Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer22/00999
Datum12 januari 2024
ARREST
In de zaak van
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
hierna: [eiseres],
advocaat: J.W. de Jong,
tegen
DEUTSCHE BANK A.G.,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
mede kantoorhoudende te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: Deutsche Bank,
advocaten: F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/13/625412 / HA ZA 17-282 van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2017 en 16 januari 2019;
b. het arrest in de zaak 200.258.943/01 van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2021.
[eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Deutsche Bank heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres] mede door M.W. Bakker.
De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot vernietiging van het arrest van 21 december 2021 en tot verwijzing.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eigenaar 1] (hierna: [eigenaar 1]) en [eigenaar 2] (hierna: [eigenaar 2]) zijn bestuurders van [eiseres]. Zij houden ieder 50% van de aandelen in [eiseres].
(ii) Van 1992 tot april 2016 heeft tussen [eigenaar 1] en [eigenaar 2] respectievelijk [eiseres] enerzijds en Deutsche Bank anderzijds een kredietrelatie bestaan.
(iii) De totale omvang van de kredietfaciliteit van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] per juli 2005 was € 39,3 miljoen, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 6 miljoen en roll over-leningen van € 26,3 miljoen en € 7 miljoen.
(iv) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hadden hun roll over-leningen afgesloten tegen een variabele rente, verhoogd met een opslag. Ter afdekking van het renterisico op hun leningen hebben [eigenaar 1] en [eigenaar 2] in november 2005 twee renteswaps met Deutsche Bank (hierna: renteswaps 2005) gesloten. [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hebben de renteswaps 2005 in januari 2008 beëindigd. Deutsche Bank heeft de positieve waardes ervan uitgekeerd.
(v) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] hebben op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap met Deutsche Bank (hierna: renteswap 2008) gesloten voor een vaste hoofdsom van € 26,3 miljoen met een looptijd van tien jaar, ingaande 1 juli 2008.
(vi) In oktober 2009 is de kredietfaciliteit van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] bij Deutsche Bank verhoogd naar ruim € 50 miljoen in totaal. Daarbij werd de aflossingstermijn van de lening van € 26,3 miljoen verlengd en werd de opslag op de rente verhoogd.
(vii) Eind 2009/begin 2010 heeft Deutsche Bank, naar aanleiding van een verzoek van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] over mogelijkheden om de renteswap 2008 aan te passen om lagere rentelasten te krijgen, onder meer gewezen op het feit dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap 2008 een negatieve waarde daarvan zou moeten worden afgerekend. Tijdens een presentatie van 13 januari 2010 heeft Deutsche Bank [eigenaar 1] en [eigenaar 2] erop gewezen dat de renteswap 2008 een negatieve waarde had.
(viii) In december 2010 heeft [eiseres] de schuld uit hoofde van onder meer de lening van € 26,3 miljoen van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] overgenomen. Bij akte van 16 februari 2011 heeft [eiseres] alle rechten en plichten uit hoofde van de renteswap 2008 van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] overgenomen.
(ix) De looptijd van de renteswap 2008 is op 12 januari 2012 met 3,5 jaar verlengd tot 1 februari 2022. De roll over-lening van € 26,3 miljoen is op 29 april 2013 opgegaan in een nieuwe kredietfaciliteit van totaal € 39,6 miljoen. De rente-opslag werd daarbij per 1 januari 2013 verhoogd naar 2,5%.
(x) Op verzoek van [eiseres] zijn de kredietrelatie met Deutsche Bank en de lopende renteswap per eind april 2016 beëindigd. De renteswap had toen een negatieve waarde van € 7,38 miljoen, die [eiseres] aan Deutsche Bank heeft betaald.
