ECLI:NL:GHAMS:2024:59

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.300.556/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/664911 / HA ZA 19-414

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024

inzake

de stichting

STICHTING SWAPSCHADE,

gevestigd te Naarden,

in haar hoedanigheid van procesgevolmachtigde van de naamloze vennootschap

SnowWorld Leisure N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

appellante,

advocaat: mr. M. Wolters te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen worden hierna SnowWorld en de Bank genoemd.

1.De zaak in het kort

SnowWorld heeft haar hoger beroep beperkt tot de vraag of de Bank vanaf 1 januari 2009 een zogenoemde liquiditeitspremie in rekening mocht brengen bovenop de rente op de kredieten die zij bij de Bank had afgesloten, waardoor voor SnowWorld de rente vanaf 2009 toch steeg, ondanks de swaps die zij bij de Bank juist had afgesloten om die rente vast te zetten. Volgens de rechtbank is die vordering verjaard. Het hof is het daarmee eens.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

SnowWorld is bij dagvaarding van 11 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 mei 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen SnowWorld als eiseres en de Bank als gedaagde.

2.2.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven van SnowWorld met vijf producties,

- memorie van antwoord van de Bank.

2.3.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 7 juni 2023 laten toelichten door hun advocaten, waarbij deze gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd. Voor SnowWorld heeft tevens mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorgenoot van mr. Wolters, het woord gevoerd en voor de Bank mr. T.B. Klerks, kantoorgenoot van mr. Van der Leeuw. Ook de producties die iedere partij in verband met de zitting nog heeft overgelegd, zijn aan het dossier toegevoegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

3.1.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.29 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In haar tweede grief heeft SnowWorld betoogd dat de rechtbank de functie van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de reden voor diens werving en diens betrokkenheid bij de totstandkoming van de financiering in 2007 verkeerd heeft geduid. Het hof zal hiermee bij de feitenvaststelling rekening houden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet betwist. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep onbetwist is komen vast te staan, komen de voor de beoordeling relevante feiten neer op het volgende.

3.2.

SnowWorld behoort tot een groep van vennootschappen die onder meer indoor ski- en snowboardhallen exploiteert. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is de oprichter van SnowWorld. Hij is van 2008 tot september 2018 haar CEO geweest. Daarvoor, tot eind 2007, was [naam 3] (hierna: [naam 3] ) haar CEO. [naam 3] had een verleden als investment banker bij onder andere ABN Amro en ING.

3.3.

In november 2007 is registeraccountant [naam 4] (hierna: [naam 4] ) aangesteld als financieel directeur (CFO) van SnowWorld. Voordien hield [naam 1] als boekhouder zich bezig met de financiën. [naam 1] was daarvoor werkzaam geweest bij PwC en Deloitte.

3.4.

Tussen medio 2007 en 17 juni 2010 heeft SnowWorld (en haar rechtsvoorgangers) in totaal negen renteswaps afgesloten bij Fortis Bank N.V., die in 2010 door fusie is opgegaan in de Bank. Omwille van de leesbaarheid zal in het hiernavolgende steeds worden gesproken van 'de Bank'. De renteswaps hielden verband met de financiering van twee skihallen in respectievelijk Zoetermeer en Landgraaf. Eind 2006/begin 2007 zijn tussen verschillende rechtsvoorgangers van SnowWorld en de Bank gesprekken op gang gekomen over de financiering van de aankoop daarvan.

3.5.

In de eerste helft van 2007 zijn er diverse kredietfaciliteiten bij de Bank afgesloten. Het eerste contract is afgesloten op 7 februari 2007 voor een bedrag van in totaal € 50.750.000,00 (€ 50.000.000,00 rekening-courantfaciliteit waarvan de limiet per kwartaal zou verminderen met € 1.562.500,00 en € 750.000,00 multi-purposefaciliteit). Dit contract kende een looptijd tot 1 juli 2015. Voor beide kredieten waren variabele rentes verschuldigd, gebaseerd op het eenmaands Euribortarief plus een opslagpercentage van respectievelijk 0,85% en 1% (hierna: de opslag of de kredietopslag).

