ECLI:NL:PHR:2020:284

• Datum uitspraak: 13 maart 2020
• Publicatiedatum: 24 maart 2020
• Zaaknummer: 19/00895
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 42 uitgaand · 9 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verjaring van schadevergoeding wegens ondeugdelijk belastingadvies en nuancering van aanvangscriterium korte verjaringstermijn

De zaak betreft een geschil over ondeugdelijk belastingadvies door een belastingadvieskantoor aan een bouwconcern en de verjaring van de daarop gebaseerde schadevordering. Eisers stelden dat het advies tot fiscale constructies leidde tot naheffingsaanslagen en schade, waarvoor zij vergoeding vorderden. De rechtbank en het hof oordeelden dat de vordering was verjaard, omdat de korte verjaringstermijn van vijf jaar was begonnen te lopen vanaf het moment dat eisers kennis hadden van de schade en de aansprakelijke persoon, zonder dat de juridische beoordeling van die feiten daarbij werd betrokken.

De Hoge Raad nuanceert dit uitgangspunt voor gevallen van juridische advisering. Hij overweegt dat het criterium dat de juridische beoordeling van de feiten buiten beschouwing blijft, niet zonder meer geldt wanneer de adviseur en cliënt een bijzondere rechtsverhouding hebben. In dat geval kan de adviseur door zijn houding en mededelingen invloed uitoefenen op het moment waarop de cliënt voldoende zekerheid krijgt over de ondeugdelijkheid van het advies en het ontstaan van schade. Dit kan ertoe leiden dat het aanvangsmoment van de verjaringstermijn later ligt of dat de verjaring wordt beperkt door redelijkheid en billijkheid.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak terug voor hernieuwde beoordeling met inachtneming van deze nuancering. Tevens oordeelt hij dat de brief van eisers uit 2012 mogelijk wel een stuitingshandeling kan vormen, en dat het hof ten onrechte bepaalde omstandigheden buiten beschouwing liet bij de beoordeling van de redelijkheid en billijkheid van het verjaringberoep. De uitspraak benadrukt het belang van een zorgvuldige afweging van de bijzondere relatie tussen adviseur en cliënt bij verjaring van schadevorderingen wegens beroepsfouten.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak terug voor hernieuwde beoordeling met nuancering van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn bij juridische advisering.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00895

Zitting 13 maart 2020

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2] B.V.

tegen

[verweerster] N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] respectievelijk [verweerster] . Eisers in cassatie worden afzonderlijk aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2]

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft fiscale advisering. De geadviseerde constructie heeft niet het verwachte resultaat gehad, ondanks tegen de opgelegde belastingaanslagen gemaakt bezwaar en daartegen ingesteld beroep bij de belastingrechter, tot en met de Hoge Raad, ^[1] en een gang naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Uiteindelijk spreekt de cliënt (het kantoor van) zijn belastingadviseur aan voor de als gevolg van ondeugdelijke advisering geleden schade. Volgens (de rechtbank en) het hof is de vordering echter inmiddels verjaard. In de beoordeling door het hof speelt een belangrijke rol het uitgangspunt dat bij het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW de juridische beoordeling van de bij de benadeelde bekende feiten en omstandigheden buiten beschouwing blijft. Volgens het (impliciete) oordeel van het hof volgt daaruit dat voor dat aanvangsmoment niet van belang is of, zoals door de cliënt is aangevoerd, de belastingadviseur steeds heeft tegengesproken dat de constructie onjuist was en dat men van een goede afloop bleef uitgaan. Het hof heeft het bedoelde uitgangspunt bovendien doorgetrokken naar de toets of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de aangevoerde omstandigheden ook in dát verband buiten beschouwing gelaten.

1.2

Mijns inziens treffen diverse klachten van het middel doel. Het uitgangspunt dat voor het aanvangsmoment van de verjaring de juridische beoordeling van de bij de benadeelde bekende feiten en omstandigheden buiten beschouwing blijft, behoeft nuancering juist ook in gevallen van juridische advisering. Zo die nuancering al niet aan de voorzijde plaatsvindt (bij het vaststellen van het aanvangsmoment van de verjaring), moet zij in ieder geval aan de achterzijde kunnen plaatsvinden (bij de toets aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid).

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[2]

(i) [eiser 1] was directeur-grootaandeelhouder van een bouwconcern.

(ii) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was van oudsher de belastingadviseur van [eiser 1] en zijn concern. [betrokkene 1] was van 1990 tot 2003 werkzaam bij (de rechtsvoorgangers van) [verweerster] . In die tijd was [verweerster] de belastingadviseur van [eisers]

(iii) In 1997 heeft [eiser 1] zijn bouwonderneming verkocht en (de aandelen in) de werkmaatschappijen overgedragen. Bij deze transactie was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) betrokken, die destijds als registeraccountant werkzaam was bij Deloitte. Na de verkoop bleef [eiser 1] aandeelhouder van een drietal inactieve vennootschappen met een aanzienlijk eigen vermogen (hierna: de vennootschappen). De vennootschappen zijn in december 2005 door een juridische fusie opgegaan in [eiseres 2]

(iv) Na de verkoop van zijn onderneming wilde [eiser 1] emigreren naar Italië en heeft hij aan [verweerster] advies gevraagd over de wijze waarop hij Nederland kon verlaten met een zo laag mogelijke belastingdruk. [verweerster] adviseerde [eiser 1] een verhuizing naar Zwitserland (in plaats van Italië) en onderzocht aanvankelijk de mogelijkheid van een verplaatsing van de vennootschappen naar de Nederlandse Antillen en later naar Ierland.

(v) In een notitie van 20 augustus 1999 van [verweerster] aan [eiser 1] , met als onderwerp ‘vergelijking van de diverse alternatieven’, is het volgende vermeld:

‘1. UITGANGSPUNTEN

(…)

5. De huidige stand van wetgeving, belastingverdragen en rechtspraak blijft ongewijzigd.

(...)

2. IERLAND-OPTIE

De “lerland-optie” houdt het volgende in:

(...)

3. DE ANTILLEN ROUTE

De Antillen-route houdt het volgende in:

(...)

4. VERPLAATSING VAN DE VENNOOTSCHAP NAAR MALTA

(...)

3. Op dezelfde manier als bij de lerland-optie kan de vennootschap naar Malta worden verplaatst, dividend uitkeren en doorverhuizen naar de Antillen. In beginsel kan dit plaatsvinden zonder heffing van dividendbelasting.

(...)

5. VERGELIJKING VAN ALTERNATIEVEN

(...)

5.3

Conclusie

Het onder 2 genoemde alternatief verdient volgens ons de voorkeur.’

(vi) Op 30 augustus 1999 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij naast [eiser 1] , onder meer [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (werkzaam bij [verweerster] en hierna: [betrokkene 3] ) aanwezig waren. In het verslag van die bespreking staat onder meer:

‘7. Uitkeren dividend door inactieve vennootschap

Actie:

 In januari 2000 overleg over een proefdividend en het vervolg.’

(vii) De vennootschappen hebben in het najaar van 1999 hun feitelijke leidingen verplaatst naar Malta. [eiser 1] is geëmigreerd naar Zwitserland.

(viii) Op 29 december 2000 hebben de vennootschappen een (proef)dividend van in totaal circa NLG 720.000 uitgekeerd. Op 1 november 2001 hebben de vennootschappen een bedrag van in totaal NLG 23,2 miljoen aan dividenden uitgekeerd, die met de (omvangrijke) rekening-courantverhouding van [eiser 1] met de vennootschappen zijn verrekend.

(ix) [verweerster] heeft de aangiften dividendbelasting verzorgd, waarin zij het standpunt heeft ingenomen dat de vennootschappen ingevolge het Belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977, zoals gewijzigd bij Protocol van 18 juli 1995, geen dividendbelasting verschuldigd waren. In de ingediende aangiften vennootschapsbelasting is het standpunt ingenomen dat de vennootschappen op grond van dit verdrag recht hebben op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

(x) In 2002 is [betrokkene 1] overgestapt naar [A] belastingadviseurs. Zijn werkzaamheden voor [eisers] heeft hij daarna voortgezet.

