ECLI:NL:RBMNE:2016:2662

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/390824 / HA ZA 15-373

Vonnis van 25 mei 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. A.M. Gunckel te Enschede,

tegen

de naamloze vennootschap

SNS BANK N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. K. Heemrood-van Dijk te Utrecht.

Partijen zullen hierna [naam] en SNS Bank genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
de conclusie van dupliek
de akte houdende overlegging productie van [naam] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam] is actief in de vastgoedbranche. Indirect bestuurder van [naam] is de heer [X] (hierna: [X] ). In de over 2013 gepubliceerde jaarrekening van [naam] is over de activiteiten van [naam] het volgende vermeld:

‘De activiteiten van de vennootschap bestaan voornamelijk uit het beleggen van vermogen in (register)goederen, (hypothecaire) schuldvorderingen, effecten en andere vermogenswaarden, alsmede de handel in en ontwikkeling, beheer en exploitatie van die zaken.’

2.2.

In de jaarrekening van [naam] over 2013 is vermeld dat zij per eind 2013 een balanstotaal van € 61.577.127 en een eigen vermogen van € 22.058.472 had.

2.3.

SNS Bank maakt het bedrijf van het aanbieden van bancaire producten aan het grote publiek, waarbij zij zich met name richt op particulieren en het midden- en kleinbedrijf.

2.4.

Sinds de jaren ‘90 was SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS Property Finance) een van de vaste vastgoedfinanciers van [naam] . Tot 31 december 2013 was SNS Property Finance een dochtervennootschap van SNS Bank. SNS Property Finance had haar eigen bankvergunning en richtte zich op de zakelijke, commerciële vastgoedmarkt. Per 31 december 2013 heeft SNS Bank de aandelen in SNS Property Finance ondergebracht bij de Stichting administratiekantoor beheer financiële instellingen en is SNS Property Finance verder gegaan onder de naam Propertize B.V.

2.5.

Met het oog op een door [naam] gewenste financiering van een bedrijfspand in Almere heeft SNS Property Finance op 10 mei 2007 een offerte uitgebracht voor een lening aan [naam] (hierna: de offerte van 10 mei 2007). Uit deze offerte blijkt dat SNS Property Finance bereid was een geldlening van in totaal € 6.240.000 aan [naam] te verstrekken, met een aan 1-maands Euribor gerelateerde variabele rente, te vermeerderen met een opslag van 0,9%, op voorwaarde dat [naam] met SNS Bank een rentederivaat (renteswapovereenkomst) zou sluiten. [naam] heeft deze offerte voor akkoord ondertekend.

2.6.

Een werknemer van SNS Bank, de heer [A] (hierna: [A] ), heeft [naam] vervolgens geadviseerd over renteswaps. Op enig moment vóór het sluiten van de raamovereenkomst van 15 mei 2007 (zie hierna) heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam] en [A] , waarin door middel van een presentatie van SNS Bank de werking van een renteswap aan [naam] is uiteengezet.

2.7.

Op 15 mei 2007 hebben [naam] en SNS Bank een raamovereenkomst financiële derivaten (hierna: de eerste raamovereenkomst) gesloten. Ook hebben zij op die datum een renteswapovereenkomst gesloten ten bedrage van de hoofdsom voor het bedrijfspand in Almere. Deze renteswapovereenkomst, met nummer 940, is ingegaan op 1 juni 2007 en heeft als einddatum 1 juni 2017 (hierna: de eerste renteswapovereenkomst). Op grond van deze renteswapovereenkomst moet SNS Bank aan [naam] betalen een variabele rente gelijk aan 1-maands Euribor over de hoofdsom voor het bedrijfspand in Almere, en moet [naam] aan SNS Bank over die hoofdsom een vaste rente van 4,52% betalen.

2.8.

Op 3 juli 2007 is de offerte van 10 mei 2007 (voor de lening voor het bedrijfspand in Almere) omgezet in een leningsovereenkomst tussen SNS Property Finance en [naam] (hierna: de eerste leningsovereenkomst).

2.9.

