden, behalve voor wat betreft de wetenschap van onjuiste identiteit van een van de beweerdelijke afnemers en het al dan niet vernietigd zijn van – verplicht te bewaren – e-mails omdat de inbox wekelijks vol zou geraken;

- de omstandigheden waarin de verklaringen zijn afgelegd, zijn niet twijfelachtig; beide keren werd de cautie gegeven; beide keren vond het gesprek in vrijheid plaats in de eigen bedrijfsruimte van de belanghebbende; tijdens het tweede gesprek werd zij bovendien bijgestaan door haar belastingadviseur; feiten waaruit druk of dwang of een
situation asymmétrique zou kunnen volgen, zijn niet gesteld; van ‘evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ is geen sprake;

- de belanghebbende had alle gelegenheid om een raadspersoon naar keuze te raadplegen en dat is ook normaal bij een controlegesprek; bij het tweede gesprek had zij zich ook daadwerkelijk voorzien van verhoorbijstand door haar belastingadviseur;

- er is geen sprake van schending van andere EVRM-bepalingen;

- de verklaringen, behalve die over de identiteit van een afnemer en over de e-mail-huishouding, waren consistent en strookten met de los van de verklaringen vastgestelde feiten;

- ook na veronachtzaming van
beide verklaringen achtte de feitenrechter nog steeds het vergrijp en belanghebbendes grove schuld eraan overtuigend aangetoond met het overige bewijs; er was dus sterk ander bewijs; het gaat alleen nog over het subjectieve aspect opzet of grove schuld en daarmee alleen nog over de hoogte van de boete;

- in beide instanties is de zaak beoordeeld uitsluitend door beroepsrechters, niet door een jury of lekenrechters;

- wat ‘the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue’ betreft, volgt uit
Segame S.A. c. France (zie 5.5 hierboven) dat het EHRM groot gewicht hecht aan het algemeen belang betrokken bij correcte belastingheffing.

7.13

Voor zover art. 6 EVRM
overall al
irretrievably geschonden zou zijn door het enkele niet-meedelen van het recht op verhoorbijstand op 26 augustus 2016, acht ik ook onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs keuze voor bewijsuitsluiting, gegeven dat uit de
Schenk -rechtspraak van het EHRM (zie 5.21 hierboven) volgt dat het EVRM geen regels bevat over toelaatbaarheid van bewijs, als het proces als geheel maar als eerlijk kan worden aangemerkt (
nemo tenetur , hoor en wederhoor en de verdedigingsrechten gerespecteerd worden) en ook uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat afhankelijk van de omstandigheden ook strafvermindering of schadevergoeding aangewezen kan zijn, of slechts constatering van een schemding van art. 6 EVRM (art. 47 EU-Handvest). Belanghebbendes beroep op HvJ EU
WebMindLicenses (zie 5.25 hierboven) in dat verband lijkt mij niet ter zake, niet alleen vanwege de vergaande onvergelijkbaarheid van die zaak met de hare, maar ook gegeven de latere arresten van het HvJ in de zaken
La quadrature du net en
Prokuratuur (zie 5.26 hierboven), waarin hij expliciet overweegt dat bij (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs ook minder vergaande gevolgen dan bewijsuitsluiting mogelijk zijn en dat de bepaling van die gevolgen in beginsel een kwestie van nationale procedurele autonomie is. ^[107] Die nationale autonomie betekent voor Nederland dat bewijsmateriaal pas onbruikbaar is als het door de fiscus zelf is verkregen met schending van beginselen van behoorlijk bestuur of strafrechtelijk is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het onder van elk gebruik moet worden uitgesloten. ^[108] Daarvan lijkt mij in belanghebbendes geval geen sprake, maar dat is door het Hof niet onderzocht en moet dus zo nodig door een verwijzingshof onderzocht worden.