(xi) Bij brief van 9 december 2005 aan [betrokkene 1] heeft de belastinginspecteur laten weten dat en waarom hij het standpunt dat [eisers] over het uitgekeerde dividend geen dividendbelasting verschuldigd is, niet deelt.

(xii) De belastingdienst heeft op 14 december 2005 wegens het niet afdragen van dividendbelasting over de door de vennootschappen in de jaren 2000 en 2001 uitgekeerde dividenden naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd en tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 tot en met 2003 tot in totaal ruim € 3,7 miljoen. [eisers] hebben de aanslagen doen aanvechten, maar grotendeels tevergeefs: in de uitspraken op bezwaar van 18 december 2008 heeft de belastingdienst de naheffingsaanslagen voor de dividendbelasting verlaagd tot € 1.628.702,— en de aanslagen vennootschapsbelasting gehandhaafd.

(xiii) Ook het namens [eisers] ingestelde beroep had niet het gehoopte succes. De rechtbank heeft in de uitspraak van 14 februari 2012 de naheffingsaanslagen voor de dividendbelasting, zoals verminderd in de uitspraken op bezwaar, gehandhaafd. De rechtbank heeft voorts een aantal aanslagen vennootschapsbelasting vernietigd en de overige gehandhaafd, hetgeen resulteerde in een te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting van in totaal € 68.390,—.

(xiv) [verweerster] heeft op verzoek van [eisers] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank op 17 september 2013 bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is op 27 februari 2015 verworpen. Een klacht bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens werd niet-ontvankelijk verklaard. De belastingaanslagen zijn onherroepelijk geworden.

(xv) [verweerster] heeft circa € 675.000,— in rekening gebracht aan [eisers] voor belastingadvies en de behandeling van de procedures bij de belastingrechter. Over deze declaraties is een geschil ontstaan. Bij brief van 6 juli 2012 schreef [eiser 1] aan [verweerster] Private Clients t.a.v. [betrokkene 3] :

‘Hierbij onze reactie op de factuur welke u heeft gestuurd (...)

Het advies dat onder uw supervisie is uitgevoerd moet nu gerepareerd worden.

We hebben reeds zeer hoge rekeningen betaald voor de procedure, welke al onnodig waren wanneer het advies goed was geweest, dan wel op een juiste wijze vooroverleg met de belastingdienst was gevoerd.

De procedure is in eerste instantie onvoldoende opgepakt en zoals u zelf aangaf te licht ingeschat.

De kosten welke u nu opvoert voor het hoger beroep hadden mijns inziens niet of maar gedeeltelijk gemaakt hoeven worden.

Volgens mij zijn dit reparatie werkzaamheden aan eerder geleverd werk, dit is in mijn ogen niet verrekenbaar en in ieder geval niet redelijk.

Wij willen u het volgende voorstellen:

1) 50% van de factuur betalen wij direct

2) De resterende helft zal worden voldaan wanneer wij in het gelijk worden gesteld voor de “Malta” zaak als wel in de kwestie “2 maal zakelijkheid van de rente”.

of

Wanneer [verweerster] N.V. [eiser 1] en zijn ondernemingen schadeloos stelt bij verlies van 1 of beide zaken. (...)’

(xvi) [verweerster] reageerde hierop bij brief van 22 augustus 2012 als volgt:

‘(...) u [bent] van mening (...) dat de werkzaamheden waarop de factuur ziet, onterecht zijn verricht. (...)

Het lijkt ons momenteel niet zinvol om uitgebreid inhoudelijk te reageren op de argumenten als hiervoor bedoeld. Wel merken wij op dat:

• afstemming destijds geen optie was en dit destijds ook zo is besproken en dus eenieder duidelijk is/was;

• de procedure in eerste aanleg niet te licht is opgevat, doch de verwachting was dat de aanpak destijds voldoende zou zijn om de rechtbank te overtuigen. Gebleken is dat dit niet het geval is om welke reden nu – in onderling overleg met en op verzoek van u – alle registers worden opengetrokken, hetgeen tot aanzienlijke kosten heeft geleid en leidt; en

• het geen reparatiewerk betreft. De advisering van destijds was scherp doch naar onze mening binnen de kaders van wet en jurisprudentie. Er is destijds echter nimmer enige garantie gegeven dat dit niet voor discussie vatbaar zou zijn en/of niet bestreden zou kunnen worden door de Belastingdienst/Ministerie van Financiën.

Zoals hiervoor aangegeven, lijkt dit niet het moment energie te steken in een discussie aangaande de uitkomst van een procedure(s) die momenteel aan het oordeel van de rechter is onderworpen en ten aanzien waarvan wij vertrouwen hebben in een goede uitkomst voor u. Om die reden richten wij ons dan ook graag op de nabije toekomst, meer specifiek de procedures zelf (...) Het opschorten van de betaling van de openstaande nota (althans de helft) accepteren wij voor dit moment ook om ons goed vertrouwen in de uitkomst van de zaken te tonen.

Echter, graag wisselen wij wel met u van gedachten op welke wijze om wordt gegaan met de nog verder gemaakte en te maken kosten. Ditzelfde geldt voor eventuele advisering onzerzijds welke u (...) wenselijk acht om uw positie te optimaliseren. (...)

Tot slot rest ons de wens uit te spreken dat de bestaande relatie die wij als zeer prettig ervaren ongewijzigd kan voortduren om zo te komen tot het beste eindresultaat namelijk het winnen van (het merendeel) van de procedures en het daarmee aantonen van de juistheid van de eerdere advisering waarop u uw acties heeft gebaseerd en de bestaande structuur tot stand is gekomen.’

(xvii) [verweerster] schreef bij e-mail van 5 april 2013, voorafgaande aan de zitting bij de belastingkamer van het hof, onder meer het volgende aan [eisers] :

‘Zoals bekend bestaat de mogelijkheid dat [eiser 1] aanwezig is bij de mondelinge behandeling in het Gerechtshof. De vragen die bij de mondelinge procedure bij Rechtbank gesteld werden, werden door [eiser 1] eerlijk beantwoord, maar hebben helaas een minder positieve uitkomst teweeg gebracht dan werd verwacht/gehoopt. Nu de vennootschap sterk vertegenwoordigd is tijdens de mondelinge zitting, lijkt het ons overbodig dat [eiser 1] aanwezig is op de mondelinge zitting van 9 juli aanslaande. Overigens hebben wij het volste vertrouwen in een goede afloop van de procedure, mocht [eiser 1] het echter nog prettig vinden om elkaar voordien te treffen, dan is dat uiteraard mogelijk.’

(xviii) [verweerster] heeft op 12 januari 2014 een compromisvoorstel ten aanzien van haar kosten gedaan aan [eisers] Het compromisvoorstel hield onder meer het volgende in:

‘COMPROMISVOORSTEL

7. Er zal door geen van partijen beroep worden gedaan op verjaring van de vorderingen.

8. Er zal door [de vennootschappen] worden afgezien van iedere schadeclaim jegens [verweerster] (...), ongeacht of de schadeclaim betrekking heeft op de procedures dan wel de advisering ten aanzien van één of meerdere van de voornoemde vennootschappen. (...)

Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of je met het bovenstaande compromis kunt instemmen.’

(xix) [eisers] hebben het voorstel niet aanvaard. Bij e-mail van 10 februari 2014 schreven zij:

‘1. (...)

3. Allereerst is het voor ons onbestaanbaar dat van ons nu gevraagd wordt om af te zien van iedere schadeclaim jegens [verweerster] (...). Eerlijk gezegd kunnen wij deze voorwaarde in het geheel niet plaatsen. [eiser 1] heeft een adviseur in de hand genomen om hem bij de hand te nemen en hem door het fiscale doolhof te loodsen. Wanneer de uitgang dan wellicht niet bereikt wordt, kan natuurlijk niet als voorwaarde – voor verdere begeleiding – gesteld worden dat afgezien wordt van schadeclaims. Wij kunnen ook eigenlijk niet geloven dat dit echt gemeend is. Een firma als [verweerster] staat toch zeker voor haar adviezen? Van banken zeggen ze wel eens, dat die de paraplu terugneemt, wanneer het gaat regenen. Maar hoe moeten we dit dan zien?’

