ECLI:NL:GHAMS:2023:3339

• Datum uitspraak: 21 november 2023
• Publicatiedatum: 19 december 2023
• Zaaknummer: 200.291.976/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: L. Alwin; E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell; J.W.M. Tromp
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake vorderingen op verschillende grondslagen tegen Rabobank met betrekking tot renteswaps

In deze zaak heeft de Stichting Administratiekantoor Derivaten Claim Koninklijke Van Zanten (KvZ) hoger beroep ingesteld tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam, waarin haar vorderingen tegen de Coöperatieve Rabobank U.A. werden afgewezen. De vorderingen van KvZ zijn gebaseerd op verschillende grondslagen met betrekking tot vier renteswaps die in 2007 zijn afgesloten. De rechtbank had geoordeeld dat KvZ niet voldoende bewijs had geleverd voor haar claims. In hoger beroep heeft KvZ haar eis gewijzigd en vorderingen ingesteld die onder andere betrekking hebben op schending van de zorgplicht door Rabobank, dwaling, en onrechtmatige daad. De mondelinge behandeling vond plaats op 13 januari 2023, waarbij beide partijen hun standpunten hebben toegelicht. Het hof heeft vastgesteld dat Rabobank als professionele aanbieder van financiële producten een bijzondere zorgplicht heeft, maar dat KvZ niet heeft aangetoond dat Rabobank deze zorgplicht heeft geschonden. Het hof heeft de vorderingen van KvZ afgewezen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. KvZ is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.291.976/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/643696 / HA ZA 18-181

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2023

inzake

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR DERIVATEN CLAIM KONINKLIJKE VAN ZANTEN ,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. J. van den Dolder te Oud-Beijerland,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W.M.K. Meijer te Amsterdam.

Partijen worden KvZ en Rabobank genoemd.

1. De zaak in het kort

KvZ heeft op verschillende grondslagen vorderingen ingesteld tegen Rabobank met betrekking tot vier in 2007 afgesloten renteswaps. De rechtbank heeft de vorderingen van KvZ afgewezen.

2. Het geding in hoger beroep

KvZ is bij dagvaarding van 16 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen KvZ als eiseres en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 13 januari 2023. De zaak is namens KvZ toegelicht door mr. J. van den Dolder voornoemd en mr. J.M. Wagenaar, advocaat te Enschede, en namens Rabobank door mr. Meijer voornoemd en mrs. W.P.J. van Keulen en N. Vonk, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. KvZ heeft op voorhand nog producties doen toekomen aan het hof.

Ten slotte is arrest gevraagd.

KvZ heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis – haar vorderingen zoals weergeven in de memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans indien de vorderingen worden toegewezen tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met − uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat, voor zover relevant rekening houdend met de tegen de feitenvaststelling gerichte grief I en waar nodig aangevuld, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Koninklijke Van Zanten B.V. en haar dochtervennootschappen (hierna tezamen: Van Zanten c.s.) houden zich bezig met het ontwikkelen en kweken van en de handel in planten, bloembollen, zaden, gewassen en andere verwante producten. [naam] (hierna: [naam] ) was bestuurder van Koninklijke Van Zanten B.V.

3.2

Van Zanten c.s. hadden vanaf 2003 volledig variabelrentende financieringen afgesloten bij NIBC Bank N.V. (hierna: NIBC) en Fortis Nederland N.V. (hierna: Fortis). Aan uitbreiding van de financiering begin 2006 hebben NIBC en Fortis de voorwaarde verbonden dat het renterisico gedeeltelijk zou worden afgedekt door middel van een derivatencontract. Om aan deze voorwaarde te voldoen hebben Van Zanten c.s. een rentecap met een hoofdsom van circa € 17,5 miljoen afgesloten bij Fortis (hierna: de rentecap) en vier renteswaps voor een hoofdsom van in totaal € 35 miljoen afgesloten bij NIBC en Fortis (hierna tezamen: de Fortis/NIBC renteswaps). Twee daarvan, één bij NIBC en één bij Fortis, waren
forward starting renteswaps die gingen lopen na het verstrijken van de looptijd van de rentecap.

