ECLI:NL:HR:2014:3593

Uitspraak

12 december 2014

Eerste Kamer

13/03114

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FAR TRADING B.V.,
gevestigd te Maastricht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. G.R. den Dekker,

t e g e n

EDCO EINDHOVEN B.V.,
gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FAR en Edco.

1.Het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het arrest in de zaak 09/01677 ECLI:NL:HR:2010:BO0183 van de Hoge Raad van 3 december 2010;

b. het arrest in de zaak 200.096.701 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft FAR beroep in cassatie ingesteld. Edco heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FAR mede door mr. J.W. de Jong en voor Edco mede door mr. B.M.H. Fleuren.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de in die conclusie onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing;

- in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 3 oktober 2014 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in rov. 3.1 van het hiervoor onder 1 genoemde arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183, NJ 2010/652.

Kort samengevat gaat het in deze zaak om de verkoop van een partij petten door FAR aan Edco. De partij is door Wiener International v.o.f. (hierna: Wiener), die tot hetzelfde concern als FAR behoort, aan Edco geleverd en in rekening gebracht bij factuur van 26 april 2000. Betaling door Edco is uitgebleven. Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken in verband met de niet-betaling van genoemde factuur. De vorderingen van Wiener zijn bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2005 afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat FAR haar vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd.

3.2

In de onderhavige procedure vordert FAR, naast enkele nevenvorderingen, veroordeling van Edco tot betaling van de koopprijs van de petten. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 januari 2009 het beroep van Edco op verjaring van de vordering van FAR gehonoreerd en op die grond het vonnis van de rechtbank, waarin de vordering van FAR op dezelfde grond was afgewezen, bekrachtigd. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in zijn hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 3 december 2010, kort gezegd omdat het hof zich ten onrechte niet had begeven in een beantwoording van de vraag of de door Wiener aanhangig gemaakte procedure heeft te gelden als het instellen van een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Daarbij is geoordeeld dat in dit verband noodzakelijk doch ook voldoende is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen worden toegerekend. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (thans gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof).

3.3

Na verwijzing heeft het hof – in cassatie onbestreden – het verjaringsverweer van Edco alsnog verworpen en haar onder meer veroordeeld tot betaling van de koopsom ten bedrage van US$ 274.555,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening. Hieraan heeft het hof, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

(a) FAR beroept zich op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Ten verwere daartegen beroept Edco zich op de punten 69-122 in haar conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener, welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Het hof vindt deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan. Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (rov. 2.7-2.9)

(b) Tegenover het door Edco gedane beroep op wanprestatie van FAR, heeft FAR zich – behalve op art. 14 van haar algemene voorwaarden, die evenwel niet van toepassing zijn – beroepen op art. 7:23 lid 2 BW. Dat beroep slaagt. Volgens Edco waren de afgeleverde petten niet conform de haar getoonde monsters omdat ze daarvan in kwaliteit (stof, afwerking) in ongunstige zin afweken. Nu echter voor de hand ligt en in de branche gebruikelijk is dat een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op dergelijke afwijkingen wordt gecontroleerd, moet aangenomen worden dat Edco de gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt. Dat geldt temeer nu Edco die petten heeft laten ompakken, in welk verband zij bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd dat er blauwe en groene petten in verkeerde verpakking c.q. verhouding waren aangetroffen, maar zonder daarbij over de gestelde gebreken te spreken. Pas bij brief van 4 juli 2000 rept Edco van voormeld gebrek; in de latere correspondentie keert de klacht niet (op kenbare wijze) terug. Daarmee heeft Edco niet met de voortvarendheid die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden gevergd bij FAR/Wiener geklaagd. Dat betekent dat zij zich niet ten verwere op de gestelde gebreken kan beroepen en dat de buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad. (rov. 2.10-2.11)

(c) De koopsom is derhalve toewijsbaar, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten. Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. Voor vergoeding van de door FAR gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen plaats omdat FAR zich niet op art. 17 van haar algemene voorwaarden kan beroepen. (rov. 2.12) In het dictum van zijn arrest heeft het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente, evenals de peildatum voor de koerswijzigingsschade als bedoeld in art. 6:125 BW, bepaald op 27 januari 2006 als de dag waarop Edco in verzuim raakte.