7.14

Ook uw strafkamer meent dat het gevolg dat aan een rechtsbijstandsverwijzingsverzuim verbonden moet worden, van het geval afhangt (zie r.o. 6.4.2 van het arrest geciteerd in 5.29 hierboven). Ik wijs ook op r.o. 6.4.3 van dat arrest: bij het bepalen van de ernst van het verzuim is in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat geen gelegenheid tot rechtsbijstand tijdens het verhoor hoefde te worden geboden en moet meegewogen worden dat de opsporingsambtenaren niet bedacht hoefden te zijn op een aanscherping van de regels over rechtsbijstand. Voor uw strafkamer was dat aanleiding om alleen voor de toekomst toepassing te geven aan de toen door haar nieuw gestelde regel dat een aangehouden verdachte recht heeft niet alleen op consultatiebijstand, maar ook op fysieke verhoorbijstand. Ook in ons geval lijkt mij dat de boekencontroleur er niet op bedacht hoefde te zijn dat een voor hem niet kenbare regel bestond dat hij niet alleen de cautie moest geven, maar ook had moeten wijzen op een mogelijk recht op verhoorbijstand. Dat die verplichting bestaat in
tax surcharge -zaken, staat overigens ook nu nog niet vast omdat, zoals bleek, rechtspraak van het EHRM daarover ontbreekt in zaken die geen
hard core criminal law zoals moord en doodslag betreffen.

7.15

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich mijns inziens verder ten onrechte mede gebaseerd op de EU-Richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU, nu die mijns inziens niet op elke
criminal charge in de zin van art. 6 EVRM zien, maar alleen op
criminal charges die volgens het nationale recht tot
criminal proceedings leiden, dus tot het nationale strafrecht behoren. In Nederland gaat het dan om strafbare feiten die door het openbaar ministerie vervolgd worden en niet om zaken waarin een
Ordnungswidrigkeit in eerste instantie administratief wordt afgedaan doordat een bestuursorgaan zoals de fiscus (uitsluitend) een vermogenssanctie kan opleggen, waartegen vervolgens bezwaar bij dat orgaan en daarna beroep op de onafhankelijke rechter open staat. De rechtsgrondslag van die richtlijnen is art. 82(2)(b) VwEU, over ‘rechten van personen in strafvordering’ (‘the rights of individuals in criminal procedure’), waarvoor de Unie regelbevoegdheid heeft voor zover nodig ter bevordering van de ‘politiële en justitiële samenwerking in strafzaken’ binnen de Unie. Uit art. 2(1) van Richtlijn 2013/48/EU blijkt dat zij alleen ziet op verdachten in een strafprocedure. ’s Hofs argument dat de Richtlijn ook gaat over lichte en veel voorkomende overtredingen zoals verkeersovertredingen die in eerste instantie administratief afgedaan kunnen worden en waarvoor het recht op bijstand door een advocaat dan niet hoeft te gelden (en dat het
a contrario in belanghebbendes geval niet om zo’n lichte overtreding gaat), berust mijns inziens op het misverstand die de Richtlijngever die verkeersovertredingen zou beschouwen als buiten het nationale strafrecht gelegen, dus als administratieve overtredingen vergelijkbaar met fiscale verzuimboeten. Mijns inziens zegt de Richtlijn echter slechts dat als lidstaten ervoor kiezen om lichte overtredingen
binnen het nationale strafrecht af te doen met een strafbeschikking (van het openbaar ministerie of de politie), de Richtlijn dan geen mededeling van consultatie- en verhoorbijstand door een advocaat eist, maar pas van toepassing wordt als tegen die strafbeschikking beroep op de strafrechter wordt ingesteld. In belanghebbendes geval zijn dus niet die Richtlijnen van toepassing, maar alleen de waarborgen die voor de ruimere categorie
criminal charges voortvloeien uit art. 6 EVRM en de conform uit te leggen art. 47 en 48 EU-Handvest, die de reikwijdte van de Richtlijnen niet uitbreiden tot buiten het nationale strafrecht.

7.16

De Staatssecretaris suggereert om het EHRM een
advisory opinion te vragen. Inderdaad rijzen
in abstracto diverse vragen die het EHRM nog niet heeft beantwoord:

- Geldt de
Salduz -rechtspraak ook voor administratieve beboeting buiten het terrein van de
hard core of criminal law ? Moet in het licht van de arresten
Jussila, Salduz, Dubois en
Segame SA aan een niet in zijn bewegingsvrijheid beperkte belastingplichtige die in zijn eigen habitat tijdens een boekenonderzoek door een belastingcontroleur gehoord wordt over zowel zijn belastingplicht als mogelijke betrokkenheid bij beboetbare fiscale onregelmatigheden die tot belastingnaheffing en hoge punitieve
surcharges kunnen leiden, en wie het geheel vrijstaat om daarbij zijn belastingadviseur of een andere raadspersoon tot bijstand te betrekken (hetgeen bij ondernemingen ook gebruikelijk is), voorafgaand aan die horing niet alleen de cautie gegeven worden, maar ook meegedeeld worden dat hij zich door een raadspersoon kan laten bijstaan, ook als die raadspersoon er al bij zit?

