Uitspraak
6 september 2016
Strafkamer
nr. S 15/04056
EC/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 augustus 2015, nummer 23/001941-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van het verweer dat het recht op rechtsbijstand tijdens de verhoren door de politie is geschonden.
2.2.1.
Het gaat in dit geding, voor zover in cassatie van belang, om het volgende.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij, kort gezegd, op 6 augustus 2013 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk ongeveer 40,5 kilogram heroïne in Nederland heeft ingevoerd.
Als bewijsmiddelen heeft het Hof ten aanzien van dit feit - sterk verkort weergegeven - gebezigd:
(1) de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, over de tenaamstelling van telefoonnummers;
(2) t/m (7) een aantal transcripties van telefoongesprekken;
(8) en (9) twee processen-verbaal van opsporingsambtenaren met betrekking tot het aantreffen en de inbeslagneming van een heroïnezending in een tweetal tassen op Schiphol;
(1) de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, over de tenaamstelling van telefoonnummers;
(2) t/m (7) een aantal transcripties van telefoongesprekken;
(8) en (9) twee processen-verbaal van opsporingsambtenaren met betrekking tot het aantreffen en de inbeslagneming van een heroïnezending in een tweetal tassen op Schiphol;
(10) een deskundigenrapport waaruit blijkt dat de genomen monsters heroïne bevatten;
(11) t/m (15) nog enkele transcripties van telefoongesprekken alsmede de tekst van enkele onderschepte tekstberichten en als bewijsmiddel (16):
(11) t/m (15) nog enkele transcripties van telefoongesprekken alsmede de tekst van enkele onderschepte tekstberichten en als bewijsmiddel (16):
"Een proces-verbaal met nummer 1309161300.51127 van 17 september 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde [verbalisant 1](Zaaks dossier B1, doorgenummerde pagina's 471 en 472).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 03 september 2013 hoorde ik, verbalisant [verbalisant 1] met collega [verbalisant 2] de verdachte [verdachte]. Tijdens het verhoor werd van 15.12 uur tot 15.30 uur een pauze gehouden. De audioapparatuur werd om 15.12 uur in de pauzestand gezet. Direct nadat collega [verbalisant 2] de verhoorruimte had verlaten zei verdachte tegen mij dat hij wekenlang een zending naar Schiphol probeerde te krijgen, maar dat dat hem steeds niet lukte. Ik vroeg hem hierop wat dat voor zending was, dat hij naar Schiphol probeerde te krijgen. Vervolgens zag ik dat verdachte naar het audioapparatuur keek. Ik zag vervolgens dat verdachte voorover boog en op het display van het audioapparatuur keek. Hierop zag ik dat verdachte het audioapparatuur in zijn handen nam en zag ik dat hij weer op het display van het apparaat keek. Ik zag dat verdachte het apparaat weer op tafel legde en weer ging zitten. Vervolgens antwoordde verdachte: "hero". Na een korte stilte zei verdachte vervolgens: "Er zijn meer Pakistanen die bezig zijn met heroïne."
Op 03 september 2013 hoorde ik, verbalisant [verbalisant 1] met collega [verbalisant 2] de verdachte [verdachte]. Tijdens het verhoor werd van 15.12 uur tot 15.30 uur een pauze gehouden. De audioapparatuur werd om 15.12 uur in de pauzestand gezet. Direct nadat collega [verbalisant 2] de verhoorruimte had verlaten zei verdachte tegen mij dat hij wekenlang een zending naar Schiphol probeerde te krijgen, maar dat dat hem steeds niet lukte. Ik vroeg hem hierop wat dat voor zending was, dat hij naar Schiphol probeerde te krijgen. Vervolgens zag ik dat verdachte naar het audioapparatuur keek. Ik zag vervolgens dat verdachte voorover boog en op het display van het audioapparatuur keek. Hierop zag ik dat verdachte het audioapparatuur in zijn handen nam en zag ik dat hij weer op het display van het apparaat keek. Ik zag dat verdachte het apparaat weer op tafel legde en weer ging zitten. Vervolgens antwoordde verdachte: "hero". Na een korte stilte zei verdachte vervolgens: "Er zijn meer Pakistanen die bezig zijn met heroïne."
2.2.2.
In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verklaringen van de verdachte die zijn opgenomen in het hiervoor weergegeven bewijsmiddel (16) door het Hof zijn aangemerkt als het resultaat van en afgelegd tijdens een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv door de politie.
2.3.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verweren met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die dienen te leiden tot uitsluiting van het daaruit verkregen bewijs, de 'verboden vruchten' en aldus tot vrijspraak van de verdachte van de hem ten laste gelegde feiten. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd:
a) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor, om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Panovits tegen Cyprus en daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Richtlijn dient uiterlijk 27 november 2016 in Nederland te zijn omgezet. De Straatsburgse jurisprudentie heeft volgens de raadsman, met betrekking tot het recht op bijstand tijdens liet politieverhoor, declaratoire werking. Nu in deze zaak het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM is toegepast en artikel 359a Sv van is, dient al het uit de verhoren van de verdachte verkregene van het bewijs te worden uitgesloten.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van het verweer onder a)
De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen:
"In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten." (HR 1 april 2014, NJ 2014, 268)
Het hof maakt die overweging tot de zijne en ziet in het aangevoerde geen aanleiding hiervan af te wijken. Het verweer wordt verworpen."
a) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor, om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Panovits tegen Cyprus en daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Richtlijn dient uiterlijk 27 november 2016 in Nederland te zijn omgezet. De Straatsburgse jurisprudentie heeft volgens de raadsman, met betrekking tot het recht op bijstand tijdens liet politieverhoor, declaratoire werking. Nu in deze zaak het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM is toegepast en artikel 359a Sv van is, dient al het uit de verhoren van de verdachte verkregene van het bewijs te worden uitgesloten.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van het verweer onder a)
De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen:
"In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten." (HR 1 april 2014, NJ 2014, 268)
Het hof maakt die overweging tot de zijne en ziet in het aangevoerde geen aanleiding hiervan af te wijken. Het verweer wordt verworpen."
2.4.
Na het bestreden arrest van het Hof van 27 augustus 2015 heeft de Hoge Raad op 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 de regels met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren aangescherpt. Dit arrest houdt onder meer het volgende in:
"6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren
6.1.
Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.
6.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.
6.3.
Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels
- ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.
De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.
6.4.1.
Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.
6.4.2.
In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
6.4.3.
Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie."
2.5.
Het middel stelt de vraag aan de orde vanaf wanneer het in voormeld arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt.
De Hoge Raad heeft in voormeld arrest de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in dat arrest aangegeven. Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.
Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.
2.6.
Het middel faalt in zoverre.
3.Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
6 september 2016.
6 september 2016.