3.6.

Een stuk met de titel 'Produktbeschrijving Rentemanagement: Interest Rate Swap', gedateerd op dezelfde datum (7 februari 2007), houdt in:

Als gevolg van de stijgende rente in de Eurozone nemen de rentelasten van een roll-over of rekening courant financiering op basis van Euribor toe. Met een Interest Rate Swap (IRS) fixeert u de rentecoupon zoals bij een standaard middellange lening. Zo bent u gedurende de looptijd van de roll-over lening verzekerd van rentelasten die vooraf exact bekend zijn. Een Interest Rate Swap sluit u rechtsstreek af met Fortis Bank en is mogelijk voor bedragen vanaf EUR 1.000.000,--.

Het volgende voorbeeld laat zien hoe de Interest Rate Swap in de praktijk toegepast kan worden.

Indicatie:

- Hoofdsom: Eur 50.000.000

- Startdatum: 2 april 2007

- Einddatum: 3 april 2015

- Aflossingen: EUR 1.562.500 per kwartaal

- Snowworld ontvangt: 3 maands Euribor (momenteel 3,785%)

- Snowworld betaald: Fixe rente

- Fixe rente 8 jaar: 4,20%

[… schematische weergave …]

U betaalt vast: 4,20% +/+

U ontvangt Euribor: 3,785% -/-

U betaalt Euribor: 3,785% +/+

U betaalt per saldo: vast tarief 4,20% + kredietopslag 0,85.

Voordelen:

- U profiteert van een historisch lage rente

- U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen

- U kunt de Interest Rate Swap tussentijds beëindigen, wat een positieve waarde oplevert bij een gestegen rente.

- U kunt een IRS structuur gebruiken om op meerdere leningen het renterisico af te dekken.

Nadelen:

- U profiteert niet van een rentedaling.

3.7.

Op 27 maart 2007 is een kredietfaciliteit in rekening-courant met een hoofdsom van € 29.400.000,00 afgesloten, met een looptijd tot 1 juli 2015. Voor dit krediet was eveneens een variabele rente verschuldigd, gebaseerd op de éénmaands Euribor, plus een opslag van 0,85%.

3.8.

Op 21 juni 2007 zijn ter vervanging van het contract van 7 februari 2007 vier kredietfaciliteiten afgesloten:

a. a) een overbruggingsfinanciering in rekening-courant van € 6.250.000,00, met een looptijd tot 1 november 2007,

b) een multipurpose faciliteit met een limiet van € 750.000,00,

c) een rekeningcourantfaciliteit van € 20.600.000.00 en een looptijd tot 1 juli 2015,

d) een financiële derivatenfaciliteit voor het afsluiten van financiële derivaten tot een maximum van € 20.600.000,00 met een looptijd van 8 jaar.

Mitsdien was er eind juni 2007 sprake van een totale kredietfaciliteit van circa 56,5 miljoen euro (29,4 + 6,25 + 0,75 + 20,6). Ook voor deze kredieten was een variabele rente verschuldigd, gebaseerd op de eenmaands Euribor, plus een opslag zoals vastgelegd in de betreffende kredietovereenkomst.

3.9.

De kredietovereenkomsten zijn steeds aangegaan onder de voorwaarde "Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging".

3.10.

Toen de Euribor in de loop van 2007 ging stijgen, is op 27 juni 2007 de eerste renteswap afgesloten (swap 1). Deze renteswap hield verband met de op 21 juni 2007 afgesloten rekeningcourantfaciliteit van € 20.600.000,00 bestemd voor de financiering van de skihal in Zoetermeer. De renteswap had een hoofdsom van € 20.600.000,00, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,75%, een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van driemaands Euribor en een looptijd van 2 juli 2007 tot 1 april 2015. Deze renteswap was bedoeld om de variabele renterisico's op de kredietfaciliteit van € 20.600.000,00 af te dekken. Kortgezegd betaalde SnowWorld op basis van deze renteswap jaarlijks de vaste swaprente van 4,75% over de hoofdsom aan de Bank en ontving van de Bank de van tijd tot tijd geldende variabele Euribor over de hoofdsom. Op basis van de kredietovereenkomst betaalde SnowWorld vervolgens de van tijd tot tijd geldende Euribor over de uitstaande lening aan de Bank, plus de overeengekomen opslag. Effectief 'ruilde' SnowWorld met de renteswap dus de van tijd tot tijd geldende Euribor tegen een vaste rente van 4.75%.