- Zo ja, is in die situatie dan voldoende dat hij zijn accountant of zijn belastingadviseur raadpleegt c.q. bij het gesprek aanwezig laat zijn of moet rechtsbijstand in de zin van art. 6 EVRM door een advocaat verleend worden;

- Zo neen, welke gevolgen moeten dan verbonden worden aan een verzuim om dat recht op bijstand door een raadspersoon tijdig mede te delen?

- Maakt het uit of die belastingplichtige een natuurlijke of een rechtspersoon is?

7.17

Hoe interessant ook deze vragen, ik meen dat de zaak zich niet leent voor een
advisory opinion , nu zij mijns inziens terug moet naar de feitenrechter om opnieuw feitelijk beoordeeld te worden in het licht van de juiste rechtskundige maatstaven. Als daar uit komt dat belanghebbendes boeteprocedure ondanks een informatieverzuim bij het gesprek van augustus 2016 als geheel
fair is geweest, heeft zich geen schending van art. 6 EVRM voorgedaan en zijn vragen aan het EHRM dus hypothetisch. Heeft zich wel een schending voorgedaan, dan is nog niet gezegd dat bewijsuitsluiting moet volgen. Het verwijzingshof kan dan zo nodig ook de door het Hof Arnhem-Leeuwarden niet behandelde stelling van de belanghebbende beoordelen dat de cautie te laat is gegeven, alsmede de betekenis van het gegeven dat, zoals de Staatssecretaris in cassatie opmerkt, de cautie tijdens het gesprek van 26 augustus 2016 pas is gegeven toen bleek dat auto’s verkocht zouden zijn aan een overleden persoon, dus pas in de loop van het gesprek; de Staatssecretaris meent dat daarom eventuele bewijsuitsluiting enkel verklaringen kan treffen die ná de cautie is verkregen; niet de verklaringen die vóór dat moment zijn afgelegd.

8. Beoordeling van de middelen van de belanghebbende

8.1

Ad middelen 1 en 2: deze middelen vooronderstellen dat weigering van het nultarief een
criminal charge is. Dat is niet zo, zoals expliciet blijkt uit HvJ
Italmoda (zie 5.23 hierboven en 8.2 hieronder) Ook de stelling dat geen wettelijke grondslag voor weigering van het nultarief zou bestaan, lijkt mij onjuist. De EU-lidstaten zijn, onder meer op grond van het beginsel van Unietrouw (art. 4(3) VwEU), verplicht misbruik en fraude ter zake van EU-recht te bestrijden, met name als het gaat om de financiële belangen van de EU, dus met name als het gaat om misbruik en fraude in de omzetbelasting, een percentage waarvan een zeer significant ‘eigen middel’ van de EU vormt. De lidstaten moeten daartoe volgens de uitleg die het HvJ aan het EU-recht geeft, alles in het werk stellen om hun nationale recht aldus uit te leggen dat het strookt met EU-recht. Zij zijn rechtstreeks op basis van primair EU-recht (het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verbiedt) verplicht om misbruik van EU-recht, bijvoorbeeld van het recht op een nultarief in de BTW, te bestrijden, zélfs als zij verzuimd zouden hebben daartoe strekkende bepalingen uit een Richtlijn om te zetten in nationaal recht en er internrechtelijk dus geen wettelijke basis zou zijn. ^[109] Het lijkt mij buiten kijf dat als de rechter bewezen acht dat onterecht beroep op het nultarief wordt gedaan wegens minstens culpoze betrokkenheid bij een fraudeketen, zoals in casu, daarmee vast staat dat misbruik van EU-regels is gemaakt en dat Nederland dus verplicht is het nultarief te weigeren (wat dus geen straf is, aldus het HvJ in
Italmoda ). Overigens overwoog het HvJ in
Italmoda dat die verplichte weigering niet zozeer berust op het algemene verbod op rechtsmisbruik, maar simpelweg op het niet-voldaan zijn aan de voorwaarden voor gerechtigdheid tot het nultarief in geval van (bewuste betrokkenheid bij) een fraudeketen (zie 5.23 hierboven).