Op 14 mei 2008 heeft SNS Property Finance aan [naam] een offerte uitgebracht voor de financiering van een bedrijfspand in [vestigingsplaats] (hierna: offerte van 14 mei 2008). SNS Property Finance bood een lening van € 2.800.000 aan met een aan 1-maands Euribor gerelateerde variabele rente, te vermeerderen met een opslag van 1,1%. SNS Property Finance stelde in deze offerte het afsluiten van een renteswapovereenkomst niet verplicht, maar voor het geval [naam] een variabele rente koos zonder dat daaraan een renteswap werd gekoppeld, behield SNS Property Finance zich het recht voor om onder bepaalde omstandigheden de overeengekomen variabele rente om te zetten in een vaste rente. [naam] heeft deze offerte voor akkoord ondertekend.

2.10.

In de offerte van 14 mei 2008 is op bladzijde 3 het volgende vermeld:

*(Roll over) Euribor-faciliteit:

a. Uiterlijk tot 1 juni 2009 geldt een rente gelijk aan het op de eerste werkdag van elke kalendermaand vastgestelde éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met 1,10%. Dit tarief met genoemde opslag is geldig gedurende de gehele kalendermaand. Zolang het verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van SNS Property Finance B.V. dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12 maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde.

b. Echter, indien dit naar oordeel van SNS Property Finance B.V. niet het geval is, zal de lening door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. voor een rentevaste periode van 36 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij SNS Property Finance B.V. geldende tarieven en voorwaarden.

*Consolidatierente :

c. Indien gedurende de Euribor-faciliteit de rente voor 36 maanden vast bij SNS Property Finance B.V. op enig moment gelijk is aan of hoger is dan 6,50% per jaar, zal de lening door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. verplicht voor een rentevaste periode van 36 maanden worden gecontinueerd, tegen het op dat moment vastgestelde tarief. De mogelijkheid bestaat deze consolidatierente naar boven bij te laten stellen indien de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur.

*Afdekking renterisico

De huidige door ons gehanteerde clausules b. en c. zullen komen te vervallen indien een ons conveniërend rentederivaatproduct wordt overeengekomen bij SNS Bank N.V. Hierbij is goedkeuring van onze fiatterende instantie van SNS Property Finance B.V. vereist. Uitgangspunt is een voor passeren af te sluiten derivaat met een hoofdsom van € 2.800.000,00, een looptijd van vijf of 10 jaar, strike 4,47% of 4,65% (indicatief).

Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van SNS Property Finance B.V. Alsdan zal door SNS Property Finance B.V. gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur.

Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.

*Vergoeding vervroegde aflossing: […]’

2.11.

In een brief van SNS Property Finance aan [naam] , ter attentie van [X] , van

1 juli 2008 staat met betrekking tot de eerste leningsovereenkomst het volgende:

‘[…] Uw hypothecaire geldlening is thans nog pro resto groot € 6.110.000,00. Genoemde hypothecaire geldlening zal per 1 augustus 2008 gecontinueerd worden voor de duur van 12 maanden tegen het éénmaands EURIBOR-tarief vermeerderd met 0,900%, vastgesteld op de eerste werkdag van elke kalendermaand.

In verband met de ontwikkelingen op de financiële markten, waarvoor wij al geruime tijd te maken hebben met hogere fundingkosten, brengt SNS Property Finance BV (“SNSPF”),
in aanvulling op de bovenstaande renteopslag, tot nader order aan u een liquiditeitsopslag in rekening van 25 basispunten (= 0,25%). De hoogte van deze liquiditeitsopslag zal, indien de situatie op de financiële markten daartoe aanleiding geeft, een en ander ter uitsluitende beoordeling van SNSPF, kunnen worden verhoogd, verlaagd danwel komen te vervallen. De liquiditeitsopslag laat onverminderd het recht van SNSPF om verdere kostenverhogingen aan u door te berekenen, bijvoorbeeld indien de kosten die anderszins gemaakt dienen te worden in verband met het verstrekken van krediet, door welke oorzaak dan ook (verder) toenemen. […]’

2.12.