3.3

In 2007 hebben Van Zanten c.s. zich tot Rabobank gewend met een verzoek om de financiering over te nemen. Van Zanten c.s. hebben stukken verstrekt aan Rabobank, waaronder een op verzoek van Rabobank opgestelde notitie met een ‘noodplan’ (hierna: het noodplan), met een overzicht van de mogelijkheden die Van Zanten c.s. zagen om in geval van nood de schulden van de onderneming terug te brengen
.

3.4

Rabobank heeft op 6 juli 2007 een financieringsvoorstel gedaan gevolgd door een financieringsvoorstel van 30 augustus 2007, dat Van Zanten c.s. op 3 september 2007 hebben aanvaard. Daarmee sloten Van Zanten c.s. de volgende financieringen af bij Rabobank:

• een maandelijks af te lossen 25-jarige geldlening van € 23,45 miljoen, tegen de 3-maands Euriborrente en een variabele opslag;
• een rekening-courantkrediet van € 13 miljoen tegen de 1-maands Euriborrente met een variabele opslag;
• een investeringskrediet van € 7 miljoen tegen de 1-maands Euriborrente met een variabele opslag;
• twee maandelijks af te lossen Groenleningen van € 2 miljoen en € 4,55 miljoen tegen de 3-maands Euriborrente met een opslag van 0,25% en een looptijd tot en met 31 december 2011 respectievelijk 30 juni 2012.

3.5

Rabobank had als voorwaarde aan verstrekking van de financiering verbonden dat Van Zanten c.s. de Fortis/NIBC renteswaps zouden handhaven dan wel minimaal 50% van het renterisico zouden afdekken met een bij Rabobank af te sluiten renteswap. Van Zanten c.s. hebben bij Rabobank vier renteswaps afgesloten (hierna tezamen: de renteswaps):

• twee renteswaps met een looptijd van 1 juli 2007 tot 1 april 2021, een vaste rente van 3,95 % en een hoofdsom van € 12 miljoen respectievelijk € 8 miljoen;
• twee

De door de bank te vergoeden variabele rente was de 3-maands Euribor. Daarnaast hebben Van Zanten c.s. met toestemming van Rabobank de rentecap gecontinueerd.

3.6

Op 3 september 2007 hebben Van Zanten c.s. een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) gesloten met Rabobank, nadat Rabobank deze op 31 augustus 2007 aan hen had toegezonden.

Artikel 3.3 OFD luidt als volgt:

“Bij deze Overeenkomst Financiële Derivaten behoren verder de navolgende documenten en de Klant verklaart daarvan een afschrift te hebben ontvangen:

I) Bijlage Informatie Financiële Derivaten;

II) Bijlage Verschaffing van Dekking.”

Artikel 5.1 OFD luidt als volgt:

“De Bank heeft onder nader aan te geven omstandigheden de bevoegdheid om van de Klant voor de verplichtingen die voor de Klant voortkomen uit met de Bank verrichte Transacties Dekking te vragen op basis van een door de Bank te specificeren percentage en berekeningsgrondslag. Dit percentage en deze berekeningsgrondslag worden door de Bank vastgesteld en aan de Klant meegedeeld en kunnen door de Bank van tijd tot tijd worden gewijzigd voor nieuwe en bestaande Transacties. (…)”

3.7

De Bijlage Informatie Financiële Derivaten, november 2006, vermeldt, voor zover van belang:

“Otc-Transacties

De financiële derivaten zijn over-the-counter transacties (otc-transacties). Otc-transacties vinden rechtstreeks met een wederpartij plaats zoals de Bank en worden buiten de gereglementeerde beurzen om aangegaan. Daarnaast zijn otc-transacties niet vrijelijk overdraagbaar. Indien u handelt op een gereglementeerde beurs, dan houdt deze laatste toezicht op de handel. (…)

De Bank treedt bij de handel in financiële derivaten (otc transacties) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. (…)

Rente swap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de renteswap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het nominaal bedrag wordt niet

uitgewisseld tussen u en de Bank, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het bedrag aan vaste rente en het bedrag aan variabele rente.”

3.8

De Bijlage verschaffing van dekking, november 2006, vermeldt, voor zover van belang:

“(…) Verder dient u zich te realiseren dat de Bank bij Transacties uw wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang.