8.2

Ad middel 3: ook dit middel is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat weigering van het nultarief een
criminal charge zou zijn in plaats van een middel tot correcte belastingheffing. Dat de weigering van het nultarief geen
criminal charge in de zin van art. 6 EVRM is, maar een maatregel om de omzetbelasting tot het juiste bedrag te heffen, maak ik op uit onder meer EHRM
Segame SA v. Frankrijk (zie 5.5 hierboven), waarin het EHRM het algemene belang van correcte belastingheffing benadrukte (in r.o. 59), en expliciet uit HvJ EU
Italmoda (zie 5.23 hierboven), waarin het HvJ EU (dat bij zijn toepassing van art. 47 EU-Handvest de uitleg moet volgen die het EHRM aan art. 6 EVRM geeft) expliciet overwoog dat weigering van aftrek, vrijstelling of teruggaaf van BTW geen
criminal charge is, hoezeer ook voor die weigering vereist is dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling ter zake waarvan hij daarop aanspraak maakt, onderdeel uitmaakte van een frauduleuze keten van leveringen. Het HvJ ziet dat als het niet voldoen aan de objectieve voorwaarden voor aftrek, vrijstelling of nultarief. De Nederlandse rechter is gebonden aan die uitleg. Voor de belastingheffing aansluiten bij het al dan niet te goeder trouw zijn van de belastingplichtige wijst mijns inziens dan ook niet op een strafkarakter van de weigering van het nultarief, maar op het (niet) toepassen van het vertrouwensbeginsel c.q. het rechtszekerheidsbeginsel
contra legem . Immers: wie wist of had moeten weten dat hem geen recht toekomt, kan er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat dat niet-bestaande recht hem toekomt.

8.3

Ik ga niettemin op middel 3 in: de verklaringen van belanghebbendes bestuurder mogen volgens het Hof wél worden gebruikt voor de heffing, maar niet voor de beboeting. Op die basis heeft het Hof wél opzet op fraude bewezen geacht voor de heffing (die dus geen straf is, aldus het HvJ), maar niet voor de beboeting. Dat ziet er voor niet-juristen weliswaar raar uit (betrokkenheid bij fraude is enerzijds wel bewezen, maar anderzijds ook niet), maar het is een logisch gevolg van het verschil tussen de bewijsmaatstaven en waarborgen bij de heffing (aannemelijk maken; wettelijk gesanctioneerde meewerkplicht van belastingplichtige; verklaringen wél bruikbaar voor bewijs) en de bewijsmaatstaven en waarborgen bij bestraffing (overtuigend aantonen; wettelijke waarborg voor de verdachte tegen gedwongen zelfbeschuldiging; verklaringen daarom mogelijk niet bruikbaar voor bewijs). Ook O.J. Simpson ging weliswaar strafrechtelijk vrijuit van de beschuldiging van dubbele moord als gevolg van twijfel van de jury aan de bewijsvergaring door de politie, maar hij werd civielrechtelijk wel veroordeeld tot een schadevergoeding ad $ 33,5 miljoen voor diezelfde dubbele moord. Dat de maatstaf ‘aannemelijk maken’ in de Nederlandse vrije bewijsleer slechts een ‘veronderstelling’ zou zijn, zoals de belanghebbende stelt, lijkt mij slechts een stelling. De term ‘genoegzaam aantonen’ die het HvJ gebruikt, geeft slechts aan, zoals blijkt uit de daaraan steeds toegevoegde term ‘anders dan middels veronderstellingen’, dat nationale autoriteiten weigering van het nultarief niet kunnen baseren op slechts de ‘veronderstelling’ dat een leverancier betrokken is bij een frauduleuze keten, maar dat diens betrokkenheid ‘genoegzaam’ moet worden bewezen (juridisch voldoende dus, getuige de Franse versie: “établir à suffisance de droit”). ^[110] Aan die maatstaf voldoet de Nederlandse bewijslastverdeling en -maatstaf in bestuursrechtelijke zaken.

8.4

Zoals in onderdeel 7 al bleek, lijkt mij de zaak
WebmindLicenses (zie 5.25 hierboven) waarop de belanghebbende steunt, niet relevant omdat in haar geval geen sprake is van een parallel niet-afgesloten opsporingsonderzoek waarin zonder de vereiste rechterlijke goedkeuring telefoons zijn getapt en e-mails zijn onderschept buiten haar medeweten, noch van overdracht van dergelijke gegevens aan de fiscus die op basis daarvan naheft, noch van enige beperking van de rechterlijke beoordeling van de (on)rechtmatigheid en de (on)bruikbaarheid van dat bewijsmateriaal. In belanghebbendes zaak is er hoogstens sprake van dat haar bestuurder, die wel steeds de cautie kreeg, bij (alleen) het gesprek van 26 augustus 2016 op het recht op rechtsbijstand gewezen had moeten worden. Het Hof was volledig bevoegd om de (on)rechtmatigheid van de bewijsgaring te beoordelen en zo nodig bewijsmateriaal uit te sluiten, en heeft dat ook gedaan. Het HvJ is bovendien, zoals in onderdeel 7 hierboven al bleek, teruggekomen van zijn opvatting in
WebmindLicenses dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal steeds uitgesloten zou moeten worden van gebruik voor bewijs ook in de heffingssfeer. U zie zijn arresten
La quadrature du net en
Prokuratuur in 5.26 hierboven.

