ECLI:NL:RBMNE:2022:4517

• Datum uitspraak: 10 november 2022
• Publicatiedatum: 10 november 2022
• Zaaknummer: UTR 21/4272
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: A.A.M. Elzakkers; J.J. Catsburg; J.A.C.M. Nielen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurlijke boete opgelegd aan werkgever wegens overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en de gevolgen van gehoorbijstand

In deze zaak heeft de Rechtbank Midden-Nederland op 10 november 2022 uitspraak gedaan in een geschil tussen een eiser, handelend onder de naam [bedrijf 1], en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De eiser was een werkgever die een boete van € 144.000,- had gekregen voor het laten werken van 36 Oekraïense werknemers zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning. De rechtbank oordeelde dat de arbeidsinspecteurs de eiser voorafgaand aan het verhoor hadden moeten wijzen op het recht op gehoorbijstand, wat niet was gebeurd. Dit vormverzuim leidde echter niet tot uitsluiting van de verklaring van de eiser, omdat deze niet in zijn belangen was geschaad. De rechtbank matigde de boete met 25% tot € 91.800,-, rekening houdend met de verwijtbaarheid van de eiser, de cumulatie van overtredingen en de lange duur van de procedure. De rechtbank verklaarde het beroep tegen de betalingsregeling gegrond en stelde deze vast op 48 termijnen van € 1.912,50. Ook werd de openbaarmaking van inspectiegegevens toegestaan en bleef de waarschuwing voor preventieve stillegging in stand. De rechtbank oordeelde dat de boete passend en geboden was, gezien de omstandigheden van de zaak.

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/4272

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2022 in de zaak tussen

[eiser] handelend onder de naam [bedrijf 1] , uit [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. M.J. Schimmel),

en

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verweerder)

(gemachtigde: mr. S. Alkema-Notting).

1. Waar gaat deze zaak over?

1.1

Uit onderzoek door arbeidsinspecteurs van de toenmalige Inspectie SZW (nu: Nederlandse Arbeidsinspectie) is gebleken dat er in de periode van 3 april 2018 tot en met 28 augustus 2018 36 Oekraïense personen arbeid hebben verricht bij [bedrijf 2] zonder tewerkstellingsvergunning. Volgens de Inspectie SZW hebben deze personen via het bedrijf van eiser deze werkzaamheden verricht. Dat zijn volgens de Inspectie SZW overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Van het onderzoek hebben de arbeidsinspecteurs op 17 december 2019 een boeterapport opgemaakt.

1.2

Verweerder heeft gelet op het boeterapport aan eiser op 11 mei 2021 een boete opgelegd van € 144.000,- voor 36 overtredingen van de Wav ^[1] . Ook heeft verweerder in hetzelfde besluit aangegeven dat de inspectiegegevens openbaar gemaakt zullen worden. Op 11 mei 2021 heeft verweerder daarnaast een waarschuwing preventieve stillegging opgelegd aan eiser. Tegen deze besluiten heeft eiser bezwaar ingediend. Het bezwaar tegen deze besluiten heeft verweerder bij beslissing op bezwaar van 22 september 2021 ongegrond verklaard. Tegen de beslissing op bezwaar heeft eiser beroep ingesteld.

1.3

Daarnaast heeft eiser een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 30 november 2021 ^[2] heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek toegewezen en bepaald dat het bestreden besluit is geschorst tot zes weken na de uitspraak in deze beroepszaak.

1.4

Op 28 september 2021 heeft verweerder aan eiser een betalingsregeling aangeboden om de opgelegde boete te betalen in een periode van 48 maanden met een termijnbedrag van

€ 3.000,-. Het bezwaar van eiser tegen dit besluit heeft verweerder aan de rechtbank doorgestuurd ter behandeling van dat besluit, gelijktijdig met onderhavig beroep.

1.5

De rechtbank heeft het beroep en het bezwaar tegen het besluit over de betalingsregeling op 29 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder.

1.6

Na de zitting heeft verweerder de ongelakte versie van het boeterapport toegezonden. Op 30 september 2022 heeft eiser de rechtbank laten weten dat deze ongelakte versie geen aanleiding is voor een verdere reactie. De rechtbank heeft het onderzoek bij brief van diezelfde dag gesloten.

2. Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat de arbeidsinspecteurs eiser voorafgaand aan het verhoor hadden moeten wijzen op de mogelijkheid van gehoorbijstand. Dit is niet gebeurd, maar de verklaring van eiser kan wel worden meegenomen. Verweerder was bevoegd om een boete op te leggen op basis van het boeterapport. De rechtbank is wel van oordeel dat de boete te hoog is. Daarom voorziet de rechtbank zelf in de zaak en matigt de boete tot € 91.800,-. Ook bepaalt de rechtbank een nieuw termijnbedrag voor de betalingsregeling. Het beroep is daarom gegrond. In deze uitspraak legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt.

2.1

Gehoorbijstand

2.1.1

Eiser voert aan dat zijn verklaring van 9 mei 2019 buiten beschouwing gelaten moet worden. Voor aanvang van het verhoor is eiser namelijk niet gewezen op het recht op gehoorbijstand. Het doel van de boeteoplegging is het bestraffen van eiser, waardoor sprake is van een ‘criminal charge’. Daardoor zijn de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing. Uit arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2015 ^[3] en 20 maart 2018 ^[4] , artikel 3 van de Richtlijn 2013/48 EU (Richtlijn) en de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 5 september 2017 ^[5] volgt dat een verdachte voor aanvang van het verhoor gewezen moet worden op zijn recht op gehoorbijstand.

2.1.2

Volgens verweerder is het recht op gehoorbijstand niet van toepassing in een verhoor in het kader van een op te leggen bestuurlijke boete, omdat de Richtlijn niet op bestuurlijke boetes van toepassing is. De Richtlijn ziet namelijk op het begrip ‘criminal proceedings’ en niet op het bredere begrip ‘criminal charge’ waar bestuurlijke boetes wel onder vallen. Dit volgt uit het nader rapport van de Minister van Veiligheid en Justitie van 13 februari 2015 ^[6] over de Richtlijn.

2.1.3

De rechtbank stelt vast dat het opleggen van de Wav-boete, waarbij aan de overtreder een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldbedrag wordt opgelegd, een bestraffende sanctie is en daarom kan worden aangemerkt als een tegen eiser ingestelde vervolging (‘criminal charge’) in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Vanaf het moment dat een criminal charge bestaat, gelden de waarborgen van artikel 6 van het EVRM (en van de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). ^[7] Eén van die waarborgen houdt kort gezegd in dat een ieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht op bijstand van een raadsman heeft (volgens artikel 6, derde lid, aanhef en onder c, van het EVRM). Dit vloeit dus rechtstreeks voort uit het EVRM. Het doet er daarom niet toe of de Wav-boete al dan niet onder de reikwijdte van de Richtlijn (die is geïmplementeerd in het Wetboek van Strafvordering (Sv)) valt.

2.1.4

De vraag is vervolgens of uit dit in artikel 6 van het EVRM opgenomen recht ook voortvloeit dat iemand moet worden geïnformeerd over de mogelijkheid van rechtsbijstand.

De rechtbank vindt van wel. Op deze manier kan immers ervoor worden gezorgd dat iemand ook daadwerkelijk in staat wordt gesteld zijn recht op rechtsbijstand uit te oefenen. Het is in die zin dan ook een logische uitleg van het in artikel 6 van het EVRM neergelegde recht. De rechtbank vindt hiervoor bovendien steun in de uitleg die de Uniewetgever aan het recht op rechtsbijstand in de zin van artikel 6 van het EVRM geeft in Richtlijn 2012/13/EU en in de Richtlijn, de uitleg die onze nationale wetgever daaraan geeft in artikel 27c, tweede lid, van het Sv en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2022 ^[8] .

2.1.5

De rechtbank merkt nog op dat de Richtlijn 2012/13/EU en de Richtlijn onderscheid maken tussen lichte strafbare feiten en andere (zwaardere) strafbare feiten. Voor de lichte strafbare feiten, zoals omschreven in beide richtlijnen, geldt een lager beschermingsniveau. Het feit waarvan eiser verdacht wordt, en waarvoor verweerder een boete van € 144.000,- heeft opgelegd, kwalificeert echter niet als een licht strafbaar feit.