(…)

2. MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). (…)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.

De MTM waarden van de door u verrichtte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen. (…)

3. De bepaling van het risico waarvoor de Bank Dekking kan verlangen

Uw Mogelijke Financiële Verplichtingen worden bepaald door de voor u negatieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties op te tellen. (…) U dient zich te realiseren dat, in verband met de voortdurende fluctuatie van de MTM waarden van uw Transacties, het mogelijk is dat het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen gedurende de looptijd van deze Transacties groter wordt, zodanig zelfs dat daardoor de waarde van de door u verschafte Dekking overschreden wordt (zie onder 7. ). (…)

4. Wat geldt als Dekking?

Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (zie onder 7. ). (…)

7. Wat gebeurt er als er een tekort aan Dekking ontstaat?

Indien de waarde van de door u verschafte Dekking op enig moment lager wordt dan het bedrag van uw Mogelijke Financiële Verplichtingen neemt de Bank contact met u op om de verdere handelwijze inzake gesloten en voorgenomen Transacties en verschafte en te verschaffen Dekking met u te bespreken in het licht van uw financiële- en bedrijfsomstandigheden alsdan. De Bank heeft recht te verlangen dat u onmiddellijk zodanig extra Dekking verschaft dat er geen tekort aan Dekking meer bestaat. Bij gebreke daarvan heeft de Bank het recht om uw positie uit hoofde van een of meer Transacties met een voor u negatieve MTM waarde te sluiten door beëindiging van die Transacties, zodanig dat het tekort aan Dekking wordt opgeheven.

In geval van sluiting van Transacties dient u het Afrekeningsbedrag van die Transacties aan de Bank te betalen (zie de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank). (…)

Ingevolge de Algemene Voorwaarden van de Bank kan de Bank, indien de omstandigheden daartoe naar haar oordeel aanleiding geven, overigens altijd extra Dekking vragen. Indien u desgevraagd geen extra Dekking verschaft kan de Bank Transacties met voor u negatieve MTM waarden sluiten, zodanig dat het tekort aan Dekking daardoor opgeheven wordt. Over de aldus beëindigde Transacties wordt het Afrekeningsbedrag berekend dat u aan de Bank verschuldigd bent. (…)”

3.9

Op 3 september 2007 heeft Koninklijke Van Zanten B.V. een Treasury Informatie Formulier (hierna: TIF) ondertekend, waarin staat dat “de instrumenten”, zijnde de door haar aangeschafte derivaten, dienen tot het zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s en dat zij veel kennis hebben van valutatermijntransacties.

3.1

Op 13 september 2007 hebben NIBC en Koninklijke Van Zanten B.V. een
cancellation agreement gesloten met betrekking tot de twee bij NIBC afgesloten renteswaps met een hoofdsom van € 8 miljoen respectievelijk € 6 miljoen. Op 24 september 2007 hebben Koninklijke Van Zanten B.V., Fortis en Rabobank een ‘Overeenkomst tot contractsovername’ gesloten met betrekking tot de twee bij Fortis afgesloten renteswaps met een hoofdsom van € 12 miljoen respectievelijk € 9 miljoen. Op 1 oktober 2007 heeft Rabobank deze contractsovername bevestigd aan Koninklijke Van Zanten B.V. die deze bevestigingen op 27 februari 2008 heeft ondertekend.

3.11

De op 1 oktober 2007 en 31 december 2007 door Rabobank aan Van Zanten c.s. verstrekte Positie Overzicht Derivaten vermelden positieve marktwaardes van de renteswaps met een hoofdsom van € 6 miljoen en € 8 miljoen van in totaal

€ 810.258 en van de vier renteswaps van in totaal € 2.181.403.

Eind 2008 zijn Van Zanten c.s. ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van Rabobank. De renteswaps hadden toen een positieve marktwaarde.

Op 1 januari 2009 heeft Rabobank een Positie Overzicht Derivaten verstrekt aan Koninklijke Van Zanten B.V., waarop een negatieve marktwaarde van de vier renteswaps van in totaal € 641.233 vermeld staat.