8.5

Middel 4 lijkt mij een herhaling van punten uit de middelen 1 t/m 3 en een poging om een motiveringsklacht tegen de geenszins onbegrijpelijke motivering van een feitelijk (bewijs)oordeel te presenteren als rechtsklacht over de uitleg van de termen ‘afnemer’, ‘missing trader’ en ‘fraude’. Ik meen dat middel 4 het lot van de middelen 1 t/m 3 deelt.

8.6

Ook middel 5 lijkt mij grotendeels herhaling van eerdere klachten over feitelijke (bewijs)oordelen die in cassatie niet ten toets komen. Voor ‘had moeten weten’ is mijns inziens geen opzet vereist, want bij opzet gaat het om ‘weten’ en dus niet om ‘had moeten weten.’ Aan de criteria die u in HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51 heeft gesteld voor ‘had moeten weten’ (door de belanghebbende geciteerd in onderdeel 5.8 van haar cassatieberoepschrift) is volgens het Hof voldaan. Dat feitelijke (bewijs)oordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat de belanghebbende ‘onvoldoende zorgvuldig’ en niet als een ‘bedachtzame marktnemer’ heeft gehandeld, lijkt mij een
understatement op basis van de door het Hof vastgestelde feiten, inclusief de voor de belastingheffing wel degelijk bruikbare verklaringen van belanghebbendes bestuurder.

8.7

Middel 6 mist mijns inziens feitelijke grondslag: het Hof heeft mijns inziens wél onderzocht of overtuigend is aangetoond dat de belanghebbende grove schuld aan onterechte toepassing van het nultarief kan worden verweten.

8.8

Ik meen dat belanghebbendes beroep niet tot cassatie leidt.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren, het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. PV van de zitting van het Hof, p. 6.

2. Dat het nultarief bij uitvoer wordt geweigerd als een belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij betrokken was bij btw-fraude volgt uit HvJ 18 december 2014, gevoegde zaken C131/13, C163/13 en C164/13,

3. Rechtbank Gelderland 15 december 2020, AWB 19/1892 en 19/1893 (niet gepubliceerd).

4. Dit is door de Inspecteur erkend (r.o. 8 uitspraak Rechtbank).. In r.o. 6 heeft de Rechtbank een schema opgenomen waaruit de berekening volgt: de oorspronkelijke naheffingsaanslag bedroeg € 134.521, waarvan € 109.131 zag op de verkopen aan [G] kft in 2016. € 134.521 minus € 109.131 = € 25.390.

5. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8130,

6. Voetnoot in origineel: HR 19 juni 1985, nr. 22.076, ECLl:NL:HR:1985:AC8934, BNB 1986/29 en HR 24 januari 1990, nr. 26.135, ECLI:NL:HR:1990:ZC4216.

7. Voetnoot in origineel: HR 19 juni 1985, nr. 22.076, ECLI:NL:HR:1985:AC8934, BNB 1986/29, r.o. 4.2.

8. Voetnoot in origineel: HR 8 april 2022, nr. 20/02638, ECLI:NL:HR:2022:526.

9. Voetnoot in origineel: HR 8 april 2022, nr. 20/02638, ECLl:NL:HR:2022:526, punt 3.4.5.

10. Douma, Koopman en Van der Ouderaa merken op dat: “(…) indien met toepassing van art. 47 AWR bewijsmateriaal is verkregen waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, zoals een (schriftelijke) verklaring, dit materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing en dus niet (mede) mag worden gebruikt als bewijs voor de bestuurlijke boete. Het afhankelijk van de wil verstrekte bewijsmateriaal wordt dan van bewijs voor de boete uitgesloten (…). Hierbij wordt verwezen naar: HR 27 juni 2001, BNB 2002/27, r.o. 3.4; HR 16 september 2005, BNB 2006/111, r.o. 3.4; HR 6 juni 2008, BNB 2009/47, r.o. 3.5.3; HR 12 juli 2013, BNB 2014/101, r.o. 3.8. Het arrest EHRM 5 april 2012, 11663/04 (Chambaz tegen Zwitserland), LJN BW5997, noopt in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet tot verdergaande waarborgen. In deze zin ook E.B. Pechler, t.a.p. 2012.” (S.C.W. Douma, R.J. Koopman & E.A.G. van der Ouderaa (red.),

11. Douma, Koopman en Van der Ouderaa maken uit par. 14 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst (BBBB) op dat de praktijk van oproep voor verhoor, met vermelding van de rechten die de belanghebbende daarbij heeft, is voortgezet (S.C.W. Douma, R.J. Koopman & E.A.G. van der Ouderaa (red.),

12. Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142), Stb. 2014, 434.