3.11.

In verband met de voor de skihal in Landgraaf op 27 maart 2007 afgesloten rekeningcourantfaciliteit met een limiet van € 29.400.000,00 (zie 3.7.) zijn op 25 juni 2007 en 17 september 2007 twee swaps afgesloten:

- een renteswap met een hoofdsom van € 13.472.000,00 met een vaste swaprente van 4,75% en een looptijd van 2 juli 2007 tot 1 april 2015 (swap 2) en

- een renteswap met een hoofdsom van (aflopend) € 15.430.250,00 tegen een vaste rente van 4,50% en met een looptijd van 1 oktober 2007 tot 1 juli 2015 (swap 3).

3.12.

In 2007 is voor de bouw van een sporthotel in Landgraaf nog een extra rekening-courantkrediet aangetrokken van € 5.000.000,00. Ook voor dit krediet is een variabele rente op basis van het eenmaands Euribortarief verschuldigd, plus een opslag van 1%. Verder is bepaald dat de looptijd tot 1 juli 2018 is en dat het krediet met € 125.000,00 per kwartaal moet worden verminderd.

3.13.

In een op 14 februari 2008 tussen de Bank en SnowWorld vastgelegd contract zijn de kredietfaciliteiten (vrij ingrijpend) aangepast: de totale kredietfaciliteit gaat ruim 59 miljoen euro bedragen (0,75 + 46,875 + 5 + 7) en er komen twee derivatenfaciliteiten beschikbaar. Voor de kredieten is een variabele rente verschuldigd, gebaseerd op de eenmaands Euribor, plus de in de kredietovereenkomst genoemde opslag.

Verder is onder het kopje 'Condities' bepaald '
Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging'. Onder de 'Overige bepalingen' is opgenomen dat op de rechtsverhouding mede de Algemene Voorwaarden en de Algemene Kredietvoorwaarden van de Bank toepasselijk zijn.

3.14.

Voor het hiervoor onder 3.12 bedoelde krediet in rekening-courant van € 5.000.000,00 is per 2 april 2008 een renteswap afgesloten met een hoofdsom van € 5.000.000,00, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,30%, een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van eenmaands Euribor en een looptijd van 15 april 2008 tot 3 april 2018 (swap 4).

3.15.

In de zomer van 2008 bleek dat in de renteswaps 1, 2 en 3 wat betreft de door SnowWorld van de Bank te ontvangen variabele rente was uitgegaan van driemaands Euribor, terwijl de door SnowWorld aan de Bank verschuldigde rente in de onderliggende kredietovereenkomsten was gebaseerd op de eenmaands Euribor. De renteswaps sloten daardoor niet goed aan op de onderliggende kredietovereenkomsten. De renteswaps zijn daarop op 26 augustus 2008 voortijdig beëindigd.

Vervolgens zijn dezelfde dag, 26 augustus 2008, drie nieuwe renteswaps gesloten:

- een renteswap met een hoofdsom van € 18.025.000,00, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,56% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van eenmaands Euribor, met een looptijd van 28 augustus 2008 tot 1 april 2015 (swap 5);

- een renteswap met een hoofdsom van € 11.788.000,00 en een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,56% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van eenmaands Euribor, met eveneens een looptijd van 28 augustus 2008 tot 1 april 2015 (swap 6);

- een renteswap met een hoofdsom van € 13.937.000,00, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 4,3% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van eenmaands Euribor, met een looptijd van 28 augustus 2008 tot 1 juli 2015 (swap 7).

De contracten daarvoor zijn op 1 september 2008 door [naam 4] namens SnowWorld ondertekend.

3.16.