(d) Voor matiging van de rente bestaat geen aanleiding. (rov. 2.12)

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

Ingangsdatum wettelijke rente; aanvangsmoment verzuim Edco

4.1

Onderdeel 1.1 is gericht tegen de – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordelen dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf 27 januari 2006 (de dag van de inleidende dagvaarding), en dat ook de koerswijzigingsschade naar die datum moet worden bepaald omdat Edco toen in verzuim raakte. Het klaagt samengevat dat het hof heeft miskend dat het verzuim van Edco reeds met het verstrijken van de tussen FAR en Edco overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen (conform de factuur van 26 april 2000) was ingetreden.

4.2

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel in de voetnoten 5, 6 en 9 aangehaalde passages heeft FAR niet gesteld dat Edco vanaf 25 of 26 mei 2000 “in verzuim was de petten te betalen”. Voor zover zij haar rentevordering niet baseerde op haar primaire standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing waren (dit standpunt is door het hof verworpen en de hiertegen gerichte klachten in cassatie worden hierna in 4.4 – 4.6.4 verworpen), heeft zij in die passages de ingangsdatum van de rente gebaseerd op de in de factuur van 26 april 2000 genoemde betalingstermijn van 30 dagen, stellende dat de vordering na het verstrijken van die termijn opeisbaar is geworden. Die stelling impliceert echter nog geen verzuim van Edco. FAR heeft niet gesteld dat de betalingstermijn van 30 dagen tussen partijen is overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval en daarom ‘een voor de voldoening bepaalde termijn’ is in de zin van art. 6:83, onder a, BW (vgl. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4357, NJ 2003/257 ([A]/[B])).

Mede gelet op het voorgaande heeft het hof de in voetnoten 10 en 11 van de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen van Edco in haar memorie van antwoord (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8) kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als (slechts) een erkenning dat de vordering van FAR op 26 mei 2000 opeisbaar werd; dat is temeer begrijpelijk nu die stellingen zijn aangevoerd in het kader van het debat over (het aanvangstijdstip van) de verjaring van de betalingsvordering.

Voor zover de in voetnoot 12 van de cassatiedagvaarding bedoelde vermelding door FAR van art. 6:83, onder a, BW in haar memorie na verwijzing (geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10) al opgevat moet worden als een (niet nader toegelicht) beroep op verzuim van Edco vanwege het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn als in die bepaling bedoeld, mocht het hof daaraan voorbijgaan, reeds omdat een dergelijk beroep op verzuim blijkens het voorgaande niet besloten lag in de door FAR voor verwijzing ingenomen stellingen.

4.3.1

Onderdeel 1.2 bestrijdt, kort gezegd, als onjuist althans onbegrijpelijk het oordeel dat Edco eerst met de inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 in verzuim is geraakt. Daartoe wordt aangevoerd dat de incassoafspraak tussen FAR en Wiener – die, aldus het onderdeel, geldt als een volmacht of lastgeving ter incasso – meebrengt dat ook Wiener Edco rechtsgeldig in gebreke heeft kunnen stellen (met verzuim van Edco tot gevolg) en dat Wiener Edco mede ten behoeve van FAR in gebreke heeft gesteld met haar incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het aanhangig maken van de (incasso)procedure op 17 augustus 2000. Geklaagd wordt dat het hof deze ‘verschijningsvormen’ van de incassoafspraak heeft miskend. Voorts wordt erop gewezen dat ook FAR zelf Edco aansprakelijk heeft gehouden wegens het uitblijven van betaling, te weten bij brief van 6 juli 2000 en eveneens in de vrijwaringszaak tussen FAR en Edco in België.

4.3.2

Ook deze klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat het verzuim van de schuldenaar onder omstandigheden ook door een ander dan de schuldeiser kan worden bewerkstelligd. Het verwijst evenwel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit kan volgen dat FAR in feitelijke instanties dergelijke, op de incassoafspraak tussen FAR en Wiener en het verzuim van Edco gerichte stellingen heeft ingenomen. Voor zover zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat de handelingen van Wiener (mede) ten behoeve van FAR zijn verricht, gelet op de verwevenheid tussen beide concernvennootschappen en de gemaakte incassoafspraak, is dat betoog gevoerd in het kader van het debat over stuiting van de verjaring (zoals aan de orde was in het hiervoor in 3.2 weergegeven arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 2010), maar niet ten betoge dat Edco daardoor jegens FAR in verzuim is geraakt. Voorts is van belang dat de wettelijke rente door FAR is gevorderd vanaf 25 mei 2000, althans vanaf 16 juni 2000, althans vanaf 27 januari 2006. FAR heeft de door haar gestelde ingangsdata van de wettelijke rente dus niet gebaseerd op de aan Edco verstuurde brief van 6 juli 2000, en evenmin op de door FAR dan wel Wiener gevoerde eerdere procedures (te weten de Belgische vrijwaringszaak tussen Edco en FAR en de in Nederland gevoerde incassoprocedure tussen Wiener en Edco).