13. De Staatssecretaris gaat uit van inwerkingtreding op 17 november 2015 (verweer, p. 5, tweede alinea). In Stb.

14. Besluit van 17 december 2014, nr. BLKB2014/1590M, Stcrt. 2014, 36885 en Besluit van 23 december 2015, nr. nr. BLKB2015/1429M, Stcrt. 2015 nr. 46501.

15. Besluit van 25 juni 2009 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht en de Aanpassingswet vierde tranche Awb, Staatsblad 2009, 26.

16.

17. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Rome, 4 november 1950,

18. Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures, PbEU L142 van 1 juni 2012.

19. Wet van 5 november 2014, houdende implementatie van richtlijn nr. 2012/13/EU (…), Stb. 2014, 433 en 434.

20.

21. Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, PbEU L294 van 6 november 2013.

22. Wet van 17 november 2016, houdende implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294) (Stb. 2016, 475), de wet van 17 november 2016, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen (Stb. 2016, 476) en het besluit van 26 januari 2017, houdende regels voor de inrichting van en de orde tijdens het politieverhoor waaraan de raadsman deelneemt (Besluit inrichting en orde politieverhoor) (Stb. 2017, 29).

23.

24. EHRM 8 juni 1976, no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, (

25. EHRM, 21 februari 1984, no. 8544/79,

26. Zie nader F.J.P.M. Haas,

27. Zie bijv. EHRM 25 augustus 1987, nr. 9912/82,

28. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 februari 1994, no. 12547/86

29. EHRM 23 november 2006, nr. 73053/01, ECLI:NL:XX:2006:AZ9064,

30. Zie voor een overzicht van de jurisprudentie van het EHRM over het begrip ‘criminal charge’ in art. 6 EVRM:

31. Zie nader: P.J. van de Weyer,

32. EHRM 15 mei 2018, nr. 1385/07 (

33. EHRM 5 november 2014, nr. 51269/07 (

34. EHRM 12 mei 2010, nr. 32435/06 (

35. EHRM 7 juni 2012, nr. 4837/06

36. EHRM 15 november 2016, nrs. 24130/11 en 29758/11

37. EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, ECLI:NL:XX:2008:BH0402,

38. EHRM 15 oktober 2009, nr. 50700/07

39. EHRM 23 juni 2016, nr. 18041/08

40. EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, ECLI:CE:ECHR:2016:0913JUD005054108,

41. EHRM 4 mei 2017, 15485/09, ECLI:CE:ECHR:2017:0504JUD001548509,

42. EHRM 12 mei 2017, nr. 21980/04, ECLI:CE:ECHR:2017:0512JUD002198004,

43. EHRM 9 november 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910,

44. EHRM 10 november 2020, nr. 49812/09, ECLI:CE:ECHR:2020:1110JUD004981209,

45. De zaak dreigde te verjaren; de wet werd toen aldus gewijzigd dat elk administratief of gerechtelijk verzoek met betrekking tot de vaststelling of de inning van belastingen en voorheffingen de verjaring schorste. Zie ook

46. EHRM 28 april 2022, nr. 83700/17, ECLI:CE:ECHR:2022:0428JUD008370017,

47. EHRM 28 april 2022, nr. 52833/19, ECLI:CE:ECHR:2022:0428JUD005283319

48. EHRM 23 mei 2019, no. 51979/17, (

49. EHRM 20 december 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0920JUD003828815,

50. EHRM 12 juli 1988, no. 10862/84, ECLI:NL:XX:1988:AC2589,

51. HvJ EU 18 december 2014, gevoegde zaken C‑131/13, C‑163/13 en C‑164/13, ECLI:EU:C:2014:2455,

52. HvJ EG 8 oktober 1987, zaak C-80/86, na conclusie Mischo, ECLI:EU:C:1987:431

53. Te raadplegen via hudoc, onder application no. 16395/18.

54. HvJ EU 17 december 2015, na conclusie Wathelet, ECLI:EU:C:2015:832,

55. HvJ EU 6 oktober 2020, nr. C511-512/18 en C520/18, na conclusie Campos Sánchez-Bordona

56. HvJ EU 2 maart 2021, nr. C746/18, na conclusie Pitruzzella

57. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079,

58. Zie bijvoorbeeld de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, ECLI:NL:PHR:2013:1424, voor HR 1 april 2014, nr. 11/03714, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268, R.P. Kuijper, ‘Salduz-moeheid of juist moe van Calvijn?’,