(xi) Bij brief van 20 december 2016 heeft de advocaat van [eiseres] en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] Deutsche Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiseres] en [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geleden hebben als gevolg van – kort gezegd – (de advisering over) het afsluiten van de renteswap 2008 en de verlenging daarvan in 2012. Deutsche Bank heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.2
In deze procedure vordert [eiseres], na vermeerdering van eis in hoger beroep, (i) de renteswap 2008 te vernietigen wegens dwaling, (ii) een verklaring voor recht dat Deutsche Bank jegens [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig althans onzorgvuldig jegens [eiseres] heeft gehandeld, en (iii) Deutsche Bank te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van ruim € 18 miljoen ter vergoeding van de door [eiseres] geleden en te lijden schade dan wel ter terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag.
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. [1] Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. [2] Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
“4.1. In haar memorie van antwoord wijst Deutsche Bank er terecht op dat (a) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] enerzijds en [eiseres] anderzijds verschillende partijen zijn, (b) [eigenaar 1] en [eigenaar 2] geen partij zijn in dit geding, (c) schade die [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van een tekortkoming van Deutsche Bank zouden hebben geleden, niet (zonder meer) door [eiseres] op Deutsche Bank kan worden verhaald, en (d) van een overdracht van een schadevergoedingsvordering betrekkelijk de renteswaps 2005 niet is gebleken. Deutsche Bank heeft tegelijkertijd de door [eiseres] gestelde cessie ter incasso betwist. Anders dan Deutsche Bank stelt, had [eiseres] de gestelde cessie ter incasso bij gelegenheid van de mondelinge behandeling alsnog kunnen motiveren en te bewijzen aanbieden (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995), maar dat heeft [eiseres] niet gedaan. Het verweer dat [eiseres] geen schadevergoeding kan vorderen wegens het gestelde tekortschieten van Deutsche Bank ter zake van de renteswaps 2005 slaagt daarom. De vordering van [eiseres] die ertoe strekt dat Deutsche Bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de marge en/of het teveel aan positieve waarde dat zij in verband met renteswaps 2005 heeft geïncasseerd, is reeds daarom niet toewijsbaar. De grieven 1 en 2 falen ook in zoverre.
(…)
4.3.
Deutsche Bank voert ook het verweer dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard. Volgens Deutsche Bank zijn [eigenaar 1] en [eigenaar 2] uiterlijk vanaf eind 2009 feitelijk bekend geworden met de kenmerken en eigenschappen van de renteswap 2008 en wisten zij toen ook dat Deutsche Bank, zoals [eiseres] betoogt, hen vooraf over die kenmerken en eigenschappen niet voldoende had voorgelicht.
[eiseres] ontkent niet dat de tekortkomingen die zij Deutsche Bank verwijt – schending van een bancaire zorgplicht ter zake van renteswap 2008 – dateren van meer dan vijf jaar voor haar eerste stuitingshandeling van 20 december 2016. Zij ontkent evenmin dat zij op 20 december 2016 al meer dan vijf jaar bekend was met de schade – hogere opslagen, negatieve marktwaarde van de renteswap ten gevolge van dalende rente – die zij op Deutsche Bank wil verhalen. [eiseres] stelt evenwel dat zij pas eind 2016 bekend is geworden met het feit dat het gedrag van Deutsche Bank als een tekortkoming en de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, doordat haar advocaten en Cadension haar toen in die zin hadden voorgelicht. Aldus behelst het standpunt van [eiseres] dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij bekend werd met de
juridische beoordelingvan de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Onder verwijzing naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 stelt [eiseres] dat zij niet eerder daadwerkelijk in staat was om een vordering tegen Deutsche Bank in te stellen, maar zij stelt daarbij niet dat het voor haar onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van Deutsche Bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van [eiseres] komende oorzaken.
juridische beoordelingvan de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Onder verwijzing naar HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 stelt [eiseres] dat zij niet eerder daadwerkelijk in staat was om een vordering tegen Deutsche Bank in te stellen, maar zij stelt daarbij niet dat het voor haar onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van Deutsche Bank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor risico van [eiseres] komende oorzaken.
Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Intussen volgt uit de eigen stellingen van [eiseres] wel dat zij ruim voor november 2011 bekend was met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseres] in twijfel te trekken: Deutsche Bank kwam gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, de renteswap 2008 ontwikkelde een negatieve waarde en de bank bracht meer rente of hogere opslagen in rekening. Uit niets blijkt dat [eiseres] Deutsche Bank erop heeft aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten van partijen. De stelling van Deutsche Bank dat [eiseres] zich juist nooit eerder dan eind 2016 over het handelen van Deutsche Bank heeft beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet in reactie op zulke klachten, aan [eiseres] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [eiseres] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de eigen stellingen van [eiseres]. Het beroep van Deutsche Bank op verjaring van de gestelde schadevergoedingsvordering van [eiseres] slaagt dan ook.
4.4.
Het hof verwerpt het standpunt van [eiseres] dat het beroep van Deutsche Bank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat standpunt wordt niet anders gemotiveerd dan door de stelling dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] pas in 2016 bekend zijn geworden met de juridische kwalificatie van de feiten waarmee zij al sinds 2009 bekend zijn, waarover het hof zojuist heeft geoordeeld dat het aan het beroep van Deutsche Bank op verjaring niet in de weg staat.
4.5.
Ook ter zake van de vordering tot vernietiging van de renteswap 2008 op de grond dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van uitlatingen van Deutsche Bank in de onjuiste veronderstelling zijn komen te verkeren dat de rente zou stijgen, beroept Deutsche Bank zich terecht op verjaring, nu [eigenaar 1] en [eigenaar 2] kort na het aangaan van de renteswap hebben geconstateerd dat de rente juist daalde en zij hun gestelde dwaling toen dus hebben ontdekt. De vernietigingsvordering is pas ingesteld bij de eisvermeerdering in de memorie van grieven van 10 september 2019.
Omdat de vernietiging van de renteswap 2008 afstuit op het feit dat de vernietigingsvordering is verjaard, faalt ook het standpunt van [eiseres] dat (ten gevolge van de vernietiging van de renteswap 2008) de verlengde renteswap moet worden vernietigd.”
3.Beoordeling van het middel
3.1
De onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1 dat [eiseres] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de gestelde cessie ter incasso alsnog had kunnen motiveren en te bewijzen had kunnen aanbieden, maar dit niet heeft gedaan. De onderdelen klagen onder meer dat dit oordeel niet begrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat voldoende aannemelijk is dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2], de bestuurders van [eiseres], de last (tot incasso) aan [eiseres] hebben verstrekt en dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] dit “desgevraagd ook vandaag kunnen verklaren”. Volgens de onderdelen 1.1 en 1.2 kan dit, mede gelet op de eerdere niet-gemotiveerde betwisting door Deutsche Bank, niet anders begrepen worden dan als een motivering van de gestelde cessie ter incasso en als een bewijsaanbod.
3.2
Deze klachten zijn gegrond. [eiseres] heeft bij memorie van grieven gesteld dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] een last tot incasso aan [eiseres] hebben verstrekt, hetgeen Deutsche Bank bij memorie van antwoord slechts in algemene bewoordingen heeft betwist. Vervolgens heeft [eiseres] bij de mondelinge behandeling de hiervoor in 3.1 genoemde stellingen ingenomen. In het licht hiervan is niet begrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling de cessie ter incasso niet heeft gemotiveerd en niet te bewijzen heeft aangeboden.
3.3
Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof (in rov. 4.3) dat de vordering tot schadevergoeding van [eiseres] op Deutsche Bank is verjaard.
3.4
Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt. Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
3.5
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. [3]
3.6
Het voorgaande betekent dat de rechter dient te beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde – en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of de benadeelde daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient de rechter te betrekken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen.
3.7
Onderdeel 2 faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat bij een schending van een zorgplicht door een bank van daadwerkelijke bekendheid van de cliënt met de schade en de aansprakelijke persoon pas sprake kan zijn als de cliënt op de hoogte is van de inhoud van de zorgplicht. Ook zonder bekendheid met de inhoud van de zorgplicht van de bank kan de cliënt voldoende zekerheid hebben dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank.
3.8
[eiseres] heeft aan haar vordering in de kern ten grondslag gelegd dat Deutsche Bank met het adviseren en afsluiten van de renteswapovereenkomsten haar eigen belang diende en niet het belang van [eiseres]. De onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 wijzen erop dat [eiseres] in dit verband onder meer heeft aangevoerd dat Deutsche Bank ten onrechte voor haar heeft verzwegen dat zij een belangenconflict had vanwege de excessieve marges op de rentederivaten en dat zij in haar rentevisie ervan uitging dat de rente zou gaan dalen, en voorts dat Deutsche Bank [eiseres] had moeten waarschuwen voor een mismatch tussen de renteswap 2008 en de onderliggende financiering. Deze onderdelen slagen waar zij aanvoeren dat de door het hof genoemde omstandigheden op grond waarvan [eiseres] aanleiding had om de deugdelijkheid van de prestaties van de bank in twijfel te trekken – te weten dat de bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet zou zijn nagekomen, dat de renteswap 2008 een negatieve waarde ontwikkelde en dat de bank meer rente of hogere opslagen in rekening bracht – zonder nadere motivering niet het oordeel kunnen dragen dat [eiseres] ten aanzien van de door de onderdelen genoemde verwijten over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen. Deze verwijten hebben een zodanig zelfstandig karakter dat zonder nadere motivering evenmin valt in te zien dat zij, wat de aanvang van de verjaringstermijn betreft, het lot moeten delen van vorderingen tot schadevergoeding die [eiseres] mogelijk had kunnen instellen naar aanleiding van de door het hof genoemde omstandigheden.
3.9
Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.3 heeft miskend dat het ontbreken van geruststellende mededelingen door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde nog niet betekent dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro is aangevangen. Dit betoog berust op het juiste uitgangspunt dat de omstandigheid dat de aansprakelijke persoon geruststellende mededelingen heeft gedaan aan de benadeelde, weliswaar een omstandigheid is die kan meebrengen dat de benadeelde (nog) niet over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen, maar dat het ontbreken van geruststellende mededelingen niet – omgekeerd – zelfstandig kan bijdragen tot het oordeel dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. [4] In het midden kan blijven of het hof dit uitgangspunt heeft miskend, omdat gelet op hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld wanneer [eiseres] met de schade en de aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend was. Het onderdeel kan daarom onbehandeld blijven.
3.1
Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat ook de vordering tot vernietiging van de renteswap 2008, met als grond dat [eigenaar 1] en [eigenaar 2] ten gevolge van uitlatingen van Deutsche Bank in de onjuiste veronderstelling zijn komen te verkeren dat de rente zou stijgen, is verjaard. Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd omdat het niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] in het kader van haar dwalingsberoep dat het haar pas in 2019 bekend is geworden dat de bank haar in 2008 ten onrechte heeft meegedeeld dat de rente zou gaan stijgen en dat het verstandig was om een tienjarige renteswap aan te gaan, terwijl de bank toen in werkelijkheid verwachtte dat de korte en lange rente zouden gaan dalen.
3.11
Deze klacht slaagt. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op dwaling niet kenbaar de stelling van [eiseres] betrokken dat de bank ten tijde van de renteswap 2008 meedeelde dat zij verwachtte dat de rente zou stijgen, terwijl later bleek dat zij in werkelijkheid op dat moment de verwachting had dat de rente zou dalen. Dat [eiseres] – zoals het hof overweegt –kort na het aangaan van de renteswap heeft geconstateerd dat de rente juist is gedaald, doet hier niet aan af, omdat dit niet zonder meer betekent dat [eiseres] toen ook bekend was met de omstandigheid dat de bank zelf ten tijde van het aangaan van de renteswap al verwachtte dat de rente zou dalen.
3.12
Het vorenstaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de resterende klachten van het middel geen behandeling behoeven.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2021;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt Deutsche Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 14.354,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Deutsche Bank deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
12 januari 2024.
12 januari 2024.