2.1.6

Het bovenstaande betekent dat vanaf het moment dat sprake is van een criminal charge iemand moet worden gewezen op het recht op rechtsbijstand. De vraag is vanaf welk moment dat is. In eerdere jurisprudentie is het uitgangspunt geformuleerd dat een criminal charge aanvangt vanaf het moment waarop het bestuursorgaan een handeling verricht waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan aan hem een boete zal opleggen. ^[9] In de jurisprudentie over de redelijke termijn wordt daarvoor aangesloten bij het voornemen tot boeteoplegging. ^[10] Dat hoeft echter niet. Er kan ook al eerder sprake zijn van een criminal charge, waarbij de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing zijn. Het bestuursorgaan kan immers al eerder een handeling verrichten waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. ^[11]

2.1.7

In deze zaak vindt de rechtbank dat aan de orde. Op het moment dat het verhoor van eiser plaatsvond was sprake van een handeling waaraan eiser de verwachting kon ontlenen dat verweerder hem een boete zou opleggen. De arbeidsinspecteurs hebben immers al vanaf 28 augustus 2018 onderzoek verricht naar de overtredingen van de Wav. De arbeidsinspecteurs hebben eerder gesproken met eiser en e-mailcontact met hem gehad. Eiser is pas op 9 mei 2019 verhoord. Het verhoor lijkt een sluitstuk van het onderzoek te zijn, waarna alleen nog e-mailcontact is geweest met het Liaisonbureau van de Inspectie SZW voordat het onderzoek is gesloten. Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van het horen van eiser al een verdenking jegens eiser bestond. De verklaringen die eiser tijdens dat verhoor heeft afgelegd dragen bij aan de feitelijke onderbouwing van de verdenking die tegen hem bestaat. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hadden daarom eiser voorafgaand aan het verhoor moeten informeren en moeten wijzen op de mogelijkheid van gehoorbijstand. ^[12] Nu zij dat niet hebben gedaan is sprake van een vormverzuim. In zoverre slaagt de beroepsgrond.

2.1.8

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dit vormverzuim ook moet leiden tot uitsluiting van de verklaring van eiser als bewijs, zoals door eiser wordt gevraagd. Daarbij gaat het erom of eiser zodanig in zijn belangen is geschaad door het ontbreken van de gehoorbijstand dat zijn verklaring buiten beschouwing gelaten moet worden. ^[13] De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Eiser heeft immers zijn verklaring, nadat hij die heeft doorgelezen, voor akkoord ondertekend, is niet teruggekomen op zijn verklaring en hij heeft niet gesteld dat de verklaring onder dwang is afgegeven. Ook is de verklaring van eiser op de zitting, anders dan in de gronden van beroep is aangevoerd, in lijn met wat hij eerder bij de arbeidsinspecteurs heeft gezegd.

2.1.9

Dat alles maakt dat de rechtbank vindt dat eiser niet in zijn belangen wordt geschaad als zijn verklaring wordt meegenomen. Aangezien eiser verder geen andere gronden heeft aangevoerd tegen het boeterapport, zal de rechtbank als uitgangspunt voor haar beoordeling uitgaan van wat is opgenomen in het boeterapport.

2.2

Werkgeverschap

2.2.1

Eiser voert aan dat hij geen formele of materiële werkgever was van de betrokken Oekraïense werknemers. Er zijn geen overeenkomsten waaruit de betrokkenheid van eiser blijkt. Eiser was alleen een bemiddelingskantoor. Als er een betaling tussen [uitzendbureau] en [bedrijf 2] via eiser verliep, was dat omdat de betaling niet goed was gegaan tussen [uitzendbureau] en [bedrijf 2] . Dit blijkt ook uit de stukken omdat er pas vanaf april 2018 via eiser werd gefactureerd. Verder waren de Oekraïense mensen niet als werknemers aan het werk, maar als zelfstandigen.

2.2.2

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav ^[14] volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap voldoende. ^[15] Verder volgt uit uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dat instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid niet is vereist voor de kwalificatie van werkgever. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en niet het verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. ^[16]

