ECLI:NL:PHR:2025:67

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01388

Zitting17 januari 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

de stichting Stichting Swapschade, in haar hoedanigheid van procesgevolmachtigde van de naamloze vennootschap SnowWorldLeisure N.V.

tegen

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
SnowWorld^[1](eiseres tot cassatie) en
de Bank(verweerster in cassatie).

1.Inleiding

SnowWorld stelt dat de Bank vanaf 1 januari 2009 ten onrechte een zgn. ‘liquiditeitspremie’ bij haar in rekening heeft gebracht bovenop de rente op de kredieten die zij bij de Bank had afgesloten. In deze procedure vordert SnowWorld dat de Bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van ruim € 1,6 miljoen. De vordering is gebaseerd op schadevergoeding wegens tekortschieten en op onverschuldigde betaling. Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat de vordering is verjaard. Naar het oordeel van het hof moet SnowWorld al in 2009 daadwerkelijk bekend zijn geweest met de door haar gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl zij de Bank pas in november 2016 aansprakelijk heeft gesteld. Het hof heeft het betoog van SnowWorld dat telkens met het betalen van de liquiditeitspremie opnieuw schade werd geleden, verworpen. Het hof oordeelde dat het bij het betalen van de liquiditeitspremie gaat om voortdurende schade, waarbij geldt dat ook al in 2009 was te voorzien dat deze schade grotendeels in de toekomst zou worden geleden. Het middel stelt dat het hof heeft miskend dat de verjaring van een vordering uit onverschuldigde betaling niet eerder aanvangt dan op de dag volgend op die waarop de vordering ontstaat, dat de vordering uit onverschuldigde betaling pas ontstaat op het moment waarop de prestatie zonder rechtsgrond geschiedt, en dat dit betekent dat met iedere afzonderlijke betaling door SnowWorld van de liquiditeitspremie een daarmee corresponderende vordering uit onverschuldigde betaling ontstond. Volgens het middel heeft het hof voorts miskend dat voor de aanvang van de verjaring van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat die vordering opeisbaar is, en dat met iedere afzonderlijke betaling door SnowWorld van de liquiditeitspremie een daarmee corresponderende vordering tot schadevergoeding ontstond. Daarnaast stelt het middel het oordeel van het hof over bekendheid met de schade/onverschuldigde betaling en de daarvoor aansprakelijke persoon/persoon van de ontvanger aan de orde, alsmede het oordeel over beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de verjaring.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.2 t/m 3.24 van het bestreden arrest.^[2]

2.1

SnowWorld behoort tot een groep van vennootschappen die onder meer indoor ski- en snowboardhallen exploiteert. [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) is de oprichter van SnowWorld. Hij is van 2008 tot september 2018 haar CEO geweest. Daarvoor, tot eind 2007, was [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) CEO van SnowWorld. [betrokkene 2] had een verleden als
investment bankerbij onder andere ABN Amro en ING.

2.2

In november 2007 is registeraccountant [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]) aangesteld als financieel directeur van SnowWorld. Voordien hield [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]) als boekhouder zich bezig met de financiën. [betrokkene 4] was daarvoor werkzaam geweest bij PwC en Deloitte.

2.3

Tussen medio 2007 en 17 juni 2010 heeft SnowWorld (en haar rechtsvoorgangers) in totaal negen renteswaps afgesloten bij Fortis Bank N.V., die in 2010 door fusie is opgegaan in de Bank. Omwille van de leesbaarheid zal hierna steeds worden gesproken van ‘de Bank’. De renteswaps hielden verband met de financiering van twee skihallen in respectievelijk Zoetermeer en Landgraaf. Eind 2006/begin 2007 zijn tussen verschillende rechtsvoorgangers van SnowWorld en de Bank gesprekken op gang gekomen over de financiering van de aankoop daarvan.

2.4

In de eerste helft van 2007 zijn er diverse kredietfaciliteiten bij de Bank afgesloten. Het eerste contract is afgesloten op 7 februari 2007 voor een bedrag van in totaal € 50.750.000,-- (€ 50.000.000,-- rekening-courantfaciliteit waarvan de limiet per kwartaal zou verminderen met € 1.562.500,-- en € 750.000,-- multi-purposefaciliteit). Dit contract kende een looptijd tot 1 juli 2015. Voor beide kredieten waren variabele rentes verschuldigd, gebaseerd op het éénmaands Euribortarief plus een opslagpercentage van respectievelijk 0,85% en 1% (hierna:
de opslagof
de kredietopslag).

2.5

Een stuk met de titel ‘Produktbeschrijving Rentemanagement: Interest Rate Swap’ van 7 februari 2007 houdt in:

“Als gevolg van de stijgende rente in de Eurozone nemen de rentelasten van een roll-over of rekening courant financiering op basis van Euribor toe. Met een Interest Rate Swap (IRS) fixeert u de rentecoupon zoals bij een standaard middellange lening. Zo bent u gedurende de looptijd van de roll-over lening verzekerd van rentelasten die vooraf exact bekend zijn. Een Interest Rate Swap sluit u rechtstreeks af met Fortis Bank en is mogelijk voor bedragen vanaf EUR 1.000.000,--.

Het volgende voorbeeld laat zien hoe de Interest Rate Swap in de praktijk toegepast kan worden.

Indicatie:

- Hoofdsom: Eur 50.000.000

- Startdatum: 2 april 2007

- Einddatum: 3 april 2015

- Aflossingen: EUR 1.562.500 per kwartaal

- Snowworld ontvangt: 3 maands Euribor (momenteel 3,785%)

- Snowworld betaalt: Fixe rente

- Fixe rente 8 jaar: 4,20%

[…]

U betaalt vast: 4,20% +/+

U ontvangt Euribor: 3,785% -/-

U betaalt Euribor: 3,785% +/+

U betaalt per saldo: vast tarief 4,20% + kredietopslag 0,85.

Voordelen:

- U profiteert van een historisch lage rente.

- U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen.

- U kunt de Interest Rate Swap tussentijds beëindigen, wat een positieve waarde oplevert bij een gestegen rente.

- U kunt een IRS structuur gebruiken om op meerdere leningen het renterisico af te dekken.

Nadelen:

- U profiteert niet van een rentedaling.”

2.6

Op 27 maart 2007 is een kredietfaciliteit in rekening-courant met een hoofdsom van € 29.400.000,-- afgesloten, met een looptijd tot 1 juli 2015. Voor dit krediet was eveneens een variabele rente verschuldigd, gebaseerd op de éénmaands Euribor, plus een opslag van 0,85%.

2.7

Op 21 juni 2007 zijn ter vervanging van het contract van 7 februari 2007 vier kredietfaciliteiten afgesloten:

- een overbruggingsfinanciering in rekening-courant van € 6.250.000,-- met een looptijd tot 1 november 2007;

- een multipurpose faciliteit met een limiet van € 750.000,--;

- een rekeningcourantfaciliteit van € 20.600.000,-- en een looptijd tot 1 juli 2015; en

- een financiële derivatenfaciliteit voor het afsluiten van financiële derivaten tot een maximum van € 20.600.000,-- met een looptijd van 8 jaar.

Er was eind juni 2007 dus een totale kredietfaciliteit van circa 56,5 miljoen euro. Ook voor deze kredieten was een variabele rente verschuldigd, gebaseerd op de éénmaands Euribor, plus een opslag zoals vastgelegd in de betreffende kredietovereenkomst.

2.8

De kredietovereenkomsten zijn steeds aangegaan onder de voorwaarde “
Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging.”

2.9

Toen de Euribor in de loop van 2007 ging stijgen, is op 27 juni 2007 de eerste renteswap afgesloten (renteswap 1). Deze renteswap hield verband met de op 21 juni 2007 afgesloten rekeningcourantfaciliteit van € 20.600.000,--, bestemd voor de financiering van de skihal in Zoetermeer. De renteswap had een hoofdsom van € 20.600.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,75%, een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van driemaands Euribor en een looptijd van 2 juli 2007 tot 1 april 2015. Deze renteswap was bedoeld om de variabele renterisico’s op de kredietfaciliteit van € 20.600.000,-- af te dekken. Kort gezegd betaalde SnowWorld op basis van deze renteswap jaarlijks de vaste swaprente van 4,75% over de hoofdsom aan de Bank en ontving van de Bank de van tijd tot tijd geldende variabele Euribor over de hoofdsom. Op basis van de kredietovereenkomst betaalde SnowWorld vervolgens de van tijd tot tijd geldende Euribor over de uitstaande lening aan de Bank, plus de overeengekomen opslag. Effectief ‘ruilde’ SnowWorld met de renteswap dus de van tijd tot tijd geldende Euribor tegen een vaste rente van 4,75%.

2.1

In verband met de voor de skihal in Landgraaf op 27 maart 2007 afgesloten rekeningcourantfaciliteit met een limiet van € 29.400.000,-- zijn op 25 juni 2007 en 17 september 2007 twee renteswaps afgesloten:

- een renteswap met een hoofdsom van € 13.472.000,-- met een vaste swaprente van 4,75% en een looptijd van 2 juli 2007 tot 1 april 2015 (renteswap 2) en

- een renteswap met een hoofdsom van (aflopend) € 15.430.250,-- tegen een vaste rente van 4,50% en met een looptijd van 1 oktober 2007 tot 1 juli 2015 (renteswap 3).

2.11

In 2007 is voor de bouw van een sporthotel in Landgraaf nog een extra rekening-courantkrediet aangetrokken van € 5.000.000,--. Ook voor dit krediet is een variabele rente op basis van het éénmaands Euribortarief verschuldigd, plus een opslag van 1%. Verder is bepaald dat de looptijd tot 1 juli 2018 is en dat het krediet met € 125.000,-- per kwartaal moet worden verminderd.

2.12

In een op 14 februari 2008 tussen de Bank en SnowWorld vastgelegd contract zijn de kredietfaciliteiten (vrij ingrijpend) aangepast: de totale kredietfaciliteit gaat ruim 59 miljoen euro bedragen (0,75 + 46,875 + 5 + 7) en er komen twee derivatenfaciliteiten beschikbaar. Voor de kredieten is een variabele rente verschuldigd, gebaseerd op de éénmaands Euribor, plus de in de kredietovereenkomst genoemde opslag. Verder is onder het kopje ‘Condities’ bepaald: “
Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging.” Onder de ‘Overige bepalingen’ is opgenomen dat op de rechtsverhouding mede de Algemene Voorwaarden en de Algemene Kredietvoorwaarden van de Bank toepasselijk zijn.

2.13

Voor het hiervoor in 2.11 bedoelde krediet in rekening-courant van € 5.000.000,-- is per 2 april 2008 een renteswap afgesloten met een hoofdsom van € 5.000.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,30%, een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van éénmaands Euribor en een looptijd van 15 april 2008 tot 3 april 2018 (renteswap 4).