Omdat SnowWorld in 2008 haar aflossingsverplichtingen niet kon nakomen op de kredietfaciliteit (in totaal circa 59 miljoen euro), zijn op haar verzoek de aflossingen met bijna € 400.000,00 per kwartaal verlaagd. Hierdoor stemde het aflossingsschema van de kredietovereenkomst niet langer overeen met dat van de renteswaps. Om dit renterisico af te dekken is op 7 januari 2009 een nieuwe renteswap afgesloten met een hoofdsom van € 2.500.000,00, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 3,56%, een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van eenmaands Euribor, en een looptijd van 9 januari 2009 tot 30 juni 2017 (swap 8).

3.17.

In een brief van december 2008 heeft de Bank aan SnowWorld aangekondigd dat zij met ingang van 1 januari 2009 een liquiditeitspremie van 0,30% in rekening zal gaan brengen op de aan SnowWorld verstrekte kredieten met debetcondities op basis van Euribor.

3.18.

Bij brief van 11 maart 2009 heeft de Bank aan SnowWorld aangekondigd dat zij vanaf 1 april 2009 de liquiditeitspremie zal verhogen van 0,30% naar 0,50%. Als reden daarvoor geeft de Bank op dat door aanhoudende verstoring van de financiële markten, de Euribor daalde, terwijl het aantrekken van geld voor haar als bank steeds duurder werd. Daarmee neemt het verschil tussen de fundingkosten van banken en de Euribor-tarieven steeds verder toe, zo schrijft de Bank.

3.19.

Deze liquiditeitspremie of verhoogde (rente)opslag betekende voor SnowWorld dat zij in totaal € 1.644.282,00 meer aan rente moest betalen aan de Bank.

3.20.

Na ontvangst van de brief van 11 maart 2009 heeft de toenmalig financieel directeur van SnowWorld, [naam 4] , telefonisch contact opgenomen met de Bank en kort gezegd geklaagd over de verhoging van de opslagen. Hem is toen kenbaar gemaakt dat de Bank hiertoe gerechtigd was op grond van de in de kredietcontracten opgenomen bepaling 'Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging'.

3.21.

In een contract van 10 juni 2010 zijn de kredietafspraken tussen SnowWorld en de Bank opnieuw vastgelegd. Aan SnowWorld werd beschikbaar gesteld:

- een multi purpose faciliteit van € 750.000,00, te gebruiken als rekening-courant of voor het stellen van garanties. Hiervoor geldt een debetrente op jaarbasis van kortgezegd de eenmaands Euribor, vermeerderd met een kredietopslag van 1,75% en de liquiditeitspremie.

- een rekeningcourantfaciliteit met een limiet van € 50.000.000,00 waarvan de limiet ieder kwartaal zou worden teruggebracht, jaarlijks voor een bedrag van in totaal € 4.000.000,00. Hiervoor geldt tot een debetsaldo van € 42.000.000,00 een debetrente op jaarbasis van kort gezegd de eenmaands Euribor met een kredietopslag van 1,75% en de liquiditeitspremie en vanaf een debetsaldo van € 42.000.000,00 een debetrente op jaarbasis van kort gezegd de eenmaands Euribor met een kredietopslag van 5,5% en de liquiditeitspremie.

Telkens is vermeld dat de liquiditeitspremie ‘thans 0,500%’ bedraagt en is uitgelegd dat de hoogte van de liquiditeitspremie afhankelijk is van ontwikkelingen op de geldmarkt en dat deze te allen tijde door de Bank kan worden gewijzigd. Wijzigingen zullen schriftelijk worden medegedeeld. Onder het kopje 'Overige provisies en kosten' staat verder vermeld: "
Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging".

3.22.

Op 17 juni 2010 zijn de swaps 4, 5, 6, 7 en 8 voortijdig beëindigd en heeft SnowWorld swap 9 bij Fortis afgesloten. Blijkens een transactiebevestiging van 17 juni 2010 betrof deze renteswap een hoofdsom van € 40.000.000,00, een door SnowWorld te betalen vaste swaprente van 3,81% en een door SnowWorld te ontvangen variabele rente van eenmaands Euribor. De renteswap had een looptijd van 1 juli 2010 tot 2 januari 2023.

3.23.