Op 8 juli 2008 heeft [naam] telefonisch overleg gehad met SNS Property Finance, onder meer over de aangekondigde liquiditeitsopslag. Naar aanleiding hiervan heeft SNS Property Finance ( [K] ) dezelfde dag per e-mail aan [naam] ( [H] ) bericht:

‘[…] Met referte aan ons telefonisch onderhoud van hedenmiddag […] de onderwerpen welke kort besproken zijn;

[…]

Gezien de huidige rentemarkt wil ik u graag wijzen naar het kopje ‘afdekking renterisico’ op pagina 3 van de offerte […].’

2.13.

Op 19 augustus 2008 hebben [naam] en SNS Bank een ‘overeenkomst financiële derivaten SNS Bank’ gesloten (hierna: de tweede raamovereenkomst). Ook hebben zij op die datum een renteswapovereenkomst gesloten ten bedrage van de hoofdsom voor het bedrijfspand in [vestigingsplaats] . Deze renteswapovereenkomst, met nummer 1489, is ingegaan op 1 september 2008 en had als einddatum 2 september 2013 (hierna: de tweede renteswapovereenkomst). Op grond van deze renteswapovereenkomst moest SNS Bank aan [naam] betalen een variabele rente gelijk aan 1-maands Euribor over de hoofdsom voor de lening voor het bedrijfspand in [vestigingsplaats] , en moest [naam] aan SNS Bank over die hoofdsom een vaste rente van 4,37% betalen.

2.14.

Als bijlage 3 bij de tweede raamovereenkomst is een ‘Risico Inventarisatie Formulier’ opgenomen (hierna: het Risico Inventarisatieformulier). Dit is een schriftelijke vastlegging van (tenminste een deel van) een inventarisatiegesprek van SNS Bank met [X] , die het formulier op 19 augustus 2008 voor akkoord heeft ondertekend. Op dit formulier is vermeld dat de onderneming over de laatste drie boekjaren een winst van meer dan € 500.000 heeft gerealiseerd, dat het balanstotaal aan het einde van het laatste boekjaar ongeveer € 50 miljoen bedroeg en dat de verhouding vreemd vermogen/totaal vermogen
€ 30 miljoen/€ 50 miljoen was.

2.15.

Op 27 augustus 2008 is de offerte van 14 mei 2008 (voor de lening voor het bedrijfspand in [vestigingsplaats] ) omgezet in een leningsovereenkomst tussen SNS Property Finance en [naam] (hierna: de tweede leningsovereenkomst).

2.16.

Bij brief van 9 februari 2009 heeft SNS Property Finance [naam] (ter attentie van [X] ) bericht dat de liquiditeitsopslag, die sinds 1 augustus 2008 in rekening werd gebracht in het kader van de eerste leningsovereenkomst (0,25%), met ingang van 1 februari 2009 werd verhoogd naar 0,5%.

2.17.

Bij brief van 24 februari 2009 heeft SNS Property Finance [naam] , ter attentie van [X] , bericht dat met betrekking tot de tweede leningsovereenkomst met ingang van

1 maart 2009 een liquiditeitsopslag van 0,5% in rekening wordt gebracht.

2.18.

In een brief van [naam] ( [X] ) aan SNS Property Finance van 3 oktober 2011 staat het volgende:

‘[…] Naar aanleiding van onze bespreking d.d. 28 september jl. doen wij u hierbij het navolgende schrijven toekomen.

Besproken is dat de totale rentelast van de IRS in combinatie met de Euribor-lening onzes inziens aan de zeer hoge kant is, hetgeen naar onze mening wordt veroorzaakt door de koers van het Euribor in relatie tot de funding van de SNS Bank. Los van het feit dat u het recht heeft voorwaarden en condities te allen tijde op een Euribor-lening aan te passen, is het de vraag of het redelijk en billijk is om deze wijzigingen door te voeren wanneer er voor deze leningen een derivaat is afgesloten. Het doel van een swap voor een cliënt is om zich in te dekken tegen renterisico’s en eventuele koersrisico’s. In dezen is de te lage koers van het Euribor het risico met betrekking tot uw eigen funding welke hoger is. Echter, de abstracte manier van verrekening is niet noodzakelijk omdat de swap u in gelegenheid stelt uw eigen funding te verrekenen tegen het Euribor-tarief.

Het verzoek is derhalve om liquiditeitsopslagen en margeverhoging terug te draaien of aan te passen aan een marktconform niveau.

Wij wachten uw nadere berichtgeving af. […]’

2.19.

SNS Property Finance heeft niet voldaan aan het verzoek van [naam] om de liquiditeitsopslagen en margeverhoging terug te draaien of te verlagen.

2.20.

In een e-mail aan SNS Bank van 20 december 2013 heeft [naam] SNS Bank (gemotiveerd) bericht dat zij van mening is dat SNS Bank niet heeft voldaan aan een op haar rustende zorgplicht/informatieplicht.

3.Het geschil

3.1.

[naam] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

voor recht verklaart dat de eerste en de tweede raamovereenkomst bij brief van 21 juli 2014 rechtsgeldig wegens dwaling zijn vernietigd, althans deze vernietigt,

SNS Bank veroordeelt tot betaling aan [naam] van de door [naam] aan SNS Bank uit hoofde van de vernietigde raamovereenkomsten betaalde bedragen van € 1.620.099,91 per april 2015 wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over dit bedrag vanaf de dag volgend op de dag van de in de brief van 21 juli 2014 gestelde en verlopen termijn, te weten 2 augustus 2014, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, althans vanaf de dag van uitspraak, tot aan de dag van volledige betaling,

subsidiair met betrekking tot de tweede renteswapovereenkomst (swap 1489)

3) SNS Bank veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [naam] wegens onrechtmatige daad ter hoogte van € 178.089,84, te vermeerderen met wettelijke rente, nader op te maken bij staat,

subsidiair met betrekking tot de eerste renteswapovereenkomst (swap 940)

4. voor recht verklaart dat SNS Bank aansprakelijk is voor de schade die [naam] zal leiden tot aan het einde van de looptijd van swap 940, zijnde 1 juni 2017,

5. SNS Bank veroordeelt tot

a) betaling van schadevergoeding, tot en met april 2015 begroot op € 603.731,38, en vanaf mei 2015 p.m. te begroten, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de datum van deze dagvaarding, althans vanaf 1 juni 2017, tot aan de dag van betaling, en tot

b) betaling van de schadevergoeding en de wettelijke rente ineens, zoals bedoeld in artikel 6:105 lid 1 BW, althans

c) tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 603.731,38 en de wettelijke rente over dit bedrag, althans p.m. begroot,

primair en subsidiair

6. SNS Bank veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 10.544,37, althans op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c juncto lid 5 BW de door [naam] gemaakte buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het bepaalde in het Rapport BGK-Integraal 2013 (versie augustus 2014) en conform de staffel van het besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten), begroot op € 6.775,

7. SNS Bank veroordeelt tot vergoeding van de kosten van deze procedure, alsmede tot betaling van de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente (artikel 6: 119 BW) daarover vanaf de 15e dag na de datum van het vonnis respectievelijk na de datum van betekening daarvan,

8. zodanige uitspraak doet als de rechtbank juist acht.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [naam] ten grondslag dat SNS Bank in strijd met de op haar rustende mededelingsplicht respectievelijk (bijzondere) zorgplicht [naam] niet heeft geïnformeerd over het risico dat een latere verhoging van de renteopslag niet onder de swaps wordt vergoed, terwijl SNS Bank wist dat [naam] zekerheid verlangde met betrekking tot haar rentelasten. Volgens [naam] heeft SNS Bank de swaps verkocht als renteverzekeringsinstrument en heeft zij [naam] tijdens de presentatie (zie 2.6) voorgehouden dat door het afsluiten van de swaps zekerheid werd verkregen met betrekking tot de rentelasten. Daaruit heeft [naam] begrepen dat ook verhogingen van de renteopslagen zouden worden vergoed. Als SNS Bank [naam] had geïnformeerd over het risico dat een latere verhoging van de renteopslag niet onder de swaps zou worden vergoed, had zij de renteswapovereenkomsten niet gesloten.

3.3.

SNS Bank voert verweer en concludeert tot ontzegging aan [naam] van haar vorderingen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [naam] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele betaling.

3.4.

