ECLI:NL:GHAMS:2023:962

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.291.441/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/674166 / HA ZA 19-1124

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023

inzake

1.[appellante 1] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[appellante 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

appellanten,

advocaat: mr. A.J.E. Schouten te Amsterdam,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante 1] , [appellante 2] , [appellanten] (appellanten tezamen) en ING genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellanten] heeft in 2007 en 2009 bij ING een aantal renteswaps afgesloten ter afdekking van het renterisico van onderliggende rekening-courantkredieten. [appellanten] meent dat ING haar ten onrechte niet op de hoogte heeft gesteld van bepaalde kenmerken van de renteswaps, zoals het risico dat deze een negatieve waarde ontwikkelen, en van het feit dat de renteopslag van de onderliggende kredieten niet gefixeerd wordt door de renteswaps. [appellanten] stelt dat zij heeft gedwaald bij het afsluiten van de renteswaps dan wel dat ING haar zorgplicht heeft geschonden en heeft op grond daarvan vorderingen jegens ING ingesteld. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de zaak opnieuw.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] is bij dagvaarding van 8 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseres en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 november 2022 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Schouten voornoemd en door mr. N.A.W.E. Jansen, advocaat te Utrecht, en ING door mr. T.R.B. de Greve en door mr. P.M. Vos, advocaten te Amsterdam. [appellanten] heeft daarbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar in hoger beroep gewijzigde, althans geherformuleerde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] richt zich met haar eerste grief tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven, voor zover van belang rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[appellante 1] is een holdingmaatschappij van een groep ondernemingen, waaronder ook [appellante 2] , die actief is in de autobranche. De groep houdt zich onder andere bezig met verkoop en lease van auto’s. [naam] (hierna: [naam] ) was van 1997 tot 2012 algemeen directeur en grootaandeelhouder van [appellante 1] . Uit de geconsolideerde jaarrekeningen blijkt dat de netto-omzet over 2007 en 2009 respectievelijk ruim € 83 en € 68 miljoen bedroeg.

3.2

In 2003 heeft ING in het kader van een financieringsaanvraag van [appellante 1] de mogelijkheden van een rentecap en renteswap besproken ter afdekking van renterisico’s. Uiteindelijk heeft [appellante 1] gekozen voor een rentevaste lening.

3.3

[appellanten] en ING zijn naar aanleiding van een offerte van 9 januari 2007 een kredietovereenkomst aangegaan. In de kredietovereenkomst is het volgende bepaald ten aanzien van de rente:

‘
Debetrente: 1,00% per jaar boven het 1-maands Euribor Tarief (thans 3,633%)

(…)

Geldigheid condities: De condities zijnde rente, provisies en kosten, gelden voor één jaar. Daarna worden de condities elk jaar stilzwijgend verlengd, tenzij u anders wordt bericht.’

3.4

Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie 2006) en de Algemene Bankvoorwaarden 1995 van toepassing verklaard. Aan het slot van de kredietovereenkomst is hierover het volgende opgenomen:

‘
Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, Algemene Voorwaarden en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.’

3.5

Artikel 15 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening bepaalt het volgende:

‘
Artikel 15. Wijziging tarieven

De Bank behoudt zich het recht voor de frequentie van de renteafrekening te verhogen en de tarieven te verhogen met een bij de Bank gebruikelijke toeslag, indien bijzondere omstandigheden, zoals verslechtering van de kwaliteit van de Kredietnemer, daartoe aanleiding geven.’

3.6

Op 23 januari 2007 hebben [appellanten] en ING een overeenkomst genaamd ‘Allowance faciliteit OTC-derivaten transacties’ gesloten (hierna: de Allowancefaciliteit). Artikel 2.1 van deze overeenkomst luidt als volgt:

‘
Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 200.000,- (zegge: tweehonderdduizend euro), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Margin-verplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC-derivaten transacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit.’

3.7

Voorts heeft [naam] namens [appellante 1] op 23 januari 2007 het ‘Cliëntprofiel OTC-derivaten’ ondertekend. Daarin is aangekruist dat het afdekken van binnen de onderneming bestaande renterisico’s voor [appellanten] de voornaamste reden is om transacties in OTC-derivaten aan te gaan.