Bij aangetekende brief van 23 november 2016 heeft de toenmalige advocaat van SnowWorld bij de Bank erover geklaagd dat aan haar renteswaps zijn verkocht, terwijl dit geen passend product voor haar was en dat zij onvoldoende was geïnformeerd.

3.24.

Omdat SnowWorld in december 2018 is overgestapt naar een Belgische bank, is toen swap 9 voortijdig beëindigd. Vanwege de negatieve waarde van die swap heeft SnowWorld een bedrag van € 1.201.600,00 aan de Bank betaald.

4.Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep

4.1.

SnowWorld heeft in eerste aanleg, samengevat, verklaringen voor recht gevorderd, erop neerkomend dat de Bank bij het verstrekken van kredieten en swapcontracten wet- en regelgeving, de eisen van redelijkheid en billijkheid en haar zorgplicht jegens SnowWorld heeft geschonden door, kort gezegd, geen capcontracten maar swapcontracten met haar af te sluiten dan wel haar niet juist en/of niet volledig te informeren en/of door renteopslagen in rekening te brengen. Aldus heeft de Bank onrechtmatig jegens SnowWorld gehandeld dan wel heeft zij wanprestatie jegens haar gepleegd en wordt gevorderd de Bank te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade van in hoofdsom € 13.316.750,00, vermeerderd met rente en kosten.

4.2.

De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen en SnowWorld veroordeeld in de kosten van de Bank. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat van een schending van de zorgplicht wegens het aanbieden van een niet passend product of wegens onvoldoende informatieverstrekking bij het afsluiten van de renteswaps niet is gebleken. Wat betreft het volgens SnowWorld ten onrechte in rekening brengen van renteopslagen, waardoor zij een bedrag van € 1.644.282,00 extra aan rente heeft moeten betalen, heeft de rechtbank overwogen dat die vordering is gebaseerd op onverschuldigde betaling respectievelijk schadevergoeding wegens tekortschieten. Ten aanzien van beide grondslagen heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering is verjaard, de vordering uit onverschuldigde betaling op de voet van artikel 3:309 BW en die tot schadevergoeding op grond van artikel 3:310 lid 1 BW.

4.3.

In hoger beroep heeft SnowWorld bij memorie van grieven haar vordering beperkt tot de vordering die is gebaseerd op de verhoging van de renteopslagen. Zij stelt dat de Bank ten onrechte vanaf 1 januari 2009 de onder 3.18 en 3.19 bedoelde liquiditeitspremie in rekening heeft gebracht. SnowWorld vordert in dat kader onder aanvoering van vier grieven dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de Bank alsnog wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 1.644.282,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2016 en met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.

5.Beoordeling

5.1.

De eerste drie grieven komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SnowWorld een grote financiële onderneming is en over deskundigheid op het gebied van financiering beschikt. Die deskundigheid was er niet, zeker niet ten aanzien van renteswaps die zijn te beschouwen als complexe financiële producten, aldus SnowWorld.

5.2.

Bespreking van deze drie grieven kan achterwege blijven omdat de vierde grief faalt, zoals hierna zal blijken. Ook het hof is van oordeel dat de vordering van SnowWorld terzake van de renteopslag is verjaard. Naar aanleiding van hetgeen in het kader van de grieven 1 tot en met 3 is aangevoerd over de bij SnowWorld aanwezige deskundigheid, merkt het hof in verband met de in het kader van de vierde grief aan de orde zijnde vraag wanneer SnowWorld bekend is geworden met de voor de verjaring relevante omstandigheden alleen het volgende op.

5.3.