SNS Bank voert de volgende verweren:

De rechtsvorderingen tot vernietiging van de raamovereenkomsten op grond van dwaling, tot betaling op grond van onverschuldigde betaling en tot vergoeding op grond van onrechtmatige daad, zijn verjaard

[naam] heeft haar rechten verwerkt om SNS Bank aan te spreken wegens schending van een zorgplicht omdat zij te laat heeft geklaagd (artikel 6:89 BW)

[naam] heeft niet gedwaald

een eventuele dwaling met betrekking tot de vraag of de door SNS Property Finance doorgevoerde opslagverhogingen werden gedekt onder de swap moet op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [naam] komen

op SNS Bank rust in dit geval geen bijzondere zorgplicht en zij heeft voldaan aan haar ‘gewone’ zorgplicht

als ervan wordt uitgegaan dat [naam] niet wist dat de verhoging van de opslag niet gedekt zou zijn door de renteswaps: ook als [naam] dat wél had geweten, zou zij de renteswapovereenkomsten hebben gesloten

alleen ten aanzien van de subsidiaire vorderingen tot vergoeding van schade van [naam] : op grond van artikel 6 lid 3 van de raamovereenkomst is SNS Bank niet verplicht de schade van [naam] te vergoeden

in verband met eigen schuld van [naam] moet de schade geheel voor haar eigen rekening blijven

als de schade geheel voor rekening van SNS Bank komt, komt [naam] ten onrechte in een gunstigere situatie dan ten tijde van het sluiten van de derivatenovereenkomsten mogelijk was en een eventuele plicht tot vergoeding van schade moet worden gematigd

de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[naam] stelt dat zij heeft gedwaald over het risico dat latere, door SNS Property Finance op te leggen, verhogingen van de renteopslag niet op grond van de renteswapovereenkomsten door SNS Bank worden vergoed. Zij verwijt SNS Bank dat zij in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft nagelaten [naam] te informeren over dit risico. SNS Bank betwist deze stellingen en neemt onder meer het standpunt in dat het [naam] bij het sluiten van de eerste renteswapovereenkomst al duidelijk was dat de door SNS Property Finance in rekening te brengen opslag niet werd ‘gehedged’, dat wil zeggen gedekt door het derivaat, en dus geen onderdeel uitmaakte van die renteswapovereenkomst. Ook betoogt SNS Bank dat het [naam] in ieder geval in augustus 2008 duidelijk is geworden dat SNS Bank de over die maand door SNS Property Finance in rekening gebrachte verhoging niet betaalde op basis van de renteswapovereenkomst, zodat toen de verjaringstermijnen voor de thans door [naam] ingestelde vorderingen zijn gaan lopen. Aangezien [naam] pas ruim vijf jaar later bij SNS Bank is gaan klagen, zijn haar vorderingen verjaard, aldus SNS Bank. Naar aanleiding hiervan betoogt [naam] dat zij pas op 20 december 2013 subjectief bekend is geworden met alle feiten en omstandigheden waarop haar dwaling is gebaseerd, zodat de verjaringstermijn pas op die datum is gaan lopen. In verband hiermee verwijst zij op de e-mail die zij op die datum aan SNS Bank heeft gestuurd (zie 2.20).

4.2.

Het beroep van SNS Bank op verjaring van de rechtsvorderingen van [naam] slaagt. Dit wordt hierna toegelicht. Daarbij gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat [naam] bij het aangaan van de eerste renteswapovereenkomst niet wist dat een eventuele verhoging door SNS Property Finance van de opslag niet door SNS Bank zou worden vergoed op grond van die renteswapovereenkomst.

4.3.

Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart ingeval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). Na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling kan deze niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd (artikel 3:52 lid 2 BW).

4.4.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Deze eis houdt in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft gekregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Ook is vereist dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is.

4.5.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR: 2015:2741).

4.6.