Toepasselijkheid algemene voorwaarden

4.4

Onderdeel 2 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven – oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR, en tegen de hierop gegronde afwijzing van de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten (zie hiervoor in 3.3 onder (c)). Het bestrijdt daartoe het oordeel in rov. 2.8 dat, samengevat, de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is (onderdeel 2.1), althans dat FAR niet op deze beslissing bedacht kon zijn en zich niet naar behoren heeft kunnen verdedigen (onderdeel 2.2) en dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde het verweer van Edco heeft gehonoreerd zonder FAR in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten of tot bewijs toe te laten (onderdeel 2.3).

4.5

De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat FAR in haar inleidende dagvaarding “onweersproken” heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden. Nu de vordering van FAR bij dat vonnis is afgewezen, behoefde Edco in het door FAR ingestelde hoger beroep niet een incidentele grief tegen bedoeld oordeel te richten. Voor zover Edco zich in eerste aanleg (voldoende duidelijk) had verweerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR (zie hierna in 4.6.1 – 4.6.3), diende dat verweer vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep door de appelrechter (alsnog of opnieuw) beoordeeld te worden indien het desbetreffende geschilpunt door gegrondbevinding van een grief van FAR aan de orde zou moeten komen en Edco dat verweer in hoger beroep niet had prijsgegeven. Dat is hier het geval, nu de grief van FAR tegen het oordeel dat haar vordering verjaard is, na verwijzing gegrond is bevonden.

4.6.1

Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4209, NJ 2010/128).

4.6.2

Het hof heeft het zojuist overwogene evenwel niet miskend. Edco heeft de (punten 69-122 uit de) conclusie van dupliek uit de procedure tegen Wiener als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in de onderhavige procedure overgelegd, en in de punten 25-26 van haar conclusie van antwoord aangevoerd:

“25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwt, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden.

26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.”

Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.8 geoordeeld dat Edco haar stellingen uit de punten 69-122 van de overgelegde conclusie van dupliek heeft samengevat in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, dat Edco die stellingen uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenste te zien en dat de verwijzing daarnaar voldoende duidelijk en gespecificeerd is om erop acht te kunnen slaan.

Het oordeel dat (niet alleen de stellingen in punt 25 maar) ook de stellingen in punt 26 omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, een samenvatting zijn van hetgeen in de als productie overgelegde conclusie van dupliek in de eerdere procedure tegen Wiener was aangevoerd en dat de verwijzing daarnaar ook wat betreft deze stellingen voldoende duidelijk en gespecificeerd is, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat FAR in haar memorie na verwijzing onder 2.3 heeft aangevoerd:
“Edco heeft in een eerder stadium gesteld dat deze [algemene voorwaarden van FAR] dateren van na de overeenkomst”, waarna zij die stelling betwistte en getuigenbewijs op dat punt aanbood. Hiermee reageerde FAR onmiskenbaar op hetgeen Edco daaromtrent in de overgelegde conclusie van dupliek onder punt 100 had gesteld; mede gelet daarop kon het hof aannemen dat de verwijzing in de conclusie van antwoord naar de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener ook op dit punt voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd was om zich daartegen te kunnen verweren. Onderdeel 2.1 faalt derhalve.

4.6.3

Gelet op het zojuist overwogene falen ook de onderdelen 2.2 en 2.3. Nu Edco in haar conclusie van antwoord voldoende duidelijk en gespecificeerd heeft verwezen naar haar stellingen in de procedure tegen Wiener omtrent de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, heeft FAR de gelegenheid gehad zich daartegen naar behoren te verweren (welke gelegenheid zij in haar memorie na verwijzing ook (ten dele) heeft benut). Het hof hoefde FAR dan ook niet meer in de gelegenheid te stellen zich omtrent die stellingen nader uit te laten.

4.6.4

Onderdeel 2.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan om die reden niet tot cassatie leiden.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Passeren essentieel verweer; cessie en retrocessie

5.1

Onderdeel 1 is gericht tegen het – hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven – oordeel in rov. 2.12 dat de koopsom (met koerswijzigingsschade, beslagkosten en wettelijke rente) toewijsbaar is. Geklaagd wordt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd te beslissen op het essentiële verweer van Edco in haar conclusie van antwoord dat FAR niet langer rechthebbende is van de vordering tot betaling van de koopprijs omdat FAR deze vordering bij akte van 27 mei 2005 aan Wiener heeft gecedeerd.