(xx) Bij e-mail van 25 februari 2014 schreef [verweerster] aan [eiser 1] :

‘(...) Het standpunt van [verweerster] is: van tweeën een:

1. Alle nota’s van ons worden betaald, hetzelfde geldt voor de komende nota’s en bij verlies behoud je de normaal geldende rechten van aansprakelijkstelling, (waarbij het jou uiteraard vrijstaat om te trachten via een procedure de betaalde nota’s terug te claimen)
OF

2. Je hoeft nu niet te betalen en bij verlies van de Malta-vennootschappen evenmin, maar dan verlangen wij daar tegenover dat er nu wordt afgezien van schadeclaims.’

(xxi) [eisers] hebben [verweerster] bij brief van 8 oktober 2015 van hun advocaat aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade als gevolg van het door [verweerster] gegeven belastingadvies. In de brief is onder meer het volgende gesteld:

‘18. Cliënten verwijten [verweerster] concreet dat een onjuist advies is gegeven dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet gegeven had mogen worden. [verweerster] heeft immers geadviseerd de zetels van de vennootschappen te verplaatsen naar Malta, zodat een groot deel van de reserves van de vennootschappen zonder heffing kon worden uitgekeerd als dividend. Dat advies is onjuist gebleken. De vennootschappen kwam immers geen beroep toe op het belastingverdrag tussen Nederland en Malta. [verweerster] heeft cliënten op voorhand nooit geïnformeerd over dit risico.

19. Als gevolg van het onzorgvuldig handelen van [verweerster] hebben cliënten schade geleden. De omvang daarvan staat thans nog niet vast, maar moet aanzienlijk worden geacht. In de eerste plaats zijn cliënten zowel in Malta als in Nederland vennootschaps- en dividendbelasting verschuldigd.

Daarnaast hebben cliënten circa EUR 675.000,— voldaan aan [verweerster] in het kader van de adviezen en de bijstand in de gerechtelijke procedures.

Voorts is als gevolg van de gerechtelijke procedures uitstel van betaling gevraagd. De schuld aan de Belastingdienst is als gevolg van de heffingsrente gedurende de afgelopen tien jaar sterk opgelopen.

Tot slot hield de verplaatsing naar Malta de verplichting in om een Maltees trustkantoor te belasten met het bestuur van de vennootschappen. Die kosten zijn veel hoger gebleken dan bij een fiscale verhuizing naar de Nederlandse Antillen of Ierland.

20. Cliënten houden [verweerster] aansprakelijk voor de vergoeding van deze schade.’

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 4 april 2016 hebben [eisers] een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht, door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een goed opdrachtnemer in soortgelijke omstandigheden mocht worden verwacht, op grond waarvan [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] dientengevolge lijden, althans hebben geleden, en veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. [verweerster] heeft zich tegen deze vordering onder meer verweerd met een beroep op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW.

2.3

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 19 juli 2017 (verbeterd bij herstelvonnis van 23 augustus 2017), de vorderingen van [eisers] afgewezen, met veroordeling van [eisers] in de kosten.

2.4

Tegen dit vonnis hebben [eisers] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 20 november 2018 ^[3] het tussen partijen gewezen vonnis bekrachtigd. De overwegingen van het hof, voor zover in cassatie van belang, laten zich als volgt samenvatten:

a. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Daadwerkelijke bekendheid met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon is voor het gaan lopen van de termijn niet vereist. (onder 3.4)

b. [eisers] zijn door de naheffingsaanslagen dividendbelasting van 14 december 2005, bekend geworden met het feit dat de belastinginspecteur het standpunt, dat zij gelet op de doorgevoerde belastingconstructie geen dividendbelasting verschuldigd waren, niet deelde en dat die aanslagen moesten worden betaald, tenzij zij in bezwaar of beroep alsnog in het gelijk zouden worden gesteld. [eisers] konden met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting hetzelfde afleiden uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting. (onder 3.5)

c. Voor zover [eiser 1] persoonlijk niet op de hoogte was van de belastingaanslagen, kan dit [eisers] niet baten, daar de aanslagen onweersproken naar de vennootschappen zijn gestuurd. Op dat moment waren de vennootschappen derhalve bekend met de (mogelijkheid van) schade. Ook waren [eisers] bekend met degene die zij voor de gekozen belastingconstructie verantwoordelijk hielden, te weten [verweerster] . (eveneens onder 3.5)

d. Op basis van de brief van de inspecteur van 9 december 2005 moet het [eisers] in redelijkheid duidelijk zijn geweest dat de geadviseerde belastingconstructie niet zonder meer een gelopen race was. (eveneens onder 3.5)

e. Het betoog van [eisers] dat zij pas na het arrest van het hof, dan wel de uitspraak van de rechtbank voldoende zekerheid hadden dat de schade (mede) is veroorzaakt door de ondeugdelijke belastingconstructie, heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde en hen bekende feiten en omstandigheden. (eveneens onder 3.5)

f. De verjaringstermijn is in elk geval op 15 december 2005 gaan lopen en de vordering is, behoudens een eventuele stuiting, op 14 december 2010 verjaard. (eveneens onder 3.5)

g. Gelet op het aanvangsmoment van de verjaringstermijn kan de brief van 6 juli 2012 de verjaring niet hebben gestuit. Bovendien heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de brief van 6 juli 2012 niet is aan te merken als een stuitingsbrief, omdat hierin niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid, is te lezen dat [eisers] [verweerster] aansprakelijk stellen voor de schade als gevolg van het gestelde onjuiste belastingadvies. (onder 3.6-3.7)

h. Een beroep op verjaring is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Daaraan doet niet af dat [verweerster] [eisers] onvoldoende zou hebben gewaarschuwd, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat [verweerster] zich heeft gepresenteerd als de deskundige en [eisers] op die deskundigheid vertrouwden. Een andersluidend oordeel zou afdoen aan de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden, die voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet van belang is. (onder 3.12)

i. Indien [verweerster] [eisers] bewust op het verkeerde been zou hebben gezet, of zou hebben volgehouden dat het standpunt van de inspecteur zonder meer fout was, zou dit anders kunnen liggen. Dat deze situatie zich heeft voorgedaan is door [eisers] – gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerster] – onvoldoende onderbouwd. Van belang is dat het moet gaan om omstandigheden die zich tijdens de verjaringstermijn (dus voor 14 december 2010) hebben voorgedaan. [eisers] hebben uitsluitend gewezen op een faxbericht van [betrokkene 1] van 11 augustus 2009, maar [betrokkene 1] was op dat moment niet meer werkzaam bij [verweerster] . (onder 3.13)

j. Ook als de verjaring eerst is gaan lopen met de uitspraken op bezwaar is de onderbouwing van [eisers] met de brief van 22 augustus 2012 en de e-mail van 5 april 2013, naar het oordeel van het hof, te mager. (onder 3.14)

k. Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. (onder 3.16)

2.5

[eisers] hebben tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 4 betreffen het aanvangsmoment van de verjaring en de onderdelen 6 en 7 het beroep van [eisers] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Verder richt onderdeel 5 zich tegen het oordeel van het hof dat de brief van 6 juli 2012 niet kan worden aangemerkt als stuitingshandeling.

3.2

Voordat ik de onderdelen bespreek, maak ik enkele opmerkingen in algemene zin.

3.3

Art. 3:310 lid 1 BW verbindt de aanvang van de erin opgenomen korte verjaringstermijn, de termijn van vijf jaar, aan daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. De strekking hiervan is dat de termijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. ^[4] Volgens de rechtspraak van uw Raad moet in dit verband echter worden geabstraheerd van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden. ^[5] De ratio voor die abstractie is door uw Raad in een recent arrest, met verwijzing naar eerdere rechtspraak, als volgt verwoord (ik citeer ruim en cursiveer de passage waarop ik in het bijzonder het oog heb): ^[6]

‘3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie voor een en ander HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (…/Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4.)

3.3.3

De hiervoor in 3.3.2 genoemde regels zien op gevallen waarin de benadeelde onbekend is met of redelijkerwijs in onzekerheid verkeert over het bestaan van schade, de oorzaak van de schade of de voor het ontstaan van de schade verantwoordelijke persoon. Die regels hebben geen betrekking op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daadwerkelijke bekendheid met die beoordeling is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet vereist; zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 (…/G), rov. 3.4, HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771, NJ 2007/320 (Bijenkorf/…), rov. 3.4.2, en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (…/Staat), rov. 3.3.2.
Zoals in het arrest …/G is overwogen, zou het stellen van die eis niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou het in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het tijdstip waarop de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden. Voorts zou het, zoals in dat arrest is overwogen, in strijd zijn met de bescherming die de korte verjaringstermijn beoogt te bieden, als de benadeelde zonder hinder van die termijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.’

3.4

Ik meen dat deze overwegingen in gewone gevallen alleszins overtuigend zijn. Onzekerheid over de juiste juridische beoordeling van de feiten is iets waarvan beide partijen hinder hebben en die hen in beginsel in gelijke mate aangaat. Zou voor aanvang van de verjaring mede de eis worden gesteld dat de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden, dan zou dit zonder goede grond ertoe leiden dat de nadelen van die onzekerheid eenzijdig op de schouders van de aansprakelijke persoon zouden komen te liggen. Daarom behoort die eis in het algemeen inderdaad niet te worden gesteld.

3.5

Ik spreek van ‘gewone gevallen’. Er zijn namelijk ook gevallen waarin, in verband met de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de onzekerheid omtrent de juiste juridische beoordeling van de feiten partijen niet in gelijke mate aangaat, maar vooral een van hen. Ik heb nu in het bijzonder het oog op gevallen waarin de benadeelde aan de aansprakelijke persoon opdracht heeft gegeven om hem van juridisch advies te voorzien. Kenmerkend voor dit geval is dat inzicht van de opdrachtgever/cliënt in de juridische beoordeling van de feiten, geheel of gedeeltelijk zal kunnen samenvallen met de juridische kwestie waarover de opdrachtnemer/adviseur hem adviseert of geadviseerd heeft. Met de wijze waarop hij zijn advies inricht en dat advies in de richting van zijn cliënt presenteert, oefent de adviseur bewust of onbewust invloed uit op de mogelijkheid voor de cliënt om, indien het advies geheel of gedeeltelijk ondeugdelijk is, een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Dit zet zich voort, in ieder geval zolang de opdracht voortduurt. Ook de wijze waarop de cliënt eventuele indicaties voor het tekortschieten van zijn adviseur percipieert, is mede afhankelijk van de opstelling van de adviseur.

3.6

Peilmoment voor de vraag of de vervulling van een opdracht tot juridische advisering wel of niet een tekortkoming oplevert, is uiteraard het moment van die vervulling. Indien het recht zich vervolgens ontwikkelt in een richting die de adviseur niet behoefde te voorzien, is hij dus niet aansprakelijk. Een beroep op verjaring heeft de adviseur in dit verband niet werkelijk nodig, in ieder geval niet zolang reconstructie van wat de adviseur ten tijde van de uitvoering van de opdracht redelijkerwijs kon weten en voorzien, eenvoudig is. Van wezenlijk andere aard is het geval dat de cliënt achteraf de adviseur verwijt dat diens advies reeds op het moment van advisering ondeugdelijk was. In dat geval brengen de zojuist bedoelde samenval van de juridische beoordeling van de feiten en het onderwerp van de advisering, alsook de bedoelde invloed van de adviseur op de cliënt, mijns inziens met zich dat het uitgangspunt dat van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden wordt geabstraheerd, niet langer houdbaar is, althans belangrijk behoort te worden genuanceerd. Daarvoor pleiten drie overwegingen, mijns inziens alle drie zwaarwegend:

1. In de eerste plaats wordt de onderlinge verhouding tussen adviseur en cliënt vanzelfsprekend mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid bepaald. Ik meen dat dit veelal eraan in de weg staat dat de adviseur aan de cliënt tegenwerpt dat deze ten onrechte op de juistheid en volledigheid van het door hemzelf gegeven advies heeft vertrouwd. Ook in ander verband geldt de stelregel dat een partij aan haar wederpartij diens onwetendheid niet kan tegenwerpen indien deze wederpartij op haar mededelingen is afgegaan en/of zij de onwetendheid mede door haar eigen ontoelaatbaar stilzwijgen in de hand heeft gewerkt. ^[7] Dit geldt ook in gevallen van rechtsdwaling. ^[8] Uiteraard is het gewicht van deze overweging sterker naarmate de adviseur op de voorstelling die aan de zijde van de cliënt bestond actiever invloed heeft uitgeoefend, bijvoorbeeld door indicaties voor de ondeugdelijkheid van zijn advies te ontkennen of te bagatelliseren.

2. Mijn tweede overweging is van rechtspolitieke aard. Indien we ook in gevallen van juridische advisering zonder nuances vasthouden aan het uitgangspunt dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden, creëren we een prikkel voor de adviseur om zijn (mogelijk) tekortschieten voor de cliënt zoveel mogelijk te verbergen en een juist begrip aan de zijde van de cliënt zoveel mogelijk tegen te gaan. Weet de adviseur dit spel gedurende vijf jaar effectief te spelen, dan is verjaring zijn ‘beloning’, met als gevolg dat hij niet langer aansprakelijk is. Het spreekt vanzelf dat een dergelijke prikkel ongewenst is. Ze beloont slecht gedrag en bevordert een onbehoorlijke vervulling van de opdracht. Ze werkt bovendien in de hand dat de schade aan de zijde van de benadeelde verder toeneemt, doordat kansen om schade te beperken onbenut blijven en/of een eenmaal ingezet kansloos traject, met de daaraan verbonden kosten voor de cliënt, wordt voortgezet. Weliswaar bestaat er een verlengingsgrond voor het geval dat de schuldenaar opzettelijk het bestaan van de schuld verborgen houdt (art. 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW), maar toepassing daarvan veronderstelt dat de cliënt erin slaagt opzet aan de zijde van de adviseur te bewijzen. Deze verlengingsgrond gaat de bedoelde prikkel dus niet meer dan slechts zeer onvolledig tegen.

3. Ten slotte, als we ook in gevallen van juridische advisering zonder nuances vasthouden aan het uitgangspunt dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden, bergt dit het risico in zich van een schending van art. 6 EVRM, in de zin dat de cliënt in de praktische onmogelijkheid verkeert om zijn recht jegens de adviseur uit te oefenen en verjaring daarom een onaanvaardbare belemmering oplevert van zijn recht op toegang tot de rechter. ^[9] Mijns inziens kan ook strijd met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM zich voordoen. Door Groeneveld-Tijssens en Van Schaick is betoogd dat zulke strijd met het EVRM zich reeds in enkele voorheen aan uw Raad voorgelegde zaken heeft voorgedaan. ^[10] Ook als dit verwijt te ver gaat, is wel duidelijk dat het EVRM in voorkomende gevallen tot nuancering dwingt.

3.7

Wat is vervolgens de juiste oplossingsrichting? Er valt mogelijk wat te zeggen voor een rechtsregel volgens welke gedurende de opdracht de verjaring niet loopt. ^[11] Dit zou echter neerkomen op het creëren van een buitenwettelijke verlengingsgrond, wat mijns inziens niet past in het limitatieve stelsel van verlengingsgronden van art. 3:321 BW. ^[12] Anders gezegd, het formuleren van een dergelijke regel gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

3.8

Denkbaar lijkt mij wel dat we het uitgangspunt dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden, wezenlijk nuanceren. Aan dat uitgangspunt valt dan toe te voegen dat uit (de aard van) de tussen partijen bestaande rechtsverhouding iets anders kan voortvloeien, wat zich in het bijzonder voordoet in geval van een opdracht tot juridisch advies. Een meer nauwkeurig omlijnde nuance zou kunnen zijn dat aan de regel dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden wordt toegevoegd dat zij in de rechtsverhouding tussen adviseur en cliënt niet geldt voor zover de juridische beoordeling van de feiten en het onderwerp van de advisering met elkaar samenvallen. Beide varianten liggen dicht bij elkaar. De laatste variant oogt preciezer, maar dat kan ook een nadeel zijn. De eerste variant biedt meer ruimte voor maatwerk en rechtsontwikkeling naar aanleiding van nieuwe gevallen.

3.9

Met beide zou uw Raad een nieuwe weg inslaan ten opzichte van eerdere rechtspraak met betrekking tot gevallen van juridische advisering. ^[13] Die nieuwe weg zou echter aansluiten bij wat bij de klachtplicht van art. 6:89 BW reeds geldt, namelijk dat naarmate de schuldeiser er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is, van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek naar de deugdelijkheid van de prestatie zal mogen worden verwacht, omdat de schuldeiser in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de schuldenaar gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de deugdelijkheid van zijn prestatie. ^[14] Harmonie op dit punt tussen klachtplicht en de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ligt mijns inziens alleszins voor de hand. Beide dienen zowel de rechtszekerheid als de billijkheid, maar in het bijzonder ook de laatste. ^[15] Beide beschermen vooral het vertrouwen van de schuldenaar, waarom terecht is opgemerkt dat de korte verjaring van art. 3:310 lid 1 BW eigenlijk een vorm van rechtsverwerking betreft, ^[16] zoals dit ook geldt voor de klachtplicht. ^[17]

3.1

De zojuist bedoelde nuancering vindt plaats aan de voorzijde, in de zin dat het criterium met betrekking tot het aanvangsmoment van de verjaring zelf wordt bijgesteld. Nuancering kan ook aan de achterzijde plaatsvinden, dat wil zeggen via de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Mijns inziens ligt die nuancering reeds besloten in eerdere rechtspraak van uw Raad. Volgens die rechtspraak geldt immers dat wanneer de benadeelde zijn vordering niet geldend heeft kunnen maken als gevolg van omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven aanvangstijdstip daarvan; in zodanig geval moet worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer de bedoelde omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. ^[18] Het betreft weliswaar arresten gewezen in gevallen met een bijzonder bittere smaak, namelijk van seksueel misbruik en kindermishandeling (beslist niet vergelijkbaar met een geval als het onderhavige), maar de door uw Raad geformuleerde regel beperkt zich tot zulke gevallen niet. Zij knoopt eenvoudig aan bij aan de aansprakelijke persoon toe te rekenen onvermogen van de benadeelde om zijn vordering geldend te maken.

3.11

Deze lijn in de rechtspraak heeft veel van haar betekenis verloren doordat uw Raad in latere rechtspraak (hiervoor onder 3.3 reeds vermeld) het aanvangsmoment van de verjaring is gaan verbinden aan het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. ^[19] Aldus wordt de benadeelde die niet in staat is zijn vordering geldend te maken reeds aan de
voorzijde beschermd. Juist echter voor gevallen waarin de regel toepassing vindt dat de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden buiten beschouwing blijft, heeft – zo behoort te worden aangenomen – de bedoelde lijn in de rechtspraak haar betekenis behouden. ^[20] Zo kan aan de achterzijde alsnog worden tegengegaan dat een adviseur aan de cliënt tegenwerpt dat deze op de juistheid en volledigheid van het door hem gegeven advies heeft vertrouwd, of hem het bestaan van indicaties voor de ondeugdelijkheid van zijn advies voor de voeten werpt, die hij eerder zelf heeft ontkend of gebagatelliseerd. Ook kunnen zo ongewenste prikkels aan de zijde van de adviseur worden tegengegaan en wordt het gevaar van strijd met het EVRM weggenomen.

3.12

Het voordeel van de zojuist bedoelde nuancering met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is dat de (relatieve) eenvoud van het criterium met betrekking tot het aanvangsmoment van de verjaring niet wordt verstoord. ^[21] Steeds geldt dat aan de voorzijde het uitgangspunt toepassing vindt dat de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden buiten beschouwing blijft. In concreto kan er echter reden bestaan om het resultaat te corrigeren, omdat de benadeelde zijn vordering niet geldend heeft kunnen maken als gevolg van omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon moeten worden toegerekend. Wezenlijk is dan wel dat we dit niet-kunnen niet in absolute maar in betrekkelijke zin opvatten: het gaat erom of in de onderlinge verhouding tussen de benadeelde (de cliënt) en de aansprakelijke persoon (de adviseur) de eerste terecht zich erop beroept dat hij in verband met het gedrag van de laatste (handelen of nalaten ^[22] ) geen aanleiding had om zijn vordering geldend te maken. Anders gezegd, te veel van de terughoudendheid die in andere gevallen van beperkende werking op zijn plaats is, leidt gemakkelijk tot onjuiste uitkomsten. Daarom blijf ik voelen voor de hiervoor onder 3.8 en 3.9 bedoelde nuancering aan de voorzijde.

3.13

Ik kom nu toe aan mijn bespreking van de diverse klachten van het cassatiemiddel.

3.14

De eerste vier onderdelen richten zich tegen rechtsoverweging 3.5. Die overweging luidt als volgt:

‘3.5 [eisers] is door de naheffingsaanslagen dividendbelasting van 14 december 2005, bekend geworden met het feit dat de belastinginspecteur het standpunt dat hij gelet op de doorgevoerde belastingconstructie geen dividendbelasting verschuldigd was, niet deelde en dat die aanslagen moesten worden betaald, tenzij hij in bezwaar of beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. [eisers] kon met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting hetzelfde afleiden uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting. Voor zover [eiser 1] persoonlijk nog niet op de hoogte was van de belastingaanslagen, geldt dat dit [eisers] niet kan baten, daar de aanslagen onweersproken naar de vennootschappen zijn verstuurd. Op dat moment waren de vennootschappen derhalve bekend met de (mogelijkheid van) schade. Ook was [eisers] bekend met degene die hij voor de gekozen belastingconstructie verantwoordelijk hield, te weten [verweerster] . Op basis van de brief van de inspecteur van 9 december 2005 moet het [eisers] bovendien in redelijkheid duidelijk zijn geweest dat de geadviseerde belastingconstructie niet zonder meer een gelopen race was. Het betoog van [eisers] dat hij pas na het arrest van het hof, dan wel de uitspraak van de rechtbank voldoende zekerheid had dat de schade (mede) is veroorzaakt door de ondeugdelijke belastingconstructie, heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde en hem bekende feiten en omstandigheden, namelijk of sprake is geweest van een advies waartoe een redelijk handelend, redelijk bekwaam belastingadviseur in de gegeven omstandigheden niet had kunnen komen. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de verjaringstermijn in elk geval op 15 december 2005 is gaan lopen en de vordering – behoudens een eventuele stuiting – op 14 december 2010 is verjaard. Dit betekent dat grief 2 faalt.‘

3.15

Onderdeel 1 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [eisers] door de naheffingsaanslagen bekend is geworden (ik volg nu even de formulering in enkelvoud van het hof) met de omstandigheid dat de belastinginspecteur het standpunt van [eisers] – dat hij gelet op de doorgevoerde belastingconstructie geen dividendbelasting verschuldigd was – niet deelde en dat die aanslagen moesten worden betaald, tenzij hij in bezwaar of beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. Ook richt het zich tegen het oordeel dat [eisers] met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting hetzelfde kon afleiden uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting.

3.16

Subonderdeel 1.1 houdt in dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van [eisers] dat uit de aanslagen zelf niet volgt waarom dividendbelasting verschuldigd is, nu hierin alleen een blote mededeling wordt gedaan dat dividendbelasting verschuldigd is. Ook zou het hof onvoldoende zijn ingegaan op de stelling dat dividendbelasting ook bij een juiste constructie verschuldigd kan zijn, omdat bijvoorbeeld bij de feitelijke uitvoering fouten zijn gemaakt.

3.17

Deze klacht kan niet slagen. [eisers] hebben gekozen voor een belastingconstructie waarbij – zo was hun veronderstelling en die van [verweerster] – in Nederland geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn, in verband met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het standpunt dat gelet op de gekozen constructie in Nederland geen dividendbelasting verschuldigd was, is bij gelegenheid van de belastingaangiften ook met de belastingdienst gecommuniceerd (zie onder 2.1 sub (ix)). Tegen deze achtergrond konden [eisers] uit de naheffingsaanslag dividendbelasting opmaken dat hun standpunt niet werd gevolgd. In deze zin moet het oordeel van het hof worden begrepen. Vergelijk ook de overweging van het hof dat [eisers] met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting ‘hetzelfde kon afleiden’ uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen (tweede volzin van rechtsoverweging 3.5). Het hof heeft dus niet miskend dat de naheffingsaanslag dividendbelasting alleen een blote mededeling bevatte dat volgens de belastingdienst dividendbelasting verschuldigd was. Op de terloopse opmerking dat dividendbelasting, ondanks een juiste belastingconstructie, om andere redenen verschuldigd zou kunnen zijn, behoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan.

3.18

Ik merk in dit verband nog op dat [eisers] erkennen dat zij vanaf 31 juli 2006 op de hoogte zijn van de aanslagen en van de discussie met de belastinginspecteur over het standpunt dat geen dividendbelasting verschuldigd is. ^[23]

3.19

Gelet op het voorgaande kunnen de
subonderdelen 1.2 en 1.3 evenmin slagen. Eerstbedoeld subonderdeel bevat een motiveringsklacht voor het geval dat het hof de bedoelde stellingen van [eisers] niet in de processtukken heeft gelezen. Laatstbedoelde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

3.2

Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat wanneer [eiser 1] persoonlijk niet op de hoogte was van de belastingaanslagen, dit [eisers] niet kan baten omdat de aanslagen onweersproken naar de vennootschappen zijn verstuurd, en op dat moment de vennootschappen derhalve bekend waren met de mogelijkheid van schade.

3.21

Ik begrijp de rechtsklacht van
subonderdeel 2.1 zo dat het hof zou miskennen dat het enkele versturen (dan wel het enkele ontvangen) van een mededeling, niet zonder meer tot zodanige bekendheid met de inhoud van die mededeling leidt dat daaruit de voor art. 3:310 lid 1 BW vereiste bekendheid valt af te leiden. Indien het hof dit niet heeft miskend, zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

3.22

Indien het oordeel van het hof zo gelezen moet worden dat het enkele versturen van belastingaanslagen tot bekendheid bij de vennootschappen leidt, getuigt het oordeel van het hof inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting. Enkel verzending van de belastingaanslagen is onvoldoende om met de inhoud daarvan bekend te worden. ^[24]

3.23

Een andere lezing van het arrest van het hof ligt echter voor de hand. Tegen de achtergrond van het tussen partijen gevoerde debat, moet het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat de aanslagen niet alleen zijn verstuurd, maar kennelijk ook ontvangen. [verweerster] heeft immers, in reactie op de standpunten ^[25] van [eisers] , erop gewezen dat [eisers] niet hebben weersproken dat de vennootschappen de aanslagen hebben ontvangen. ^[26] Het ligt voor de hand dat het hof dit op het oog had. In zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende gemotiveerd. Indien de belastingaanslagen door de vennootschappen zijn ontvangen, kunnen zij zich er niet achter verschuilen de brieven niet gelezen te hebben. Weliswaar is voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon vereist, maar zulke bekendheid mag uit de omstandigheden worden afgeleid, ^[27] wat enige objectivering impliceert. Zulke objectivering biedt een waarborg tegen chicanes. ^[28]

3.24

Subonderdeel 2.2 gaat uit van de lezing dat het hof de kennis van de vennootschappen toerekent aan de aandeelhouder, terwijl
subonderdeel 2.3 uitgaat van de lezing dat het hof de vordering van [eiser 1] persoonlijk niet beoordeelt. Wat het hof heeft bedoeld, lijkt mij onzeker; de aangevallen overweging kan op beide manieren worden uitgelegd. In beide lezingen treft het middel mijns inziens doel. Uitgaande van de eerstbedoelde lezing heeft het hof met de overweging dat voor zover [eiser 1] persoonlijk van de belastingaanslagen nog niet op de hoogte was, hem dit niet kan baten, omdat de aanslagen naar de vennootschappen zijn verstuurd, inderdaad – zoals subonderdeel 2.2 aanvoert – miskend dat wetenschap van de vennootschappen niet zonder meer kan worden gelijkgesteld aan wetenschap bij [eiser 1] persoonlijk. Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uitgaande van de laatstbedoelde lezing, slaagt de klacht dat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat alleen de vennootschappen een vordering instellen. Ook [eiser 1] persoonlijk heeft immers een vordering tegen [verweerster] ingesteld.

3.25

Ik veroorloof mij in dit verband de opmerking dat mogelijk houdbaar zou zijn geweest een oordeel volgens welke uit de omstandigheid dat de aanslagen door de vennootschappen zijn ontvangen, wordt afgeleid dat ook [eiser 1] als directeur-grootaandeelhouder van de vennootschappen op de hoogte was. Het hof vertrekt echter vanuit de premisse dat [eiser 1]
niet op de hoogte was (‘Voor zover [eiser 1] persoonlijk nog niet op de hoogte was…’). Ik doe geen poging om het arrest van het hof op dit punt te redden, omdat mijns inziens ook andere klachten slagen en het arrest hoe dan ook geen stand kan houden (zie hierna).

3.26

Het slot van subonderdeel 2.3 bevat nog de rechtsklacht dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen met betrekking tot de belastingplichtigheid voor dividendbelasting. Een begrijpelijke uitwerking van deze klacht ontbreekt echter.

3.27

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eisers] op het moment dat de aanslagen zijn verzonden bekend was met de (mogelijkheid) van schade en de verantwoordelijke persoon, alsmede tegen de overweging dat uit een brief van 9 december 2005 duidelijk zou zijn geworden dat de geadviseerde belastingconstructie niet zonder meer een gelopen race was. In subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 worden hiertegen een aantal rechtsklachten geformuleerd. Ik begrijp die rechtsklachten aldus dat door het hof zou zijn miskend dat voor de vraag of sprake is van bekendheid als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW:

‒ voldoende zekerheid moet bestaan omtrent de schade en de aansprakelijke persoon, en de enkele mogelijkheid van schade en tekortschieten niet voldoende is (
subonderdeel 3.1 );

‒ alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten worden betrokken (
subonderdeel 3.2 ), waarbij [eisers] verwijzen naar een groot aantal door hen betrokken stellingen, die erop neerkomen dat van de zijde van [verweerster] steeds in sterke bewoordingen is tegengesproken dat uit achtereenvolgens de belastingaanslagen, de beslissing op bezwaar en de uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof zou volgen dat de geadviseerde constructie onjuist was en men van een goede afloop bleef uitgaan;

‒ de aard van de rechtsverhouding in de beoordeling dient te worden betrokken en geen bekendheid met het bestaan van de schade en (de fout) van de aansprakelijk persoon kan worden aangenomen indien de cliënt van zijn belastingadviseur te horen krijgt dat het standpunt van de belastinginspecteur onjuist is en deze de cliënt aanraadt beroep in te stellen (
subonderdelen 3.3 en 3.4 ).