3.12

Op 3 juni 2008 heeft NIBC aan (de toenmalige advocaten van) Van Zanten c.s. geschreven:

“(…) Wij hebben de onderneming de keuze voorgelegd om de swaps ofwel af te wikkelen, hetgeen de onderneming een bedrag van meer dan EUR 500.000,= zou hebben opgeleverd, ofwel over te dragen aan de Rabobank. KvZ heeft voor de laatste optie gekozen. (…)”

3.13

Op 30 april 2009 is de opslag van het rekening-courantkrediet verhoogd van 1,5% naar 1,75%.

3.14

Gedurende de looptijd van de renteswaps heeft Koninklijke Van Zanten B.V. twee nieuwe TIF’s ondertekend, met een hoger Afgesproken Bedrag dan de TIF en hebben zij een nieuwe OFD gesloten met, voor zover van belang, nagenoeg dezelfde inhoud als de OFD.

3.15

Op 11 december 2018 hebben Van Zanten c.s. door middel van een akte van cessie hun vorderingen op Rabobank overgedragen op KvZ.

4. Beoordeling

4.1

In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van KVZ afgewezen. Met haar grieven komt KVZ op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In hoger beroep, na wijziging van eis, vordert KvZ, kort samengevat:

Primair:

• een verklaring voor recht dat Rabobank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld jegens, zo begrijpt het hof, Van Zanten c.s. in verband met (A) het adviseren/aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van de renteswaps in combinatie met de onderliggende financiering en/of het noodplan (
• veroordeling van Rabobank tot betaling van schadevergoeding van € 64.661 inzake
• veroordeling van Rabobank tot betaling van schadevergoeding inzake

subsidiair, uitgaande van een rentecap met een 50%
hedge, € 16.620.981,

meer subsidiair , uitgaande van een rentecap met een 100%
hedge ,

€ 15.589.685 en

nog meer subsidiair: verwijzing naar een schadestaatprocedure;

- veroordeling van Rabobank tot betaling van schadevergoeding van

€ 8.979.616, inzake de
overhedge (vordering 4 ), voor zover vordering 3 niet of niet geheel zou worden toegewezen;

• in verband met de
• veroordeling van Rabobank tot betaling van de kosten ter vaststelling van de schade (

Subsidiair: ontbinding van de renteswaps (
vordering 9) en veroordeling overeenkomstig de primaire vorderingen 2 tot en met 8 inzake ongedaanmakings-verplichtingen en/of kosten en/of schade (
vordering 10 );

Meer subsidiair: een verklaring voor recht dat, zo begrijpt het hof, Van Zanten c.s. hebben gedwaald bij (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van de renteswaps in combinatie met de onderliggende financiering en het noodplan (
vordering 11 ), vernietiging van de renteswaps (
vordering 12 ) en veroordeling van Rabobank tot betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 8 inzake ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten en/of schade (
vordering 13 );

Nog meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens, zo begrijpt het hof, Van Zanten c.s. in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van de renteswaps in combinatie met de onderliggende financiering en het noodplan (
vordering 14 ) en veroordeling van Rabobank overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 8 inzake kosten en/of schade (
vordering 15 );

Nog meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens, zo begrijpt het hof, Van Zanten c.s. in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies en/of (C) het adviseren van de renteswaps in combinatie met de onderliggende financiering en het noodplan (
vordering 16 ) en veroordeling van Rabobank overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 8 inzake kosten en/of schade (
vordering 17 );

Uiterst subsidiair: een verklaring voor recht dat Rabobank ongerechtvaardigd is verrijkt door de renteswaps (
vordering 18 ) en veroordeling van Rabobank tot betaling overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 8 inzake kosten en/of schade (
vordering 19 ).

4.2

KvZ verwijst ter onderbouwing van haar vorderingen naar de volgende door haar gestelde kenmerken en risico’s van de renteswaps: 1. handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs, 2. (aanzienlijke) negatieve waarde, 3. verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag), 4. marginverplichtingen, 5. opslagverhogingen, 6. liquiditeits-risico, 7. mismatch/
overhedge , 8.
forward starting , 9. portefeuillehedge (bij andere bank), 10. verborgen provisie, 11. inflexibel product, 12. problemen bij vervroegde aflossing en 13. problemen hij herfinanciering. Zij stelt voorts dat de renteswaps in strijd waren met in de kredietovereenkomsten opgenomen bepalingen over vervroegde aflossing en renteconversie, althans deze frustreerden, zonder dat Rabobank daarvoor gewaarschuwd had.