5.2

De rechtbank heeft (in rov. 2.6 van het eindvonnis) geoordeeld dat de vraag of de vordering toewijsbaar is aan FAR in haar hoedanigheid van gemachtigde van Wiener (zoals FAR onder meer had aangevoerd), geen bespreking behoeft nu de advocaat van FAR ter comparitie (na antwoord) heeft verklaard dat inmiddels retrocessie van deze vordering had plaatsgevonden. Daarmee heeft de rechtbank het verweer van Edco verworpen dat FAR niet langer rechthebbende van de vordering was.

Nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat Edco de door FAR gestelde retrocessie in de gehele verdere procedure niet – ook niet in de door onderdeel 1 genoemde vindplaatsen – heeft weersproken, heeft zij geen belang bij de hiervoor in 5.1 weergegeven klacht. Na verwijzing is immers geen ander oordeel mogelijk dan dat, nu Edco de door FAR gestelde retrocessie niet heeft weersproken, de vordering (wederom) aan FAR toebehoort. Onderdeel 1 faalt derhalve.

Klachtplicht

5.3

Onderdeel 2 richt zich tegen het – hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven – oordeel dat Edco niet heeft voldaan aan haar klachtplicht.

5.4

De klachten van de onderdelen 2a en 2c kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.5

Onderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of Edco op de voet van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, met name ook of FAR concreet nadeel heeft ondervonden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet (kenbaar) heeft onderzocht en vastgesteld dat FAR concreet nadeel heeft ondervonden doordat de non-conformiteit pas bij brief van 4 juli 2000 is gemeld.

5.6.1

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vermeld in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 ([C]/Rabobank). Daarvan is hier met name het volgende van belang.

De art. 6:89 en 7:23 BW strekken blijkens de wetsgeschiedenis ter bescherming van de schuldenaar (verkoper). Eerstgenoemde bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317). Laatstgenoemde bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146).

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek e verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied t e worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

5.6.2

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [D]/Van Lanschot.)

5.6.3

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 5.6.1 bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW.

Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is evenwel voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (zie aldus het arrest [D]/Van Lanschot en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 ([E]/[F])). Daartoe is redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper).

5.7

De klacht van onderdeel 2b neemt terecht tot uitgangspunt dat bij de beoordeling of Edco op grond van art. 7:23 lid 1 BW tijdig heeft geklaagd over non-conformiteit, alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Het onderdeel bevat evenwel geen verwijzing naar stellingen over de aan- of afwezigheid van nadeel bij FAR als gevolg van het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dat brengt mee dat in cassatie niet geklaagd kan worden dat het hof in zijn motivering aan die kwestie geen aandacht heeft geschonken. Anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, was het hof niet gehouden – en stond het het hof zelfs niet vrij – ambtshalve te onderzoeken of FAR relevant nadeel heeft gehad van het tijdsverloop totdat door Edco is geklaagd, hoezeer ook die omstandigheid vaak van groot belang kan zijn. Het hof heeft zijn onderzoek terecht gericht op beantwoording van de vraag of de door FAR gestelde (en vaststaande) feiten in het licht van de omstandigheden van het geval voldoende waren om het beroep van FAR op art. 7:23 lid 1 BW te rechtvaardigen. Deze omstandigheden hielden kort gezegd in dat in de onderhavige branche een afgeleverde partij welhaast terstond (steekproefsgewijs) op afwijkingen wordt gecontroleerd; dat Edco de door haar gestelde gebreken bij of kort na de aflevering heeft ontdekt, zeker nu zij de petten na ontvangst heeft laten ompakken; dat Edco bij fax van 21 april 2000 wel heeft geklaagd over verkeerde verpakkingen maar niet over kwaliteitsgebreken aan de petten zelf; en dat zij pas bij brief van 4 juli 2000 (eenmalig) van kwaliteitsgebreken aan de petten heeft gerept.

Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten (zie hiervoor in 5.6.3).

Het onderdeel faalt derhalve.

5.8

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.12 dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de wettelijke rente. Het onderdeel is aangevoerd voor het geval dat het principale beroep slaagt. Nu dat niet het geval is, behoeft het onderdeel geen behandeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt FAR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Edco begroot op € 6.275,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Edco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FAR begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
12 december 2014.