3.28

Juist is dat vereist is dat de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een bepaalde persoon. Kennis van de enkele mogelijkheid daarvan is niet voldoende. ^[29] Ook is juist dat alle ter zake dienende omstandigheden van belang zijn. ^[30] Uit rechtsoverweging 3.3 volgt echter dat ook het hof van een en ander is uitgegaan. Waar het vervolgens op aankomt is of het hof terecht uit het uitgangspunt dat van de juridische beoordeling van de bij [eisers] bekende feiten en omstandigheden moet worden geabstraheerd, heeft afgeleid dat de stellingen van [eisers] niet ter zake doen. Uitgaande van wat hiervoor onder 3.8 en 3.9 is gezegd, treffen de klachten van het onderdeel doel. Het hof heeft miskend dat uit (de aard van) de tussen partijen bestaande rechtsverhouding iets anders kan voortvloeien dan het bedoelde uitgangspunt op het eerste oog meebrengt. Het hof diende daarom te onderzoeken of de bedoelde stellingen – die, zoals gezegd, erop neerkomen dat [verweerster] steeds in sterke bewoordingen tegensprak dat uit respectievelijk de belastingaanslagen, de beslissing op bezwaar en de uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof zou volgen dat de geadviseerde constructie onjuist was en dat men ervan uitging dat alles goed zou komen – meebrachten dat toch niet van bekendheid bij [eisers] met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kon worden uitgegaan. In dit verband is van belang dat inzicht bij [eisers] in de juridische beoordeling van de feiten, samenviel (in ieder geval grotendeels) met de fiscaal-juridische kwestie waarover [verweerster] hen adviseerde.

3.29

Ik merk nog op dat [verweerster] zich erop beroept dat [betrokkene 1] vanaf 2003 niet meer bij [verweerster] werkte. ^[31] De relevantie van die omstandigheid zal na verwijzing moeten worden beoordeeld. Overigens volgt uit de door het hof vastgestelde feiten (vergelijk hiervoor onder (xiv)) dat [verweerster] in opdracht van [eisers] hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de belastingrechter in eerste aanleg en raadpleging van het dossier leert dat dit zeker niet het enige is dat [verweerster] na het vertrek van [betrokkene 1] voor [eisers] is blijven doen. ^[32] [eisers] beroepen zich ook allerminst uitsluitend op door [betrokkene 1] gedane uitlatingen. ^[33]

3.3

Subonderdeel 3.1 bevat nog de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof voor de kennis van [eisers] de brief van 9 juli 2005 relevant acht. Ook deze klacht slaagt. De brief is verstuurd aan belastingadviseur [betrokkene 1] , terwijl [eisers] hebben aangevoerd niet bekend te zijn met deze brief ^[34] en door [verweerster] niet is aangevoerd dat de brief aan [eisers] is doorgezonden en door hen is ontvangen.

3.31

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof dat onbekendheid met de juridische beoordeling van de feiten niet eraan afdoet dat de verjaringstermijn gaat lopen. Uitgaande van wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel 3 is gezegd, slagen de klachten van het onderdeel. Hoewel als uitgangspunt juist is dat onbekendheid met de juridische beoordeling van de feiten niet eraan afdoet dat de verjaring een aanvang neemt, is onjuist en onbegrijpelijk het (grotendeels impliciete) oordeel van het hof dat dit ook opgaat onder de omstandigheden waarop [eisers] zich hebben beroepen.

3.32

Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat de brief van [eisers] aan [verweerster] van 6 juli 2012 niet kan worden aangemerkt als een stuitingsbrief:

‘3.8 Maar ook als de verjaringstermijn eerst zou zijn gaan lopen op 19 december 2008, de dag volgende op die waarop op het bezwaar tegen de belastingaanslagen is beslist, zoals door de rechtbank geoordeeld, zou de grief [eisers] niet baten. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de brief van 6 juli 2012 niet is aan te merken als een stuitingsbrief, daar deze brief een reactie was op de door [verweerster] verzonden facturen. In deze brief is niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid te lezen dat [eisers] [verweerster] aansprakelijk stelt voor de schade als gevolg van het gesteld onjuiste belastingadvies. De brief ziet veeleer (slechts) op de kosten van de belastingprocedures, die volgens [eisers] onnodig zouden zijn opgelopen, omdat [verweerster] de procedures niet voldoende adequaat zou hebben gevoerd. Zo is de brief blijkens de reactie van [verweerster] ook door haar verstaan. Dit betekent dat ook de derde grief faalt.’

3.33

Volgens
subonderdeel 5.1 zou het hof hiermee miskennen dat voor stuiting aansprakelijkstelling niet vereist is, als maar ondubbelzinnig duidelijk wordt gemaakt dat eventueel aanspraak op schadevergoeding wordt gemaakt. In
subonderdeel 5.2 wordt erover geklaagd dat wanneer het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, gelet op de stellingen van [eisers] :

‒ dat in de brief van 6 juli 2012 is aangegeven dat [verweerster] hen schadeloos diende te stellen in het geval de procedure ondanks [verweerster] ’ positieve verwachtingen toch zou worden verloren;

‒ dat deze brief moet worden bezien tegen de achtergrond van de eerdere brief van 4 juni 2009;

‒ dat [verweerster] ’ reactie niet anders kan worden begrepen dan (mede) als verweer tegen mogelijke aansprakelijkheid, en;

‒ dat in casu is voldaan aan de ratio van de stuitingsregeling.

3.34

Art. 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Vaste rechtspraak is dat deze schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. ^[35] Niet alleen correspondentie voorafgaand aan de schriftelijke mededeling, maar ook correspondentie die daarop volgt kan daarbij van belang zijn. ^[36]

3.35

Gelet op een en ander getuigt het oordeel van het hof inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof de onjuiste toets aanlegt of in de brief een voldoende duidelijke aansprakelijkstelling is te vinden. Ook zonder aansprakelijkstelling kan een mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing inhouden in de zin als hiervoor bedoeld. Omdat subonderdeel 5.1 slaagt, kan subonderdeel 5.2 onbesproken blijven.

3.36

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.12 dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is:

‘3.12. Ook deze grief kan niet slagen. Daarvoor is onvoldoende dat [verweerster] [eisers] ten onrechte niet, althans onvoldoende duidelijk heeft gewezen op de risico's van de gekozen constructie en evenmin heeft gewaarschuwd voor het risico van verdere dividenduitkeringen zolang het standpunt van de belastingdienst naar aanleiding van het proefdividend nog niet bekend was, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat [verweerster] zich heeft gepresenteerd als de deskundige en [eisers] op die deskundigheid vertrouwde. Een andersluidend oordeel zou afdoen aan de hiervoor in rechtsoverweging 3.4 gememoreerde regel dat het in rechtsoverweging 3.3 genoemde beginsel geen betrekking heeft op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Ondanks genoemde omstandigheden had van [eisers] verwacht mogen worden dat – vanaf het moment dat hij bekend werd met het feit dat de belastingdienst het standpunt van [verweerster] dat geen dividendbelasting verschuldigd was niet deelde – hij de vordering had gestuit. De omstandigheid dat [eisers] voor het hoger beroep afhankelijk was van [verweerster] doet hieraan niet af. Die afhankelijkheid heeft [eisers] ook niet belet een dispuut over de verschuldigdheid van de facturen te beginnen.’

3.37

Subonderdeel 6.1 klaagt er in de kern over dat het hof de criteria die gelden voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW heeft doorgetrokken naar de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze rechtsklacht treft doel. Beoordeling van de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, vergt een afzonderlijke toets, waarvoor alle omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn. Daarbij past niet om een deel van die omstandigheden buiten beschouwing te laten. ^[37] Zou uw Raad mij niet volgen in mijn beoordeling van de onderdelen 3 en 4, dan is nuancering ‘aan de achterzijde’ mijns inziens te meer aangewezen. Vergelijk hiervoor onder 3.6 e.v. Zulke nuancering berust op een bestaande lijn in de rechtspraak van uw Raad (zie onder 3.10), die door het hof over het hoofd is gezien. In plaats van de abstractie bij het aanvangstijdstip van de verjaring dat de juridische beoordeling van de feiten buiten beschouwing blijft te nuanceren, heeft het hof van die abstractie een slokop gemaakt, die aan de toets aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid grotendeels haar betekenis ontneemt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.13 slechts een opening gelaten voor het geval dat de aansprakelijke persoon
met opzet de benadeelde op het verkeerde been zet, wat volgens het hof zich niet heeft voorgedaan. Die opening – die samenvalt met het geval van de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW – is te beperkt. Voor de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen zijn alle omstandigheden van het geval van belang. ^[38]

3.38

Bij bespreking van de overige klachten van het onderdeel bestaat geen belang meer. Hetzelfde geldt voor de klachten van
onderdeel 7 .

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465.

2. Vergelijk het arrest van het hof van 20 november 2018 onder 2.1 tot en met 2.24.

3. ECLI:NL:GHDHA:2018:3079.

4. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112, m.nt. C.E. du Perron (VU-Ziekenhuis), in een geval van bij geboorte opgelopen hersenbeschadiging.

5. Onder meer HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron (…/G); HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, NJ 2016/197 m.nt. C.E. du Perron en HR 24 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TMG/Staat).

6. HR 24 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TMG/Staat).

7. Vergelijk in het bijzonder de klassieke rechtspraak met betrekking tot het wilsgebrek dwaling: HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Rijwielhulpmotoren), HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966/183 m.nt. G.J. Scholten (Kraanwagen), HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974/97 m.nt. G.J. Scholten (Woonvergunning) en HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666 m.nt. W.M. Kleijn (Scheurvorming in Curaçaose woning).

8. J. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 11.2.5.

9. EHRM 7 juli 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ9234, EHRC 2009/108 (S/België). Vergelijk Asser/Hartkamp 3-I 2019/208 en Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/175.

10. N.E. Groenveld-Tijssens & A.C. van Schaick, Een tweeluik over bevrijdende verjaring en rechtsdwaling, Deel I en II, NTBR 2017/11 en NTBR 2017/15. Zij menen dat in HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 (…/G), HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1118, NJ 2010/215 (…/Staat), HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 m.nt. C.E. du Perron en HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8502, RvdW 2010/758 (Kaasboerderij) het beroep op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ten onrechte, want in strijd met art. 6 EVRM, is gehonoreerd (vergelijk het slot van hun bijdrage in NTBR 2017/15).

11. Uit N.E. Groenveld-Tijssens & A.C. van Schaick, Een tweeluik over bevrijdende verjaring en rechtsdwaling, Deel I, NTBR 2017/11, p. 85-86, leid ik af dat de situatie in Duitsland, Frankrijk en België zo is wat betreft advisering door advocaten.

12. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-II 2017/430.

13. Vergelijk in het bijzonder HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron (…/G) en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 m.nt. C.E. du Perron.

14. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2014:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. J. Hijma (…/Rabobank) onder 4.2.4 en 4.3.3, op de eerste plaats met verwijzing naar HR 25 maart 2011, LJN BP8991, (G/H), onder 3.3.2.

15. Met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW: HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron (VU-Ziekenhuis), onder 3.4.

16. J.L. Smeehuijzen, WPNR 6572, p. 254, bijgevallen door C.E. du Perron, annotatie NJ 2006/112.

17. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser (Far Trading/Edco) onder 5.6.3.

18. HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, NJ 2000/15 (seksueel misbruik I); HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934, NJ 2000/16 m.nt. A.R. Bloembergen (kindermishandeling); en HR 11 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4430, NJ 2002/558 (seksueel misbruik II).

19. Alsook voor enkele bijzondere categorieën van gevallen doordat de wetgever bijzondere regels heeft toegevoegd in lid 4 (strafbaar feit) en lid 5 tweede volzin (minderjarigheid) van art. 3:310 BW.

20. In deze zin uitdrukkelijk C.E. du Perron in zijn noot onder HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 (…/G): ‘Als geen sprake is van wijziging van (het inzicht in) het recht, is de regel dat de termijn ondanks rechtsdwaling gaat lopen niet aanvaardbaar wanneer het gaat om een vordering van de benadeelde tegen zijn voormalige rechtshulpverlener gebaseerd op de omstandigheid dat achteraf is gebleken dat de rechtshulpverlener de benadeelde onjuist heeft geadviseerd of inhoudelijk slecht heeft bijgestaan. Het lag in dit type gevallen immers juist op de weg van de rechtshulpverlener de benadeelde voor te lichten over diens rechtspositie. Hier moet mijns inziens de in mijn noot onder HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 genoemde rechtspraak over aan de debiteur toe te rekenen omstandigheden die het instellen van de vordering verhinderen haar betekenis behouden: zodanige rechtsdwaling dient voor rekening van de aansprakelijke rechtshulpverlener te komen.’

21. A-G Spier, conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AR1739) voor HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron (…/G) onder 4.28-4.30, sprekend over gevallen van beroepsfouten van advocaten, voorspelt ons chaos als de fictie dat ieder geacht wordt de wet te kennen, wordt losgelaten. Dit lijkt mij overdreven. Ook een goed omlijnde nuancering aan de voorzijde (hiervoor onder 3.8) leidt mijns inziens niet tot chaos. Nuancering alleen aan de achterzijde komt intussen wel de eenvoud van het recht ten goede. Als ik het goed zie, zien de zorgen van Spier niet mede op toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

22. Met Du Perron (zie de vorige voetnoot) meen ik dat een nalaten van de adviseur om de benadeelde over diens rechtspositie voor te lichten, voldoende kan zijn.

23. Zie schriftelijke toelichting mrs. Van der Wiel, Van Gardingen en Hordijk onder 2.5, en zie ook conclusie van dupliek in het incident onder 23; appeldagvaarding onder 54 en pleitnota d.d. 24 september 2018 onder 33 en 34.

24. Vergelijk de ontvangsttheorie van art. 3:37 lid 1 BW voor de werking van mededelingen.

25. [eisers] hebben over zowel de verzending als de ontvangst van de aanslagen geen standpunt ingenomen, maar hebben slechts aangevoerd dat zij niet beter wisten dan dat de eerste aanslagen in 2006 zijn opgelegd en dat zij de aanslagen zelf niet onder ogen kregen omdat [verweerster] dit afhandelde. Zie appeldagvaarding onder 54.

26. Zie memorie van antwoord onder 80.

27. HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383 m.nt. H.J. Snijders (…/Wilton Feijenoord), onder 3.4.2.

28. Vergelijk K.J.O. Jansen, Kennispresumptie in het verbintenissenrecht: tussen weten en behoren te weten, NTBR 2016/31, p. 209 en B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2017, p. 28-29.

29. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (…/Staat), onder 3.3.2 en 3.3.4; HR 24 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TMG/Staat) onder 3.3.2; HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, NJ 2019/246, m.nt. J.B.M. Vranken onder 3.3.2; HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20, onder 3.1.

30. HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, onder 3.3.2; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (…/Staat), onder 3.3.2; HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20, onder 3.1.

31. Schriftelijke toelichting van mrs. Van Swaaij en Moorman, onder 81.

32. Uit diverse producties in het procesdossier leid ik af dat [verweerster] de bezwaarprocedure, de procedure voor de belastingrechter en de klacht bij het EHRM voor [eisers] hebben gevoerd.

33. Van de in subonderdeel 3.2 onder c weergegeven stellingen van [eisers] ziet alleen de eerste op [betrokkene 1] ; de overige negen zien op [verweerster] , onder meer in de persoon van [betrokkene 3] .

34. Pleitnota van de zijde van [eisers] van 24 september 2018 onder 33, met verwijzing naar de gedingstukken in feitelijke instanties.

35. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382 (ISG/RBS), onder 3.3; HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/…), onder 3.4.2 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489 (Pluvezo/…), onder 3.1.1.

36. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382 (ISG/RBS).

37. Dit geldt ook voor zover het betreft omstandigheden die door de rechter reeds in zijn oordeel over het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn zijn betrokken: HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, NJ 2019/246 m.nt. J.B.M. Vranken, onder 3.3.3.

38. Te waarderen in het licht van algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW).