ECLI:NL:PHR:2013:1424

Conclusie

Nr. 11/03714

Mr. Spronken

26 november 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 1 augustus 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het in bezit zijn van een reisdocument, waarvan hij redelijkerwijs moest vermoeden dat dit vervalst is, veroordeeld tot een geldboete van € 100,-.

Namens verdachte is tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard, althans dat dat oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

Aan onderhavige strafzaak liggen de navolgende feiten ten grondslag.

Verdachte, Amerikaans staatsburger en werkzaam als internationaal piloot op een vrachtvliegtuig bij het Amerikaanse luchtvaartbedrijf [A] Inc., wilde op 17 maart 2010 komende vanuit Dubai via Schiphol als passagier terugvliegen naar de Verenigde Staten. Op het vliegveld werd hij aangehouden omdat bij de paspoortcontrole bleek dat op pagina 12 van zijn paspoort het papier beschadigd was en de restanten zichtbaar waren van een verwijderd Chinees visum.

Tijdens zijn verhoor de volgende dag verklaarde hij dat op deze pagina een (verlopen) visum voor China, geldig voor 2004 was aangebracht. Hij had dit visum omstreeks 7 maart 2010 in zijn woning in de Verenigde Staten verwijderd omdat hij geen ruimte meer had voor stempels in zijn paspoort. Hij verklaart dit te hebben gedaan vanwege het feit dat hij het te druk had met zijn werk om extra pagina’s te laten aanbrengen in zijn paspoort en zijn paspoort gedurende 10 dagen kwijt zou zijn als hij een nieuw paspoort moest aanvragen. Bovendien wist hij niet dat het verwijderen van een verlopen visum strafbaar was. Hij was na 7 maart 2010 van Amerika naar Honolulu, Sydney, Shanghai-Pudong en Dubai gevlogen en had tot aan zijn aanhouding op 17 maart 2010 op Schiphol geen problemen ondervonden met zijn paspoort. Na twee dagen inverzekeringstelling werd verdachte in vrijheid gesteld en vervolgens vervolgd wegens het in bezit zijn van een vervalst paspoort.

6. In de toelichting op het middel worden de argumenten herhaald die zowel in eerste instantie^[1]als in de appelmemorie^[2]als in hoger beroep^[3]door de verdediging naar voren zijn gebracht waarmee de niet-ontvankelijkheid van het OM is bepleit. Deze kunnen als volgt worden samengevat:

Dat het belang van verdachte bij niet vervolging gelet op zijn persoonlijke situatie en de mogelijke gevolgen voor de uitoefening van zijn beroep als piloot zwaarder moet wegen dan het geringe vervolgingsbelang van de Nederlandse overheid, omdat door de verwijdering van een verlopen visum geen wezenlijke afbreuk is gedaan aan schending van het vertrouwen dat in het internationale personenverkeer in identiteitspapieren dient te worden gesteld, nu een verlopen visum geen informatie bevat die op enigerlei wijze relevant kan zijn.
Uit informatie van Amerikaanse autoriteiten blijkt dat het verwijderen van een verlopen visum naar Amerikaans recht geen strafbaar feit oplevert indien het paspoort daardoor niet beschadigd wordt,

7. Het hof heeft op dit verweer als volgt beslist:

‘Het hof heeft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie marginaal getoetst. Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie redelijkerwijs heeft kunnen komen tot vervolging, nu het gaat om een verdenking van een misdrijf en het gaat om een belangrijk rechtsgoed, namelijk het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in documenten voor grensoverschrijding. Het moeten kunnen vertrouwen op onvervalste documenten grensoverschrijding betreft een internationaal- en nationaal belang.’

8. In het middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de individuele merites van onderhavige zaak en de overweging van het hof er de facto op neer komt dat nu het een misdrijf betreft en het om een belangrijk rechtsgoed gaat, per definitie sprake zou zijn van een ‘redelijke vervolging’. Daarmee zou het hof het gevoerde verweer dat het gaat om schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en/of het zorgvuldigheidsbeginsel slechts op basis van algemeenheden hebben verworpen, waardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn althans onvoldoende gemotiveerd.

9. Laat ik vooropstellen dat naar mijn mening, gelet op de specifieke omstandigheden van onderhavige zaak, er veel voor te zeggen zou zijn geweest een vervolging achterwege te laten.^[5]Dat het verwijt dat verdachte kon worden gemaakt ook door het hof niet zo zwaar werd opgenomen, blijkt uit de motivering van de strafoplegging, waarbij het hof overweegt:

‘De strafwaardigheid is naar het oordeel van het hof in deze zaak echter gering aangezien geen kwade nevenbedoelingen van de verdachte naar voren zijn gekomen’.

10. Voor de beoordeling van de vraag of het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM al dan niet terecht is, waarbij een oordeel wordt gevraagd over de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing, geldt echter een streng criterium omdat het hierbij gaat om de beoordeling door de rechter van het gebruik van de discretionaire bevoegdheid van het OM die uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeit.^[6]

11. De Hoge Raad heeft nog niet zo lang geleden in het Checkpoint-arrest benadrukt dat een vervolgingsbeslissing zich maar in heel beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing en dat hiervoor slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen als ‘geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat (met voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn’. Als een niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken, gelden daarvoor bovendien zware motiveringseisen.^[7]

12. Het staat volgens de Hoge Raad de strafrechter niet vrij om de vervolgingsbeslissing van de officier van justitie vol te toetsen.^[8]Dat lijkt tegenstrijdig met andere jurisprudentie, zoals de uitspraak van de Hoge Raad waarbij de niet-ontvankelijkverklaring van het OM wel in stand werd gelaten in een geval waarin de vervolging wegens bezit van een vals paspoort in strijd werd geacht met de strekking van art. 31.1 Vluchtelingenverdrag.^[9]Schalken merkt naar aanleiding van deze schijnbare tegenspraak in zijn noot bij het arrest in de Checkpoint-zaak op, dat de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad minder dubbelzinnig is dan zij lijkt. Een marginale toets betekent niet dat de rechter bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing niet vol zou mogen toetsen aan de beginselen van een goede procesorde en daarbij alle inhoudelijke aspecten van de zaak betrekt, maar impliceert wel dat de rechter ‘bij het verbinden van
procedureleconsequenties aan die beoordeling’ terughoudend moet zijn.^[10]Met die analyse van Schalken ben ik het eens.

13. In de toelichting op het middel wordt van een zwaardere motiveringsplicht uitgegaan dan op grond van de hierboven vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad van het hof mag worden geëist. De zware motiveringsplicht geldt immers met name bij een niet-ontvankelijkverklaring van het OM terwijl de vervolgingsbeslissing als zodanig, slechts marginaal getoetst kan worden.

14. Ik ben van mening dat het hof, door te overwegen zoals onder punt 7 van deze conclusie is weergegeven, de juiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van het ontvankelijkheidsverweer en ook overigens voldoende heeft gemotiveerd waarom het dit verweer heeft verworpen.

15. In deze verwerping ligt immers besloten dat het hof, marginaal toetsend, niet tot het oordeel is gekomen dat ‘geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat (met voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn’ nu het OM het (inter)nationale belang van het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in onvervalste grensdocumenten zwaarder heeft laten wegen dan het belang van de verdachte niet vervolgd te worden. Dat vind ik, hoezeer ik ook begrip kan opbrengen voor het standpunt van de verdediging, niet onbegrijpelijk. Het is niet apert onredelijk om van een ervaren piloot te verwachten dat hij zorgvuldig met zijn paspoort om gaat. Hij zou zich ervan bewust moeten zijn dat er problemen kunnen ontstaan als hij daar een visum uit verwijdert met de bedoeling ruimte te maken voor stempels, ook al is dat een verlopen visum. Het is niet moeilijk voor te stellen dat een pagina van een paspoort, waarop zich sporen van papierresten bevinden van iets wat daar was opgeplakt, vragen kan oproepen over de authenticiteit van dit reisdocument. Dat daardoor het belang van het internationaal vertrouwen dat in reisdocumenten moet kunnen worden gesteld, kan worden geschaad, zoals het hof heeft overwogen, is dan ook niet onbegrijpelijk.

16. Daarbij wil ik nog opmerken dat de kwestie of het verwijderen van een visum naar Amerikaans recht al dan niet strafbaar is of het paspoort nog niet vals maakt, zo dit al gevolgen zou moeten hebben voor de vraag of naar Nederlands recht sprake is van een vervalst reisdocument, bij uitstek een kwestie is die bij de inhoudelijke behandeling van de zaak aan de orde komt en niet bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, nu de standpunt van de verdediging hierover niet bij voorbaat als evident juist kan worden aangemerkt.

17. Bovendien is de brief d.d. 17 december 2010,^[11]waaruit kan worden afgeleid dat het verwijderen van een verlopen visum uit een Amerikaans paspoort op zichzelf geen strafbaar feit is naar Amerikaans recht, pas in de appel-fase in de procedure ingebracht, zodat de officier van justitie daarmee bij zijn vervolgingsbeslissing en bij het aanbrengen van de zaak voor de politierechter in Haarlem geen rekening heeft kunnen houden. Dit is van belang omdat de rechter de beslissing om tot vervolging over te gaan ex tunc dient te toetsen.^[12]

18. Het middel is vergeefs voorgesteld.

19. Voordat ik overga tot bespreking van het tweede tot en met het vijfde middel, zal ik eerst
het zesde middelbespreken, dat een Salduz klacht inhoudt en betrekking heeft op de vraag of het hof voor het bewijs gebruik heeft mogen maken van de verklaring die verdachte op 18 maart 2010 tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij daarvoor in de gelegenheid was gesteld een raadsman te consulteren.

Hierbij wil ik zowel ingaan op de in het middel ingenomen stelling dat in casu het recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het verhoor is geschonden, als op de kwestie of de Hoge Raad zou moeten terugkomen op zijn bestendige jurisprudentie dat uit de Straatsburgse jurisprudentie niet kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor. Daarbij zal ik betogen dat een recente uitspraak van het EHRM van 24 oktober 2013, Navone e.a. tegen Monaco,^[13]alsmede het feit dat op 22 oktober 2013 de Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures formeel is aanvaard en het Publicatieblad heeft bereikt,^[14]aanleiding zouden moeten zijn voor een koerswijziging.

Maar ik zal eerst uiteenzetten wat er in onderhavige zaak is gebeurd.

20. De raadsman van verdachte heeft blijkens zijn pleitnota in appel onder punt 11 op pagina 3 de opmerking gemaakt dat verdachte zijn verklaring bij de politie had afgelegd voordat hij de aan hem toegezegde advocaat mocht spreken.

21. Het hof heeft daarop het volgende overwogen:

‘Het hof constateert dat aannemelijk is geworden dat de verdachte :

• nadat hem de cautie was gegeven en

• nadat hem was medegedeeld dat hij recht op aanwezigheid van een raadsman bij het verhoor door de dienstdoende wachtmeester van de Koninklijke Marechaussee en

• nadat deze op 18 maart 2008 omstreeks 9 uur was uitgenodigd bij het verhoor van verdachte omstreeks 12.30 uur aanwezig te zijn,

• waarna noch de raadsman, noch een vervang(st)er is verschenen, hetgeen aan verdachte is medegedeeld,

• waarbij niet is gesteld en evenmin anderszins aannemelijk is geworden dat een verzoek tot uitstel van het verhoor door de verdachte of door verdediging is gedaan, vrijwillig een verklaring heeft afgelegd.

Gelet daarop is, naar 's hofs oordeel niet gehandeld in strijd met enig recht van verdachte.

Nu verdachte niet heeft geweigerd een verklaring af te leggen, doch een bekentenis heeft afgelegd dat hij een Chinees visum uit zijn paspoort heeft verwijderd, kan deze verklaring van verdachte voor bewijs worden gebezigd.’

22. In het onderliggende strafdossier bevinden zich de navolgende processen-verbaal waarvan de voor de beoordeling van het middel relevante passages hieronder worden geciteerd:

Een proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 1], opperwachtmeester van de Koninklijke Marechaussee District Schiphol waarin, voor zover relevant, het volgende wordt gerelateerd:

‘VOORGELEIDING en INVERZEKERINGSTELLING

Op woensdag 17 maart 2010, te 11.15 uur is de verdachte geleid voor M. Zomerdijk, adjudant onderofficier der Koninklijke Marechaussee, dienstdoend hulpofficier van justitie.

Nadat deze de verdachte, mondeling, kort, in de Engelse taal, had gehoord is de verdachte in het belang van het onderzoek, te 11;30 uur, door hem in verzekering gesteld.

Van de aanhouding, voorgeleiding, verhoor voor inverzekeringstelling, alsmede het bevel tot inverzekeringstelling zijn afzonderlijke processen-verbaal opgemaakt. Deze processen-verbaal zijn bij dit dossier gevoegd.

NOOT VERBALISANT:

Verdachte heeft aangegeven gebruik te willen maken van het recht om alvorens gehoord te worden eerst met een advocaat te mogen spreken.^[15]

Tevens verzocht de verdachte dat zijn ambassade in kennis werd gesteld van het feit dat hij was aangehouden.

Op woensdag 17 maart is de ambassade van de Verenigde Staten van Amerika in kennis gesteld, omtrent de aanhouding van verdachte.

[…]

INSLUITING:

Op woensdag 17 maart omstreeks 15:25 uur is de verdacht, door de zorg van de arrestantenwacht, overgebracht naar het Detentiecentrum Noord-Holland, lokatie Schiphol, alwaar hij is ingesloten in een daarvoor bestemd verblijf

[…]

RETOUR VERDACHTE:

Op donderdag 18 maart 2010 omstreeks 08:00 uur, was verdachte retour op de afdeling Falsificaten Schipholdesk.

VERHOOR:

Op donderdag 18 maart 2010 is de verdachte terzake gehoord. Dit proces-verbaal van verhoor is bij dit dossier gevoegd.

Verdachte heeft alvorens hij terzake werd gehoord, met zijn raadsman gesproken.^[16]

AFSTAND:

Op donderdag 18 maart 2010 heeft de verdachte, ten overstaan van een opsporingsambtenaar, een afstandsverklaring getekend.’

Een proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling, opgemaakt door Marco Zomerdijk, adjudant onderofficier van de Koninklijke Marechaussee District Schiphol, van de voorgeleiding van verdachte op woensdag 17 maart 2010 om 11:15 uur waarin voor zover relevant het volgende is opgenomen:

‘Nadat ik de verdachte had meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, verklaarde deze:

“U heeft mij zojuist medegedeeld dat ik niet tot antwoorden verplicht ben. Ik heb er geen bezwaar tegen dat u mij in de Engelse taal hoort. Ik kan de Engelse taal goed verstaan.

U heeft mij tevens medegedeeld de reden waarom ik ben aangehouden.

Ik wil gebruik van het recht op bijstand van een advocaat.”’^[17]

Pagina 4 van het dossier is een zogenaamd Gegevensblad waarop achter ‘Naam raadsman’ staat ingevuld: ‘Bureau Rechtsbijstand Rotterdam’.

Het proces-verbaal van verhoor van verdachte op donderdag 18 maart 2010, omstreeks 12:30, opgemaakt door [verbalisant 2] wachtmeester Koninklijke Marechaussee District Schiphol bevat de volgende passages die betrekking hebben op de bijstand van een raadsman:

‘
Ik, verbalisant, heb de verdachte medegedeeld, dat indien hij dit wenst, er een advocaat bij dit verhoor aanwezig mag zijn. Verdachte heeft aangegeven dit te willen.

Er is op donderdag 18 maart 2010 omstreeks 09:00 uur contact geweest met de advocaat van verdachte. Deze is uitgenodigd om bij het verhoor aanwezig te zijn. De advocaat is echter niet verschenen.^[18]

U heeft mij medegedeeld dat ik niet tot antwoorden verplicht ben. Ik begrijp wat dit inhoudt. Ik kan u goed verstaan en begrijpen. Ik wil u het volgende verklaren:

V: Dit verhoor vindt plaats in de Engelse taal. Vindt u dat goed?

A: Ja.’

23.

Wat de precieze gang van zaken is geweest naar aanleiding van het verzoek van verdachte om bijstand van een advocaat, wordt op basis van de stukken die zich in het onderliggende procesdossier bevinden niet helemaal duidelijk.

Wel blijkt hieruit dat verdachte zowel tijdens zijn voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie M. Zomerdijk als (kennelijk voorafgaand) aan de aanvang van het verhoor op donderdag 18 maart 2010 ten overstaan van [verbalisant 2] te kennen heeft gegeven bijstand te willen hebben van een advocaat.
In het proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 1] staat onder het kopje ‘verhoor’ vermeld dat verdachte voorafgaand aan het verhoor op 18 maart 2010 met zijn raadsman heeft gesproken.
Uit de gedingstukken valt echter op geen enkele wijze op te maken of verdachte inderdaad door een raadsman is bezocht of wanneer en waar dat is gebeurd of dat er wellicht telefonisch contact is geweest. Er bevindt zich geen verklaring optreden raadsman of piketformulier bij de stukken. Het is niet duidelijk welke raadsman verdachte zou hebben bezocht. Op het ‘Gegevensblad’ dat zich in het dossier bevindt staat achter ‘Naam raadsman’ slechts ingevuld: ‘Bureau Rechtsbijstand Rotterdam’.
Uit het proces-verbaal van [verbalisant 2] kan alleen worden opgemaakt dat er kennelijk op 18 maart 2010 tegen 9.00 uur contact is geweest met ‘de advocaat van de verdachte’ en dat deze is uitgenodigd bij het verhoor aanwezig te zijn, maar daaruit blijkt niet wie die advocaat was. Gelet op hetgeen staat vermeld op het gegevensblad achter ‘raadsman’, kan worden afgeleid dat contact is geweest met Bureau Rechtsbijstand Rotterdam, maar dat zal dan alleen betrekking hebben op het doorgeven van een verzoek om bijstand van een advocaat. Verder wordt als bevinding gemeld dat er geen advocaat is verschenen. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat hierover met verdachte is gesproken.

24.

Wat onderhavige zaak enigszins verwarrend maakt, is dat hetgeen door de raadsman bij pleidooi is opgemerkt betrekking heeft op het consultatierecht en het hof hierop heeft gerespondeerd naar aanleiding van hetgeen blijkens de stukken is voorgevallen met betrekking tot het aanbod van de verbalisant dat verdachte tijdens zijn verhoor aanspraak kon maken op bijstand van een advocaat. Ik zal hierna eerst ingaan op het consultatierecht en daarna de verhoorbijstand bespreken.

25.

Na de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009^[19]naar aanleiding van de Salduz zaak geldt als vaste jurisprudentie dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv. Na een daartoe strekkend verweer moet de rechter onderzoeken of verdachte daadwerkelijk in de gelegenheid is geweest voorafgaand aan het verhoor een advocaat te consulteren, en als dit niet komt vast te staan moet dat zonder meer tot bewijsuitsluiting leiden van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Uitzondering op deze regel kan worden gemaakt in het geval dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, of bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging.^[20]

26.

De overweging van het hof, zoals hiervoor onder punt 22 geciteerd, geeft er niet blijk van of het hof heeft onderzocht of aan verdachte daadwerkelijk de gelegenheid is geboden voorafgaand aan zijn eerste verhoor een raadsman te consulteren. De overweging heeft uitsluitend betrekking op hetgeen zich op 18 maart 2010 voorafgaand en tijdens het verhoor heeft afgespeeld naar aanleiding van de mededeling van [verbalisant 2] dat indien verdachte dat wenste, een advocaat bij het verhoor aanwezig kon zijn en had dus geen betrekking op de consultatiebijstand voorafgaand aan het verhoor.

27.

Dat verdachte expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht een advocaat te consulteren voorafgaand aan het verhoor blijkt nergens uit, terwijl het twijfelachtig is of verdachte daadwerkelijk met een raadsman heeft gesproken. In het proces-verbaal van [verbalisant 1] wordt op het einde weliswaar gerelateerd over een afstandsverklaring, maar deze ziet waarschijnlijk op de afstandverklaring ten aanzien van het paspoort, die zich in het dossier bevindt. Het hof heeft niet vastgesteld dat het hier een afstandsverklaring van het consultatierecht betreft en een dergelijke afstandsverklaring heb ik in het onderliggende dossier ook niet aangetroffen.

28.

Het hof had mijns inziens in de eerste plaats, naar aanleiding van hetgeen door de verdediging was opgemerkt, moeten onderzoeken of verdachte de gelegenheid was geboden van het consultatierecht voorafgaand aan het verhoor gebruik te maken, nu dit op grond van de gedingstukken niet zonder meer duidelijk is.^[21]Dit lijkt het hof blijkens hetgeen in zijn arrest is vermeld in het geheel niet te hebben gedaan. In zoverre leidt het middel reeds tot cassatie.

29.

Dan kom ik toe aan het recht op bijstand van de verdachte tijdens het verhoor. Zoals hierboven is aangegeven, is hem gevraagd door de verbalisant die hem heeft gehoord of hij gebruik zou willen maken van bijstand van een advocaat bij zijn verhoor, waarop verdachte bevestigend heeft geantwoord.

30.

Het hof heeft dit ook vastgesteld, maar vervolgens aangenomen dat verdachte, nadat er geen advocaat was verschenen, afstand heeft gedaan van de verhoorbijstand.

31.

Dat oordeel is in de eerste plaats onbegrijpelijk, nu uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat verdachte ondubbelzinnig afstand van rechtsbijstand heeft gedaan. Uit de gedingsstukken valt niet op te maken of aan verdachte is medegedeeld dat op de uitnodiging van de verbalisanten geen advocaat was verschenen. Het proces-verbaal van verhoor maakt daar geen melding van. Het feit dat de raadsman niet is verschenen, is in het proces-verbaal als een bevinding van de verbalisant opgenomen waarna gerelateerd wordt dat de cautie is gegeven en waarin vervolgens het verhoor in een vraag en antwoord vorm is opgenomen. Daarin is wel de vraag opgenomen of verdachte het goed vindt dat het verhoor in de Engelse taal plaatsvindt, maar niets over de vraag of hij het goed vindt dat dit verhoor plaatsvindt ondanks de omstandigheid dat de advocaat niet is gearriveerd. Noch bevat dit verhoor een expliciete afstandsverklaring van verdachte aangaande de bijstand van een advocaat.