2.14

In de zomer van 2008 bleek dat in de renteswaps 1, 2 en 3 wat betreft de door SnowWorld van de Bank te ontvangen variabele rente was uitgegaan van driemaands Euribor, terwijl de door SnowWorld aan de Bank verschuldigde rente in de onderliggende kredietovereenkomsten was gebaseerd op de éénmaands Euribor. De renteswaps sloten daardoor niet goed aan op de onderliggende kredietovereenkomsten. De renteswaps zijn daarop op 26 augustus 2008 voortijdig beëindigd. Vervolgens zijn dezelfde dag drie nieuwe renteswaps gesloten:

- een renteswap met een hoofdsom van € 18.025.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,56% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van éénmaands Euribor, met een looptijd van 28 augustus 2008 tot 1 april 2015 (renteswap 5);

- een renteswap met een hoofdsom van € 11.788.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,56% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van éénmaands Euribor, met eveneens een looptijd van 28 augustus 2008 tot 1 april 2015 (renteswap 6); en

- een renteswap met een hoofdsom van € 13.937.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,3% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van éénmaands Euribor, met een looptijd van 28 augustus 2008 tot 1 juli 2015 (renteswap 7).

De contracten daarvoor zijn op 1 september 2008 door [betrokkene 3] namens SnowWorld ondertekend.

2.15

Omdat SnowWorld in 2008 haar aflossingsverplichtingen niet kon nakomen op de kredietfaciliteit, zijn op haar verzoek de aflossingen met bijna € 400.000,-- per kwartaal verlaagd. Hierdoor stemde het aflossingsschema van de kredietovereenkomst niet langer overeen met dat van de renteswaps. Om dit renterisico af te dekken is op 7 januari 2009 een nieuwe renteswap afgesloten met een hoofdsom van € 2.500.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 3,56%, een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van éénmaands Euribor, en een looptijd van 9 januari 2009 tot 30 juni 2017 (renteswap 8).

2.16

In een brief van december 2008 heeft de Bank aan SnowWorld aangekondigd dat zij met ingang van 1 januari 2009 een liquiditeitspremie van 0,30% in rekening zal gaan brengen op de aan SnowWorld verstrekte kredieten met debetcondities op basis van Euribor.

2.17

Bij brief van 11 maart 2009 heeft de Bank aan SnowWorld aangekondigd dat zij vanaf 1 april 2009 de liquiditeitspremie zal verhogen van 0,30% naar 0,50%. Als reden daarvoor gaf zij op dat door aanhoudende verstoring van de financiële markten de Euribor daalde, terwijl het aantrekken van geld voor haar als bank steeds duurder werd. Daarmee, zo schreef de Bank, neemt het verschil tussen de fundingkosten van banken en de Euribor-tarieven steeds verder toe.

2.18

Deze liquiditeitspremie of verhoogde (rente)opslag betekende voor SnowWorld dat zij in totaal € 1.644.282,-- meer aan rente moest betalen aan de Bank.

2.19

Na ontvangst van de brief van 11 maart 2009 heeft de toenmalig financieel directeur van SnowWorld, [betrokkene 3], telefonisch contact opgenomen met de Bank en, kort gezegd, geklaagd over de verhoging van de opslagen. Hem is toen kenbaar gemaakt dat de Bank hiertoe was gerechtigd op grond van de in de kredietcontracten opgenomen bepaling “
Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging.”

2.2

In een contract van 10 juni 2010 zijn de kredietafspraken tussen SnowWorld en de Bank opnieuw vastgelegd. Aan SnowWorld werd beschikbaar gesteld:

- een multi purpose faciliteit van € 750.000,--, te gebruiken als rekening-courant of voor het stellen van garanties. Hiervoor geldt een debetrente op jaarbasis van de éénmaands Euribor, vermeerderd met een kredietopslag van 1,75% en de liquiditeitspremie.

- een rekeningcourantfaciliteit met een limiet van € 50.000.000,-- waarvan de limiet ieder kwartaal zou worden teruggebracht, jaarlijks voor een bedrag van € 4.000.000,--. Hiervoor geldt tot een debetsaldo van € 42.000.000,-- een debetrente op jaarbasis van de éénmaands Euribor met een kredietopslag van 1,75% en de liquiditeitspremie, en vanaf een debetsaldo van € 42.000.000,- een debetrente op jaarbasis van de éénmaands Euribor met een kredietopslag van 5,5% en de liquiditeitspremie.

Telkens is vermeld dat de liquiditeitspremie ‘thans 0,500%’ bedraagt en is uitgelegd dat de hoogte van de liquiditeitspremie afhankelijk is van ontwikkelingen op de geldmarkt en dat deze te allen tijde door de Bank kan worden gewijzigd. Wijzigingen zullen schriftelijk worden medegedeeld. Onder het kopje ‘Overige provisies en kosten’ staat verder vermeld: “
Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging.”

2.21

Op 17 juni 2010 zijn de renteswaps 4 t/m 8 voortijdig beëindigd en heeft SnowWorld renteswap 9 bij de Bank afgesloten. Blijkens een transactiebevestiging van 17 juni 2010 betrof deze renteswap een hoofdsom van € 40.000.000,--, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 3,81% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van éénmaands Euribor. De renteswap had een looptijd van 1 juli 2010 tot 2 januari 2023.

2.22

Bij aangetekende brief van 23 november 2016 heeft de toenmalige advocaat van SnowWorld bij de Bank erover geklaagd dat aan haar renteswaps zijn verkocht, terwijl dit geen passend product voor haar was, en dat zij onvoldoende was geïnformeerd.

2.23

Omdat SnowWorld in december 2018 is overgestapt naar een Belgische bank, is toen renteswap 9 voortijdig beëindigd. Vanwege de negatieve waarde van die renteswap heeft SnowWorld een bedrag van € 1.201.600,-- aan de Bank betaald.

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 1 april 2019 heeft SnowWorld de Bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank). SnowWorld heeft verschillende vorderingen ingediend.^[3]De meeste van die vorderingen zijn thans in cassatie niet meer aan de orde. Voor zover van belang heeft SnowWorld gevorderd, samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat de Bank in strijd met de zorgplicht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld dan wel is tekortgeschoten door op het rekening-courantkrediet renteopslagen in rekening te brengen. SnowWorld heeft gevorderd dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade als gevolg van de in rekening gebrachte renteopslagen, begroot op € 1.644.282,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. SnowWorld heeft verder gevorderd dat de Bank wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.2

De Bank heeft verweer gevoerd.^[4]Voor zover van belang heeft zij betwist dat voor de opslag een contractuele basis ontbreekt. De Bank heeft verder het verweer gevoerd dat de aan de opslag gerelateerde vordering is verjaard en dat SnowWorld haar klachtplicht als bedoeld in art. 6:89 BW heeft geschonden.^[5]

3.3

Bij eindvonnis van 12 mei 2021^[6]heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen, met veroordeling van SnowWorld in de proceskosten en de nakosten. De rechtbank heeft de stellingen van SnowWorld aldus begrepen, dat haar bezwaren zich richten tegen het verhogen van de opslag met de liquiditeitspremie, waarvoor volgens SnowWorld geen grondslag bestaat althans waarvan het ontoelaatbaar is dat de Bank van die grondslag gebruik heeft gemaakt (r.o. 4.23). De rechtbank heeft uit die stellingen verder afgeleid dat het door SnowWorld gevorderde bedrag van € 1.644.282,-- is gegrond op onverschuldigde betaling respectievelijk schadevergoeding wegens tekortschieten (r.o. 4.23). De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van SnowWorld, bij gebreke van een tijdige stuitingshandeling, zijn verjaard voor zover deze zijn gebaseerd op de verhoging van de opslag met de liquiditeitspremie (r.o. 4.27). Zij heeft daartoe overwogen:

“4.26. Van de verhoging van de opslag met de liquiditeitspremie is SnowWorld bij brief van 11 maart 2009 op de hoogte gesteld. [betrokkene 3] heeft tijdens de zitting verklaard dat SnowWorld naar aanleiding van de verhoging in 2009 contact heeft opgenomen met Fortis en hierover meermalen telefonisch heeft geklaagd. Hieruit volgt dat SnowWorld vanaf 2009 voldoende zekerheid had dat de betaling van de verhoogde opslag zonder rechtsgrond is geschied. Ook is SnowWorld vanaf dat moment bekend met de schade en had zij vanaf toen ook voldoende zekerheid dat deze schade is veroorzaakt door foutief handelen van Fortis. Uit hetgeen SnowWorld naar voren brengt, kunnen ten aanzien van het verwijt rondom de opslag geen omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.3.3. van HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 worden afgeleid, namelijk omstandigheden die meebrengen dat zij ter zake de opslag pas na een later verkregen juridisch advies geacht kan worden voldoende zekerheid te hebben dat zij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van ABN AMRO. Hiervoor heeft zij onvoldoende gesteld. Verder heeft SnowWorld geen argumenten aangedragen waaruit een ander aanvangsmoment voor de verjaringstermijn dan 11 maart 2009 kan worden afgeleid.”

In hoger beroep

3.4

SnowWorld is, onder aanvoering van vier grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof). In hoger beroep heeft SnowWorld bij memorie van grieven haar vordering beperkt tot de vordering die is gebaseerd op de verhoging van de renteopslagen met de liquiditeitspremie.^[7]SnowWorld heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 12 mei 2021 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de Bank veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.644.282,--, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van beide instanies.

3.5

De Bank heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep verwerpt en het eindvonnis bekrachtigt, met veroordeling van SnowWorld in de proceskosten van het hoger beroep inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6

Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 juni 2023 doen bepleiten, elk aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.

3.7

Bij arrest van 9 januari 2024 heeft het hof het vonnis van 12 mei 2021 bekrachtigd en SnowWorld veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.8

De vierde grief van SnowWorld richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering met betrekking tot het in rekening brengen van de liquiditeitspremie is verjaard. Het hof heeft eveneens geoordeeld dat die vordering is verjaard. Na eerst in r.o. 5.5 het juridisch kader te hebben weergegeven met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“5.7. In deze zaak gaat het niet om een verhoging van de (niet uitgeruilde) kredietopslagen, maar om de zogenoemde liquiditeitspremie die de Bank vanaf 1 januari 2009 in rekening is gaan brengen. Feitelijk komt die erop neer dat er een extra verhoging van de opslag plaatsvond. De Bank stelt daartoe gerechtigd te zijn op basis van de afzonderlijke kredietovereenkomsten, waarin steeds is bepaald “Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging”. Ter zitting is door de advocaat van de Bank toegelicht dat voor de Bank de kosten voor met name kredieten in rekening-courant toenamen omdat zij daarvoor telkens op ‘de markt’ nieuw geld moest aantrekken en de kosten daarvan na het uitbreken van de kredietcrisis in 2008 stegen.

5.8.

SnowWorld ging kennelijk ervan uit dat zij met de renteswaps de totale rente, inclusief de opslag, had vastgezet en dat de Bank die opslag dus niet eenzijdig mocht verhogen. De hiervoor bedoelde productbeschrijving lijkt in dat opzicht ook een duidelijke uitlating van de Bank te bevatten: “
U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen”. In deze procedure stelt SnowWorld dat de Bank de liquiditeitspremie niet in rekening mocht brengen. Kennelijk vond SnowWorld dit ook al in 2009, toen haar CFO ging bellen met de Bank, nadat deze bekend had gemaakt vanaf begin 2009 een liquiditeitspremie in rekening te gaan brengen. Niet in geschil is dat de Bank toen meteen wat haar betreft klare wijn heeft geschonken door te antwoorden dat zij meende tot deze verhoging gerechtigd te zijn op grond van de onderliggende kredietovereenkomsten. Van een geruststellende mededeling van de Bank was aldus geen sprake. Daarmee moet toen voor de CFO en dus voor SnowWorld duidelijk zijn geweest dat de Bank de overeenkomsten die partijen hadden gesloten, anders uitlegde dan zij. Waar SnowWorld stelt dat zij indertijd van de Bank de door haar overgelegde productomschrijving (die kennelijk is toegesneden op haar situatie, nu zij ook een bedrag van € 50.000.000,00 leende tegen een flexibele rente en de limiet per kwartaal met € 1.562.500,00 verminderde) heeft ontvangen en daarin met zoveel woorden is vastgelegd dat met de swaps de rente was gefixeerd, moet het bovendien ervoor worden gehouden dat toen voor haar duidelijk moet zijn geweest dat de Bank vond dat de mededeling in dit stuk niet aan het in rekening brengen van de liquiditeitspremie in de weg stond. Zoals reeds opgemerkt, kwam de liquiditeitspremie feitelijk neer op een opslag op de rente. Daardoor kon ondanks de swap de door SnowWorld te betalen rente nog steeds stijgen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Bank voor dit risico expliciet had gewaarschuwd bij het aangaan van de renteswap. Ook als op het moment dat de CFO belde met de Bank over de aangekondigde verhoging via de liquiditeitspremie, voor SnowWorld wellicht nog niet geheel duidelijk was op welke contractuele bepalingen de Bank zich beriep en SnowWorld zelf wellicht niet in staat was een precieze juridische beoordeling te maken (vgl. HR:2004:AR1739), laat dit onverlet dat voor haar op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat de Bank een andere visie had op de afspraken die partijen hadden gemaakt en dat als SnowWorld het gelijk aan haar zijde had, de Bank zonder recht handelde. Als professionele partij moet SnowWorld in 2009 voldoende kennis en inzicht hebben gehad om te begrijpen dat er voor haar grond was de juistheid van de stellingname van de Bank te betwisten. Deze al in 2009 bestaande situatie, vormt nu de grondslag voor haar vordering.

5.9.

Het hof is van oordeel dat SnowWorld in 2009 al duidelijk moet zijn geweest dat zij de Bank kon aanspreken op de grond dat de Bank haar met de swaps een product had verkocht dat zou moeten beschermen tegen rentestijgingen, terwijl de Bank tegelijkertijd meende contractueel gerechtigd te zijn de voor SnowWorld geldende renteopslag via de liquiditeitspremie te verhogen, zonder dat voor dat risico uitdrukkelijk was gewaarschuwd. Aldus moet SnowWorld in 2009 daadwerkelijk bekend zijn geweest met de door haar gestelde schade (de beweerdelijk ten onrechte in rekening gebrachte liquiditeitspremie) en de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten de Bank die in de visie van SnowWorld haar toezeggingen niet nakwam omdat de overeenkomst haar daartoe het recht zou geven. Het betoog van SnowWorld dat zij pas na contact met de stichting Swapschade in 2016 op de hoogte raakte van kort gezegd haar juridische positie, wordt daarom verworpen.

5.10.

Het gegeven dat telkens met het betalen van de liquiditeitspremie in de visie van SnowWorld opnieuw schade werd geleden, maakt voor de vraag wanneer de termijn voor de verjaring is gaan lopen geen verschil. Bij een voortdurende schade, zoals het hier aan de orde zijnde betalen van de liquiditeitspremie, geldt dat ook al in 2009 was te voorzien dat deze schade grotendeels in de toekomst zou worden geleden, zodat SnowWorld op dat moment kan worden geacht bekend te zijn met het ontstaan van deze schade.

5.11.

SnowWorld heeft een aantal jaren berust in de mededelingen van de Bank. Ook na de duidelijke mededelingen omtrent de liquiditeitspremie in het […] contract van 10 juni 2010, waarbij de kredietafspraken zijn geherstructureerd, heeft zij zich niet geroerd. Pas in november 2016 […] heeft zij zich tot de Bank gewend. Naar het oordeel van het hof stelt de Bank zich terecht op het standpunt dat haar vordering tot schadevergoeding toen reeds was verjaard omdat er meer dan vijf jaar waren verstreken vanaf het moment dat SnowWorld bekend was geworden met haar schade en met de partij die daarvoor aansprakelijk was, zijnde de Bank. Dat zij zich pas na uitlatingen in de media is gaan realiseren dat zij mogelijk een claim had op de Bank, maakt dit niet anders.

5.12.

SnowWorld heeft haar vordering tevens gebaseerd op onverschuldigde betaling. Een dergelijke vordering verjaart ingevolge artikel 3:309 BW kort gezegd vijf jaar nadat de schuldeiser (SnowWorld) bekend is geworden met zowel zijn vordering als met de persoon van de ontvanger (de Bank). Het gaat er om of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de ter zake doende feiten en omstandigheden, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.

5.13.

Feitelijk komt het er dan op aan wanneer SnowWorld moet hebben begrepen dat zij de sinds 1 januari 2009 in rekening gebrachte liquiditeitspremie – in haar visie – onverschuldigd betaalde aan de Bank. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit ook moet zijn geweest op het moment dat haar CFO in het voorjaar van 2009 belde met de Bank. SnowWorld was vanaf dat moment daadwerkelijk in staat een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen op de grond dat de Bank niet gerechtigd was de liquiditeitspremie in rekening te brengen. Zij moet toen hebben begrepen dat de Bank iets deed wat zij in de ogen van SnowWorld niet mocht doen en dat SnowWorld in dat kader dus een (vermeende) vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op de Bank had. Dat zij daarna steeds opnieuw de liquiditeitspremie heeft betaald, maakt daarbij geen verschil, omdat de grondslag voor de vordering ook daarna bleef dat de Bank niet bevoegd was de liquiditeitspremie in rekening te brengen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:309 BW, evenals de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, in het teken staat van de rechtszekerheid en de billijkheid. Een benadering waarin de latere betalingen, die op identieke gronden leiden tot onverschuldigde betalingen, nieuwe verjaringstermijnen zouden kunnen doen aanvangen, doet afbreuk aan de rechtszekerheid, terwijl de billijkheid daarmee niet is gediend.

5.14.

In het licht van het voorgaande faalt ook het betoog van SnowWorld dat de verjaring van haar vorderingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

[cursief origineel, A-G]

In cassatie

3.9

Bij procesinleiding van 9 april 2024 heeft SnowWorld – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 9 januari 2024 (hierna:
het arrest). De Bank heeft een verweerschrift ingediend waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. SnowWorld heeft ervan afgezien haar standpunt nader toe te lichten. De Bank heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. SnowWorld heeft gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen. Omdat de middelonderdelen 1, 2 en 3 betrekking hebben op het aanvangsmoment van de verjaringstermijn bij vorderingen uit onverschuldigde betaling en tot schadevergoeding, veroorloof ik mij daarover eerst enkele inleidende opmerkingen.

Aanvangsmoment verjaring bij onverschuldigde betaling

4.2

Art. 3:309 BW bepaalt, voor zover hier van belang:

“Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden […].”

4.3

Het criterium ‘bekend is geworden’ in dit artikel moet, net als bij art. 3:310 lid 1 BW, subjectief worden opgevat: voor het aanvangen van de verjaringstermijn van de vordering uit onverschuldigde betaling is vereist dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger.^[8]

4.4

Illustratief voor de bijzonderheden die kunnen spelen ten aanzien van het aanvangsmoment van verjaring van een vordering uit onverschuldigde betaling is HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052,^[9]waarin het volgende aan de orde was. Verhuurder BDL is in 1984 met huurder Momus II een huurovereenkomst aangegaan. Op vordering van BDL heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 december 2005 de huurprijs van het gehuurde verhoogd. Momus II heeft vervolgens in een nieuwe procedure gevorderd dit vonnis te vernietigen en BDL te veroordelen tot (terug)betaling aan Momus II van het bedrag ter zake van teveel betaalde huur. Bij arrest van 14 februari 2014 heeft het hof in hoger beroep deze vordering toegewezen. In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad vorderde Pinoccio, het bedrijf waaraan Momus II haar vordering uit hoofde van te veel betaalde huur had gecedeerd, terugbetaling van de ingevolge het vonnis van de kantonrechter van 28 december 2005 aan BDL betaalde huurverhoging over de periode 1 februari 2006 tot 28 februari 2014. BDL voerde het verweer dat de vordering ingevolge art. 3:309 BW was verjaard. Het hof heeft, anders dan de voorzieningenrechter, het beroep op verjaring verworpen. Op het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep overwoog uw Raad:

“3.3.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht, en dat die vernietiging een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van art. 6:203 BW teweegbrengt. In deze rechtspraak ligt besloten dat de vernietiging van een rechterlijke uitspraak terugwerkende kracht heeft, en dat de vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd, ongeacht of daarbij sprake is van een prestatie als bedoeld in lid 1, lid 2, dan wel lid 3 (vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168).

3.3.3

Uit deze rechtspraak volgt dus dat de in dit kort geding door Pinoccio ingestelde vordering tot terugbetaling van de bedragen aan huurverhoging die Momus II ingevolge het in 2014 vernietigde vonnis van de kantonrechter uit 2005 heeft voldaan,
rechtens is ontstaan op het moment waarop die te hoge huurbedragen telkens werden betaald.

3.3.4

Met het vorenstaande is evenwel niet gegeven op welk moment in een geval als hier aan de orde de verjaringstermijn van de vordering uit onverschuldigde betaling een aanvang neemt. Daaromtrent bepaalt art. 3:309 BW dat die aanvangt, voor zover hier van belang, op de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met het bestaan van zijn vordering is bekend geworden.

Evenals het geval is met art. 3:310 BW, dat de verjaringsregeling behelst van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade en tot betaling van een boete, bevat art. 3:309 BW zowel een korte verjaringstermijn, die begint te lopen op het hiervoor genoemde moment, als een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag waarop de vordering ontstaat.
Uit dein de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 aangehaalde passages uit de
wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de regeling van de aanvang van de verjaring van art. 3:309 BW zoveel mogelijk heeft willen doen aansluiten bij die van art. 3:310 BW. Mede in het licht daarvan moet, evenals voor de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW is beslist in HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112,
voor de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW worden aangenomen dat deze niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid en dat ook voor deze termijn de eis geldt dat deze, gelet op de strekking van de bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot terugbetaling in te stellen.

3.3.5

In een geval als het onderhavige, waarin een partij bij vonnis is veroordeeld tot betaling, tegen welk vonnis hij hoger beroep heeft ingesteld, is, hangende het appel, de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar, aangezien toewijzing onverenigbaar zou zijn met de rechtskracht van dat vonnis, terwijl het hoger beroep juist de strekking heeft dat dit vonnis wordt vernietigd en daardoor de vordering tot terugbetaling ontstaat. Die partij is derhalve niet daadwerkelijk in staat haar (op dat moment nog toekomstige) aanspraak geldend te maken. De terugwerkende kracht die toekomt aan de uitspraak waarbij de veroordeling wordt vernietigd, gaat niet zo ver dat die partij, achteraf bezien, wel geacht moet worden daartoe in staat te zijn geweest. De andersluidende opvatting zou niet in overeenstemming zijn met de hiervoor in 3.3.4 vermelde strekking van de regels met betrekking tot de korte verjaringstermijnen. Dat de vordering tot terugbetaling hangende het hoger beroep voorwaardelijk ingesteld kan worden bij de rechtbank en dat de veroordeelde partij in hoger beroep terugbetaling kan vorderen van hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg mocht hebben voldaan, maakt dat niet anders […].

3.3.6

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de verjaring van de vordering van Pinoccio op […] […] uit hoofde van onverschuldigde betaling niet eerder is gaan lopen dan op 19 februari 2014, juist is […].”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.5

Ik leid uit deze uitspraak af dat voor aanvang van de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling het moment van het ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling niet beslissend is: als eerst later bekendheid met die vordering bestaat, bijvoorbeeld omdat pas later de niet-verschuldigdheid blijkt, gaat de verjaring later lopen. Mijns inziens moet uit art. 3:309 BW en het hiervoor geciteerde arrest wel worden afgeleid dat voor aanvang van de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling nodig is dat de vordering is ontstaan, en ook dat in geval van een periodieke betaling deze vordering uit onverschuldigde betaling telkens ontstaat op het moment van de betaling.^[10]In zoverre bestaat een parallel met het aanvangsmoment van verjaring van periodieke vorderingen, dat in art. 3:308 BW aan de opeisbaarheid van die vorderingen is verbonden.

De bekendheidseis

4.6

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

4.7

In twee op dezelfde dag gewezen arresten van begin vorig jaar, beide in een renteswap-zaak, heeft uw Raad zijn rechtspraak met betrekking tot het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn gepreciseerd. In HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:19 is geoordeeld:

“3.3 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.^[11]

3.4

Het voorgaande betekent dat de rechter dient te beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde – en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of de benadeelde daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient de rechter te betrekken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen.”^[12]

4.8

In HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:18 heeft uw Raad in r.o. 3.5 en 3.6 in gelijke zin overwogen als het hiervoor weergegeven citaat. Uw Raad oordeelde vervolgens in r.o. 3.7:

“Onderdeel 2 faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat bij een schending van een zorgplicht door een bank van daadwerkelijke bekendheid van de cliënt met de schade en de aansprakelijke persoon pas sprake kan zijn als de cliënt op de hoogte is van de inhoud van de zorgplicht. Ook zonder bekendheid met de inhoud van de zorgplicht van de bank kan de cliënt voldoende zekerheid hebben dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank.”

Het hof kon bij de totstandkoming van het bestreden arrest met de hiervoor genoemde arresten nog geen rekening houden.

‘Voortdurende schade’

4.9

In onderdeel 3 wordt aan de orde gesteld of de volgens het hof op het moment van de eerste betaling van de liquiditeitspremie in 2009 aangevangen verjaring van de vordering tot schadevergoeding ook geldt ten aanzien van alle later gedane betalingen. In de rechtspraak van uw Raad is verschillende keren aan de orde geweest wanneer de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen in gevallen waarin de schadeveroorzakende gedraging al is voltooid, maar als gevolg van die gedraging in de toekomst nog schade kan ontstaan.^[13]Ik bespreek enkele van die uitspraken hierna kort.^[14]Omdat de feiten in die zaken nogal verschillen, geef ik daarvan voor een beter begrip van de zaak telkens een korte samenvatting.

4.1

In HR 11 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0675^[15]stelde […], die op 18 september 1978 de leeftijd van 65 jaar had bereikt, dat het aan een onrechtmatige gedraging van de Staat is te wijten dat hij in het tijdvak 1945-1960 niet de hoedanigheid heeft gehad van ingezetene in de zin van de AOW, zodat hij gedurende dat tijdvak niet overeenkomstig de bepalingen van die wet verzekerd is geweest. Dit heeft ertoe geleid dat op zijn ouderdomspensioen een korting per niet-verzekerd kalenderjaar is toegepast. […] dagvaardde de Staat op 6 april 1987. Het hof oordeelde dat de vordering op dat moment al was verjaard, aangezien zij niet was ingesteld binnen de termijn van vijf jaren van art. 1 van de wet van 31 oktober 1924, Stb. 482.^[16]Volgens het hof begon de verjaringstermijn te lopen op het moment waarop […] wist, dan wel kon weten dat hij schade leed ten gevolge van het door hem gestelde onrechtmatig handelen van de Staat en derhalve een vordering tot schadevergoeding geldend kon maken. Het hof oordeelde dat dit moment zich in de loop van 1979 heeft voorgedaan, zodat de verjaringstermijn op 1 januari 1980 is ingegaan. In cassatie betoogde Mulder dat de verjaringstermijn minder dan vijf jaren voor het instellen van de vordering een aanvang had genomen. Uw Raad oordeelde:

“3.4 […] Uit het stelsel van de AOW, in het bijzonder uit art. 7 lid 1, behelzende de grondslag van de gerechtigdheid tot het ouderdomspensioen, beschouwd in samenhang met art. 16 lid 1, ingevolge hetwelk betaling van het pensioen in de regel maandelijks geschiedt, volgt dat de gerechtigdheid niet verder strekt dan tot betaling van het pensioen in termijnen.

Dit betekent dat door korting op het ouderdomspensioen veroorzaakte schade niet eerder door de gepensioneerde wordt geleden dan telkens wanneer hij gerechtigd wordt tot een termijn waarop de korting is toegepast. Het tijdstip waarop de verjaring van de onderhavige vordering gaat lopen, is derhalve ten aanzien van elke termijn afhankelijk van het moment waarop […] tot die termijn gerechtigd is geworden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat ingevolge art. 1 lid 1 van de wet van 31 oktober 1924 de vordering van […], op 6 april 1987 door hem in rechte aanhangig gemaakt, alstoen slechts was verjaard voor zover zij voor 1 januari 1981 ‘opvorderbaar’ was geworden, derhalve voor wat betreft de termijnen van het ouderdomspensioen ten aanzien waarvan de gerechtigdheid voor deze datum was ontstaan. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.11

In HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9600^[17]had melkveehouder […] in 1986 op de voet van het Besluit aanvulling superheffing verzocht om toekenning van een bijzonder melkquotum. Nadat de Minister van Landbouw en Visserij deze aanvraag had geweigerd, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) het tegen die beslissing door […] ingestelde beroep bij uitspraak van 28 maart 1989 verworpen. In een op 2 september 1996 aanhangig gemaakte procedure vorderde […] een verklaring voor recht dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de Staat een onrechtmatige rechtsgang bij het CBB heeft ingericht, nu dit college niet is te beschouwen als ‘
an independent tribunal’ als bedoeld in art. 6 EVRM^[18]en dat het CBB een onjuiste beslissing heeft genomen. In hoger beroep voerde de Staat aan dat de vordering van […] is verjaard op grond van ‘het verjaringswetje van 1924’. Het hof heeft dit beroep op verjaring gehonoreerd. In cassatie voerde […] aan dat het hof geen aandacht had besteed aan zijn stelling dat zijn schade niet ineens is geleden, maar voortdurend van aard is, zodat zijn vordering niet is verjaard voor zover deze betrekking heeft op schade geleden binnen vijf jaar voor de aansprakelijkstelling. Uw Raad overwoog over het tegen dat oordeel gerichte middelonderdeel:

“3.8 […] Het Hof heeft inderdaad aan deze stelling van […] geen aandacht besteed. Niettemin kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden.
Het gaat hier om afzonderlijke elementen van de gehele door de onrechtmatige daad veroorzaakte – doorlopende – schade. In de feitelijke instanties is niet aangevoerd dat zich daarbij een of meer nieuwe – eerder niet voorziene – schadeposten voordoen. Ten aanzien van deze schade moet worden aangenomen dat […] daarmee bekend was op 28 maart 1989, zodat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang nam op 29 maart 1989 en op 29 maart 1994 was voltooid […].”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.12

Ik noem verder HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041.^[19]In deze zaak stelde een boekhouder zijn voormalige werkgever aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de beroepsziekte RSI. De boekhouder had vanaf 1992 RSI-klachten. Na behandeling zijn de klachten eerst geleidelijk afgenomen en in 1996 toegenomen. In februari 2000 is de boekhouder deels uitgevallen als gevolg van klachten en hij heeft vervolgens een RSI-preventieprogramma gevolgd. Aan het einde van de wachttijd voor de WAO oordeelde het UWV aanvankelijk dat de boekhouder volledig arbeidsgeschikt was voor passende arbeid. Na een heroverweging op bezwaar heeft het UWV beslist dat hij met terugwerkende kracht tot 7 februari 2001 in aanmerking komt voor een WAO-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. In december 2001 concludeerde een neuroloog dat de re-integratiemogelijkheden van de boekhouder gering waren. De werkgever heeft het dienstverband met de boekhouder opgezegd tegen 1 februari 2004. Bij brief van 26 oktober 2005 heeft de boekhouder zijn voormalige werkgever aansprakelijk gesteld. In een opvolgende procedure voerde de voormalige werkgever het verweer dat de vordering is verjaard. Het hof heeft dit verweer gehonoreerd. Uw Raad oordeelde:

“3.5. […] Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen.
De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft geoordeeld dat de vanaf begin 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van de boekhouder dezelfde aard en oorzaak hadden als de klachten in de periode tot 2000 en dat hij al voor 26 oktober 2000 kon verwachten dat hij daardoor schade zou kunnen leiden (r.o. 3.8). Dit leidde tot verwerping van het cassatieberoep.

4.13

Ik vermeld tot slot HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784.^[20]In deze zaak sprak een hoofdelijk schuldenaar (althans de in diens rechten gesubrogeerde verzekeraar), mede-eigenaar van een paard dat ernstig letsel had veroorzaakt, op de voet van art. 6:10 BW de andere mede-eigenaar (en haar verzekeraar) aan nadat hij de volledige schade had vergoed na daartoe te zijn veroordeeld in het geding dat de benadeelde alleen tegen hem had aangespannen. Er waren op dat moment al meer dan tien jaren verstreken sinds het ongeval had plaatsgevonden. De mede-eigenaar beriep zich op verjaring van de regresvordering. De Hoge Raad oordeelde dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (r.o. 3.6). De Hoge Raad overwoog vervolgens:

“3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade […] door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen […].

3.7.2

Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden.Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW.
Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is[…]. Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders.
Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade[…].”

[onderstreping toegevoegd, AG]

4.14

Uit het voorgaande leid ik af dat het er in de kern telkens om gaat of de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, waarvoor
opeisbaarheid van een vordering tot schadevergoedingis vereist (ECLI:NL:HR:2012:BU3784). Bij een vordering tot schadevergoeding die samenhangt met het periodiek ontstaan van een vordering kan ook de verjaring periodiek aanvangen (ECLI:NL:HR:1992:ZC0675), maar voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden
met schade die hij heeft geleden of lijdtals gevolg daarvan (ECLI:NL:HR:2010:BM7041, r.o. 3.5). Een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 BW is gaan lopen, geldt dan ook mede voor de vordering tot vergoeding van
schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (ECLI:NL:HR:2010:BM7041, r.o. 3.5 en ECLI:NL:HR:2012:BU3784, r.o. 3.7.2, slot).

Onverschuldigde betaling en schadevergoeding

4.15

De wetgever heeft met de formulering van art. 3:309 BW willen aansluiten bij art. 3:310 BW. Uit de wetsgeschiedenis citeer ik de volgende passage:

“In artikel 3.11.13 [art. 3:310 BW, A-G] is voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade een afzonderlijke korte verjaringstermijn opgenomen. Deze termijn geldt behalve voor het geval van schadevergoeding wegens de niet nakoming van een verbintenis (artikel 6.1.8.1) onder meer ook voor die uit onrechtmatige daad (artikel 6.3.1.1), uit ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6.4.3.1) en uit zaakwaarneming (artikel 6.4.1.3 lid 1).
Deze vorderingen en die uit onverschuldigde betaling zullen vaak samenlopen en soms lastig van elkaar zijn te onderscheiden[…]. Bovendien kan erop worden gewezen dat ook de vordering uit onverschuldigde betaling soms tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 3.11.13 strekt; men zie artikel 6.4.2.8 lid 2 [art. 6:210 BW, A-G]. Naar men mag aannemen is dit evenwel weer niet het geval bij het zeer dicht tegen deze bepaling aanliggende artikel 6.4.2.1 lid 2.
Teneinde willekeurige verschillen ten aanzien van het intreden van de verjaring te vermijden is daarom thans in het eerste lid van dit nieuwe artikel een verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling opgenomen die zoveel mogelijk met die van artikel 3.11.13 overeenkomt.

Evenals in dit laatste artikel moest ook hier met een aantal uiteenlopende gevallen rekening worden gehouden. Zo is denkbaar dat de schuldeiser van de vordering uit onverschuldigde betaling pas aanzienlijke tijd na het ontstaan van deze vordering van het bestaan daarvan op de hoogte komt. Men denke aan een betaling op grond van een nietige overeenkomst, met welke nietigheid de betaler aanvankelijk niet bekend was, of aan betaling aan een persoon die de betaler aanvankelijk tot de prestatie gerechtigd of althans tot ontvangst bevoegd achtte, terwijl naderhand blijkt dat dit niet het geval was.

Het is ook denkbaar dat de vordering uit onverschuldigde betaling pas geruime tijd na de betaling ontstaat. Dit doet zich met name voor, wanneer de betaling plaatsvindt uit hoofde van een overeenkomst die eerst later met terugwerkende kracht wordt vernietigd of overeenkomstig artikel 6.5.3.11 ontbonden.[^[21]]

En ten slotte verdient nog vermelding de mogelijkheid dat de schuldeiser wel een vordering heeft en daarmee ook bekend is, maar pas naderhand op de hoogte komt met de persoon aan wie onverschuldigd betaald werd. […]

Met al deze gevallen wordt in de redactie van lid 1 rekening gehouden.”^[22]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.16

In zijn Conclusie vóór het hiervoor onder 4.4 genoemde arrest van 3 juni 2016 concludeerde A-G Wissink:

“3.8.3 […] Concreet betekent dit het volgende. Van bekendheid, in de zin van daadwerkelijke bekendheid, met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling zal sprake zijn als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan. […] Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.”^[23]

Feitenrechtspraak over aanvang verjaringstermijn ten aanzien van vorderingen i.v.m. verhogen van renteopslag

4.17

Met betrekking tot vorderingen vanwege het verhogen van de renteopslag door een bank wordt in de lagere jurisprudentie^[24]veelal geoordeeld dat de verjaringstermijn direct aanvangt na kennisname door de cliënt van de verhoging.^[25]Dit geldt onder meer^[26]voor vorderingen tot schadevergoeding op grond van schending van de zorgplicht (art. 3:310 lid 1 BW) en vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling (art. 3:309 BW). Van Emden en De Hoogh schrijven:

“Met het verhogen van de renteopslag wordt namelijk direct aan de cliënt duidelijk dat de bank de overeenkomst anders uitlegt en/of uitvoert dan de cliënt; het vereiste inzicht is daarmee meteen aanwezig. Voor het verkrijgen van het hier relevante inzicht is geen bijzondere expertise bij de cliënt nodig.”^[27]

4.18

In een aantal van de in voetnoot 25 genoemde uitspraken ging het niet alleen om de verjaring in verband met verhogingen die waren gerelateerd aan de onderliggende financiering (verhoging van de kredietopslag) maar ook om de verjaring van rechtsvorderingen in verband met het invoeren van een liquiditeitspremie (en het nadien verhogen daarvan).^[28]

4.19

Eén van de weinige uitzonderingen op de genoemde uitspraken vormt Rb. Amsterdam 9 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3422.^[29]In deze uitspraak is het volgende overwogen:

“4.10 De rechtbank is van oordeel dat het (mogelijke) niet-naleven van een zorgplicht door Rabobank niet een tekortkoming is die [eiseres] gedurende de looptijd van de renteswap behoorde op te merken. Dat is het geval, omdat [eiseres] niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van het bestaan van de zorgplicht, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte was geweest, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam […]
De opslagverhogingen[…]
wijzen niet zonder meer op een tekortschieten van Rabobank. Bekend zijn met de kenmerken is niet voldoende voor het gaan lopen van een verjaringstermijn, nu enkel daaruit niet blijkt dat sprake is van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze omstandigheden hoefden voor [eiseres] op zichzelf dus geen reden te zijn om Rabobank aansprakelijk te stellen voor de (mogelijke) schade. Bovendien voert [eiseres] terecht aan dat zij in beginsel af mocht gaan op de geruststellende mededelingen van Rabobank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Rabobank heeft niet gesteld en onderbouwd met concrete omstandigheden waarom [eiseres] voordat zij Cadension heeft ingeschakeld in december 2017 op de hoogte kon zijn van het bestaan van de zorgplicht van Rabobank of waarom [eiseres] ervan uit moest gaan dat Rabobank die zorgplicht niet had nageleefd. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook niet verjaard […].”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Onderdeel 1

4.2

Het eerste onderdeel is gericht tegen het hiervoor in 3.8 weergegeven oordeel in r.o. 5.12 en 5.13 dat de vordering van SnowWorld jegens de Bank uit hoofde van onverschuldigde betaling is verjaard. Het onderdeel bevat de klacht dat dit oordeel, en met name het oordeel in de laatste drie volzinnen van r.o. 5.13,^[30]blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de verjaring van een vordering uit onverschuldigde betaling (in beginsel) niet eerder aanvangt dan op de dag volgend op die waarop de vordering ontstaat. Ter toelichting stelt het onderdeel dat art. 3:309 BW vereist dat de schuldeiser bekend is met het bestaan van zijn vordering en dat de vordering uit onverschuldigde betaling eerst ontstaat op, en dus bestaat vanaf het moment waarop de prestatie zonder rechtsgrond geschiedt. Dat betekent, zo vervolgt het onderdeel, ook dat met iedere afzonderlijke betaling door SnowWorld van de liquiditeitspremie een daarmee corresponderende vordering uit onverschuldigde betaling ontstond. Als het hof een en ander niet heeft miskend, dan is het oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de betalingen ter zake van liquiditeitspremie zijn doorgegaan tot eind december 2018.

4.21

Ik meen dat deze klacht er terecht van uit gaat dat de korte verjaringstermijn van de aan een vordering uit onverschuldigde betaling verbonden rechtsvordering niet kan aanvangen voordat deze vordering is ontstaan.^[31]De verjaring kan gelet op art. 3:309 BW wel
laterdan het ontstaansmoment van de vordering aanvangen, namelijk in het geval de schuldeiser eerst op een later moment bekend wordt met het bestaan van zijn vordering en met de persoon van de ontvanger. Eerst dan is hij immers daadwerkelijk in staat om een vordering tot terugbetaling in te stellen. Vindt een betaling zonder rechtsgrond periodiek plaats en raakt de schuldeiser pas later bekend met de onverschuldigdheid, dan begint de verjaring derhalve te lopen op het moment van bekendheid met de vordering en de persoon van de ontvanger. Vindt een betaling periodiek plaats, maar is de schuldeiser van aanvang af, of in de loop van de betalingen bekend met de onverschuldigdheid, dan begint de verjaring ten aanzien van de terugvordering uit onverschuldigde betaling mijns inziens periodiek te lopen, namelijk telkens vanaf het moment dat de vordering als gevolg van de betaling ontstaat, mits de schuldeiser op dat moment bekend is met de onverschuldigdheid. Ik vind steun voor deze gedachte in art. 3:308 BW dat betrekking heeft op het aanvangsmoment van verjaring bij periodieke betalingen, dat aan de (periodieke) opeisbaarheid is verbonden.

4.22

Aan het voorgaande doet m.i.^[32]niet af dat de wetgever de regeling van de aanvang van de verjaring van art. 3:309 BW
zoveel mogelijkheeft willen doen aansluiten bij die van art. 3:310 BW.^[33]De regelingen van art. 3:309 BW en art. 3:310 BW zijn weliswaar op dezelfde wijze opgezet maar het gaat nu eenmaal om verschillende remedies (terugbetaling is iets anders dan schadevergoeding) die in verschillende acties aan uiteenlopende feitencomplexen worden gekoppeld (een onrechtmatige daad is wat anders dan een onverschuldigde betaling), zodat bij de toepassing verschillen mogelijk zijn. Het periodiek onverschuldigd betaalde kan wanneer het gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling mijns inziens niet zonder meer gelijk worden gesteld met (deels in de toekomst te lijden) schade^[34]en laat dan ook een verschil in behandeling toe. De motivering van het hof dat dit afbreuk doet aan de rechtszekerheid en de billijkheid er niet mee is gediend, vind ik niet overtuigend. Mij lijkt eerder dienend aan rechtszekerheid en billijkheid dat verjaring van een rechtsvordering niet begint te lopen voordat de vordering is ontstaan. Bij onverschuldigde betaling is dat dus op zijn vroegst het geval op het moment van de betaling waarvan terugbetaling wordt verlangd.

4.23

Onderdeel 1 is daarom in zoverre terecht voorgesteld: door te oordelen dat voor het aanvangsmoment van de verjaring geen verschil maakt dat SnowWorld daarna steeds opnieuw de liquiditeitspremie heeft betaald, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

4.24

De Bank heeft betoogd dat onderdeel 1 faalt bij gebrek aan belang.^[35]Zij stelt daartoe dat tussen partijen vaststaat dat de liquiditeitspremie in ieder geval vanaf 10 juni 2010 een contractuele grondslag heeft gekregen in de kredietovereenkomst, zodat voor betalingen van ná die datum van onverschuldigde betaling in de zin van art. 6:203 BW geen sprake kan zijn. Voor zover vóór 10 juni 2010 onverschuldigd zou zijn betaald door SnowWorld, is de betreffende vordering volgens de Bank op grond van art. 3:309 BW in elk geval verjaard, ook in de door het onderdeel bepleite opvatting.^[36]

4.25

Het hof heeft in randnummer 3.21 als feit vastgesteld dat in een contract van 10 juni 2010 de kredietafspraken tussen partijen opnieuw zijn vastgesteld. Daarbij, zo vermeldt het hof, is telkens vermeld dat de liquiditeitspremie “thans 0,500%” bedraagt en is uitgelegd dat de hoogte van die premie afhankelijk is van ontwikkelingen op de geldmarkt en “te allen tijde” door de Bank kan worden gewijzigd. De Bank heeft de door partijen ondertekende overeenkomst van 10 juni 2020 als productie 25 ingebracht ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Zij heeft ter zitting aangevoerd dat in die overeenkomst duidelijk staat wat de toepasselijke liquiditeitspremie op dat moment was en dat SnowWorld met ondertekening van de overeenkomst de contractuele bevoegdheid van de Bank om de opslag in de toekomst te wijzigen, accepteerde.^[37]Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt niet dat SnowWorld op dit verweer is ingegaan.

4.26

Het hof overweegt in r.o. 5.13, eerste zin, dat het er feitelijk op aan komt wanneer SnowWorld moet hebben begrepen dat zij de sinds 1 januari 2009 in rekening gebrachte liquiditeitspremie in haar visie onverschuldigd betaalde aan de Bank en het overweegt direct aansluitend dat dit ook moet zijn geweest op het moment dat (toenmalig financieel directeur) [betrokkene 3] in het voorjaar van 2009 belde met de Bank. De overeenkomst van 10 juni 2010 dateert van een latere datum. Het hof heeft de inhoud van die overeenkomst niet (kenbaar) betrokken bij de beoordeling van het beroep op verjaring op grond van art. 3:309 BW. Wellicht is de reden hiervoor geweest dat het in 4.25 weergegeven verweer in een te laat stadium naar voren is gebracht.^[38]Het hof noemt de overeenkomst echter wel in het kader van de beoordeling van het verjaringsverweer op grond van art. 3:310 lid 1 BW. Zie r.o. 5.11, tweede zin.

4.27

Ik meen dat het verweer van de Bank, dat onderdeel 1 reeds faalt bij gebrek aan belang, niet opgaat. Door te oordelen dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard en dat het voor het aanvangsmoment van de verjaring geen verschil maakt dat SnowWorld daarna steeds opnieuw de liquiditeitspremie heeft betaald, is het hof niet toegekomen aan een oordeel over de volgens de Bank bestaande grondslag van de latere betalingen. SnowWorld heeft daarom belang bij het slagen van haar klacht, zodat partijen na verwijzing hun stellingen met betrekking tot de betekenis van de overeenkomst van 10 juni 2010 nader kunnen preciseren.

Onderdeel 2

4.28

Het tweede onderdeel valt uiteen in verschillende subonderdelen.
Subonderdeel 2.1.1is in het bijzonder gericht tegen het oordeel in r.o. 5.3 dat het bestuur van SnowWorld feitelijk moet hebben beschikt over financiële deskundigheid, en tegen de volgende passages in r.o. 5.8 en 5.9:

“Daarmee moet toen voor de CFO en dus voor SnowWorld duidelijk zijn geweest dat […].” (r.o. 5.8)

“[…] moet het bovendien ervoor worden gehouden dat toen voor haar duidelijk moet zijn geweest dat […]” (r.o. 5.8)

“[…] laat dit onverlet dat voor haar op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat […]” (r.o. 5.8)

“Als professionele partij moet SnowWorld in 2009 voldoende kennis en inzicht hebben gehad om […]” (r.o. 5.8)

“[…] dat SnowWorld in 2009 al duidelijk moet zijn geweest dat [...]” (r.o. 5.9)

4.29

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat deze overwegingen, alsmede r.o. 5.11, aldus moeten worden begrepen dat voor het aanvangsmoment van de verjaring voldoende is dat SnowWorld bekend had kunnen of moeten zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens het subonderdeel is het hof aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het bij de eis dat de benadeelde bekend is geworden met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Hiervan, zo vervolgt het subonderdeel, kan pas sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Daarvoor is dus niet voldoende dat SnowWorld daarmee “bekend had kunnen of moeten zijn”, aldus het subonderdeel.

4.3

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 5.5, in cassatie onbestreden, de juiste maatstaf vooropgesteld. In de bestreden passages in de opvolgende overwegingen heeft het hof, overeenkomstig die maatstaf, onmiskenbaar tot uitdrukking willen brengen dat SnowWorld in maart 2009 daadwerkelijk bekend
isgeworden met zowel de schade als de aansprakelijke persoon.

4.31

Subonderdeel 2.1.2is gericht tegen r.o. 5.13, en in het bijzonder de eerste zin (“Feitelijk komt het er dan op aan wanneer SnowWorld moet hebben begrepen dat […]”. Het subonderdeel veronderstelt dat deze overweging aldus moet worden begrepen dat voor het aanvangsmoment van de verjaring voldoende is dat SnowWorld bekend had kunnen of moeten zijn met het bestaan van haar vordering uit onverschuldigde betaling. Volgens het subonderdeel is het hof aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het bij de eis dat de benadeelde bekend is geworden met het bestaan van haar vordering uit onverschuldigde betaling gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Hiervan, zo vervolgt het subonderdeel, kan pas sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Daarvoor is dus niet voldoende dat SnowWorld daarmee “bekend had kunnen of moeten zijn”, aldus het subonderdeel.

4.32

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 5.12, in cassatie niet afzonderlijk bestreden, de juiste maatstaf vooropgesteld. In de opvolgende r.o. 5.13, die moet worden gelezen in samenhang met de overwegingen met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW (zie de passage “Uit hetgeen hiervoor is overwogen […]”), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat SnowWorld er in maart 2009 daadwerkelijk mee bekend is geworden dat zij een vordering uit onverschuldigde betaling had. Het hof heeft onder meer overwogen:

“[…]
SnowWorld was vanaf dat moment daadwerkelijk in staat een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen op de grond dat de Bank niet gerechtigd was de liquiditeitspremie in rekening te brengen. Zij moet toen hebben begrepen dat de Bank iets deed wat zij in de ogen van SnowWorld niet mocht doen en dat SnowWorld in dat kader dus een (vermeende) vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op de Bank had. Dat zij daarna steeds opnieuw de liquiditeitspremie heeft betaald, maakt daarbij geen verschil, omdat de grondslag voor de vordering ook daarna bleef dat de Bank niet bevoegd was de liquiditeitspremie in rekening te brengen. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.33

Subonderdeel 2.2veronderstelt dat de rechtsoverwegingen die door de voorgaande twee subonderdelen worden bestreden, aldus moeten worden begrepen dat daarin is geoordeeld dat SnowWorld daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat zij daadwerkelijk bekend was met het bestaan van haar vordering uit onverschuldigde betaling. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof in dat geval onvoldoende gemotiveerd en geeft het voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.34

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel in de toelichting op de klacht dat de Bank ter onderbouwing van haar beroep op verjaring slechts heeft betoogd dat SnowWorld bij brief van 11 maart 2009 over de liquiditeitspremie is geïnformeerd, dat SnowWorld ervan uitging dat zij vanwege de renteswap niet nog meer rente zou hoeven te betalen, en dat [betrokkene 3] meermaals telefonisch bij de Bank heeft geklaagd. Het subonderdeel stelt dat SnowWorld ter betwisting van deze stellingen de volgende argumenten naar voren heeft gebracht:

(a) Uit de verklaring van [betrokkene 3] ter zitting bij de rechtbank volgt niet dat SnowWorld vanaf 2009 besefte, laat staan voldoende zekerheid had, dat de betaling van de liquiditeitspremie zonder rechtsgrond was, of dat schade was veroorzaakt door foutief handelen van de Bank.^[39][betrokkene 3] klaagde bij de Bank, omdat het om een tegenvaller voor SnowWorld ging.^[40]

(b) De Bank heeft steeds beweerd dat zij bevoegd was de liquiditeitspremie te verhogen op grond van de overeenkomsten gesloten met (rechtsvoorgangers van) SnowWorld, en zij heeft daarbij op de bepalingen uit die overeenkomsten gewezen. SnowWorld ging er daarom vanuit dat de Bank inderdaad die bevoegdheid had.^[41]

(c) De feitelijke gang van zaken weerspreekt dat SnowWorld destijds daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat zij daadwerkelijk bekend was met het bestaan van haar vordering uit onverschuldigde betaling. Als SnowWorld daadwerkelijk de daarvoor vereiste voldoende mate van zekerheid zou hebben gehad, zou zij het niet bij het telefonisch uiten van haar ongenoegen hebben gelaten, maar zou zij daarover schriftelijk hebben geklaagd, en zou zij de verhogingen niet vanaf 2009 steeds hebben betaald, zonder daarbij verder enig voorbehoud te maken.^[42]

4.35

Het subonderdeel stelt allereerst dat het hof niet is ingegaan op de
stelling onder c, terwijl het dit wel had moeten doen. Volgens het subonderdeel toont (de juistheid van) die stelling aan, althans maakt zij aannemelijk, dat SnowWorld niet daadwerkelijk de vereiste voldoende mate van zekerheid had, althans blijft zonder nadere motivering onverklaard waarom SnowWorld zonder protest is blijven betalen. Verder geldt, zo vervolgt het subonderdeel, dat nu het hof de stelling onder c in het midden heeft gelaten, bij wijze van veronderstelling in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

4.36

Het hof heeft in r.o. 5.8 het volgende geoordeeld:

“5.8 […] In deze procedure stelt SnowWorld dat de Bank de liquiditeitspremie niet in rekening mocht brengen. Kennelijk vond SnowWorld dit ook al in 2009, toen haar CFO ging bellen met de Bank, nadat deze bekend had gemaakt vanaf begin 2009 een liquiditeitspremie in rekening te gaan brengen. Niet in geschil is dat de Bank toen meteen wat haar betreft klare wijn heeft geschonken door te antwoorden dat zij meende tot deze verhoging gerechtigd te zijn op grond van de onderliggende kredietovereenkomsten. […] Daarmee moet toen voor de CFO en dus voor SnowWorld duidelijk zijn geweest dat de Bank de overeenkomsten die partijen hadden gesloten, anders uitlegde dan zij. […] Zoals reeds opgemerkt, kwam de liquiditeitspremie feitelijk neer op een opslag op de rente. […] Ook als op het moment dat de CFO belde met de Bank over de aangekondigde verhoging via de liquiditeitspremie, voor SnowWorld wellicht nog niet geheel duidelijk was op welke contractuele bepalingen de Bank zich beriep en SnowWorld zelf wellicht niet in slaat was een precieze juridische beoordeling te maken […], laat dit onverlet dat voor haar op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat de Bank een andere visie had op de afspraken die partijen hadden gemaakt en dat als SnowWorld het gelijk aan haar zijde had, de Bank zonder recht handelde. Als professionele partij moet SnowWorld in 2009 voldoende kennis en inzicht hebben gehad om te begrijpen dat er voor haar grond was de juistheid van de stellingname van de Bank te betwisten. […].”

4.37

In deze overwegingen ligt de verwerping van het betoog van SnowWorld besloten. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

4.38

Het subonderdeel stelt vervolgens dat het oordeel dat van een geruststellende mededeling van de Bank geen sprake was, omdat niet in geschil is dat de Bank destijds meteen klare wijn heeft geschonken door [betrokkene 3] te antwoorden dat zij meende tot de verhoging gerechtigd te zijn op grond van de onderliggende kredietovereenkomsten (r.o. 5.8, 5.9 en 5.13), neerkomt op een onbegrijpelijke uitleg van de hiervoor in 4.34 weergegeven
stelling onder b. Het subonderdeel stelt dat die stelling redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat zij strekt ten betoge dat de Bank als deskundige partij degene is geweest die SnowWorld met dat antwoord “op het verkeerde been heeft gezet.” Dat het voor SnowWorld duidelijk moet zijn geweest dat de Bank vond dat de mededeling in de productomschrijving niet aan het in rekening brengen van de liquiditeitspremie in de weg stond, en dat de Bank een andere visie had op de afspraken die partijen hadden gemaakt, doet daaraan volgens het subonderdeel niet af. SnowWorld meende immers op grond van de mededelingen van de Bank dat de Bank in haar recht stond, ook al trof dat SnowWorld onaangenaam, aldus het subonderdeel.

4.39

Het hof heeft aan het slot van r.o. 5.8 geoordeeld dat SnowWorld als professionele partij in 2009
voldoende kennis en inzicht moet hebben gehad om te begrijpendat er voor haar grond was de juistheid van de stellingname van de Bank te betwisten. In dit oordeel ligt de verwerping van de stelling van SnowWorld, zoals door de klacht uitgelegd, besloten. De klacht kan naar mijn mening hierom al niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat het hof met het bestreden oordeel zelf geen onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stelling van SnowWorld. Ook wanneer die stelling moet worden uitgelegd in de zin die de klacht voorstaat, kon het hof tot het oordeel komen dat de Bank tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 3] wat haar betreft klare wijn heeft geschonken door te antwoorden dat zij meende tot de verhoging gerechtigd te zijn op grond van de onderliggende kredietovereenkomsten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof kon daaruit vervolgens alleszins de gevolgtrekking maken dat (daarmee) van een geruststellende mededeling van de Bank (nog) geen sprake is. De klacht faalt.

4.4

Het subonderdeel stelt vervolgens dat het hof ook op de hiervoor in 4.34 weergegeven
stelling onder aniet gemotiveerd is ingegaan. Volgens het subonderdeel toont (de juistheid van) die stelling aan, althans maakt de stelling aannemelijk dat SnowWorld niet daadwerkelijk de vereiste voldoende mate van zekerheid had. Althans noopt de verklaring van [betrokkene 3] volgens het subonderdeel niet tot de slotsom dat SnowWorld al in 2009 daadwerkelijk meende dat de Bank de liquiditeitspremie niet in rekening mocht brengen.

4.41

Blijkens de vindplaats die het subonderdeel noemt, heeft [betrokkene 3] ter zitting bij de rechtbank onder meer verklaard: “
Bij de eerste opslag hebben wij onze contactpersoon gebeld, maar we moesten de opslag toch betalen.” Anders dan het subonderdeel betoogt, is het hof wel ingegaan op de stelling van SnowWorld dat uit deze verklaring niet volgt dat SnowWorld vanaf 2009 besefte, laat staan voldoende zekerheid had, dat de betaling van de verhoogde opslag zonder rechtsgrond was, of dat schade was veroorzaakt door foutief handelen van de Bank. Het hof heeft deze stelling verworpen. Verwezen zij naar de hiervoor in 4.36 weergegeven passages uit r.o. 5.8, en met name de laatste twee zinnen die zijn geciteerd. Zie ook r.o. 5.9. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

4.42

Het subonderdeel bevat na de weergave van de hiervoor besproken klachten een aanvullende klacht. Het subonderdeel stelt dat in het licht van het voorgaande niet begrijpelijk is het oordeel dat SnowWorld sinds 2009 daadwerkelijk in staat was een vordering tot schadevergoeding en/of uit onverschuldigde betaling tegen de Bank in te stellen. Dat geldt, zo vervolgt het subonderdeel, eens temeer nu SnowWorld de desbetreffende stellingen van de Bank gemotiveerd heeft betwist en de Bank tegenover die betwisting “in feite niets relevants (meer) heeft gesteld.” Volgens het subonderdeel heeft het hof dan ook te zware eisen aan de betwistplicht van SnowWorld gesteld. Het subonderdeel stelt dat het hof het beroep op verjaring had moeten verwerpen dan wel de Bank bewijs had moeten opdragen van haar stelling dat SnowWorld sinds 2009 daadwerkelijk in staat was om tegen de Bank een vordering tot schadevergoeding en/of uit onverschuldigde betaling in te stellen. Volgens het subonderdeel doet aan het voorgaande niet af dat SnowWorld een professionele partij is (r.o. 5.8, slot) en/of dat haar bestuur feitelijk moet hebben beschikt over financiële deskundigheid (r.o. 5.3). Aan het voorgaande, zo besluit het subonderdeel, doet evenmin af dat SnowWorld zich ook na de mededelingen omtrent de liquiditeitspremie in het contract van 10 juni 2010 niet heeft geroerd (r.o. 5.11).

4.43

Zoals hiervoor in 4.7 is weergegeven, is vaste rechtspraak dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in het hiervoor in 4.8 genoemde arrest van 12 januari 2024 geoordeeld dat ook zonder bekendheid met de inhoud van de zorgplicht van de bank de cliënt voldoende zekerheid kan hebben dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank.

4.44

Als ik het goed zie, bouwt de klacht in wezen voort op de voorgaande klachten. Zoals hiervoor bij de bespreking van die klachten is weergegeven, heeft het hof in r.o. 5.8 en 5.9 gemotiveerd uiteengezet dat SnowWorld in maart 2009, na het telefoongesprek dat haar financieel directeur [betrokkene 3] met de Bank had naar aanleiding van de aangekondigde liquiditeitspremie, voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Kernoordeel is dat ook als op het moment van dat gesprek voor SnowWorld wellicht nog niet geheel duidelijk was op welke contractuele bepalingen de Bank zich beriep ter onderbouwing van haar standpunt dat zij tot de premie gerechtigd was, en SnowWorld zelf wellicht niet in staat was een precieze juridische beoordeling te maken, dit onverlet laat dat voor haar
op dat momentduidelijk moet zijn geweest dat de Bank een andere visie had op de afspraken die partijen hadden gemaakt en dat als SnowWorld het gelijk aan haar zijde had, de Bank zonder recht handelde. Het hof heeft daarbij
als omstandigheidvan belang geacht dat SnowWorld een professionele partij is, die als zodanig voldoende kennis en inzicht moet hebben gehad om te begrijpen dat er voor haar grond was de juistheid van de stellingname van de Bank te betwisten. Anders dan het subonderdeel (wellicht) betoogt, mocht het hof deze omstandigheid en, daarmee verband houdende, de omstandigheid dat SnowWorld een bestuur had dat feitelijk moet hebben beschikt over financiële deskundigheid, in de beoordeling betrekken. De oordelen zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

4.45

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klachten van subonderdeel 2.2 alle falen.

4.46

Subonderdeel 2.3is gericht tegen het volgende oordeel in r.o. 5.8:

“Niet in geschil is dat de Bank toen meteen wat haar betreft klare wijn heeft geschonken door te antwoorden dat zij meende tot deze verhoging gerechtigd te zijn op grond van de onderliggende kredietovereenkomsten. Van een geruststellende mededeling van de Bank was aldus geen sprake.”

4.47

Het subonderdeel stelt dat de Bank met dit oordeel miskent dat de omstandigheid dat de aansprakelijke persoon geruststellende mededelingen heeft gedaan aan de benadeelde, weliswaar een omstandigheid is die kan meebrengen dat de benadeelde (nog) niet over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen, maar dat het ontbreken van geruststellende mededelingen niet – omgekeerd – zelfstandig kan bijdragen tot het oordeel dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon.