4.3

Van Zanten c.s. hadden voorafgaand aan het afsluiten van de Fortis/NIBC renteswaps niet eerder een renteswap afgesloten. Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat Van Zanten c.s. niet-professionele beleggers waren in de zin van art. 1:1 Wet op het financieel toezicht (Wft) en dat hun rechtsverhouding met Rabobank moet worden gekwalificeerd als een adviesrelatie. In dit kader staat vast dat Rabobank de herfinanciering heeft verstrekt onder de voorwaarde dat Van Zanten c.s. een renteswap bij Rabobank zou afsluiten die minimaal 50% van het renterisico van de financieringen afdekte als de Fortis/NIBC renteswaps niet zouden worden gehandhaafd.

Vorderingen 1 tot en met 8 (schending zorgplicht)

4.4

Volgens vaste rechtspraak rust op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals Rabobank, in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico's (HR 5 juni 2009, ECLl:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).

4.5

Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending. KvZ heeft geen (voldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken. Het hof tekent hierbij aan dat in de schriftelijke toelichtingen ter zake een renteswap is vermeld dat geen premie voor een renteswap wordt betaald. Anders dan KvZ wellicht meent, is dit op zich juist, omdat ‘premie’ ziet op een bedrag dat betaald moet worden aan een derde om een uitkering van die derde te verkrijgen. Daarvan is hier geen sprake. Vordering 2 en, voor zover betrekking hebben op kenmerk 10, vordering 3 dienen daarom te worden afgewezen.

4.6

Rabobank was niet gehouden haar rentevisie met Van Zanten c.s. te delen. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen (vooral op de langere termijn). Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Verder kan het, zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Zonder bijkomende omstandigheden, die hier niet zijn gesteld, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking tegen renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op schending van de zorgplicht kan beroepen.

4.7

KvZ stelt dat de renteswaps in strijd waren met dan wel consequenties hadden voor bedingen inzake vervroegde aflossing en renteconversie. Onvoldoende is echter gesteld om aan te nemen dat hierop met succes enige vordering kan worden gebaseerd. De bedoelde bedingen stonden niet eraan in de weg dat Rabobank de renteswaps met Van Zanten c.s. afsloot en deze bedingen bleven geldig (totdat de kredietovereen-komsten vervangen werden door een kredietovereenkomst waarin ze niet langer waren opgenomen). Hieraan doet niet af dat een negatieve marktwaarde van de renteswaps het minder aantrekkelijk voor Van Zanten c.s. kon maken om een beroep te doen op die bedingen. Nu gesteld noch gebleken is dat Van Zanten c.s. als gevolg daarvan (mogelijk) enig nadeel hebben ondervonden, kan onbesproken blijven of Rabobank hen op dit punt had moeten informeren of waarschuwen.

4.8

Voor zover KvZ mede aan haar vorderingen ten grondslag legt dat Rabobank Van Zanten c.s. had moeten informeren over de positieve waarde van de Fortis/NIBC renteswaps bij tussentijdse beëindiging geldt het volgende.

Vaststaat dat de bij Fortis en NIBC afgesloten renteswaps bij tussentijdse beëindiging een positieve marktwaarde hadden die is ‘doorgerold’ in de premie van de renteswaps (‘
blend and extend’ ). KvZ stelt dat de positieve marktwaarde ten onrechte niet is betrokken in de advisering en dat daarover geen duidelijke uitleg is verschaft. Uit de onder 3.12 bedoelde brief van NIBC volgt echter dat Van Zanten c.s., toen NIBC hen de keuze gaven om de NIBC swaps te beëindigen en de positieve marktwaarde te ontvangen of de swaps over te dragen aan Rabobank, dat laatste hebben gekozen. Dit verwijt treft reeds hierom geen doel.