59. EHRM 13 september 2016,

60. C. Fijnaut ‘Opnieuw een onbegrijpelijke uitspraak in verband met de rechtsbijstand aan verdachten tijdens het politieverhoor’,

61. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63,

62. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,

63. HR 6 september 2016, nr. 15/02432, na conclusie Bleichrodt, ECLI:NL:HR:2016:2018,

64. HR (strafkamer) 20 maart 2018, na conclusie Hofstee, ECLI:NL:HR:2018:368,

65. HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526,

66. Voetnoot in origineel: Zie HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, rechtsoverweging 4.8.3.

67. Voetnoot in origineel: Vgl. ABRvS 12 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:999, rechtsoverwegingen 2.1 en 2.8, CRvB 1 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2068, rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6, CBb 1 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:560, rechtsoverweging 6.1, en CBb 23 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1016, rechtsoverweging 5.12.

68. Voetnoot in origineel: Zie HR 26 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2766, rechtsoverweging 3.3.

69. ECLI:NL:PHR:2023:1124.

70. Voetnoot in origineel: HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3084, rov. 2.7.-2.7.3. Een toetsing aan alle in art. 359a Sv genoemde factoren werd nadrukkelijk verworpen in HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907, en HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5109. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4 is deze rechtspraak genoemd als een voorbeeld van gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een eerlijk proces te waarborgen.

71. HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019.

72. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368.

73. HR (strafkamer) 9 april 2024, zaaknummer 22/00665, ECLI:NL:HR:2024:556.

74. CRvB 7 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ7968,

75. CRvB 2 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX8852, CRvB 18 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3780,

76. CBb 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:116,

77. Rechtbank Midden-Nederland 10 november 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4517.

78. Voetnoot in origineel: Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:476.

79. Voetnoot in origineel: ECLI:GHARL:2022:8130. Zie in het bijzonder rov. 4.29 t/m 4.43, waarin het Hof overweegt dat (de bestuurder van) de belanghebbende in die zaak op het moment dat haar de cautie werd gegeven ook had moeten worden gewezen op haar recht op rechtsbijstand, gelet op – kort gezegd – artikel 6 van het EVRM, de artikelen 47 en 48 van het Handvest in combinatie met de uitleg van de Uniewetgever en de nationale wetgever.

80. Voetnoot in origineel: Zie bijvoorbeeld de in voetnoot 7 genoemde uitspraak van de ABRvS en de uitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2931.

81. Voetnoot in origineel: Zie bijvoorbeeld de in voetnoot 9 genoemde uitspraken.

82. Voetnoot in origineel: Zie in dit verband ook Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 97, waarin de wetgever in het kader van het opnemen van het zwijgrecht in de Awb opmerkt:

83. Voetnoot in origineel: Zie ook in dit verband de in voetnoot 8 genoemde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-

84. Voetnoot in origineel: Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 9 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7217, de in voetnoot 8 genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en zie Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 93.

85. P.J. van de Weyer,

86. Voetnoot in origineel: Naast Jussila zie: EHRM 27 maart 2012, nr. 10390/09, Berdajs/Slovenië; EHRM 17 mei 2011, nr. 57655/08, Suhadolc/Slovenië.

87. Voetnoot in origineel: Zie EHRM 4 mei 2017, nr. 15485/09, Chap Ltd/Armenië, § 4.

88. Voetnoot in origineel: In dezelfde zin zie T. BARKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, “Full jurisdiction. Een wettelijk gefixeerde (belasting)boete is niet in strijd met art. 6 EVRM” (noot onder EHRM 7 juni 2012), AB 2012, 334, nr. 5.

89. Voetnoot in origineel: Van Emmerik en Saris wijzen terecht op de onzekere draagwijdte van deze arresten. Zie M.L. VAN EMMERIK en C.M. SARIS, “Evenredige bestuurlijke boetes” in VERENIGING VOOR BESTUURSRECHT (ed.), Boetes en andere bestraffende sancties: een nieuw perspectief? VARpreadviezen 2014, Den Haag, BJU, 2014, (109) 138.

90. M. Colette, Europese rechtspraak in kort bestek (noot bij EHRM 28 april 2022, Wang/Frankrijk),

91. A. Feenstra en L. Smithuijsen, De hoogste tijd. In bestuurlijke en fiscale boetezaken schittert Salduz door afwezigheid,

92. J. Waalkens-Bessems en R.P.A. Kraaijeveld, Salduz in het bestuursstrafrecht; noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 20 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8130,

93. Analyse van enige verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht, kenmerk W03.15.0138/II, Staatscourant 2015, nr. 30280.

94. A. Heidekamp, Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken; Wolters Kluwer 2014

95. Voetnoot in origineel: EHRM 24 februari 1994 (Bendenoun), nr. 12547/86, BNB 1994/175, r.o. 46 respectievelijk EHRM 23 juli 2002 (Janosevic), nr. 34619/97, Reports 2002-VII, NJB 2002/35, p. 1755–1757, r.o. 81.

96. Voetnoot in origineel: Noot bij EHRM 23 november 2006 (Jussila), nr. 73053/01, BNB 2007/150, punt 13 en 14. Hij acht de vraag naar welke waarborgen zich daar wel of niet voor lenen echter ‘volstrekt speculatief’ en vindt het daarom een ‘onbevredigend arrest’.

97. Voetnoot in origineel: HR 23 september 2011, BNB 2012/114, FED 2012/94. Zie daarover nader paragraaf 12.3.4.1.

98. Voetnoot in origineel: In het arrest HR 23 september 2011, V-N 2011/47.6, BNB 2012/114, FED 2012/94 ging het om een verzuimboete. De Hoge Raad formuleerde de nieuwe, algemene rechtsregel evenwel voor geschillen waarin ‘een bestuurlijke boete’ aan de orde is (r.o. 3.4.3). Ook in HR 8 september 2017, V-N 2017/43.7 maakte de Hoge Raad aan dit eventuele onderscheid geen woorden vuil (zie r.o. 2.3.1). Hoewel zulks niet uit het arrest blijkt, ligt het voor de hand dat ook daar een verzuimboete aan de orde was, nu het ging om een naheffingsaanslag MRB.

99. Voetnoot in origineel: EHRM 27 november 2008 (Salduz), nr. 36391/02, NJ 2009, 214. Zie voorts HR 30 juni 2009 (strafkamer), NJ 2009, 349. Dit recht is onder meer gebaseerd op de effectieve verwezenlijking van de waarborg van het nemo tenetur-beginsel, zie Wijsman 2017, p. 189.

100. Voetnoot in origineel: Zie art. 5:10a Awb, waarover nader in paragraaf 11.2.6.

101. Voetnoot in origineel: HR 28 juni 2013, V-N 2013/32.7, BNB 2013/207, r.o. 3.10. Dat het recht om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te raadplegen niet geldt voor degene die niet is aangehouden, is op zichzelf in lijn met de jurisprudentie van de strafkamer, zie HR 9 november 2010 (strafkamer), NJ 2010/615, en HR 7 februari 2012 (strafkamer), NJ 2012/115.

102. Voetnoot in origineel: Zie ook Wijsman 2017, par. 10.4.2.1.

103. Voetnoot in origineel: HR 30 juni 2009 (strafkamer), NJ 2009, 349-351, HR 1 december 2015 (strafkamer), RvdW 2015/52.

104. Voetnoot in origineel: HR 20 maart 2015, V-N 2015/16.6, BNB 2015/173, r.o. 2.5.1. Zie ook paragraaf 11.4.2.2. Zie over het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in fiscalibus in algemene zin nader paragraaf 11.3.1 en paragraaf 7.3.6.2.

105. Voetnoot in origineel: HR 22 december 2015 (strafkamer), NJ 2016/52, r.o. 6.4.2.

106. Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, art. 6 EVRM, aant. 2.1.2: Is art. 6 EVRM ook toegankelijk voor rechtspersonen en overheden (strafrechtelijke immuniteit)?

107. Nader over deze koerswending van het HvJ: Rob Widdershoven,

108. Zie over het zozeer-indruist-criterium voor bewijsuitsluiting onder meer HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643,

109. Zie HvJ 26 februari 2019, C-116/16 en C-117/16, T&Y Denmark, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2019:135,

110. Zie bijvoorbeeld r.o. 30 van HvJ EU zaak C-512/21,