3.8

Op 26 januari 2007 heeft [appellante 1] met ING drie renteswaps afgesloten, alle met ingang van 1 februari 2007 met een looptijd van respectievelijk drie, vier en vijf jaar. Deze renteswaps zijn afgesloten ter dekking van het renterisico van de medio januari 2007 gesloten kredietovereenkomst. Deze renteswaps zijn alle geëindigd door afloop van hun looptijd.

3.9

De jaarrekeningen over 2008 van [appellanten] , zoals vastgesteld op 23 juni 2009, vermelden onder meer het volgende:

‘
(…)

[naam] hanteert een rentebeleid dat gericht is op een optimale balans tussen vaste en variabele rentepercentages voor de verwachte netto schuldposities (leningen minus geldmiddelen) voor de komende kalenderjaren. Doel van het beleid is de jaarlijkse rentekosten te minimaliseren en fluctuaties te beperken. Dit wordt bereikt door het afdekken van het renterisico van schulden af te sluiten tegen variabele rentetarieven en door gebruik te maken van renteswaps. Door de renteschommelingen bestaat er een verschil tussen de afgedekte positie en de actuele marktrente. De renteswaps hebben per 31 december 2008 een negatieve marktwaarde.

(…)’

3.1

Op 30 september 2008 hebben [appellanten] en ING een nieuwe kredietovereenkomst gesloten ter herfinanciering van de bestaande kredietfaciliteiten. Deze nieuwe kredietovereenkomst ziet onder meer op twee rekening-courantkredieten. De overeengekomen renteopslag ten aanzien van deze rekening-courantkredieten bedraagt 1% respectievelijk 0,9% boven het 1-maands Euribor tarief. In de overeenkomst staat de onder 3.3 bedoelde bepaling ‘Geldigheid condities’.

3.11

Op de kredietovereenkomst 2008 zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie 2007) en de Algemene Bankvoorwaarden 1995 van toepassing verklaard. Het slot van de overeenkomst bevat dezelfde bepaling als hiervoor onder 3.4 geciteerd. Artikel 15 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie 2007; hierna Algemene Bepalingen) is identiek aan het hiervoor onder 3.5 geciteerde artikel 15 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie 2006).

3.12

Op 14 april 2009 heeft ING een presentatie gehouden bij [appellanten] , waarbij is ingegaan op het renterisico van een Euribor-tarief en de mogelijkheid deze te mitigeren door het sluiten van een renteswap. Hierbij heeft ING erop gewezen dat een renteswap als nadeel kent dat de mogelijkheid te profiteren van een gunstige ontwikkeling van het Euribor-tarief wordt opgegeven.

3.13

Op 14 juni 2009 hebben partijen de Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten gesloten (hierna: de Raamovereenkomst). Artikel 2 van de Raamovereenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

‘
2 Verklaringen van de Cliënt

De Cliënt verklaart:

3.14

Artikel 6 van de Raamovereenkomst luidt als volgt:

‘
6 Margin

6.1

De Bank kan van tijd tot tijd geheel of gedeeltelijk de door de Cliënt bij de Bank aangehouden rekening of rekeningen blokkeren, zodanig dat het geblokkeerde deel zoveel mogelijk overeenkomt met de actuele waarde van de verplichtingen van de Cliënt uit hoofde van deze Overeenkomst, waarbij deze waarde wordt berekend op de wijze zoals beschreven in artikel 10.1 als ware de dag van berekening een Vervroegde Beëindigingsdag. Deze blokkade houdt in dat, behoudens voorafgaande toestemming van de Bank, de Cliënt niet bevoegd is gelden of effecten te onttrekken aan deze rekening of rekeningen. De Bank is bevoegd de omvang van het geblokkeerde deel aan te passen aan gewijzigde omstandigheden.

6.2

Voorts kan de Bank van tijd tot tijd van de Cliënt verlangen dat hij een geldbedrag dat gelijk is aan, of effecten waarvan de waarde gelijk is aan, de actuele waarde van zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst, waarbij deze waarde wordt berekend op de wijze als beschreven in artikel 10.1 als ware de dag van berekening een Vervroegde Beëindigingsdag, doet bijschrijven op een aparte bij de Bank aan te houden margin-rekening. Behoudens voorafgaande toestemming van de Bank, is de Cliënt niet bevoegd gelden of effecten te onttrekken aan deze rekening.’

3.15

Op 18 juni 2009 heeft [appellanten] vier renteswaps afgesloten. De renteswaps hebben alle als ingangsdatum 1 juli 2009 en een looptijd van respectievelijk een, twee, drie en (ruim) vier jaar. Zij zijn geëindigd door afloop van hun looptijd.

3.16

De jaarrekening van [appellante 1] B.V. over 2009 maakt melding van een negatieve waarde van de renteswaps van € 239.247,00. Deze jaarrekening is vastgesteld op 22 juni 2010.

3.17

ING heeft gedurende de looptijd van de twee rekening-courantkredieten zes keer de renteopslag gewijzigd (waarbij de rente vier keer is verhoogd en twee keer is verlaagd), voor het eerst op 15 oktober 2009. De wijzigingen zijn telkens voorafgaand aan het doorvoeren daarvan door ING schriftelijk aan [appellanten] aangekondigd.

3.18

In 2011 en 2013 hebben [appellanten] en ING opnieuw kredietovereenkomsten gesloten ter herfinanciering van de bestaande kredieten. De variabele rentekredieten zijn daarbij omgezet in rentevaste kredieten.

3.19

Bij brief van 24 juli 2018 aan ING heeft de advocaat van [appellanten] zich namens haar op het standpunt gesteld dat ING niet bevoegd was de renteopslagen te verhogen en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de teveel betaalde rente.

4.Beoordeling

4.1

In eerste aanleg heeft [appellanten] – samengevat – het volgende gevorderd:

Primair:

verklaring voor recht dat de renteswapovereenkomsten rechtsgeldig worden/zijn vernietigd op grond van dwaling dan wel ontoelaatbare Selbsteintritt;

verklaring voor recht dat ING ten aanzien van de renteswaps onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is door:

- schending van de op haar rustende privaatrechtelijke en/of publiekrechtelijke zorgplichten;

- het hanteren van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:233 sub a BW;

- misbruik te maken van haar bevoegdheden door te handelen in strijd met de toepasselijke bijzondere zorgplichten uit de Wft en de in de dagvaarding opgenomen bank- en/of kredietvoorwaarden;

veroordeling van ING tot terugbetaling van alle door [appellanten] onder de renteswaps betaalde bedragen uit hoofde van onverschuldigde betaling;

verklaring voor recht dat de liquiditeitsopslag (in het kader van de renteopslag) niet is overeengekomen;

verklaring voor recht dat ING gehouden is tot (terug)betaling aan [appellanten] van de verhoging van de renteopslag,

Subsidiair:

veroordeling van ING tot vergoeding van de door haar geleden schade, op te maken bij staat.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] met haar grieven op.

4.3

[appellanten] heeft in hoger beroep haar vorderingen gewijzigd dan wel geherformuleerd, zodat deze – samengevat – luiden als volgt:

i) bepaling dat de renteswapovereenkomsten zijn dan wel worden vernietigd op grond van dwaling, ontoelaatbare Selbsteintritt dan wel doordat deze niet tijdig ter hand zijn gesteld, althans veroordeling van ING tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, dan wel veroordeling tot terugbetaling van alle onder de renteswaps betaalde bedragen;
ii) verklaring voor recht dat ING niet bevoegd was tot het verhogen van de opslag, althans niet in verband met marktomstandigheden die niet [appellanten] betroffen, dan wel dat ING misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, zodat ING gehouden is – bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat – tot (terug)betaling van de verhoogde rente;
iii) verklaring voor recht dat ING onrechtmatig heeft gehandeld althans toerekenbaar tekortgeschoten is, door niet te handelen als een redelijk adviseur en door niet-passende producten te adviseren zonder de eigen rentevisie te delen, door een verborgen marge te hanteren en opslagverhogingen door te voeren en door haar zorgplicht te schenden door onvoldoende duidelijke waarschuwingen en voorlichting te geven, en ING te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [appellanten] geleden schade nader op te maken bij staat;
iv) veroordeling van ING om in het geding te brengen alle stuitingsbrieven die ING heeft ontvangen ten aanzien van identieke en vergelijkbare rentederivaten, alsmede alle stuitingsbrieven die ING heeft ontvangen van collectieve organisaties in verband met renteswaps.

Dwaling (vordering (i))

4.4

Ter onderbouwing van haar beroep op dwaling heeft [appellanten] in eerste aanleg aangevoerd dat ING voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps in 2007 en 2009 heeft nagelaten haar in te lichten over de verschillende risico’s van de renteswap (zoals de mogelijkheid van een negatieve waarde en het bestaan van een marginverplichting en allowancefaciliteit). Daarnaast heeft ING volgens [appellanten] nagelaten haar in te lichten over het feit dat een renteswap de renteopslag niet fixeert en over haar renteverwachtingen. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze aspecten uiterlijk in 2010 bij [appellanten] bekend waren terwijl [appellanten] ING voor het eerst in 2018 aansprakelijk heeft gesteld, zodat het beroep op verjaring door ING slaagt.

4.5

Met haar eerste grief richt [appellanten] zich tegen dit oordeel van de rechtbank. [appellanten] voert aan dat de rechtbank ten onrechte telkens onderzoekt wanneer [appellanten] op de hoogte had kunnen zijn van de relevante feiten en omstandigheden, terwijl het moet gaan om de daadwerkelijke ontdekking. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) betoogt [appellanten] dat de rechtbank heeft nagelaten om te onderzoeken of [appellanten] voldoende kennis en inzicht had om met voldoende zekerheid te oordelen dat ING aansprakelijk kan zijn. Daarnaast heeft ING volgens [appellanten] in 2017 en 2018 (in haar berichten over het Uniform Herstelkader) geruststellende mededelingen gedaan die niet te verenigen zijn met het uitgangspunt dat de verjaring begon te lopen of al liep. Bovendien zou ING zich gecommitteerd hebben om geen beroep op verjaring te doen, dienen er hoge eisen gesteld te worden aan een beroep op verjaring ter voorkoming van excessief formalisme en stelt [appellanten] dat zij zich kan beroepen op andere stuitingsbrieven die in het kader van renteswaps zijn verzonden aan ING.

4.6

Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.

4.7

Het hof gaat voorbij aan de kwalificatie van dit verweer van ING als ‘excessief formalisme’; het staat ING vrij dit verweer te voeren. [appellanten] kon voorts hetgeen in het Uniform Herstelkader is vermeld over verjaring niet in redelijkheid opvatten als de toezegging dat ING zich niet op verjaring zou beroepen tegenover de in deze procedure ingestelde vorderingen.

4.8

Bij de beantwoording van de vraag of de vordering van [appellanten] tot vernietiging wegens dwaling is verjaard, gaat het om de vraag of [appellanten] subjectieve kennis had van de feiten en omstandigheden waarover zij stelt te hebben gedwaald. Alle feiten en omstandigheden waarover [appellanten] stelt te hebben gedwaald waren uiterlijk 2010 bekend. Dat is in dit geval een feitelijke kwestie, voor het instellen van de rechtsvordering tot vernietiging was geen specifieke kennis van [appellanten] nodig om de deugdelijkheid van de prestatie van ING te beoordelen. Het beroep van [appellanten] op het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 gaat daarom niet op.

4.9

Op 23 januari 2007 is [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps met ING de Allowancefaciliteit overeengekomen. In de overeenkomst wordt toegelicht wat de faciliteit inhoudt (zie hiervoor onder 3.6). [appellanten] was dus uiterlijk op 23 januari 2007 ermee bekend dat zij deze faciliteit aanging met ING en wat deze inhield. Indien de inhoud van de faciliteit voor haar niet duidelijk was, had het op haar weg gelegen daarover vragen te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

4.1

Vervolgens heeft [appellanten] op 14 april 2009 de Raamovereenkomst ondertekend. Artikel 6 van de Raamovereenkomst bevat een beschrijving van de werking van de marginverplichting (zie hiervoor onder 3.13 en 3.14). [appellanten] heeft door ondertekening van de Raamovereenkomst bovendien verklaard zich ervan bewust te zijn dat de Raamovereenkomst en de daaruit voortvloeiende transacties marginverplichtingen kunnen meebrengen. [appellanten] is dus uiterlijk op 14 april 2009 bekend geraakt met (de mogelijkheid van) het bestaan en de betekenis van een marginverplichting.

4.11

Van de negatieve waarde van de in 2007 afgesloten renteswaps wordt melding gemaakt in de jaarrekeningen van [appellanten] over 2008 (zie hiervoor onder 3.9). Deze jaarrekeningen zijn opgesteld op 15 juni 2009 en vastgesteld op 23 juni 2009. Ook de jaarrekening van [appellante 1] B.V. over 2009 vermeldt een negatieve waarde van de renteswaps. Deze jaarrekening is vastgesteld op 22 juni 2010 (zie hiervoor onder 3.16). Dit betekent dat [appellanten] er uiterlijk op 22 juni 2010 bekend mee was dat renteswaps een negatieve waarde kunnen ontwikkelen.

4.12

Met betrekking tot de rentevisie van de ING geldt dat het altijd onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Verder kan het, zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, verstandig zijn dat een partij die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Zonder bijkomende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld aan de orde in het door [appellanten] genoemde arrest van dit hof van 7 april 2020 (ECLI:NL:AMS:2020:1267), kan het niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op dwaling of schending van de zorgplicht kan beroepen. Dergelijke omstandigheden zijn hier niet voldoende concreet en onderbouwd gesteld. [naam] heeft haar stelling dat de ontwikkeling van Euribor in de twaalf maanden na de presentatie van ING voor haar van essentieel belang was onvoldoende toegelicht, zodat aan het bewijsaanbod hierover voorbij wordt gegaan. Naar het oordeel van het hof kan een beroep op dwaling op deze grond ook niet slagen. Dit leidt tot de conclusie dat het niet van belang is wanneer [appellanten] bekend werd met (het gesteld niet meedelen van) de rentevisie van ING.

4.13

Dat ING de mogelijkheid had de renteopslag te wijzigen en dat deze dus niet werd gefixeerd door de renteswap, werd [appellanten] bekend op 15 oktober 2009, toen de renteopslag op beide rekening-courantkredieten voor het eerst werd verhoogd en [appellanten] een hogere rente is gaan betalen.

4.14

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verjaringstermijn voor de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten wegens dwaling uiterlijk in 2013 is voltooid, tenzij [appellanten] in de tussentijd de verjaring geldig heeft gestuit.

4.15

Naar het oordeel van het hof is er echter geen sprake geweest van een geldige stuiting. [appellanten] erkent dat zij geen stuitingsbrief heeft verstuurd aan ING voorafgaand aan 2018, maar meent dat dat in dit geval ook niet vereist was (zie hiervoor onder 4.5). Het betoog van [appellanten] kan echter niet slagen. Los van de vraag of hetgeen in (de berichtgeving over) het Uniform Herstelkader is vermeld als stuitingshandeling kan gelden, was de op dwaling gegronde vordering van [appellanten] reeds verjaard toen het Uniform Herstelkader tot stand kwam op 19 december 2016. Ten slotte komt [appellanten] geen geslaagd beroep toe op stuitingshandelingen door collectieve claimorganisaties. [appellanten] verwijst in dit kader naar een stuitingshandeling van de Stichting Renteswapschadeclaim van 22 september 2015 en een (vermoedelijke) stuitingshandeling van de Stichting Swapschade in februari 2016. Op dat moment waren de vorderingen van [appellanten] op grond van dwaling evenwel reeds verjaard. [appellanten] heeft overigens ook niet toegelicht welke belangen de door haar genoemde Stichtingen krachtens hun statuten behartigen en dat en waarom haar belangen gelijksoortige belangen betreffen, terwijl dat wel op haar weg had gelegen.

4.16

Dit betekent dat de vordering van [appellanten] tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten wegens dwaling wordt afgewezen.

Selbsteintritt (vordering (i))

4.17

Met haar tweede grief bestrijdt [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat, zo er al sprake was van ontoelaatbare Selbsteintritt door ING bij het aangaan van de renteswaps, [appellante 1] deze door het ondertekenen van de bevestiging van de renteswapovereenkomsten heeft bekrachtigd in de zin van art. 3:69 lid 1 BW (rov. 4.12 van het bestreden vonnis). [appellanten] voert in dit kader onder meer aan dat de ondertekening van de bevestigingen niet strekte tot de bekrachtiging van een onbevoegde rechtshandeling. Daarvoor is volgens [appellanten] van belang dat degene in wiens naam is gehandeld achteraf volledig kan overzien met welke rechtsgevolgen hij instemt en dat was hier (nog) niet het geval.

4.18

Het hof is met ING van oordeel dat Selbsteintritt zich in dit geval niet voordoet, alleen al omdat er geen sprake is van volmachtverlening of lastgeving. [appellanten] heeft ook niet concreet toegelicht wat de strekking van de door haar aan ING verleende volmacht of last zou zijn geweest. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat [appellante 1] en ING bij het sluiten van de renteswaps ieder voor zich hebben gehandeld. De renteswaps zijn dus overeenkomsten die rechtstreeks tussen ING en [appellante 1] zijn gesloten. ING heeft zich niet jegens [appellante 1] verbonden om voor diens rekening een of meer rechtshandelingen te verrichten. Dit betekent dat de vordering om te bepalen dat de renteswapovereenkomsten worden of zijn vernietigd wegens ontoelaatbare Selbsteintritt wordt afgewezen.

Terhandstelling (vordering (i))

4.19

[appellanten] beroept zich voorts op vernietiging wegens niet tijdige terhandstelling van de Algemene Bepalingen. [appellanten] heeft bij de ondertekening van de verschillende overeenkomsten verklaard de voorwaarden te hebben ontvangen (zie hiervoor onder 3.4). Bovendien heeft [naam] namens [appellanten] ter zitting verklaard dat hij alle van toepassing zijnde algemene voorwaarden van ING heeft ontvangen. Het hof honoreert het beroep op vernietiging van de Algemene Bepalingen dan ook niet.

Verhoging renteopslag (vordering (ii))

4.2

[appellanten] vordert een verklaring voor recht dat ING niet bevoegd was de renteopslag te verhogen, dan wel misbruik van deze bevoegdheid heeft gemaakt, en vordert, bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat, terugbetaling van de teveel betaalde rente.

4.21

[appellanten] meent dat ING niet bevoegd was om de opslag te verhogen omdat (i) de voorwaarden waar ING bij de opslagverhoging een beroep op doet niet ter hand zijn gesteld, (ii) dit hof in een eerder arrest op basis van een uitleg van een vergelijkbare overeenkomst heeft geoordeeld dat de bank niet bevoegd was de opslag te verhogen (het arrest van 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:293), (iii) ING een liquiditeitsopslag heeft toegevoegd, terwijl zij op basis van de algemene voorwaarden wel de tarieven mag verhogen, maar geen opslagen kan toevoegen en daarvoor dus de instemming van [appellanten] nodig had, (iv) ING gedetailleerd en onderbouwd inzicht had dienen te verschaffen in de bestanddelen en de daarop gebaseerde berekening die hebben geleid tot de opslagverhogingen en (v) ING informatie had moeten inwinnen over de financiële toestand van [appellanten] en niet in verband met omstandigheden die de kapitaalmarkt betreffen de opslag kon verhogen.

4.22

Met zijn derde grief richt [appellanten] zich tegen rov. 4.15 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank, samengevat, oordeelt dat de terugbetalingsvordering op grond van onverschuldigde betaling is verjaard. ING herhaalt haar beroep op verjaring van de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling.

4.23

Het hof overweegt als volgt. Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger van de betaling bekend is geworden (artikel 3:309 BW). Het gaat er om of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de ter zake doende feiten en omstandigheden, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat.

4.24

[appellanten] was vanaf 15 oktober 2009 daadwerkelijk in staat een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen op de grond dat ING niet bevoegd was de opslag te verhogen. ING verhoogde immers op deze datum de renteopslagen van beide rekening-courantkredieten, wat betekent dat [appellanten] vanaf dat moment bekend was met de ter zake doende feiten voor het aanvangen van de verjaringstermijn, namelijk dat ING iets deed wat zij in de ogen van [appellanten] niet mocht doen en dat [appellanten] in dat kader dus een (vermeende) vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op ING had. Ten aanzien van de daarna doorgevoerde opslagverhogingen heeft [appellanten] geen andere, op die opslagverhogingen toegespitste, feiten en omstandigheden gesteld. De latere opslagverhogingen nemen daarom niet weg dat [appellanten] haar vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling gegrond op het ontbreken van de opslagbevoegdheid dan wel het niet mogen uitoefenen van die bevoegdheid gedurende de looptijd van de renteswap, uiterlijk op 15 oktober 2009 daadwerkelijk kon instellen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:309 BW, evenals de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, in het teken staat van de rechtszekerheid en de billijkheid. Een benadering waarin de later doorgevoerde opslagverhogingen die op identieke gronden leiden tot onverschuldigd betaalde rente, nieuwe verjaringstermijnen doen aanvangen, doet afbreuk aan de rechtszekerheid, terwijl de billijkheid daarmee niet is gediend.

4.25

De conclusie van het hof is dus dat de verjaring van de vordering van [appellanten]

uit hoofde van onverschuldigde betaling in 2009 is gaan lopen en in 2014 is verjaard. Er heeft geen geldige stuitingshandeling plaatsgevonden (zie hiervoor onder 4.15).

4.26

Voor zover de vordering van [appellanten] , gezien de bewoordingen ervan, strekt tot schadevergoeding geldt het volgende. Ook voor wat betreft de vorderingen van [appellanten] tot schadevergoeding doet ING een beroep op verjaring. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, hangt af van alle ter zake dienende omstandigheden. Ook hier gaat het erom of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid, die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn, heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

4.27

Dat wat het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling geldt ook ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding. [appellanten] raakte er op 15 oktober 2009 door de verhoging van de renteopslagen van beide rekening-courantkredieten mee bekend dat ING de overeenkomsten op dit punt anders uitlegde dan zij, als gevolg waarvan [appellanten] schade meende te hebben geleden. Dit betekent dat ook de vordering tot schadevergoeding in 2014 is verjaard en dat geen geldige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.

4.28

Ten overvloede merkt het hof op dat ING bevoegd was de renteopslagen te wijzigen en dus ook te verhogen. Uit de bewoordingen van het betreffende beding in de kredietovereenkomsten (zie hiervoor onder 3.3) volgt duidelijk dat de rente, provisies en kosten gelden voor één jaar, waaruit (dus) volgt dat deze posten na een jaar konden worden aangepast. Ook uit artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Kredietverlening (zie hiervoor onder 3.5) blijkt dat ING de rentetarieven mocht aanpassen. De relevante stukken bieden voorts geen aanknopingspunt voor de stelling van [appellanten] dat een wijziging van de opslag slechts zou mogen plaatsvinden bij een verslechtering van de kwaliteit van de klant of dat dit geen liquiditeitsopslag zou mogen zijn. Het woord ‘zoals’ in artikel 15 van de Algemene Voorwaarden Kredietverlening duidt aan dat het hier om een voorbeeld gaat.

Onrechtmatig handelen/toerekenbaar tekortschieten (vordering (iii))

4.29

[appellanten] stelt dat ING jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is door niet te handelen als een redelijk adviseur en door niet-passende producten te adviseren zonder de eigen rentevisie te delen, door een verborgen marge te hanteren en opslagverhogingen door te voeren en door haar zorgplicht te schenden door onvoldoende duidelijke waarschuwingen en voorlichting te geven.

4.3

Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat ten aanzien van de marginverplichting en de negatieve waarde de vordering tot vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling uiterlijk in 2013 is verjaard. Hetzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding, waarvoor een verjaringstermijn van vijf jaar geldt. [appellanten] raakte uiterlijk in 2010 bij het vaststellen van de jaarrekening over 2009 bekend met het feit dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ontwikkeld zodat de vordering tot schadevergoeding, bij gebreke van een geldige stuitingshandeling, in 2015 is verjaard. [appellanten] heeft overigens, zoals de rechtbank ook overwoog, geen schade geleden als gevolg van het feit dat de renteswaps op enig moment gedurende de looptijd een negatieve waarde ontwikkelden. Dit wordt immers pas relevant indien men de renteswap tussentijds wil beëindigen en de swap op dat moment een negatieve waarde heeft. Die negatieve waarde moet de klant dan aan de bank vergoeden. In dit geval zijn de renteswaps niet tussentijds beëindigd, maar hebben zij hun looptijd doorlopen en was hun waarde op dat moment per definitie nul. [appellanten] had dus geen betalingsverplichting jegens de bank uit hoofde van de beëindiging van de renteswaps.

4.31

Ten aanzien van de opslagverhogingen heeft het hof reeds geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard (zie hiervoor onder 4.26 en 4.27). Voor wat betreft het niet delen van de rentevisie wordt verwezen naar hetgeen het hof in 4.12 heeft geoordeeld. Zonder bijkomende omstandigheden kan het niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op dwaling of schending van de zorgplicht kan beroepen. Dergelijke omstandigheden zijn hier niet voldoende concreet en onderbouwd gesteld.

4.32

Het hanteren van een volgens [appellanten] “verborgen marge” leidt evenmin tot aansprakelijkheid van ING. De hoogte van de rente is een belangrijk aspect voor de klant. Uit welke componenten die rente bestaat, is over het algemeen niet of minder van belang. Een bank hoeft de klant hier dan ook niet over te informeren. Bovendien mag het volgens het hof als algemeen bekend worden beschouwd dat een bank, als onderneming met een winstoogmerk, een marge berekent op de tarieven van haar producten. Het hanteren van een marge kan dus niet worden beschouwd als onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten. Voor zover de hoogte van de door de bank berekende marge voor [appellanten] van belang was, had het op haar weg gelegen bij ING hiernaar te informeren.

4.33

[appellanten] betoogt voorts dat zij bij adequate waarschuwingen geen product (naar het hof aanneemt: geen renteswapproduct) had afgesloten, maar dat het zich laat denken dat zij tegen gelijke kosten een rentecap had afgesloten zonder speculatief karakter. Dit product is volgens [appellanten] echter nooit door ING als mogelijkheid gepresenteerd.

4.34

Naar het oordeel van het hof gaat dit betoog niet op. Uit het door haar ingevulde Cliëntprofiel OTC-derivaten (zie hiervoor onder 3.7) en uit haar jaarrekeningen (zie hiervoor onder 3.9) volgt dat [appellanten] haar renterisico wilde beperken. Een renteswap is daarvoor geschikt. Een rentecap ook, maar heeft als nadeel dat daarvoor op voorhand een premie moet worden betaald, zoals ING onweersproken heeft toegelicht. Bovendien heeft ING onvoldoende weersproken gesteld dat zij [appellanten] in 2003 en 2004 wel heeft geïnformeerd over de rentecap (zie onder 3.2) maar dat [appellanten] daarvoor uiteindelijk dus niet heeft gekozen. Bovendien overweegt het hof dat het niet gaat om de wetenschap van nu (dat de rentetarieven in de jaren na 2008 sterk zijn gedaald), maar om de wetenschap ten tijde van het afsluiten van de renteswaps. Op dat moment was niet bekend dat de rente vanaf juni 2008 zo sterk en zo langdurig zou dalen.

Exhibitievordering (iv))

4.35

Ten aanzien van de vordering van [appellanten] tot het bevelen van ING om alle stuitingsbrieven die ING heeft ontvangen ten aanzien van identieke en vergelijkbare rentederivaten in het geding te brengen, overweegt het hof dat [appellanten] onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij een rechtmatig belang bij deze stukken heeft. ING heeft betwist dat de Stichting Swapschade enige collectieve stuiting heeft aangezegd; de stelling van [appellanten] dat andere collectieve organisaties stuitingsbrieven hebben gestuurd berust enkel op vermoedens. Dat is onvoldoende grond om een vordering ex artikel 843a Rv op te baseren. Ook heeft [appellanten] onvoldoende onderbouwd waarom zij belang heeft bij het overleggen van andere stuitingsbrieven, die niet afkomstig zijn van collectieve claimorganisaties. Zij kan geen rechten ontlenen aan deze stuitingsbrieven. Het hof wijst deze vordering dan ook af.

Slotsom

4.36

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [appellanten] worden afgewezen. De overige grieven van [appellanten] leiden niet tot toewijzing van de vordering. Er is geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 772,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. W.A.H. Melissen, mr. L. Alwin en mr. R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.