4.9

Het aan vordering 3 ten grondslag gelegde uitgangspunt dat Van Zanten c.s. zonder de gestelde zorgplichtschendingen de renteswaps niet zouden hebben afgesloten maar wel (primair) volledig variabelrentend zouden zijn gefinancierd of dat zij (subsidiair en meer subsidiair) het renterisico van de leningen met een rentecap zouden hebben afgedekt, kan niet worden aanvaard. Vast staat immers dat Rabobank, zoals haar als contractspartij vrij stond, als expliciete voorwaarde voor het verstrekken van financieringen had gesteld dat Van Zanten c.s. een renteswap bij Rabobank zou afsluiten die minimaal 50% van het renterisico van de financieringen afdekte als de Fortis/NIBC renteswaps niet zouden worden gehandhaafd. Deze in het financierings-voorstel van 6 juli 2007 opgenomen voorwaarde, waarvan partijen als uitgangspunt nemen dat die gold voor de verstrekte herfinanciering, luidt als volgt:

“Wij gaan ervanuit dat de huidige rentederivaten, thans afgesloten bij Fortis/NIBC,

gehandhaafd blijven. Indien en voorzover deze contracten ontbonden worden

verplichten kredietnemers zich om minimaal 50% van het renterisico

voortvloeiende uit de thans geoffreerde faciliteit in te dekken via Rabobank Regio

Schiphol.”

Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze voorwaarde mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, ziet deze voorwaarde op het gehele pakket aan financieringen dat Rabobank offreerde aan Van Zanten c.s., inclusief het rekening-courantkrediet en het investeringskrediet. Feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg zouden kunnen leiden, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. Van Zanten c.s. hebben deze voorwaarde aanvaard. Het kan in deze zaak dus niet gaan om de vraag óf Rabobank Van Zanten c.s. een renteswap mocht adviseren of aanbieden; vaststaat dat er bij herfinanciering door Rabobank een renteswap moest komen die het renterisico van minimaal 50% van de totale financiering bij Rabobank afdekte. Vordering 3 moet reeds hierom worden afgewezen.

4.1

Vordering 4 stoelt op een door KvZ gestelde
overhegde . Daarvoor geldt als algemeen aanvaard uitgangspunt dat Rabobank als aanbieder van derivaten uit hoofde van haar bancaire zorgplicht de verantwoordelijkheid heeft om ervoor te zorgen dat de rentederivaten wat betreft hun nominale waarde, hun looptijd en hun rentetarief aansluiten bij de onderliggende leningen waarvan het renterisico wordt afgedekt. Dat is een eigen verantwoordelijkheid van Rabobank, die niet wordt weggenomen door de wijze waarop Van Zanten c.s. eerder bij Fortis en NIBC het renterisico hadden afgedekt. Van Rabobank kon worden verwacht dat zij bij het aanbieden van de renteswaps ter voldoening aan de door haar gestelde voorwaarde ervoor zorgdroeg dat deze aansloten op de onderliggende financieringen.

De door KvZ gestelde
overhegde is gegrond op de stelling dat het rekening-courantkrediet en het investeringskrediet zich niet lenen voor afdekking met rentederivaten. Volgens KvZ kon daarom een maximale hoofdsom van € 30 miljoen met renteswaps worden afgedekt. Nu minimaal € 35 miljoen werd afgedekt met de renteswaps en de rentecap, is de hoofdsom van de renteswaps volgens KvZ te hoog. Dit betoog stuit reeds af, zoals hiervoor overwogen, op het feit dat de aan het verstrekken van financiering door Rabobank verbonden voorwaarde van afdekking van minimaal 50% van het renterisico met een renteswap betrekking had op het gehele pakket aan financieringen, inclusief het rekening-courantkrediet en het investerings-krediet. Verder heeft Rabobank concreet en onderbouwd toegelicht dat de hoofdsom van de aan Van Zanten c.s. verstrekte financieringen niet lager is geweest dan € 35 miljoen. Vordering 4 zal daarom worden afgewezen.

4.11

De vorderingen 5 en 6 hebben betrekking op (het doorvoeren van) opslagverhogingen. Het door Rabobank in hoger beroep (mede) ten aanzien van deze vorderingen gehandhaafde beroep op verjaring slaagt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.12.1

Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade (voor zover hier van belang) door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