Bij brief van 1 juli 2008 heeft SNS Property Finance [naam] bericht dat de opslag voor de eerste leningsovereenkomst per 1 augustus 2008 werd verhoogd met een liquiditeitsopslag van 0,25% (zie 2.11). Op 8 juli 2008 heeft [naam] met SNS Property Finance telefonisch overleg gehad over een aantal onderwerpen, onder meer over de aangekondigde opslagverhoging. Volgens [naam] is zij tijdens dit gesprek alleen gewezen op het kopje ‘afdekking rente risico’s’ op bladzijde 3 van de offerte voor het bedrijfspand in [vestigingsplaats] (zie 2.10), en heeft zij deze mededeling opgevat als een bevestiging dat zij de gehele rentelast inclusief opslagen had gefixeerd door middel van de swaps. Dit valt zonder nadere toelichting van [naam] niet te begrijpen, aangezien die opvatting niet een logisch gevolg is van de hier aan de orde zijnde tekst in de offerte. In het licht hiervan mocht van [naam] worden verwacht dat zij zou toelichten hóe die mededeling tot de door haar gestelde veronderstelling heeft geleid, maar dat heeft zij nagelaten. Er is dan ook onvoldoende gebleken dat [naam] de verwijzing naar de tekst onder ‘afdekking renterisico’s heeft opgevat zoals zij stelt.

4.7.

Bij conclusie van antwoord heeft SNS Bank het volgende aangevoerd (randnummer 5.50). Bij elke renteswapovereenkomst werd maandelijks de renteverplichting voor die maand ‘gehedged’. Dat betekent dat [naam] de vaste rente voor die maand overmaakte aan SNS Bank en SNS Bank de variabele rente voor die maand aan [naam] betaalde. In de praktijk werden deze betalingen over en weer tussen [naam] en SNS Bank verrekend waardoor slechts één overboeking plaatsvond. [naam] betaalde vervolgens het bedrag van de variabele rente, vermeerderd met de opslag, aan SNS Property Finance. [naam] heeft dus voor het eerst in augustus 2008 de verhoogde opslag aan SNS Property Finance betaald. [naam] heeft dit niet weersproken, zodat dit vast staat. De rechtbank gaat ervan uit dat de afrekening van de variabele rente en de (verhoogde) opslag over de maand augustus 2008 pas begin september 2008 inzichtelijk is geworden voor [naam] .

4.8.

Op het door [X] op 19 augustus 2008 namens [naam] voor akkoord ondertekende Risico Inventarisatieformulier is vermeld dat het balanstotaal van [naam] aan het einde van het laatste boekjaar ongeveer € 50.000.000 bedroeg en dat de verhouding vreemd vermogen/totaal vermogen € 30.000.000/ € 50.000.000 was (zie 2.14). Mede gelet op de vermelding in de jaarrekening 2013 van het balanstotaal en het eigen vermogen per eind 2013 (zie 2.2) gaat de rechtbank ervan uit dat deze cijfers juist zijn. Behalve dat [naam] hierdoor in 2008 voldeed aan de definitie van een professionele belegger in artikel 1:1 Wft (onder q), geven deze cijfers aanleiding om te veronderstellen dat [naam] zodanig professioneel georganiseerd was, dat zij de financiële gevolgen van de aangekondigde verhoging van de opslag in de gaten ging houden. Uit het feit dat [naam] tijdens het telefoongesprek op 8 juli 2008 de aankondiging van de verhoging van de opslag heeft besproken, leidt de rechtbank af dat zij alert was geworden op de mogelijkheid dat de renteswapovereenkomst de verhoging van de opslag niet dekte. Vast staat dat SNS Bank begin september 2008 het bedrag van de verhoogde opslag niet heeft betaald. [naam] moet dit toen hebben opgemerkt.

4.9.

Gelet op de in 4.7 tot en met 4.9 genoemde omstandigheden moet het [naam] (uiterlijk) begin september 2008, na betaling door SNS Bank van de variabele rente voor de maand augustus 2008, duidelijk zijn geworden dat zij op grond van de eerste renteswapovereenkomst geen recht had op vergoeding van de door SNS Property Finance in rekening gebrachte verhogingen op de opslag.

4.10.

[naam] betoogt dat uit haar brief van 3 oktober 2011 aan SNS Property Finance (zie 2.18) blijkt dat zij toen nog steeds in de veronderstelling verkeerde dat zij de renterisico’s en eventuele koersrisico’s had afgedekt door de swaps. De rechtbank volgt [naam] hierin niet. In deze brief van [X] staat: ‘Los van het feit dat u het recht heeft voorwaarden en condities te allen tijde op een Euribor-lening aan te passen, is het de vraag of het redelijk en billijk is om deze wijzigingen door te voeren wanneer er voor deze leningen een derivaat is afgesloten.’ Hieruit blijkt juist dat het [naam] ook in oktober 2011 duidelijk was dat SNS Bank de verhoging van de opslag niet vergoedde op grond van de renteswapovereenkomst (‘het derivaat’). Dat [naam] pas in december 2013 zich bewust is geworden van de volledige werking van de swaps, zoals zij stelt, is onverenigbaar met de inhoud van de brief van 3 oktober 2011.

4.11.

De tweede renteswapovereenkomst is gesloten op 19 augustus 2008 (zie 2.13). De renteswap in deze overeenkomst is wat betreft haar werking en voorwaarden (vrijwel) identiek aan de eerste renteswapovereenkomst. Zoals gezegd heeft [naam] vanaf begin september 2008 geweten dat SNS Bank de door SNS Property Finance bij de eerste leningsovereenkomst doorgevoerde verhoging van de opslag niet heeft vergoed onder de eerste renteswapovereenkomst. Daarom wist zij begin september 2008 ook dat een eventueel door SNS Property Finance door te voeren verhoging van de opslag in het kader van de tweede leningsovereenkomst evenmin door SNS Bank zou worden vergoed op grond van de tweede renteswapovereenkomst.

4.12.

Het voorgaande leidt tot conclusie dat [naam] uiterlijk begin september 2008 wist dat een eventuele verhoging van de opslag niet werd gedekt door de renteswaps. Dit brengt mee dat [naam] toen ook wist dat SNS Bank had nagelaten haar op dit risico te wijzen. Uitgaande van de juistheid van de stelling van [naam] dat zij SNS Bank voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomsten duidelijk heeft gemaakt dat zij zekerheid verlangde met betrekking tot haar rentelasten, wist [naam] begin september 2008 dus ook dat SNS Bank haar informatieplicht (met het oog op haar beroep op dwaling) respectievelijk haar waarschuwingsplicht (zorgplicht) had geschonden. Verder had [naam] vanaf begin september 2008 wetenschap van haar schade, bestaande uit de verhoging van de opslag met betrekking tot de eerste leningsovereenkomst en van haar toekomstige schade, bestaande uit toekomstige verhogingen van de opslag voor zowel de eerste als de tweede leningsovereenkomst. De verjaringstermijn voor de rechtsvorderingen tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten op grond van dwaling en tot vergoeding van schade wegens (veronderstelde) schending door SNS Bank van haar zorgplicht is dus begin september 2008 gaan lopen.

4.13.

Zonder stuiting is de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten op grond van dwaling begin september 2011 verstreken. Ten aanzien van de rechtsvordering tot vergoeding van schade is dat begin september 2013. Niet gesteld of gebleken is dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten is gestuit. [naam] heeft - terecht - ook niet gesteld dat zij door middel van haar brief van 3 oktober 2011 aan SNS Property Finance de verjaring heeft gestuit van haar rechtsvordering tot vergoeding van haar schade wegens schending van de zorgplicht. Ook als [naam] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat SNS Property Finance die brief zou doorsturen naar SNS Bank, kan deze brief niet worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin [naam] zich als schuldeiser ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden (zie 4.6).

4.14.

De conclusie luidt dat de rechtsvorderingen van [naam] zijn verjaard en dat de buitengerechtelijke vernietiging van de renteswapovereenkomsten niet rechtsgeldig is. Als gevolg hiervan heeft [naam] geen vordering op SNS Bank uit hoofde van onverschuldigde betaling. Alle vorderingen van [naam] zullen daarom worden afgewezen.

4.15.

[naam] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS Bank worden begroot op:

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.286,00

De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna, in het dictum, begroot.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [naam] in de proceskosten, aan de zijde van SNS Bank tot op heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [naam] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door SNS Bank volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. R.J. Verschoof en mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016.^[1]