32.

Bovendien geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het oordeel dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand door een advocaat kennelijk uitsluitend is gebaseerd op de omstandigheid dat verdachte (of zijn advocaat) blijkbaar geen verzoek tot uitstel van het verhoor heeft gedaan en verdachte vervolgens niet heeft geweigerd een verklaring af te leggen, nadat hem de cautie was gegeven.

33.

In dit verband wil ik verwijzen naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Pishschalnikov,^[22]waarin het EHRM in een gelijksoortig geval, waarbij sprake was van een volwassen verdachte, het volgende heeft overwogen:

‘78. The Court considers that the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the foreseen guarantees of Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the knowing and intelligent waiver standard. It is not to be ruled out that, after initially being advised of his rights, an accused may himself validly waive his rights and respond to interrogation. However, the Court strongly indicates that additional safeguards are necessary when the accused asks for counsel because if an accused has no lawyer, he has less chance of being informed of his rights and, as a consequence, there is less chance that they will be respected.

79.

Turning to the facts of the present case, the Court is not convinced that by giving replies to the investigator’s questions the applicant, in a knowing, explicit and unequivocal manner, waived his right to receive legal representation during the interrogations on 15 and 16 December 1998. The Court firstly reiterates its finding in the case of Salduz v. Turkey (cited above, § 59) that no inferences could be drawn from the mere fact that the applicant had been reminded of his right to remain silent and signed the form stating his rights. A caution given by the investigating authorities informing an accused of the right to silence is a minimum recognition of the right, and as administered it barely meets the minimum aim of acquainting the accused with the rights which the law confirms on him (see, for similar finding, Panovits, cited above, § 74). In the Court’s view, when an accused has invoked his right to be assisted by counsel during interrogation, a valid waiver of that right cannot be established by showing only that he responded to further police-initiated interrogation even if he has been advised of his rights. Moreover, the Court is of the opinion that an accused such as the applicant in the present case, who had expressed his desire to participate in investigative steps only through counsel, should not be subject to further interrogation by the authorities until counsel has been made available to him, unless the accused himself initiates further communication, exchanges, or conversations with the police or prosecution.’

34.

Uit de hiervoor aangehaalde passages kan worden afgeleid:

dat het geven van de cautie onvoldoende compensatie biedt voor het ontbreken van rechtsbijstand;
dat een verdachte die heeft aangegeven bijgestaan te willen worden door een advocaat niet mag worden geacht afstand te hebben gedaan uitsluitend op grond van de omstandigheid dat hij antwoord heeft gegeven op vragen die hem in een verhoor zijn gesteld.
Het EHRM voegt daar nog aan toe dat op het moment dat een verdachte om een advocaat heeft gevraagd, het verhoor niet mag worden begonnen of voortgezet zolang hij van bijstand is verstoken, tenzij hij op zijn eigen initiatief heeft aangegeven verder te willen praten.

35.

Bovenvermelde voorwaarden zijn door het hof miskend bij het nemen van zijn beslissing de verklaring die verdachte heeft afgelegd tegenover de politie voor het bewijs bruikbaar te achten.^[23]

36.

Nu ben ik mij ervan bewust, dat geredeneerd zou kunnen worden dat dit niet tot cassatie hoeft leiden omdat verdachte op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad helemaal geen recht kan doen gelden op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor en het hof ook zonder te overwegen dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht, de verklaring van verdachte voor het bewijs kon gebruiken. Van een recht dat je niet hebt, kun je immers geen afstand doen.

37.

Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of gelet op recente nieuwe ontwikkelingen dienaangaande de Hoge Raad zijn standpunt over het recht van volwassen verdachten op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor zou moeten herzien.

38.

Ik zal eerst kort het huidige standpunt van de Hoge Raad samenvatten.

39.

Volgens de Hoge Raad kan uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM worden afgeleid dat de verdachte die door de politie is aangehouden moet worden geattendeerd op zijn recht om voorafgaand aan het politieverhoor een advocaat te consulteren. Verder moet de verdachte ook binnen de grenzen van het redelijke de kans krijgen om dit consultatierecht daadwerkelijk te effectueren. Alleen de minderjarige verdachte kan ook aanspraak maken op rechtsbijstand tijdens het verhoor.^[24]Ook naar aanleiding van post-Salduz rechtspraak van het EHRM in de zaken Pishchalnikov, Brusco^[25]en Sebalj^[26]op grond waarvan is beargumenteerd dat ook de meerderjarige verdachte recht heeft op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, is de Hoge Raad blijven vasthouden aan het uitgangspunt dat de verdachte er geen recht op heeft dat de advocaat de verhoren bijwoont.^[27]Mijn ambtgenoot Aben heeft in zijn conclusie bij HR 6 maart 2012^[28]nog een lans gebroken om over te gaan tot het toelaten van raadslieden tot verdachtenverhoren en niet te wachten op een Straatsburgse veroordeling:

‘Inderdaad kan uit de rechtspraak van de Grote Kamer van het EHRM niet, althans niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Uit die jurisprudentie kan echter evenmin ondubbelzinnig worden afgeleid dat voor de verwezenlijking van de 'acces to a lawyer' kan worden volstaan met een consult voorafgaande aan het eerste verhoor. Met andere woorden, zeer wel mogelijk heeft het EHRM reeds van begin af aan de aanspraak op effectieve rechtsbijstand tijdens het politieverhoor begrepen onder 'access to a lawyer', en brengen "Pishchalnikov" en "Brusco" dit tot uitdrukking. In dat geval is wachten op een uitspraak van de Grote Kamer niet alleen een overbodige, maar ook een kostbare exercitie.’

De kwestie werd door de Hoge Raad met art. 81 RO Pro afgedaan.^[29]

40.

Gespeculeerd is ook over de achterliggende redenen van de Hoge Raad om de Salduz jurisprudentie terughoudend toe te passen zoals door Aben in zijn bovengemelde conclusie wordt weergegeven. Zo speelt kennelijk een rol dat de Hoge Raad het bij uitstek een taak van de wetgever acht om invulling te geven aan aanspraken op rechtsbijstand en te voorzien in toereikende regelgeving. Een wijziging van de koers heeft immers een directe impact op de organisatie en financiering van de rechtsbijstand.^[30]Een andere reden zou kunnen zijn dat de Hoge Raad meeweegt dat het ontbreken van een recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor gecompenseerd kan worden door een consultatierecht en overleg met de raadsman voorafgaand en tussen de verhoren door.^[31]

41.

Mijn ambtgenoot Knigge heeft in zijn conclusie voor HR 4 december 2012,^[32]waarin aan de orde werd gesteld of op grond van de zaak Šebalj de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten, voortbouwend op zijn eerste conclusie voorafgaand aan HR 30 juni 2009,^[33]de stelling betrokken dat het EHRM dat nog (steeds) niet uitdrukkelijk heeft bepaald.^[34]De kern van zijn betoog komt erop neer dat in geen van de Straatsburgse zaken de betrokken klagers voorafgaand aan het verhoor met een raadsman hadden kunnen overleggen, waardoor het onzeker blijft hoe het EHRM zou hebben beslist in een situatie waarin betrokkenen wel voorafgaand aan het verhoor rechtsbijstand zouden hebben gehad. Zolang er geen uitspraak is van het EHRM die betrekking heeft op een situatie waarin de verdachte wel voorafgaand of tussen de verhoren door, maar niet tijdens het verhoor rechtsbijstand heeft genoten, zo is de redenering van Knigge, dan zal de Hoge Raad geen reden zien om op zijn eerdere standpunt terug te komen.^[35]

42.

Gelet hierop is het van belang dat het EHRM op 24 oktober 2013 een uitspraak heeft gedaan in de zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco^[36]waarbij het EHRM unaniem een schending heeft vastgesteld van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor, ondanks dat in Monaco de mogelijkheid bestond om vanaf het begin van de
garde à vue(politiedetentie) en voorafgaand aan de verlenging daarvan een advocaat te consulteren. De uitspraak is alleen beschikbaar in de Franse taal en de belangrijkste overwegingen van het EHRM worden hieronder geciteerd (onderstrepingen zijn door mij aangebracht):

‘77. La Cour rappelle que la personne placée en garde à vue doit bénéficier du droit à l’assistance d’un avocat
dès le début de cette mesure, ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori, comme cela vient d’être rappelé, lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités de son droit de se taire (voir, notamment, Salduz, précité, §§ 50-62, Dayanan c. Turquie, no 7377/03, §§ 30-34, 13 octobre 2009, Boz c. Turquie, no 2039/04, §§ 33-36, 9 février 2010, Adamkiewicz c. Pologne, no 54729/00 §§ 82-92, 2 mars 2010, et Brusco, précité, §§ 45 et 54).

78.

Elle a ainsi jugé que l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil (Dayanan, précité, § 32). A cet égard, l’absence d’un avocat lors de l’accomplissement des actes d’enquêtes constitue un manquement aux exigences de l’article 6 (voir, en particulier, İbrahim Öztürk c. Turquie, no 16500/04, §§ 48-49, 17 février 2009, et Karadag c. Turquie, no 12976/05, § 46, 29 juin 2010).

79.

La Cour souligne à ce titre qu’elle a plusieurs fois précisé
que l’assistance d’un avocat durant la garde à vue doit notamment s’entendre, au sens de l’article 6 de la Convention, comme l’assistance « pendant les interrogatoires »(Karabil c. Turquie, no 5256/02, § 44, 16 juin 2009, Ümit Aydin c. Turquie, no 33735/02, § 47, 5 janvier 2010, et Boz, précité, § 34),
et ce dès le premier interrogatoire(Salduz, précité, § 55, et Brusco, précité, § 54).

80.

Par ailleurs, elle a déjà jugé qu’une application systématique de dispositions légales pertinentes qui excluent la possibilité d’être assisté par un avocat pendant les interrogatoires suffit, en soi, à conclure à un manquement aux exigences de l’article 6 de la Convention (voir, en premier lieu, Salduz, précité, §§ 56 et 61-62).

81.

Or, en l’espèce, nul ne conteste qu’à l’époque des faits, le droit monégasque ne permettait pas aux personnes gardées à vue de bénéficier d’une assistance d’un avocat pendant les interrogatoires : une telle assistance était donc automatiquement exclue en raison des dispositions légales pertinentes.
La Cour relève en effet que le droit interne ne prévoyait qu’une consultation avec un avocat au début de la garde à vue ou de la prolongation de celle-ci, pendant une heure maximum, l’avocat étant en tout état de cause exclu des interrogatoires dans tous les cas(paragraphes 14, 21 et 39 ci-dessus).

82.

La Cour note que la situation a depuis été modifiée, dans un premier temps par une note du Procureur général en date du 30 mai 2011 (paragraphe 40 ci-dessus), puis par l’adoption de la loi no 1.399 portant réforme du code de procédure pénale en matière de garde à vue, adoptée le 25 juin 2013 (paragraphe 41 ci-dessus). Aux termes de celles-ci, l’avocat peut dorénavant assister la personne gardée à vue tout au long de la mesure, y compris pendant les interrogatoires. Force est cependant de constater que les requérants, dont la garde à vue était antérieure, n’ont pu bénéficier ni des mesures transitoires instituées par la note du 30 mai 2011 ni des nouvelles dispositions législatives.

83.

Par conséquent,
la Cour ne peut que constater que les requérants ont été automatiquement privés de l’assistance d’un conseil au sens de l’article 6 lors de leur garde à vue, la loi en vigueur à l’époque pertinente faisant obstacle à leur présence durant les interrogatoires(voir, parmi d’autres, Salduz, précité, §§ 27-28, Dayanan, précité, § 33, et Boz, précité, § 35
). Dans ces conditions, la question de la renonciation au droit à l’assistance d’un avocat est sans objet.

84.

La Cour rappelle enfin qu’elle a déjà jugé que, du fait de l’automaticité de la privation d’un tel droit en raison de la loi, la violation de l’article 6 est acquise, y compris lorsque le requérant a gardé le silence au cours de sa garde à vue (Dayanan, précité). Un tel constat vaut donc, a fortiori, lorsque la personne gardée à vue a fait des déclarations circonstanciées, fut-ce pour nier les faits qui lui sont reprochés, à l’instar de M. Re en l’espèce, et ce même si le requérant a eu l’occasion de contester les preuves à charge à son procès devant les juridictions nationales (Savaş c. Turquie, no 9762/03, § 70, 8 décembre 2009). Il s’ensuit, concernant M. Re, qu’il ne saurait lui être opposé la perte de la qualité de victime du fait de l’annulation du procès-verbal de premier interrogatoire par la police, la possibilité d’une assistance d’un avocat durant les interrogatoires ultérieurs - détaillés et cadencés de telle sorte qu’il existe un lien étroit entre eux comme le relève le gouvernement italien - n’ayant pas été prévue par le droit interne applicable. Il convient donc de rejeter l’exception soulevée par le Gouvernement à ce titre.

85.

Partant, la Cour conclut qu’il y a eu violation de l’article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l’article 6 § 1.’

43.

Met name uit overweging 81 van de zaak Navone kan worden afgeleid dat een consultatierecht niet afdoende is om aan de vereisten van het recht op bijstand van een advocaat te voldoen. Uit de overige overwegingen wordt duidelijk dat het recht op rechtsbijstand volgens het EHRM ook bijstand tijdens de verhoren impliceert.

44.

Verder is van belang dat op 22 oktober 2013 de Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad is aangenomen, betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming.^[37]Deze richtlijn, die hierna kortheidshalve zal worden aangeduid als ‘Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat’, voorziet in art. 3 lid Pro 3b uitdrukkelijk in een recht op aanwezigheid van de advocaat bij het verhoor. Art. 3 lid Pro 3b luidt als volgt:

‘de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat een dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.’

45.

Gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Navone en de aanvaarding van de Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat, kan mijns inziens niet meer worden volgehouden dat uit art. 6 EVRM Pro geen recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren voortvloeit. Uit de preambule bij de richtlijn blijkt duidelijk dat hetgeen in de richtlijn is opgenomen rechtstreeks voortvloeit uit de rechtspraak van het EHRM. In overweging 12 staat vermeld dat de richtlijn minimumvoorschriften bevat en onder andere voortbouwt op de jurisprudentie van het EHRM waarin ‘onder meer is geoordeeld dat het eerlijke karakter van het proces vereist dat een verdachte of beklaagde gebruik kan maken van alle specifiek aan rechtsbijstand verbonden diensten’. In overweging 25 wordt het volgende vermeld:

‘De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat aanwezig is en daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie. [….] De advocaat kan tijdens een verhoor van de verdachte of de beklagde door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie [….] onder meer vragen stellen, verduidelijking vragen en verklaringen afleggen , die dienen te worden geregistreerd overeenkomstig het nationale recht.’

Verder staat onder overwegingen 50 en 53-54 van de preambule de navolgende toelichting:

‘(50) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat bij de beoordeling van de verklaringen die de verdachten of beklaagden afleggen of van het bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat, of in gevallen waarin overeenkomstig deze richtlijn een afwijking van dat recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd. In dit verband dient de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in acht te worden genomen, waarin wordt bepaald dat de rechten van de verdediging in principe onherstelbaar zijn geschonden als belastende verklaringen die tijdens een politieverhoor bij afwezigheid van een advocaat zijn gedaan, worden gebruikt voor een veroordeling.’

[…]

‘(53) De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de bepalingen van deze richtlijn die met door het EVRM gewaarborgde rechten overeenkomen, worden toegepast in overeenstemming met de bepalingen van het EVRM, zoals deze zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.’

‘(54) In deze richtlijn worden minimumvoorschriften vastgesteld. De lidstaten kunnen de in deze richtlijn vastgestelde rechten uitbreiden om een hoger beschermingsniveau te bieden. Een dergelijk hoger beschermingsniveau mag geen belemmering vormen voor de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen die die minimumvoorschriften beogen te bevorderen. Het beschermingsniveau mag nooit lager zijn dan de normen die opgenomen zijn in het Handvest en in het EVRM, zoals uitgelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.’

Hieruit dient mijns inziens te worden afgeleid dat het in de richtlijn gegarandeerde minimumniveau, waarover binnen de EU thans consensus bestaat, in ieder geval bijstand van een raadsman tijdens het verhoor omvat, zoals overigens ook al is aangenomen in de cassatierechtspraak van Frankrijk^[38]en het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van Schotland.^[39]In België is de wetgeving na de Salduz uitspraak inmiddels al geruime tijd geleden dienovereenkomstig aangepast.^[40]Nederland behoort – als ik het goed heb – naast Ierland tot de laatste twee EU lidstaten waarin (volwassen) verdachten geen recht hebben op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren.

46.

De Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat dient uiterlijk 27 november 2016 te zijn omgezet, maar dat laat mijns inziens onverlet dat de Straatsburgse jurisprudentie met betrekking tot het recht op bijstand tijdens het politieverhoor, die in de minimumgaranties van de richtlijn is verdisconteerd, declaratoire werking heeft en dus aanleiding geeft voor onmiddellijke toepassing, zoals de Hoge Raad ook ten aanzien van het consultatierecht heeft aangenomen.^[41]

47.

Dit brengt mij tot de volgende afronding van de bespreking van dit middel. In de eerste plaats heeft het hof er geen blijk van gegeven te hebben onderzocht of verdachte daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad een raadsman voorafgaand aan het verhoor van 18 maart 2010 te consulteren. In de tweede plaats heeft verdachte, nadat hem daartoe de gelegenheid is geboden, aangegeven gebruik te willen maken van rechtsbijstand tijdens zijn verhoor. Het oordeel van het hof dat verdachte daar vervolgens afstand van heeft gedaan, is gelet op de onderliggende stukken onbegrijpelijk. Bovendien heeft het hof daarbij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Nu dient te worden aangenomen dat verdachte (ook) recht had op bijstand van een advocaat
gedurendezijn verhoor, levert het ontbreken hiervan een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv dat dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaring die verdachte op 18 maart 2010 heeft afgelegd.

48.

Het middel is terecht voorgesteld.

49.

Het
tweede middelstelt aan de orde dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudend dat het reisdocument vervalst was, onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen en derhalve onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

50.

Aan verdachte is tenlastegelegd:

“dat hij op of omstreeks 17 maart 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van de Verenigde Staten van Amerika (voorzien van het nummer [001]) (op naam gesteld van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1959 te California U.S.A.), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was”

51.

Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, bewezenverklaard dat verdachte:

“op of omstreeks 17 maart 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van de Verenigde Staten van Amerika (voorzien van het nummer [001]) (op naam gesteld van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1959 te California, U.S.A.), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was.”

52.

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

“2. Een proces-verbaal met nummer PL27RF/10-021566 van 17 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk 1e en 2e verbalisant.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling

van verbalisanten of één van hen:

Op 17 maart 2010 waren wij, verbalisanten, werkzaam in het bureau van de Afdeling Falsificaten te Schiphol. Voor ons verscheen [verbalisant 5], Marechaussee 1e klasse, district Schiphol, Brigade Grensbewaking, belast met de uitoefening van de grensbewaking, die was vergezeld van een voor ons onbekende man.

[verbalisant 5] overhandigde aan ons (onder andere) een nationaal paspoort van de Verenigde Staten van Amerika, voorzien van het nummer [001], en verzocht ons een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de gegevens voorkomende in dit document. [verbalisant 5] wees ons, verbalisanten, de man die hem vergezelde aan, als de persoon, die voornoemde documenten ter controle had overhandigd.

Bij onderzoek van het voornoemde pasoort van de Verenigde Staten van Amerika, voorzien van het nummer [001], zagen wij, verbalisanten:

dat deze op naam was gesteld van [verdachte], geboren te California, U.S.A. op augustus 1959 en was voorzien van een gelijkende pasfoto van de persoon aangewezen door [verbalisant 5] voornoemd en dat op bladzijde -12- diverse beschadigingen zichtbaar waren aan de bovenlaag van het papier en dat op bladzijde -12- diversen restanten zichtbaar waren van een visum van China en dat diverse beschadigingen en restanten kennelijk zijn ontstaan bij de verwijdering van het eerder op bladzijde -12- aangebracht visum van China.

CONCLUSIE:

Naar aanleiding van het bovenstaande kon, dezerzijds, worden vastgesteld dat er een visum van China was verwijderd uit het nationaal paspoort van de Verenigde Staten van Amerika, nummer [001] en dat dit derhalve een vervalst exemplaar is.

Een proces-verbaal met nummer PL278D/10-021566 van 18 maart 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als tegenover voornoemde verbalisant op voormelde datum afgelegde verklaring van verdachte [verdachte]:

Ik ben op 17 maart 2010 op Schiphol aangehouden, omdat er een visum uit mijn paspoort verwijderd was. lk kwam gisteren uit Dubai om als passagier terug naar de Verenigde Staten van Amerika te gaan. Ik heb werk als piloot op een internationaal vrachtvliegtuig. Ik heb het nationaal paspoort van de Verenigde Staten van Amerika, voorzien van het nummer [001], op Schiphol ter controle aangeboden aan een ambtenaar belast met grensbewaking. In dit document is mijn ware identiteit vermeld. Voor de verwijdering op pagina -12- van het paspoort heeft er een visum van China gezeten. Ik had dit visum verwijderd. Het visum van China, dat ik heb verwijderd was verlopen. Ik heb geen nieuw reisdocument aangevraagd omdat je dan je oude paspoort moet opsturen naar het afgiftepunt en dit kan 10 dagen duren. lk wist dat ik dat had moeten doen en ik had er genoeg tijd voor gehad. Ik had dat gewoon 6 maanden eerder moeten doen. Het komt er eigenlijk op neer dat ik er niet goed genoeg op gelet heb. Ik had eerder gelezen dat het strafbaar is als men zelf wijzigingen in zijn paspoort aanbrengt.

De voorzitter doet ter zitting mededeling van zijn eigen waarneming dat op de kleurenkopie van pagina 12 van het paspoort van verdachte, die is opgenomen in het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek, diverse beschadigingen zichtbaar zijn aan de bovenzijde van het papier en dat daaronder bladzijde 12 diverse beschadigingen vertoont en dat er restanten zijn te zien, kennelijk afkomstig van een papier, dat eerder op enigerlei wijze aan bladzijde 12 van dat paspoort was gehecht.”

53.

In de toelichting op het tweede middel wordt de vraag aan de orde gesteld of kan worden bewezen dat er sprake is van een vervalst reisdocument doordat er een verlopen visum uit is verwijderd. De steller van het middel vat de namens verdachte aangevoerde standpunten als volgt samen:

“1) Het weghalen van een verlopen visum levert in de VS geen strafbaar feit op en het maakt het paspoort niet ongeldig, derhalve kan niet worden bewezen dat het paspoort cfr. de Nederlandse wetgeving (plotseling) wel vals is;

2) Ook op grond van de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie levert het verwijderen van een verlopen visum geen valsheid op nu geen rechtsplicht tot het laten zitten van de visa bestaat, de bewijsbestemming van het paspoort niet is gewijzigd en de werkelijkheid geen geweld wordt aangedaan door het verwijderen van het visum.”

54.

Het hof heeft hierop als volgt gerespondeerd:

‘Het hof overweegt :

• dat het heeft vastgesteld dat op de kleurencopie van pagina 12 van het paspoort van verdachte, die is opgenomen in het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek, diverse beschadigingen zichtbaar zijn aan de bovenzijde van het papier en dat daaronder bladzijde 12 diverse beschadigingen vertoont en dat er restanten zijn te zien, kennelijk afkomstig van een papier, dat eerder op enigerlei wijze aan bladzijde 12 van dat paspoort was gehecht;

• dat verdachte geen deel uitmaakt van enige autoriteit, die bevoegd is tot het aanbrengen van wijzigingen in het paspoort van verdachte.

• dat hogergemelde verwijdering van een Chinees visum uit het paspoort van verdachte naar het oordeel van het hof een wijziging oplevert door de verdachte van dat paspoort, inhoudende een vervalsing.’

55.

Het is juist, zoals in het middel wordt gesteld en ik heb kunnen nagaan, dat de jurisprudentie geen gevallen bevat van een vervolging op grond van art. 231 Sr Pro wegens de verwijdering van een verlopen visum uit een eigen paspoort. Daaruit kan op zichzelf echter niet de conclusie worden getrokken dat daarom geen sprake zou kunnen zijn van valsheid in de betekenis die daaraan in art. 231 Sr Pro moet worden toegekend.

56.

Blijkens de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 24 mei 1989 (
Stb.1989, 189) waarbij de tekst van art. 231 Sr Pro is gewijzigd, was de bedoeling van die wijziging om alle misdrijven die betrekking hebben op frauduleuze handelingen met reisdocumenten in één wetsbepaling onder te brengen, nu voorheen bijvoorbeeld het verstrekken van een (niet vervalst) reisdocument aan een ander om het te gebruiken alsof het aan die ander was uitgereikt, of het pure bezit van een vals reisdocument niet onder de voormalige delictsomschrijvingen van een van de leden van art. 231 Sr Pro viel. Bovendien bevatte de oude delictsomschrijving van het tweede lid van art. 231 Sr Pro geen culpose variant van het bezit van een vervalst reisdocument.^[42]

57.

In onderhavige zaak gaat het om de culpose variant die is strafbaar gesteld in art. 231 lid 2 Sr Pro, het in bezit hebben van een reisdocument waarvan verdachte redelijkerwijs moest vermoeden, dat het vals of vervalst was.

58.

Bij wat onder vals of vervalst moet worden verstaan, kan aansluiting worden gezocht bij art. 225 Sr Pro^[43], namelijk dat onder vervalsen alles valt wat onder het spraakgebruik ‘knoeien’ wordt genoemd, dus in een bestaand geschrift aanbrengen van veranderingen, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de originaliteit van het geschrift (in casu het paspoort).^[44]Het kan hierbij gaan om een wijziging, een toevoeging of een verwijdering uit de tekst. Of datgene wat gewijzigd wordt op zichzelf in overeenstemming met de waarheid is doet er niet toe. Als er in een geschrift iets veranderd wordt door iemand die daartoe geen bevoegdheid heeft – in Noyon, Langemeijer & Remmelink wordt het voorbeeld genoemd van het corrigeren van vastgestelde notulen door iemand die daartoe niet bevoegd is^[45]– dan is dat vervalsing, ook al is de correctie in overeenstemming met de waarheid.^[46]

59.

Volgens de wetsgeschiedenis strekt art. 231 Sr Pro zich uit tot alle reisdocumenten en worden ook visa als onderdeel hiervan beschouwd.^[47]

60.

Ook al is in de literatuur, jurisprudentie en wetsgeschiedenis geen casus te vinden die vergelijkbaar is met de onderhavige, ben ik de mening toegedaan dat hieruit desalniettemin kan worden afgeleid dat ook het verwijderen van een verlopen visum uit een paspoort strikt genomen een wijziging inhoudt van dit paspoort, die als een vervalsing kan worden aangemerkt. Dat, zoals in het middel wordt betoogd, de bewijsbestemming van het paspoort niet is gewijzigd, kan ik niet volgen, omdat het paspoort niet meer alle visa die daarin waren aangebracht bevatte. Ook verlopen visa kunnen een bewijsbestemming hebben. Dat er een aparte rechtsplicht zou moeten zijn geformuleerd tot het laten zitten van verlopen visa om verwijdering hiervan strafbaar te maken, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Dat de werkelijkheid (bedoeld wordt kennelijk waarheidsgetrouwheid van de in het paspoort vermelde persoonsgegevens) geen geweld wordt aangedaan door het verwijderen van het visum, vormt gelet op het hierboven onder punt 58 vermelde geen beletsel voor het aannemen van valsheid.

61.

De tweede poot waar het middel op steunt, berust op de stelling dat het weghalen van een verlopen visum volgens het recht van de Verenigde Staten op zichzelf niet strafbaar is en geen ongeldigheid van het paspoort ten gevolge hoeft te hebben en dat daarom het paspoort volgens Nederlands recht niet zomaar vals kan zijn.

62.

De vraag of in casu het verwijderen van het visum door verdachte naar Amerikaans recht al dan niet strafbaar is met gevolgen voor de geldigheid van het paspoort, is mijns inziens niet relevant voor de vraag of dit paspoort naar Nederlands recht als vervalst kan worden aangemerkt.

63.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat art. 231 Sr Pro ook van toepassing is op buitenlandse reisdocumenten.^[48]Ik heb hiervoor betoogd dat ook zonder dat er beschadigingen zouden zijn ontstaan aan het paspoort, de verwijdering van een visum (door niet daartoe bevoegde autoriteiten) naar Nederlandse begrippen een vervalsing van het paspoort oplevert en dat het in bezit zijn van een dergelijk reisdocument naar Nederlands recht strafbaar is. Dat de verwijdering van een visum in de Verenigde Staten of enig ander land mogelijk andere consequenties heeft, is voor de bewezenverklaring van het tenlastegelegde niet relevant. Daaraan kan worden toegevoegd dat volgens art. 2 Sr Pro de Nederlandse strafwet op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt van toepassing is.

64.

Ten overvloede wil ik nog opmerken dat uit de tekst die op pagina 6 van het paspoort van verdachte was afgedrukt en die wordt weergegeven in de appelmemorie, op grond waarvan is betoogd dat verdachte hieruit heeft afgeleid (en mogen opmaken) dat hij het verlopen visum wel kon verwijderen, bepaald niet kan worden gelezen dat het verwijderen van een visum naar Amerikaans recht geen (strafrechtelijke) consequenties heeft. Deze tekst luidt als volgt:

'Alteration or mutilation of passport.

This passport must not be altered or mutilated in any way. Alteration could make the passport invalid, and if willful, may subject you to prosecution (Titel 18, U.D. code, Section 1543). Only authorized officials of the United States of foreign countries may place stamps or make notations or additions in this passport. You may amend or update personal information for your own convenience on the adjoining PERSONAL DATA AND EMERGENCY CONTACT page. '

Dat de Amerikaanse autoriteiten achteraf, nadat verdachte het visum al had verwijderd, in de in noot 4 van deze conclusie geciteerde brief van 17 oktober 2010 schrijven dat het verwijderen van een visum op zichzelf niet illegaal is, doet daar niet aan af, nu daarbij het voorbehoud wordt gemaakt dat het paspoort daardoor niet op enige wijze zou mogen worden beschadigd en zij overigens ook geen oordeel kunnen geven over de vraag of de verwijdering van het visum in strijd zou kunnen zijn met de wetgeving van het land dat het visum heeft uitgevaardigd.

65.

Ik ben van mening dat de bewezenverklaring van het hof op voldoende redengevende bewijsmiddelen is gebaseerd, niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd en dat het hof daarbij geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de begrippen ‘vals of vervalst’, als bedoeld in art. 231 lid 2 Sr Pro.

66.

Het middel faalt.

67.

Het
derde middelbevat de klacht, die samenhangt met de klacht die is geformuleerd in het tweede middel, dat het hof niet of onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verdachte diende te worden vrijgesproken nu het verwijderen van een verlopen Chinees visum geen valsheid oplevert in de zin van art. 231 Sr Pro.

68.

Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting van het hof hieromtrent naar voren is gebracht, dient te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Terecht wordt in het middel gesteld dat het hier gaat om een zogenaamd dakdekkersverweer, waarin twee rechtsvragen aan de orde worden gesteld, die niet uitsluitend van feitelijke aard zijn. In de eerste plaats of een Amerikaans paspoort als vals kan worden aangemerkt indien het weghalen van een verlopen visum hieruit naar Amerikaans recht niet strafbaar is en geen ongeldigheid van het paspoort hoeft op te leveren en in de tweede plaats of het verwijderen van een verlopen visum naar Nederlands recht het paspoort vals of vervalst doet zijn.

69.

Het hof had dan ook de verwerping van dit standpunt nader moeten motiveren en wat dat betreft is de klacht gegrond.

70.

Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden nu het aangevoerde berust op de onjuiste opvatting dat art. 321 Sr Pro niet van toepassing zou zijn op buitenlandse identiteitsbewijzen en dat op grond van de Nederlandse wetgeving het verwijderen van een visum geen valsheid zou opleveren. Hiervoor verwijs ik naar hetgeen ik onder de bespreking van het tweede middel onder punt 63 heb aangehaald.

71.

Het middel is vergeefs voorgesteld.

72.

Het
vierde middelklaagt dat het hof voor de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van een verklaring van twee verbalisanten dat het paspoort ‘een vervalst exemplaar’ betrof en dit geen feiten of omstandigheden zijn die de verbalisanten zelf hebben waargenomen of ondervonden maar een (ongeoorloofde) conclusie die aan de rechter is voorbehouden.

73.

Dat het in casu gaat om een conclusie blijkt inderdaad, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, onmiskenbaar uit het proces-verbaal van [verbalisant 3] en [verbalisant 4] dat door het hof voor de bewezenverklaring is gebruikt en hiervoor onder punt 52 is geciteerd.

74.

Naar mijn mening levert dit echter geen nietigheid op omdat deze conclusie noodzakelijk volgt uit hetgeen door het hof als vaststaande feiten en omstandigheden is aangenomen, waaronder de eigen waarneming van het hof dat:

“op de kleurenkopie van pagina 12 van het paspoort van verdachte, die is opgenomen in het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek, diverse beschadigingen zichtbaar zijn aan de bovenzijde van het papier en dat daaronder bladzijde 12 diverse beschadigingen vertoont en dat er restanten zijn te zien, kennelijk afkomstig van een papier, dat eerder op enigerlei wijze aan bladzijde 12 van dat paspoort was gehecht.”

75.

De conclusie die door de verbalisanten wordt getrokken, overigens nadat zij uitvoerig verslag hebben gedaan van de wel door hen waargenomen feiten en omstandigheden die door het hof in zijn bewezenverklaring zijn opgenomen, kan gelijk worden gesteld met het door het hof zelf bereikte oordeel en voegt geen enkel nieuw element toe aan de uitspraak van het hof.^[49]

76.

Het middel faalt en kan zonder motivering op de voet van art. 81 RO Pro worden afgedaan.

77.

Het
vijfde middelklaagt dat de afwijzing van het verzoek van de verdediging om een deskundige aan te wijzen die zou kunnen rapporteren over de vraag of het paspoort in enige mate van betekenis is beschadigd, onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd.

78.

Het hof heeft op het verzoek tot het horen van een deskundige als volgt gerespondeerd:

“Het hof wijst af het voorwaardelijk verzoek van de raadsman tot het aanwijzen van een deskundige met betrekking tot de vraag of er sprake is van beschadiging van het paspoort. Het hof is van oordeel dat de noodzaak hiervan niet is gebleken, nu op pagina 12 van het paspoort duidelijk is te zien is dat er een stuk is verwijderd. Daarnaast is gelet op hetgeen door de verdachte zelf is verklaard ook geen noodzaak gebleken tot het aanwijzen van een deskundige. De verdachte heeft zelf verklaard dat het een chinees visum betrof. Voorts wijst het hof op de tenlastelegging waarin geen opzettelijke beschadiging ex artikel 200 van Pro het Wetboek van Strafrecht maar vervalsing van een reisdocument ex artikel 231 van Pro het Wetboek van Strafrecht is ten laste gelegd.”

79.

In de motivering van het hof ligt besloten dat het niet relevant is voor de bewezenverklaring van de tenlastelegging, die is gestoeld op art. 231 Sr Pro, of er in het onderhavige geval sprake is van een beschadiging van het paspoort en dat het daarom niet noodzakelijk is hierover een deskundige te horen.

80.

Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van de toepassing van een verkeerde maatstaf noch is deze beslissing onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

81.

Het middel faalt en kan zonder motivering op de voet van art. 81 RO Pro worden afgedaan.

82.

Tot slot wil ik opmerken dat inmiddels twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep zodat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. In onderhavige zaak kan worden volstaan met de enkele vaststelling hiervan.

83.

Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

84.

Het zesde middel slaagt, de overige middelen zijn vergeefs voorgesteld. Ik geef de Hoge Raad in overweging, indien hij eveneens van oordeel is dat het zesde middel slaagt, de zaak zelf af te doen en verdachte vrij te spreken nu het gevolg van de schending van het recht op rechtsbijstand dient te zijn dat de verklaring van verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs en op basis van de resterende bewijsmiddelen niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen.

85.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over recht op advocaat bij politieverhoor en bezit vervalst paspoort