4.12.2

Op 30 april 2009 werden Van Zanten c.s. via de toen door Rabobank doorgevoerde opslagverhoging met hogere rentelasten geconfronteerd (zie 3.13). Van Zanten c.s. hadden toen voldoende zekerheid, die geen absolute zekerheid behoefde te zijn, van schade door verhoging van de opslag. Er is geen bijzondere expertise voor nodig om deze schade als gevolg van (het doorvoeren van) de opslagverhogingen te onderkennen en het verband met Rabobank te leggen. Van Zanten c.s. waren toen daadwerkelijk in staat een vordering in te stellen. KvZ kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen Van Zanten c.s. door het juridisch advies van [bedrijf] van 25 juli 2017 achter de schadelijke gevolgen van de renteswaps kwamen en zij door het rapport van ICC in 2020 bekend raakte met de kenmerken en risico’s van de renteswaps en de schending van de zorgplicht. De verjaringstermijn van de vorderingen 5 en 6 is dus op 1 mei 2009 gaan lopen.

4.12.3

Van Zanten c.s. hebben Rabobank meer dan vijf jaar na aanvang van de verjaringstermijn aansprakelijk gesteld. De herbeoordeling door Rabobank in 2015 kan niet worden opgevat als geruststellende mededelingen als onder 4.12.1 bedoeld, nog daargelaten dat de herbeoordeling is aangevangen nadat de vorderingen onder 5 en 6 reeds waren verjaard.

KvZ stelt onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank opzettelijk het bestaan van een schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen heeft gehouden. De verjaring is dus niet op grond van art. 3:321 aanhef en onder f BW verlengd.

Voorts kon KvZ hetgeen in het Uniform Herstelkader is vermeld over verjaring niet in redelijkheid opvatten als de toezegging dat Rabobank zich niet op verjaring zou beroepen tegenover de in deze procedure ingestelde vorderingen.

Het betoog van KvZ dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, strandt eveneens wegens onvoldoende onderbouwing.

4.13

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen 2 tot en met 6. Gesteld noch gebleken is welk belang KvZ heeft bij toewijzing van de onder 1 gevorderde verklaring voor recht nu de vorderingen 2 tot en met 6 worden afgewezen. De afwijzing van de vorderingen 2 tot en met 6 brengt mee dat ook de vorderingen 7 en 8, die zien op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, afgewezen zullen worden.

Vorderingen 9 en 10 (ontbinding)

4.14

De eveneens op schending van de zorgplicht gegronde vorderingen 9 en 10 delen het lot van de vorderingen 1 tot en met 8 op deze grondslag. Daarbij geldt dat de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding begint te lopen als de schuldenaar bekend wordt met de tekortkoming (art. 3:311 lid 1 BW). Op de hiervoor vermelde gronden oordeelt het hof dat het beroep op verjaring van Rabobank slaagt voor zover de vorderingen tot ontbinding de opslagverhogingen betreffen. Gelet hierop en hetgeen voorts is overwogen over de vorderingen 1 tot en met 8 ontbreekt een grondslag voor toewijzing van de vorderingen 9 en 10.

Vorderingen 11 tot en met 13 (dwaling)

4.15

Rabobank beroept zich ten aanzien van de op dwaling gegronde vorderingen ook op verjaring. De verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling begint te lopen als de dwaling is ontdekt (art. 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW). Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.

Gezien hetgeen met betrekking tot verjaring van de vorderingen 5 en 6 is overwogen, oordeelt het hof dat Van Zanten c.s. uiterlijk op 30 april 2009 daadwerkelijk bekend waren met aangevoerd kenmerk 5 (opslagverhogingen). Voorts waren Van Zanten c.s. bij of rond het afsluiten van de renteswap, toen zij ondervonden dat bij herfinanciering bij de Rabobank iets moest gebeuren met de bij NIBC en Fortis afgesloten renteswaps (meenemen of tussentijds beëindigen en nieuwe renteswaps afsluiten) daadwerkelijk bekend met de feiten die ten grondslag liggen aan de gestelde kenmerken 11 (inflexibel product), 12 (problemen bij vervroegde aflossing) en 13 (problemen met herfinanciering). Gelet hierop en hetgeen in rov. 4.12.3 is overwogen – waarbij geldt dat de vernietiging op grond van dwaling (ruim) drie jaar na de daadwerkelijke bekendheid met de hiervoor genoemde aangevoerde kenmerken en risico’s is ingeroepen – slaagt het beroep op verjaring van Rabobank in zoverre.

4.16

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daaromtrent geen specifieke deskundigheid heeft of mag geacht worden te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat bij een rentederivaat aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen.

Voor een geslaagd beroep op dwaling vereist art. 6:228 lid 1 BW dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst. De partij die zich op dwaling beroept zal dus aannemelijk moeten maken dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Daarnaast is voor het beroep op dwaling nodig dat de wederpartij moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was. Het vereiste causaal verband dan wel de kenbaarheid daarvan voor de wederpartij ontbreekt in ieder geval als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst niet, of niet voor de wederpartij kenbaar van belang is geweest. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046.

4.17.1

Behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden, zal niet aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046. KvZ heeft geen (voldoende relevante) bijzondere omstandigheden aangevoerd, zodat het aangevoerde kenmerk 10 (verborgen provisie) een beroep op dwaling niet rechtvaardigt.

4.17.2

Indien en voor zover KvZ zich in dit verband mede beroept op het niet mededelen van de rentevisie door de Rabobank, kan dat op grond van het in rov. 4.6 overwogene evenmin een beroep op dwaling rechtvaardigen.

4.17.3

Voor zover op Rabobank verder een mededelingsplicht rust – hetgeen de vraag is, aangezien KvZ niet op alle punten voldoende stelt dat de door haar gestelde kenmerken en risico’s daadwerkelijk van belang waren voor Van Zanten c.s. of dat Van Zanten c.s. daadwerkelijk het risico liepen daarmee te worden geconfronteerd – heeft Rabobank daaraan voldaan. Aangevoerd kenmerk 1 (handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs) komt aan de orde in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten; aangevoerd kenmerk 2 ((aanzienlijke) negatieve waarde) in Bijlage verschaffing van Dekking onder 2 en 7. De mogelijkheid van marginverplichting (aangevoerd kenmerk 4) wordt omschreven in artikel 5.1 OFD en komt aan de orde in de Bijlage verschaffing van dekking. Dit aangevoerde kenmerk en de aangevoerde kenmerken 3 (verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag)) en 6 (liquiditeitsrisico) zien blijkens de stellingen van KvZ, naar het hof begrijpt, op de situatie dat sprake is van een (gestegen) negatieve waarde (aangevoerd kenmerk 2), waarna de Rabobank ingevolge de overeenkomst extra dekking kan verlangen en indien die niet wordt verstrekt de renteswap kan beëindigen waardoor de betrokken wederpartij de negatieve waarde daarvan is verschuldigd. Een en ander komt aan de orde in de Bijlage verschaffing van dekking, in het bijzonder onderdeel 7. Uit de offertes en de swapovereenkomsten was kenbaar dat er mogelijk een mismatch was waaruit een
overhedge kon voortvloeien (aangevoerd kenmerk 7) omdat de hoofdsommen van de swaps vast waren en op de leningen moest worden afgelost en omdat de rentegrondslag van de swaps afweek van die van het rekening-courantkrediet en het investeringskrediet. Dat twee swaps
forward starting waren (aangevoerd kenmerk 8) is medegedeeld in de offertes.

4.17.4

Indien en voor zover KvZ het niet meedelen van de positieve waarde van de Fortis/NIBC renteswaps ten tijde van de overstap naar Rabobank mede aan haar beroep op dwaling met betrekking tot de renteswaps ten grondslag legt, geldt dat Van Zanten c.s. alleen de herfinanciering bij Rabobank konden aangaan indien zij een renteswap zouden afsluiten. Gesteld noch gebleken is dat Van Zanten c.s. hadden afgezien van herfinanciering bij Rabobank als Rabobank hen mededeling had gedaan van de positieve waarde, waar NIBC hen overigens met betrekking tot de bij NIBC afgesloten renteswaps al van op de hoogte had gesteld. Hetzelfde geldt voor aangevoerd kenmerk 9 (portefeuillehedge (meerdere leningen)).

Vorderingen 14 tot en met 19

4.18

De voorgaande overwegingen brengen mee dat deze vorderingen ook voor afwijzing gereed liggen. KvZ stelt geen (voldoende) feiten en omstandigheden, die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Slotsom

4.19

De grieven falen. Er bestaat geen belang bij separate bespreking van de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. KvZ heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. KvZ zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt KvZ in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van de Rabobank op € 5.517 aan verschotten en € 18.171 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.