2.2.3

Uit het boeterapport blijkt het volgende. De heer [A] , voorheen handelend onder de naam [bedrijf 2] , ( [A] ) verklaart dat hij geen personeel in dienst heeft, maar dat hij het personeel inleent. ^[17] Ook verklaart [A] dat de werknemers met de Oekraïense nationaliteit die in 2018 aangetroffen zijn, werkzaam waren voor onder andere [bedrijf 1] . [A] verklaart dat [bedrijf 1] eerst had aangegeven dat de betrokken Oekraïners mochten werken. Verder verklaart hij dat nadat de Oekraïners zijn gaan werken er nadere afspraken zijn gemaakt met [bedrijf 1] in de vorm van aanneming. Op de vraag op welke wijze de Oekraïense werknemers via [bedrijf 1] werkzaam waren bij [bedrijf 2] zegt [A] : ‘
U zegt mij dat de heer [eiser] van [bedrijf 1] heeft gezegd dat [bedrijf 2] doorgeeft hoeveel werknemers er nodig zijn en dat [bedrijf 1] deze informatie vervolgens doorgeeft aan [uitzendbureau] . Dit klopt niet volledig. Er werd gekeken op welke afdeling er tekorten zijn en dan werd in overleg gericht gezocht naar werknemers voor die afdelingen. Ook was het mijn naïviteit om niet alles op papier vast te leggen. Elke week werd gekeken op welke afdeling tekorten waren en dan werd er gericht gezocht naar werknemers voor die afdelingen. ’ Op de vraag wat de relatie is tussen [bedrijf 2] en [uitzendbureau] antwoordt [A] : ‘
Er was geen rechtstreekse relatie tussen mij en [uitzendbureau] . De contacten verliepen via [bedrijf 1] , die mij ook de facturen stuurde voor de uitgevoerde werkzaamheden. ’ Verder blijkt uit de e-mailwisseling tussen [A] en eiser, bijgevoegd als bijlage 9 van het boeterapport, dat eiser ging uitzoeken of de Oekraïense werknemers in Nederland mochten werken.

2.2.4

Tijdens het onderzoek heeft eiser op 30 augustus 2018 aan de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij als bemiddelaar tussen [bedrijf 2] en [uitzendbureau] is gekomen omdat er betalingen terugkwamen, daarvoor kreeg hij een fee. Ook verklaarde eiser dat hij voor de huisvesting voor de werknemers van [uitzendbureau] zorgt. Daarnaast volgt ook uit de verklaring van eiser op 9 mei 2019 dat eiser heeft bemiddeld tussen [uitzendbureau] en [bedrijf 2] . Hij kreeg een managementfee voor de communicatie, vertaling en verzorging van huisvesting. Verderop verklaart eiser: ‘
De heer [A] heeft mij benaderd of ik hem personeel kon leveren. Via een andere chaletbouwer ben ik in contact gekomen met [B] van [uitzendbureau] . Ik heb [B] van [uitzendbureau] toen benaderd of hij ook personeel kon leveren aan de heer [A] . Ik heb bemiddeld tussen [uitzendbureau] en [A] . Ik heb geen werk aangenomen van [bedrijf 2] . Ik ben tussenpersoon en verzorg de administratie. ’ Op de vraag hoe de inzet plaatsvond van de werknemers die via [bedrijf 1] en [uitzendbureau] bij [bedrijf 2] werkten antwoordt eiser: ‘
Wekelijks werd bekeken, overlegd met de heer [A] , wat de werkzaamheden voor de volgende week gedaan moesten worden. Dit vertaalde ik dan door naar [B] van [uitzendbureau] en dan werd de prijs bepaald. [B] deed de inzet van het personeel bij [bedrijf 2] . ’ Op de vraag op welke wijze de gewerkte uren werden bijgehouden, antwoordt eiser daarnaast:
‘Bij [bedrijf 2] was een urenregistratiesysteem en ik hield de uren bij, zoals de werknemers mij vertelden.’ Verder verklaart eiser dat er op 8 mei 2018 een gesprek heeft plaatsgevonden omdat [A] vroeg of de Oekraïense mensen wel in Nederland mochten werken. Vervolgens heeft eiser een notificatiemelding bij het UWV gedaan namens [uitzendbureau] .

2.2.5

Uit de hiervoor weergegeven verklaringen uit het boeterapport volgt dat de contacten over de Oekraïense werknemers verliepen via eiser en dat er met [bedrijf 2] niet rechtstreeks contact was met [uitzendbureau] . Eiser kreeg een vergoeding voor de werkzaamheden die hij verrichtte als tussenpersoon en hij heeft uitgezocht of de Oekraïense werknemers mochten werken in Nederland nadat [A] daarnaar vroeg. Uit de verklaringen en de facturen die zijn opgenomen in het boeterapport volgt verder dat [uitzendbureau] factureerde aan eiser en eiser vervolgens aan [bedrijf 2] factureerde. Ook had eiser contact met werknemers, hield hij uren bij en had hij wekelijks overleg met de [A] over de inzet van personeel. Hieruit volgt dat eiser werkzaamheden heeft verricht als inlener en doorlener, als tussenpersoon tussen [bedrijf 2] en [uitzendbureau] . Met deze feiten en omstandigheden heeft verweerder eiser terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt.

2.2.6

Het standpunt in beroep dat eiser alleen maar factureerde omdat de betalingen niet goed verliepen tussen [uitzendbureau] en [bedrijf 2] volgt de rechtbank niet. Uit de weergegeven verklaringen volgt namelijk dat eiser meer deed dan alleen factureren. Op de zitting heeft eiser ook erkend dat hij meer deed dan alleen factureren. Zo gaf hij aan dat [bedrijf 2] ook naar hem toe kwam indien er werknemers waren die het niet naar hun zin hadden. Verder is niet gebleken dat de 36 werknemers als zelfstandigen werkzaam waren. Uit de verklaringen van vier werknemers volgt dat zij € 6,50 per uur verdienden en dat zij per uur loon ontvingen. ^[18] Ook hadden zij geen vergunning om als zelfstandigen werkzaamheden te verrichten in Nederland.

2.2.7

De rechtbank komt gelet het voorgaande tot de conclusie dat eiser als werkgever kan worden aangemerkt voor de 36 aangetroffen Oekraïense werknemers. Verweerder was bevoegd om een boete op te leggen.

2.3

Hoogte van de boete

2.3.1

Eiser voert aan dat de boete moet worden gematigd. Hierover voert hij als eerste aan dat de overtreding hem niet te verwijten valt. Eiser was uitgegaan van de informatie van [uitzendbureau] dat alles goed was geregeld en werd bijgehouden. Hij had niet meer kunnen doen om de overtreding te voorkomen. Ook is het de eerste keer dat eiser te maken heeft met een Wav-overtreding. Eiser voert verder aan dat [uitzendbureau] een gecertificeerd uitzendbureau was, iedereen werd betaald volgens de regels en dat de administratie goed werd bijgehouden. Ook heeft alles te lang geduurd. Zo zit er meer dan een half jaar tussen de laatste ambtshandeling en het opmaken van het boeterapport en heeft het circa drie jaar geduurd voordat het boetebesluit werd genomen. Tot slot voert eiser aan dat de boete onevenredig hoog is gelet op zijn verminderde draagkracht. Verweerder gaat ten onrechte uit van een gemiddeld netto-inkomen over de jaren 2019-2020 van € 74.333,-. De belangen van zijn vrouw en kinderen moeten ook worden betrokken bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Een boete zal het faillissement van eiser betekenen.

2.3.2

De rechtbank stelt voorop dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat om het gebruik maken van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij het gebruik van deze bevoegdheid, op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

2.3.3

Verweerder heeft op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen moet verweerder in elk voorkomend geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde eisen die aan het gebruik van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Als dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

2.3.4

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Verwijtbaarheid

2.3.5

De ABRvS heeft op 13 juli 2022 een uitspraak gedaan over de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (Beleidsregel 2017). ^[19] In deze uitspraak heeft de ABRvS geoordeeld dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid en verminderde verwijtbaarheid. In afwachting van nieuw beleid van verweerder, gaat de ABRvS uit van de volgende percentages ten opzichte van het boetebedrag: 100 % voor opzet, 75% voor grove schuld, 50% voor normale verwijtbaarheid en 25 % voor verminderde verwijtbaarheid. De ABRvS geeft aan dat de uitspraak ook geldt voor de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (Beleidsregel 2020). Aangezien onderhavige boete is opgelegd met toepassing van Beleidsregel 2020, heeft de rechtbank aan verweerder een reactie gevraagd op de uitspraak van de ABRvS. Hierop heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.

2.3.6

In het aanvullend verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat hij reden ziet om de boete te matigen met 25% tot € 108.000,-. Volgens verweerder is namelijk sprake van ernstige nalatigheid omdat eiser zelf heeft verklaard dat hij de identiteitsdocumenten niet controleert. Eiser heeft een werkwijze gehanteerd waarvan de naleving van de Wav geen onderdeel uitmaakte en waarbij geen enkele maatregel is getroffen of inspanning is verricht om overtreding van de Wav te voorkomen. Daardoor is sprake van ernstige nalatigheid, onzorgvuldigheid en onachtzaamheid. Door deze werkwijze heeft er een ernstige overtreding kunnen plaatsvinden, gelet op het grote aantal werknemers. Ook geeft verweerder aan dat de Wav op een efficiënte wijze gehandhaafd moet worden en handhaving een afschrikwekkend effect moet hebben. Volgens verweerder moet daarom uitgegaan worden van grove schuld.

2.3.7

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat sprake is van ernstige nalatigheid en daarom van grove schuld. De rechtbank vindt daarvoor belangrijk dat het gaat om een bedrijfsmatig eenmansbedrijf en dat het om veel werknemers gaat. Gelet op de rol van eiser als inlener en doorlener, had hij moeten onderzoeken of de betrokken werknemers in Nederland mochten werken. Eiser was al jaren bezig met de bemiddeling in Roemeens personeel dat via [uitzendbureau] in Nederland werkzaam was. De Oekraïners waren een nieuwe groep werknemers die via het in Litouwen gevestigde [uitzendbureau] kwamen werken. Aangezien de werknemers in Nederland gingen werken, had het op de weg van eiser gelegen om in Nederland navraag te doen naar de mogelijkheden. Uit het dossier blijkt alleen dat eiser navraag heeft gedaan bij een advocaat in Litouwen, dit is onvoldoende. Later heeft eiser wel notificaties gedaan bij het UWV, maar daar heeft eiser vervolgens niet op doorgepakt. Gelet op deze omstandigheden komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser niet alle verantwoordelijkheid heeft genomen die mag worden verwacht van een inlener/doorlener en dat er in dit geval sprake is van ernstige nalatigheid. De vaststelling van de boete op 75% van het boetebedrag, zoals verweerder voorstelt, vindt de rechtbank daarom redelijk.

Matigingsgronden beleidsregel

2.3.8

De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder in de door eiser aangevoerde omstandigheden die zien op bijlage II van de Beleidsregel geen reden heeft hoeven zien om de boete te matigen. Het is niet gebleken dat [uitzendbureau] een gecertificeerd uitzendbureau is. Verder is niet vast komen te staan dat de Oekraïense werknemers het wettelijk minimumloon hebben ontvangen en dat premies en belastingen zijn betaald. Tot slot heeft verweerder toegelicht dat de arbeidsinspecteurs in de maanden augustus en september 2019 nog onderzoek hebben verricht en dat op 18 september 2019 nog een brief is ontvangen van de Litouwse autoriteit. Het boeterapport is van 17 december 2019, waardoor geen sprake is van een periode van een half jaar tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport.

Cumulatie

2.3.9

Uit jurisprudentie volgt dat cumulatie van boetes een reden kan zijn om een boete te matigen, ook al is de boete volgens de beleidsregel juist berekend. ^[20] Ook in dit geval ziet de rechtbank daarin reden om de boete te matigen. De cumulatie van 36 overtredingen staat niet in verhouding tot het soort overtreding en de duur van de werkzaamheden. Alle overtredingen betreffen dezelfde overtreding, namelijk het laten werken van werknemers zonder dat zij daarvoor een tewerkstellingsvergunning hadden. Ook zit er een groot verschil tussen de duur van de werkzaamheden tussen de werknemers. Zo zijn er werknemers die maar een periode van drie tot vijf dagen hebben gewerkt, ^[21] zijn er werknemers die een paar weken hebben gewerkt ^[22] en zijn er werknemers die een paar maanden hebben gewerkt. ^[23] Omdat sprake is van een groot aantal dezelfde overtredingen en de duur van de werkzaamheden verschillend is, vindt de rechtbank een matiging van de boete gelet op cumulatie van de boete passend en geboden.

Financiële omstandigheden

2.3.10

Over de financiële omstandigheden overweegt de rechtbank dat het aan eiser is om de financiële gegevens te overleggen waaruit blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Eiser heeft weliswaar verschillende stukken overgelegd, maar hij heeft zijn financiële situatie over 2021 onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Naar aanleiding van de stukken die eiser wel heeft overgelegd, heeft verweerder een draagkrachtberekening gemaakt. Daaruit volgt dat er een bedrag van

€ 33.761,- per jaar overblijft voor betaling van de boete. De boete kan dan volgens verweerder in een periode van 48 maanden worden afbetaald. Eiser heeft in beroep niet aannemelijk gemaakt dat verweerder een verkeerde berekening heeft gemaakt. Er is daarom geen reden om de boete te matigen gelet op financiële omstandigheden.

Redelijke termijn en duur besluitvormingsproces

2.3.11

Eisers standpunt dat alles te lang heeft geduurd, kan worden opgevat als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn. Uit vaste rechtspraak volgt dat een geschil over een bestraffende sanctie in beginsel binnen een redelijke termijn plaatsvindt als de rechtbank binnen twee jaar na het voornemen tot boeteoplegging uitspraak doet. ^[24] In dit geval heeft de rechtbank echter vastgesteld dat er al eerder – namelijk het verhoor op 9 mei 2019 – een handeling is verricht waaraan eiser in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. De termijn begint daarom in deze zaak op 9 mei 2019. Deze uitspraak is van 10 november 2022. Dat betekent dat de hele procedure in totaal (afgerond) drie en half jaar heeft geduurd. Daarmee is de redelijke termijn met anderhalf jaar overschreden. Aangezien dit een overschrijding van meer dan zes maanden is, ligt een vermindering van het boetebedrag met 10% met een maximum van € 2.500,- in beginsel voor de hand. ^[25]

2.3.12

De rechtbank vindt echter in deze zaak ook van belang dat er veel tijd zit tussen het opmaken van het boeterapport en het besluit tot boeteoplegging. In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is bepaald dat er binnen dertien weken na het opmaken van het boeterapport moet worden beslist over het opleggen van een boete. Dat dit een termijn van orde is en aan de overschrijding daarvan geen gevolgen zijn verbonden voor de bevoegdheid tot oplegging van een boete, sluit niet uit dat een overschrijding van deze termijn kan worden verdisconteerd in de hoogte van de boete. ^[26] In de zaak van eiser is het boeterapport ondertekend en afgerond op 17 december 2019, maar is pas op 11 mei 2021 het besluit tot boeteoplegging genomen. De termijn van dertien weken is dus met maar liefst (afgerond) 60 weken overschreden. Dat is een forse overschrijding. Daarnaast is de rechtbank niet gebleken dat enige vertraging in de besluitvorming te wijten is aan eiser. Zo heeft eiser binnen dertien dagen na dagtekening van het voornemen tot boeteoplegging zijn zienswijze ingediend. Gelet hierop vindt de rechtbank in dit specifieke geval ook een matiging van de boete vanwege het tijdsverloop tussen het boeterapport en het boetebesluit op zijn plaats.

Omdat er deels een overlap zit in periode waarin deze beslistermijn en de redelijke termijn is overschreden, vindt de rechtbank hier – alles samengenomen – een matiging van 5% van het boetebedrag (zonder maximum van € 2.500,-) passend en geboden. ^[27]

Conclusie berekening hoogte van de boete

2.3.13

Gelet op het voorgaande is het beroep voor zover het zich richt tegen de hoogte van de boeteoplegging gegrond. De rechtbank vernietigt het besluit op bezwaar, herroept het boetebesluit en voorziet zelf in de zaak. Gelet op de mate van verwijtbaarheid neemt de rechtbank een boete ter hoogte van 75% van het boetenormbedrag als uitgangspunt. Dat komt neer op een bedrag van € 108.000,-. ^[28] Vervolgens ziet de rechtbank, gelet op wat is besproken in overwegingen 2.3.9 en 2.3.11-2.3.12, aanleiding om de boete (van € 108.000,-) verder te matigen met 10% voor cumulatie van de boete en 5% voor het tijdsverloop. Dat betekent dat de rechtbank een boete van € 91.800,- ^[29] passend en geboden vindt.

2.4

Beroep tegen betalingsregeling

Eiser heeft over de betalingsregeling van 48 maanden aangevoerd dat hij daar niet aan kan voldoen. De rechtbank is van oordeel dat eiser zijn standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt. Omdat de rechtbank het boetebedrag heeft vastgesteld op € 91.800,-, is het beroep tegen de betalingsregeling ook gegrond. De rechtbank vernietigt het besluit waarin de betalingsregeling is aangeboden en voorziet zelf in de zaak door de betalingsregeling vast te stellen op 48 termijnen van € 1.912,50.

2.5

Beroep tegen de openbaarmaking en de waarschuwing preventieve stillegging

De rechtbank stelt vast dat eiser dezelfde gronden heeft ingediend over de openbaarmaking van de inspectiegegevens en over de waarschuwing preventieve stillegging. Aangezien verweerder terecht een boete heeft opgelegd, slaagt het beroep tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens en de waarschuwing preventieve stillegging niet.

3. Conclusie en gevolgen

3.1

Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is. De rechtbank stelt de boete vast op € 91.800,- en eiser moet de boete in een periode van 48 maanden met een termijnbedrag van € 1.912,50 voldoen. Ook mag verweerder de inspectiegegevens openbaar maken en blijft de waarschuwing preventieve stillegging in stand.

Proceskosten en griffierecht

3.2

Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen.

3.3

De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiser een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 541,-. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 759,-. Eiser heeft in bezwaar gevraagd om vergoeding van de proceskosten. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.600,-.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep tegen het besluit van 22 september 2021 gegrond;

- vernietigt het besluit van 22 september 2021 voor zover de boete is vastgesteld op

€ 144.000,-;

- herroept het besluit van 11 mei 2021 voor zover de boete is vastgesteld op € 144.000,-;

- stelt de boete vast op € 91.800,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het besluit van 22 september 2021;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 28 september 2021 gegrond;

- vernietigt het besluit van 28 september 2021;

- bepaalt dat eiser de boete in een periode van 48 maanden van € 1.912,50,- moet voldoen;

- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 181,- aan eiser moet vergoeden;

- veroordeelt verweerder tot betaling van € 2.600,- aan proceskosten aan eiser.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A.M. Elzakkers, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. J.A.C.M. Nielen, leden, in aanwezigheid van mr. A. Wilpstra-Foppen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 november 2022.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Voetnoten

1. Voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

2. ECLI:NL:RBMNE:2021:5819.

3. ECLI:NL:HR:2015:3608.

4. ECLI:NL:HR:2018:368.

5. EHRM, nr. 22744/07 Türk/Turkije.

6. Kamerstukken II 2014-2015, 34 157, nr. 4.

7. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:476.

8. ECLI:GHARL:2022:8130. Zie in het bijzonder rov. 4.29 t/m 4.43, waarin het Hof overweegt dat (de bestuurder van) de belanghebbende in die zaak op het moment dat haar de cautie werd gegeven ook had moeten worden gewezen op haar recht op rechtsbijstand, gelet op – kort gezegd – artikel 6 van het EVRM, de artikelen 47 en 48 van het Handvest in combinatie met de uitleg van de Uniewetgever en de nationale wetgever.

9. Zie bijvoorbeeld de in voetnoot 7 genoemde uitspraak van de ABRvS en de uitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2931.

10. Zie bijvoorbeeld de in voetnoot 9 genoemde uitspraken.

11. Zie in dit verband ook Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 97, waarin de wetgever in het kader van het opnemen van het zwijgrecht in de Awb opmerkt:

12. Zie ook in dit verband de in voetnoot 8 genoemde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2022.

13. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 9 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7217, de in voetnoot 8 genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en zie Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 93.

14. Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13.

15. Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2.

16. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de ABRvS van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2364.

17. Zie bijlage 2 bij het boeterapport.

18. Zie bijlagen 28, 37, 41 en 45 bij het boeterapport.

19. ECLI:NL:RVS:2022:1973.

20. Zie in dit verband de uitspraak van de ABRvS van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:873.

21. Bijvoorbeeld vreemdelingen 3, 10, 11, 16, 19, 25 en 33.

22. Bijvoorbeeld vreemdelingen 7, 17, 28, 34, 35

23. Bijvoorbeeld vreemdelingen 9, 23, 26 en 31.

24. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2057 en van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2929.

25. Zie ook ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226.

26. Zie Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 150. Zie daarnaast bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:941, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:794, waarin wordt bevestigd dat overschrijding van de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen beslistermijn een reden voor matiging van de boete kan zijn.

27. Dat is op een boete van € 108.000,- een bedrag van € 5.400,-.

28. Aangezien volgens artikel 1 van de Beleidsregel 2020 en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav de bestuurlijke boete voor een natuurlijk persoon die handelt uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000,- per overtreding van de artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt.

29. 15% van € 108.000,- is € 16.200,-. € 108.000,- minus € 16.200,- is € 91.800,-.