Ongeacht het antwoord op de vraag of SnowWorld is aan te merken als grote onderneming en het referentiekader dat daarvoor zou gelden – partijen verschillen hierover van mening – heeft te gelden dat haar bestuur feitelijk moet hebben beschikt over financiële deskundigheid. [naam 3] , die tot eind 2007 haar CEO was, had immers een verleden als investment banker en [naam 4] , die in november 2007 als CFO aantrad, was registeraccountant. Dat de voorganger van [naam 4] , [naam 1] , alleen de boekhouder van de onderneming was en hem slechts voor de vorm de titel CFO was gegeven, zoals SnowWorld stelt, legt daarbij onvoldoende gewicht in de schaal, gelet op de achtergrond van zijn medebestuurder [naam 3] . Verder is van belang dat het hier tenminste ging om een onderneming met een serieuze omvang (jaaromzet 2006/2007 van € 24 miljoen en 231 werknemers) die op zoek was naar financiering voor haar plannen en die toentertijd een beursgang voor ogen stond. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt voorts dat SnowWorld al voorafgaand aan het afsluiten van de eerste renteswaps in juni 2007 een actieve houding aannam bij de totstandkoming van de financiering van haar projecten en dat zij dit daarna ook is blijven voortzetten.

5.4.

De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SnowWorlds vordering met betrekking tot het in rekening brengen van de liquiditeitspremie is verjaard.

5.5.

De bezwaren richten zich in de eerste plaats tegen het oordeel dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat.

De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

5.6.

Nadat op 7 februari 2007 de eerste kredietfaciliteiten bij de Bank zijn afgesloten, heeft SnowWorld haar kredietfaciliteiten bij de Bank regelmatig uitgebreid en/of vervangen. Steeds gebeurde dit tegen variabele rentes, waarvoor dan enige tijd later renteswaps werden afgesloten. Dit werd gedaan om het aan variabele rentes verbonden risico van rentestijgingen af te dekken. Bij financieringen met een variabele rente kunnen rentestijgingen voor de financiële bedrijfsvoering immers riskant zijn. Vanaf begin 2007 was er ook daadwerkelijk sprake van een rentestijging. Voor SnowWorld moet het van meet af aan duidelijk zijn geweest dat zij per krediet naast de variabele eenmaands Euribor ook een vaste opslag verschuldigd was, die per krediet ook varieerde, maar steeds rond de 1% lag. De renteswaps die zij sloot, zagen uitsluitend op een ruil van de variabele eenmaands Euribor tegen een vaste rente. De door SnowWorld overgelegde productbeschrijving zoals aangehaald onder 3.6, is daarover ook duidelijk, zeker in het licht van het feit dat ervan mag worden uitgegaan dat bij haar voldoende financiële kennis aanwezig was, gelet op wat hiervoor is overwogen. Uit de in de productbeschrijving opgenomen Indicatie (die ziet op een lening van € 50.000.000 tegen Euribor plus eenzelfde opslag als aan haar was geboden, namelijk 0,85%) blijkt duidelijk dat naast de tegen een vaste swaprente uitgeruilde variabele Euribor, nog steeds die opslag van 0,85% uit hoofde van de lening moest worden betaald.

5.7.

In deze zaak gaat het niet om een verhoging van de (niet uitgeruilde) kredietopslagen, maar om de zogenoemde liquiditeitspremie die de Bank vanaf 1 januari 2009 in rekening is gaan brengen. Feitelijk komt die erop neer dat er een extra verhoging van de opslag plaatsvond. De Bank stelt daartoe gerechtigd te zijn op basis van de afzonderlijke kredietovereenkomsten, waarin steeds is bepaald "Alle condities zijn van toepassing tot nadere aankondiging". Ter zitting is door de advocaat van de Bank toegelicht dat voor de Bank de kosten voor met name kredieten in rekening-courant toenamen omdat zij daarvoor telkens op 'de markt' nieuw geld moest aantrekken en de kosten daarvan na het uitbreken van de kredietcrisis in 2008 stegen.

5.8.

SnowWorld ging kennelijk ervan uit dat zij met de renteswaps de totale rente, inclusief de opslag, had vastgezet en dat de Bank die opslag dus niet eenzijdig mocht verhogen. De hiervoor bedoelde productbeschrijving lijkt in dat opzicht ook een duidelijke uitlating van de Bank te bevatten: "
U fixeert de rente en bent volledig beschermd tegen rentestijgingen". In deze procedure stelt SnowWorld dat de Bank de liquiditeitspremie niet in rekening mocht brengen. Kennelijk vond SnowWorld dit ook al in 2009, toen haar CFO ging bellen met de Bank, nadat deze bekend had gemaakt vanaf begin 2009 een liquiditeitspremie in rekening te gaan brengen. Niet in geschil is dat de Bank toen meteen wat haar betreft klare wijn heeft geschonken door te antwoorden dat zij meende tot deze verhoging gerechtigd te zijn op grond van de onderliggende kredietovereenkomsten. Van een geruststellende mededeling van de Bank was aldus geen sprake. Daarmee moet toen voor de CFO en dus voor SnowWorld duidelijk zijn geweest dat de Bank de overeenkomsten die partijen hadden gesloten, anders uitlegde dan zij. Waar SnowWorld stelt dat zij indertijd van de Bank de door haar overgelegde productomschrijving (die kennelijk is toegesneden op haar situatie, nu zij ook een bedrag van € 50.000.000,00 leende tegen een flexibele rente en de limiet per kwartaal met € 1.562.500,00 verminderde) heeft ontvangen en daarin met zoveel woorden is vastgelegd dat met de swaps de rente was gefixeerd, moet het bovendien ervoor worden gehouden dat toen voor haar duidelijk moet zijn geweest dat de Bank vond dat de mededeling in dit stuk niet aan het in rekening brengen van de liquiditeitspremie in de weg stond. Zoals reeds opgemerkt, kwam de liquiditeitspremie feitelijk neer op een opslag op de rente. Daardoor kon ondanks de swap de door SnowWorld te betalen rente nog steeds stijgen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Bank voor dit risico expliciet had gewaarschuwd bij het aangaan van de renteswap. Ook als op het moment dat de CFO belde met de Bank over de aangekondigde verhoging via de liquiditeitspremie, voor SnowWorld wellicht nog niet geheel duidelijk was op welke contractuele bepalingen de Bank zich beriep en SnowWorld zelf wellicht niet in staat was een precieze juridische beoordeling te maken (vgl. HR:2004:AR1739), laat dit onverlet dat voor haar op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat de Bank een andere visie had op de afspraken die partijen hadden gemaakt en dat als SnowWorld het gelijk aan haar zijde had, de Bank zonder recht handelde. Als professionele partij moet SnowWorld in 2009 voldoende kennis en inzicht hebben gehad om te begrijpen dat er voor haar grond was de juistheid van de stellingname van de Bank te betwisten. Deze al in 2009 bestaande situatie, vormt nu de grondslag voor haar vordering.

5.9.

Het hof is van oordeel dat SnowWorld in 2009 al duidelijk moet zijn geweest dat zij de Bank kon aanspreken op de grond dat de Bank haar met de swaps een product had verkocht dat zou moeten beschermen tegen rentestijgingen, terwijl de Bank tegelijkertijd meende contractueel gerechtigd te zijn de voor SnowWorld geldende renteopslag via de liquiditeitspremie te verhogen, zonder dat voor dat risico uitdrukkelijk was gewaarschuwd. Aldus moet SnowWorld in 2009 daadwerkelijk bekend zijn geweest met de door haar gestelde schade (de beweerdelijk ten onrechte in rekening gebrachte liquiditeitspremie) en de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten de Bank die in de visie van SnowWorld haar toezeggingen niet nakwam omdat de overeenkomst haar daartoe het recht zou geven. Het betoog van SnowWorld dat zij pas na contact met de stichting Swapschade in 2016 op de hoogte raakte van kort gezegd haar juridische positie, wordt daarom verworpen.

5.10.

Het gegeven dat telkens met het betalen van de liquiditeitspremie in de visie van SnowWorld opnieuw schade werd geleden, maakt voor de vraag wanneer de termijn voor de verjaring is gaan lopen geen verschil. Bij een voortdurende schade, zoals het hier aan de orde zijnde betalen van de liquiditeitspremie, geldt dat ook al in 2009 was te voorzien dat deze schade grotendeels in de toekomst zou worden geleden, zodat SnowWorld op dat moment kan worden geacht bekend te zijn met het ontstaan van deze schade.

5.11.

SnowWorld heeft een aantal jaren berust in de mededelingen van de Bank. Ook na de duidelijke mededelingen omtrent de liquiditeitspremie in het onder 3.21. bedoelde contract van 10 juni 2010, waarbij de kredietafspraken zijn geherstructureerd, heeft zij zich niet geroerd. Pas in november 2016 (vgl. 3.23) heeft zij zich tot de Bank gewend. Naar het oordeel van het hof stelt de Bank zich terecht op het standpunt dat haar vordering tot schadevergoeding toen reeds was verjaard omdat er meer dan vijf jaar waren verstreken vanaf het moment dat SnowWorld bekend was geworden met haar schade en met de partij die daarvoor aansprakelijk was, zijnde de Bank. Dat zij zich pas na uitlatingen in de media is gaan realiseren dat zij mogelijk een claim had op de Bank, maakt dit niet anders.

5.12.

SnowWorld heeft haar vordering tevens gebaseerd op onverschuldigde betaling. Een dergelijke vordering verjaart ingevolge artikel 3:309 BW kort gezegd vijf jaar nadat de schuldeiser (SnowWorld) bekend is geworden met zowel zijn vordering als met de persoon van de ontvanger (de Bank). Het gaat er om of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de ter zake doende feiten en omstandigheden, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.

5.13.

Feitelijk komt het er dan op aan wanneer SnowWorld moet hebben begrepen dat zij de sinds 1 januari 2009 in rekening gebrachte liquiditeitspremie – in haar visie – onverschuldigd betaalde aan de Bank. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit ook moet zijn geweest op het moment dat haar CFO in het voorjaar van 2009 belde met de Bank. SnowWorld was vanaf dat moment daadwerkelijk in staat een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen op de grond dat de Bank niet gerechtigd was de liquiditeitspremie in rekening te brengen. Zij moet toen hebben begrepen dat de Bank iets deed wat zij in de ogen van SnowWorld niet mocht doen en dat SnowWorld in dat kader dus een (vermeende) vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op de Bank had. Dat zij daarna steeds opnieuw de liquiditeitspremie heeft betaald, maakt daarbij geen verschil, omdat de grondslag voor de vordering ook daarna bleef dat de Bank niet bevoegd was de liquiditeitspremie in rekening te brengen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:309 BW, evenals de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, in het teken staat van de rechtszekerheid en de billijkheid. Een benadering waarin de latere betalingen, die op identieke gronden leiden tot onverschuldigde betalingen, nieuwe verjaringstermijnen zouden kunnen doen aanvangen, doet afbreuk aan de rechtszekerheid, terwijl de billijkheid daarmee niet is gediend.

5.14.

In het licht van het voorgaande faalt ook het betoog van SnowWorld dat de verjaring van haar vorderingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

5.15.

Het hof wijst er tot slot op dat in zijn overwegingen mede wordt ingegaan op het door SnowWorld kort voor de zitting in het geding gebrachte stuk met de titel “Produktbeschrijving Rentemanagement Interest Rate Swap” van 7 februari 2007. De advocaten van de Bank hebben ter zitting betoogd dat zij dit stuk niet kennen en bezwaar gemaakt tegen overlegging daarvan, waarna het hof heeft geoordeeld dat het stuk wordt toegelaten en dat, wanneer dit stuk ten nadele van de Bank zou worden uitgelegd door het hof, de Bank zich daarover bij akte zou mogen uitlaten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit door SnowWorld overgelegde stuk niet ten nadele van de Bank werkt, zodat er geen grond is de partijen in de gelegenheid te stellen zich over dit stuk bij akte uit te laten.

5.16.

De grieven treffen geen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. SnowWorld zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen, de door de Bank gevorderde nakosten daaronder begrepen. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van de Bank als volgt vast:

griffierecht € 5.610,00

salaris advocaat € 12.118,00 (tarief VIII, 2 punten)+

totaal € 17.728,00

Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van de Bank zal het hof bepalen dat over de kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf twee weken na dit arrest.

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

6.2.

veroordeelt SnowWorld in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Bank vastgesteld op € 17.728,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan, en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 plus de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening;

6.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, M.M.M. Tillema en J. van Overeem en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.