4.48

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit r.o. 5.8 blijkt niet dat het oordeel dat van een geruststellende mededeling van de Bank geen sprake is, zelfstandig heeft bijgedragen tot het oordeel dat SnowWorld daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Aan laatstgenoemd oordeel liggen verschillende andere overwegingen ten grondslag. Ik verwijs naar de voorgaande bespreking van de klachten.

Onderdeel 3

4.49

Het derde onderdeel is gericht tegen r.o. 5.10, hiervoor in 3.8 weergegeven. Voor een goed begrip van de klacht geef ik die rechtsoverweging hier nogmaals weer:

“Het gegeven dat telkens met het betalen van de liquiditeitspremie in de visie van SnowWorld opnieuw schade werd geleden, maakt voor de vraag wanneer de termijn voor de verjaring is gaan lopen geen verschil. Bij een voortdurende schade, zoals het hier aan de orde zijnde betalen van de liquiditeitspremie, geldt dat ook al in 2009 was te voorzien dat deze schade grotendeels in de toekomst zou worden geleden, zodat SnowWorld op dat moment kan worden geacht bekend te zijn met het ontstaan van deze schade.”

4.5

Het onderdeel stelt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat voor de aanvang van de verjaring van een vordering tot schadevergoeding (in beginsel) is vereist dat die vordering opeisbaar is.^[43]Volgens het onderdeel is in een geval als het onderhavige, althans in het onderhavige geval, van “opeisbaarheid van alle schade” niet al sprake na de (aankondiging van de) verhoging van de liquiditeitspremie. Het onderdeel stelt dat het in een geval als dit niet gaat om (afzonderlijke) elementen van de gehele door tekortschietend of foutief handelen van de Bank veroorzaakte doorlopende schade, maar om maandelijks door de Bank in rekening gebrachte posten, waarvan de hoogte bovendien in de loop van de tijd varieerde op initiatief van de Bank. Dat betekent, zo vervolgt het onderdeel, dat met elke afzonderlijke betaling door SnowWorld van de liquiditeitspremie een daarmee corresponderende vordering tot schadevergoeding ontstond. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de betalingen ter zake van liquiditeitspremie zijn doorgegaan tot eind 2018.

4.51

Ik begin met op te merken dat ‘voortdurende schade’ geen wettelijke term is. Het gaat erom of de redengeving van het hof voor het aanvangsmoment van de verjaring, ook voor zover het gaat om schade die op dat moment nog niet is ontstaan, stand kan houden. Die redengeving is dat al in 2009 was te voorzien dat deze schade grotendeels in de toekomst zou worden geleden.

4.52

De grondslag voor het (gestelde) recht op schadevergoeding van SnowWorld is gelegen in de (gestelde) gebrekkigheid van de voorlichting door de Bank. Het (gestelde) gebrek in die voorlichting heeft zich voorgedaan in, althans voor, 2009. In 2009 heeft de eerste betaling door SnowWorld plaatsgevonden, is de (gestelde) vordering tot schadevergoeding voor zover die betrekking heeft op de gedane betaling opeisbaar geworden^[44]en was SnowWorld in de (tevergeefs – zie de bespreking van onderdeel 2 – bestreden) visie van het hof bekend met het bestaan van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en aldus daadwerkelijk in staat om jegens de Bank een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De vraag die het middelonderdeel aan de orde stelt is of daarmee op dat moment ook de verjaring is aangevangen met betrekking tot (gestelde) schade die is ontstaan door het doen van de latere betalingen. Hierover kan men, zoals blijkt uit het middelonderdeel en het daartegen aangevoerde verweer, verschillend denken, maar ik ben geneigd om hier de grondslag van de vordering en de daardoor initieel veroorzaakte schade beslissend te achten: in zoverre was in 2009 immers (in de visie van SnowWorld) sprake van een opeisbare vordering tot schadevergoeding, waarmee zij (in de tevergeefs bestreden visie van het hof) bekend was, en was zij daadwerkelijk in staat om een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Die vordering kon tevens vergoeding van de naar verwachting in de toekomst te lijden schade omvatten en dergelijke schade was op dat moment alleszins voorzienbaar. Dat deze redenering leidt tot een andere uitkomst dan hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 is beargumenteerd, wordt gerechtvaardigd door het verschil in de grondslag van de vordering ter zake waarvan de verjaring wordt ingeroepen. Waar de vordering uit onverschuldigde betaling telkens ontstaat wanneer er onverschuldigd wordt betaald, is het niet zo dat de Bank door jaarlijks de opslag in rekening te brengen telkens opnieuw onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten. Het stelsel van het schadevergoedingsrecht voorziet er bovendien in dat vergoeding kan worden gevorderd van schade “waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden” in de zin van HR 6 april 2012, hiervoor aangehaald onder 4.13 en 4.14. (De toevoeging aan het slot van die zin “omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van reeds ingetreden schade” acht ik minder gelukkig, omdat toepassing van art. 6:105 BW blijkens de eerste zin van die bepaling impliceert dat het gaat om begroting van schade die nog niet is ingetreden.) Het gaat in het kader van art. 3:310 BW uiteindelijk om de vraag vanaf welk moment van de schuldeiser redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij actie ondernam. Dat is het moment waarop hij bekend is met schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarvoor is niet nodig dat hij weet uit welke schadeposten de schade bestaat en in welke omvang deze precies zal worden geleden.

4.53

In de bestreden rechtsoverweging 5.10 heeft het hof geoordeeld dat voor het betalen van de liquiditeitspremie geldt dat ook al in 2009 was te voorzien dat deze schade grotendeels in de toekomst zou worden geleden, zodat SnowWorld op dat moment kan worden geacht bekend te zijn met het ontstaan van deze schade. Dit oordeel geeft in het licht van de hiervoor onder 4.9-4.14 aangehaalde rechtspraak van uw Raad, en in het bijzonder de hiervoor in 4.52 weergegeven passage uit HR 6 april 2012, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat, zoals het onderdeel stelt, de hoogte van de maandelijks aan SnowWorld in rekening gebrachte posten, in de loop van de tijd varieerde op initiatief van de Bank, kan daaraan niet afdoen. Ook bij die verhogingen gaat het namelijk om “schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden.”

4.54

Ik merk nog het volgende op. Het hof heeft niet vastgesteld op welke dag de verjaringstermijn precies is aangevangen. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 5.8, 5.9 en 5.13 (tweede zin) blijkt dat het hof van oordeel is dat dit moet zijn geweest de dag nadat [betrokkene 3] met de Bank had gebeld na ontvangst van de brief van 11 maart 2009 (zie randnummers 3.18 en 3.20). Voor de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding maakt het niet uit wanneer deze verjaringstermijn precies is gaan lopen. De termijn is in elk geval ergens in 2009 aangevangen en vaststaat dat de toenmalige advocaat van SnowWorld pas bij aangetekende brief van 23 november 2016 voor het eerst bij de Bank heeft geklaagd. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW was op dat moment hoe dan ook al verstreken. Ik zou willen betogen dat in deze zaak – waarin de liquiditeitspremie schriftelijk aan de cliënt is aangezegd en naar aanleiding daarvan een gesprek tussen de bank en de cliënt heeft plaatsgevonden – de verjaringstermijn is aangevangen de dag nadat voor het eerst een betaling is verricht (al dan niet door verrekening in rekening-courant). Vanaf dat moment bestaat er een (beweerdelijke) vordering uit hoofde van wanprestatie/onrechtmatige daad en/of onverschuldigde betaling, die ook opeisbaar is geworden. Zolang er geen betaling is verricht, gaat die termijn mijns inziens dus niet lopen. Zoals hiervoor is weergegeven, kunnen latere betalingen waarvoor dezelfde grondslag aanwezig is, worden aangemerkt als schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden. Uit de door SnowWorld bij de memorie van grieven overgelegde productie 21 wordt met betrekking tot de eerste betaling vermeld: ‘apr-09’. Op de dag nadat deze termijn is betaald door middel van verrekening in rekening-courant is de verjaringstermijn aangevangen (en derhalve niet al in maart 2009).

4.55

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat alle klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4

4.56

Het vierde onderdeel is gericht tegen het oordeel in r.o. 5.14 dat in het licht van hetgeen het hof eerder heeft overwogen ook het betoog van SnowWorld faalt dat de verjaring van haar vorderingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd en/of geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof noch in de bestreden rechtsoverweging noch elders in het arrest ingaat op de door SnowWorld naar voren gebrachte redenen waarom het beroep van de Bank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, “te weten, kort gezegd, de dwangpositie waarin SnowWorld ten opzichte van de Bank verkeerde.”^[45]

4.57

Voor zover van belang heeft SnowWorld in de memorie van grieven het volgende naar voren gebracht:

“57. [...] SnowWorld verkeerde in die periode in de situatie dat zij voor haar financiering volledig afhankelijk was van [de Bank]. Opzegging van het krediet door haar of door de bank zou betekenen dat zij de negatieve waarde van de renteswaps zou moeten betalen, waartoe zij niet in staat zou zijn geweest. SnowWorld verkeerde door toedoen van de bank derhalve in een positie waarin zij was gedwongen om de relatie voort te zetten. De bank kon de verhoging van de renteopslag afdwingen, terwijl SnowWorld dusdanig afhankelijk was van de relatie met de bank dat zij niet bij machte was om daar iets tegen te doen.”

4.58

Ik merk op dat dit betoog niet eraan in de weg staat dat SnowWorld de verjaring van haar vordering tijdig had kunnen stuiten. Daarnaast meen ik dat de stellingen onvoldoende zijn om te kunnen leiden tot het oordeel dat het beroep van de Bank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet valt immers in te zien dat het (nogmaals) klagen dan wel het tijdig instellen door SnowWorld van een vordering met betrekking tot de beweerdelijk onterechte (verhoging van de) liquiditeitspremie had geleid (moeten leiden) tot opzegging door (één van partijen) van de onderliggende kredietovereenkomsten.^[46]In de bestreden overweging ligt kennelijk mede besloten de verwerping van het betoog van SnowWorld. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 5

4.59

Het vijfde onderdeel bouwt uitsluitend voort op de klachten van de hiervoor besproken onderdelen. Het onderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Slotsom

4.6

Omdat onderdeel 1 slaagt, strekt deze conclusie tot vernietiging en verwijzing.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2025:67

Aansprakelijkheid van ABN AMRO Bank N.V. voor onverschuldigde betaling van liquiditeitspremie door SnowWorld

Conclusie

1.Inleiding

2.Feiten

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten