ECLI:NL:PHR:2024:686

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/00406

Zitting27 februari 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 1 februari 2022 wegens 1 subsidiair aanhef en eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde
"schuldwitwassen, meermalen gepleegd”en 2 subsidiair
“medeplegen van mishandeling”veroordeeld tot zeventien maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest. De verdachte is ter zake van het onder 1 primair, het onder 1 subsidiair tweede cumulatief/alternatief en onder 2 primair ten laste gelegde vrijgesproken.

2. Cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.A.H. Vromen en J.S. Nan, beiden advocaat te Den Haag, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ook de advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag heeft cassatieberoep ingesteld. W.J.V. Spek, eveneens advocaat-generaal, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Deze strafzaak maakt – tezamen met de tien samenhangende zaken waarin ik vandaag ook concludeer^[1]– deel uit van het onderzoek met de naam ‘IJsberg’. Centraal in dit onderzoek staan de handel in en het contant maken van bitcoins, waarbij een verdenking van witwassen is gerezen. Terecht staan de (ver)kopers van bitcoins. Naast strafzaken zijn er tegen vier personen tevens vorderingen tot profijtontneming aanhangig.

De middelen van cassatie

5. De door het OM voorgestelde middelen houden verband met het onder 1 ten laste gelegde en vechten in cassatie verscheidene beslissingen van het hof aan, te weten (1) de deelvrijspraak van het witwassen van de voorwerpen waarin de bitcoins zijn omgezet (de contante geldbedragen) op de grond dat anders sprake zou zijn van ‘dubbeltelling’, (2) de onjuiste uitleg van het delictsbestanddeel ‘uit enig misdrijf afkomstig’, (3) het oordeel dat de in 2017 opgestelde witwastypologieën niet toepasbaar zijn op de onderhavige zaak hetgeen het hof ertoe bracht bij de beoordeling van de zaak een ‘drempelwaarde’ van € 25.000 te hanteren, (4) de deelvrijspraak van het ‘verbergen’ en/of ‘verhullen’ van (onder meer) de herkomst van de bitcoins en (5) de deelvrijspraak van het (opzettelijk) witwassen.

6. Ook de namens de verdachte voorgestelde middelen houden verband met het onder 1 ten laste gelegde. Het eerste middel valt uiteen in drie deelklachten, geklaagd wordt (1) dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen, (2) dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand onwaarschijnlijke verklaring heeft afgelegd over de herkomst van de bitcoins, en (3) dat ’s hofs afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het verrichten van nader onderzoek onvoldoende met redenen is omkleed. In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging ingenomen standpunt met betrekking tot de (ontbrekende) wetenschap van de verdachte. Het derde middel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging ingenomen standpunt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de (mede op een deskundigenverklaring gebaseerde) resultaten van een clusteranalyse, en de bruikbaarheid daarvan voor het bewijs. Het vierde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn is overschreden.

7. Hieronder geef ik eerst – voor zover relevant – een weergave van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de motivering van (andere) beslissingen die zijn opgenomen in het (in deze zaak) bestreden arrest.

Vervolgens schets ik enkele (juridische) beoordelingskaders die van belang zijn voor de bespreking van de middelen. Voor het leesgemak heb ik ervoor gekozen in de zeven samenhangende strafzaken geheel identieke beoordelingskaders op te nemen. Vanwege verschillen in de bewijsvoering en verschillen tussen de middelen die in deze strafzaken door het OM en namens de verdachten zijn ingediend, bestaat de mogelijkheid dat deze kaders voor een afzonderlijke zaak niet steeds in volle omvang relevant zijn voor de bespreking van de in die strafzaak ingediende middelen. De beoordelingskaders betreffen (1) de ruimte voor de toetsing van (deel)vrijspraken in cassatie, (2) een bespreking van het delict witwassen, waarvan met name de delictsbestanddelen ‘voorwerp’ en ‘afkomstig uit enig misdrijf’, (3) het ‘stappenplan’ voor het bewijs van witwassen (in het bijzonder van de criminele herkomst van het voorwerp), alsook de rol van typologieën van witwassen daarin, en (4) de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen. Daarna volgt een bespreking van de ingediende middelen, waarbij ik voor een onderbouwing van mijn opvattingen diverse malen verwijs naar de desbetreffende beoordelingskaders

De tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en motivering van de partiële vrijspraken

8. Aan de verdachte is onder 1 subsidiair ten laste gelegd dat:

“hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 januari 2016 te Rotterdam en/of Schiedam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal,

(telkens) één of meer voorwerp(en), te weten

- 62.827,83 bitcoins, althans een grote hoeveelheid bitcoins (DOC-683 e.v.), en/of

- een of meer geldbedrag(en) van in totaal 9.699.794,04 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en),

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest (en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt,

en/of

(telkens) van één of meer voorwerp(en), te weten

- 62.827,83 bitcoins, althans een grote hoeveelheid bitcoins (DOC-683 e.v.), en/of

- een of meer geldbedrag(en) van in totaal 9.699.794,04 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en),

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op genoemde voorwerpen was/waren, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie genoemde voorwerpen voorhanden heeft gehad,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest (en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt.”

9. Daarvan is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2013 tot en met 26 maart 2015 in Nederland, meermalen,

(telkens) voorwerpen, te weten

- 39.842,85 bitcoins,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte, redelijkerwijs moest vermoeden dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

10. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, onder a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: 'Sr') opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf" kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien door het Openbaar Ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het geld/de bitcoins. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de bitcoins/geldbedragen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen.

Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.

De verdachte is in de periode van 3 januari 2013 tot en met 26 maart 2015 in Nederland actief geweest als bitcoinhandelaar. De transacties van latere datum blijven, als eerder overwogen, buiten beschouwing, omdat de verdachte toen niet meer in Nederland verbleef. Vanaf het begin van deze periode betrof dit (mede) het inkopen van bitcoins tegen contant geld.

De verdachte heeft hieromtrent onder meer verklaard dat hij in totaal naar schatting met meer dan 1.000 mensen bitcoins heeft verhandeld, en met ongeveer 100 daarvan in contant geld heeft gehandeld (V-01-2a, blz. 9-10). Daarmee bedoelt hij, zo begrijpt het hof, dat hij van die personen bitcoins inkocht en hen daarvoor met contant geld betaalde. Daarnaast kocht hij kennelijk ook bitcoins in waarvoor hij op andere wijze betaalde. Voor zover hij al inzicht heeft gegeven in de hoedanigheid van zijn klanten, heeft hij geen onderscheid gemaakt tussen hen met wie hij in contant geld heeft gehandeld, en met wie niet. Het hof maakt uit de verklaringen van de verdachte op dat hij ook in het kader van die laatste transacties fysiek contact met zijn klanten had, en dat hij derhalve niet, en zeker niet in overwegende mate, optrad als online-exchange. Het hof leidt dit onder meer af uit de verklaring van de verdachte dat hij zijn klanten op meerdere publieke plaatsen, ontmoette. Meestal betrof het eetgelegenheden zoals McDonalds, KFC of Burger King (V-01-03, blz. 5). De bitcoins die hij uit deze transacties ontving, verkocht hij vervolgens online, bijvoorbeeld via online-exchanges (Z9, blz. 14/DOC-678) of voor contant geld aan andere cashtraders (Z9, blz. 21 e.v.). Het geld dat hij via online-exchanges ontving, nam hij vervolgens contant op, dan wel liet hij direct van de online-exchanges op de bankrekeningen van anderen, onder meer [betrokkene 1] , [betrokkene 2] (hierna: ' [betrokkene 2] '), [betrokkene 3] en [betrokkene 4] uitbetalen. Deze namen het geld vervolgens contant op (Z9, blz. 19-20). Met dit contante geld kon de verdachte vervolgens weer andere bitcoins kopen.

Het hof zal – nu geen aanwijzingen voorhanden zijn dat de bitcoins afkomstig zijn uit een concreet en bepaalbaar misdrijf – beoordelen of het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Nu in de tenlastelegging zowel sprake is van bitcoins als van geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welke voorwerpen subject van deze beoordeling zijn. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro's vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat BTC 62.827,83 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enig aantal bitcoins bewezen zal worden verklaard, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.

Het hof heeft reeds vastgesteld dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de beoordeling van de bewezenverklaring – in navolging van het Openbaar Ministerie – heeft beperkt tot de bitcoinwallets (hierna: 'wallet (s)') die een relatie hebben met het darkweb. Dit blijkt expliciet uit hetgeen wordt overwogen onder paragraaf 4.2.2.1. in het vonnis, maar ook uit de toelichting die onder het kopje "TOELICHTING OP BIJLAGE II-VI" in het vonnis wordt gegeven op de wijze waarop wallets/bitcoinadressen uit bijlage II zijn geselecteerd voor opname in bijlage III. Deze bijlage III heeft uiteindelijk geresulteerd in bijlage VI, waaruit blijkt op welke wijze de rechtbank tot het bewezenverklaarde aantal (BTC 36.046,794) bitcoins is gekomen.

Terugkomend op de vraag of het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de bedoelde bitcoins uit enig misdrijf afkomstig zijn, zal allereerst moeten worden vastgesteld of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

De rechtbank heeft in haar vonnis alleen bitcoinadressen betrokken die een relatie hebben met het darkweb. De beoordeling of sprake is van een relatie tussen een wallet (waaronder logischerwijze begrepen de daarin opgenomen bitcoinadressen) en het darkweb - anders geformuleerd: de beoordeling of sprake is van bitcoinadressen waarnaartoe transacties hebben plaatsgevonden afkomstig van darknetmarkets - is door de rechtbank gebaseerd op informatie afkomstig van de website walletexplorer.com (hierna: ‘walletexplorer’). Deze informatie is voor het overgrote deel in het dossier aanwezig; in zeer beperkte mate is sprake geweest van het door de rechtbank in raadkamer raadplegen van deze website (vonnis d.d. 30 mei 2018, voetnoot 29).

Naast de via talloze andere websites beschikbare informatie uit de blockchain biedt walletexplorer over twee onderwerpen aanvullende informatie, te weten clustering en labelling of tagging (hierna: 'labelling').

2.3

Clustering

Clustering is een techniek die ertoe leidt dat verschillende bitcoinadressen worden toegeschreven aan één en dezelfde entiteit (in meer juridische termen: een of meer natuurlijke of rechtsperso(o)n(en) die eigenaar van die adressen is/zijn).

Uit het dossier, meer in het bijzonder op grond van door de deskundige R.S. van Wegberg (hierna: 'Van Wegberg') en de getuige [betrokkene 5] (hierna: ' [betrokkene 5] ') (processen-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris/raadsheer-commissaris d.d. 5 juli 2016 en 11 december 2017 en 1 november 2021 en de schriftelijke antwoorden van [betrokkene 5] n.a.v. vragen van de toenmalige raadsman van de verdachte) afgelegde verklaringen, begrijpt het hof dat clustering door walletexplorer plaatsvindt op grond van de aanname (ook wel heuristiek genoemd) dat alle bitcoinadressen die tot de inputzijde of zendende kant van een transactie behoren, tot één en dezelfde entiteit behoren. Op grond van dit uitgangspunt kan dergelijke informatie worden gebruikt om verschillende transacties met elkaar in verband te brengen.

Over deze techniek is door Van Wegberg onder meer verklaard dat deze door geen enkele andere deskundige wordt betwist (proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris d.d. 11 december 2017). De verdediging heeft dit niet weerlegd.

Weliswaar heeft de verdachte enkele voorbeelden genoemd waarin zijns inziens sprake is van falende clustering, doch dat betreft gevallen waarin reeds uit walletexplorer zelf kenbaar is dat clustering geen betrouwbaar beeld geeft. Concreet betreft het enerzijds het cluster van bitcoinadressen dat thans in walletexplorer wordt aangeduid als 'CoinJoinMess' (en in het verleden kennelijk als 'MtGoxAndOthers') en anderzijds transacties waarbij walletexplorer bij 'sender' vermeldt 'probably multiple participants; see addresses separately'. Transacties waarbij dit laatste clusteringprobleem aan de orde is, zullen door het hof niet in de beoordeling worden betrokken. Transacties die onderdeel zijn van een wallet die door walletexplorer worden aangeduid als behorende tot 'CoinJoinMess' zullen door het hof afzonderlijk worden bekeken. Indien aan de zendende kant van een dergelijke transactie bitcoinadressen voorkomen die op hun beurt ook deel uitmaken van een wallet die door walletexplorer als behorende tot ‘CoinJoinMess’ wordt aangemerkt, wordt een dergelijke transactie buiten beschouwing gelaten. Los daarvan komen de resultaten van clustering door walletexplorer wel in aanmerking voor gebruik in de bewijsconstructie.

2.4

Labelling

Labelling betreft het geven van een naam of een gelijksoortige voor de mens begrijpelijke identificatie aan een wallet (waarbij de term wallet in dit verband een door walletexplorer door middel van clustering vastgestelde groep van bitcoinadressen betreft, hetgeen niet zonder meer op één lijn mag worden gesteld met een wallet waarin iemand hem of haar toebehorende bitcoinadressen opslaat). Uit de verklaring van [betrokkene 5] , de ontwikkelaar van walletexplorer, blijkt dat dit handmatig door hem gebeurde, met name op grond van door hemzelf uitgevoerde transacties met hem bekende entiteiten, zoals exchanges en darkwebmarkets. Of dit een betrouwbare methode is, kan in onderhavige zaak buiten beschouwing worden gelaten.

De vraag is immers aan de orde of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Het hof is van oordeel dat dit niet zonder meer achteraf kan worden beoordeeld. Zoals uit het dossier blijkt, zijn de kennis over het fenomeen bitcoin in zijn algemeenheid en de inzichten in de gang van zaken en de structuur van de handel daarin, alsmede de mogelijkheden om dergelijke kennis en inzichten te verwerven, heden ten dage wezenlijk anders in vergelijking tot de periode die in deze strafzaak aan de orde is. In de jaren 2013 en 2014 was de bitcoin noch enige andere cryptocurrency in zijn algemeenheid een algemeen bekend fenomeen. Wel was informatie uit de blockchain via internet te raadplegen, bijvoorbeeld via de in het dossier regelmatig genoemde website blockchain.info (thans evenwel niet meer als zodanig actief). Maar andere websites die inzichten boden zoals walletexplorer waren, zo blijkt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, niet voorhanden. Walletexplorer zelf is volgens de verklaring van [betrokkene 5] (proces-verbaal van verhoor door de raadsheer-commissaris d.d. 1 november 2021, pt. 9) eind 2013 voor derden toegankelijk geworden, maar kreeg pas na medio 2014 meer bekendheid. In welke mate dat was, blijft echter ongewis. De enkele omstandigheid dat de FIOD in 2016, na het invoeren van een aan de verdachte toegeschreven bitcoinadres in de zoekmachine van Google, walletexplorer als eerste zoekresultaat te zien kreeg, biedt hiervoor geen indicatie waaraan betekenis toekomt, alleen al gezien het tijdsverloop tussen deze zoekactie en de in deze strafzaak aan de orde zijnde periode.

Daarnaast speelt nog een ander probleem. [betrokkene 5] kan niet, dan wel niet met voldoende mate van zekerheid, verklaren op welk moment labels aan wallets zijn gegeven. Als eerste mogelijke datum noemt hij medio 2014, maar of dat een label of labels betreft dat/die relevant is/zijn voor de beoordeling van het onderhavige feit blijft daarbij in het midden.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de aan de orde zijnde periode redelijkerwijs enige mogelijkheid had om via walletexplorer of door het raadplegen van andere informatie op het internet vast te stellen of de aan hem aangeboden bitcoins mogelijk van misdrijf afkomstig waren.

Het hof zal daarom geen gebruik maken van bevindingen afkomstig van walletexplorer met betrekking tot de herkomst van door de verdachte aangekochte bitcoins.

2.5

Welke bitcoinadressen worden in de beoordeling of sprake is van witwassen betrokken?

In het navolgende zal het hof uiteenzetten welke bitcoinadressen zullen worden betrokken in de beoordeling of het niet anders kan zijn dan dat de daarop binnenkomende bitcoins uit enig misdrijf afkomstig zijn.

Uitgangspunt vormt DOC-680, inclusief de daarin gehanteerde nummering van bitcoinadressen (hierna weer te geven als ‘#‘, gevolgd door het betreffende nummer). Na uitfiltering van de adressen waarvoor geen enkele relatie met het darkweb kan worden gelegd, resteren de bitcoinadressen #2, #13, #29, #65, #66, #71, #72, #75, #78, #79, #82, #83, #84, #85, #86, #91, #92, #93, #94, #95, #96, #97 en #98. Vervolgens dient te worden bezien of naar aanleiding van specifieke standpunten van de verdachte reden bestaat om een of meer van deze bitcoinadressen buiten beschouwing te laten.

Ten aanzien van bitcoinadres #2 geldt dat is gebleken dat op dit adres onder meer bitcoins binnenkwamen afkomstig uit een wallet met het nummer [001] . De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken ten aanzien van het witwassen van deze bitcoins, omdat het percentage dat van darknetmarkets afkomstig zou zijn slechts 4% bedraagt. Zonder een nadere toelichting van de zijde van de FIOD, is dit onvoldoende om bij te dragen aan het vermoeden van witwassen, aldus de rechtbank. Het Openbaar Ministerie heeft de juistheid van deze redenering in hoger beroep bestreden, stellende dat in walletexplorer te zien is dat het aantal van BTC 318,13 ofwel direct afkomstig is uit Evolution Market, ofwel uit de wallet met het nummer [002] , die op zijn beurt grotendeels wordt gevoed door SilkRoad Market en EvolutionMarket.

Zoals het hof met betrekking tot de labelling door walletexplorer heeft overwogen, zal deze geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van witwassen. Dat leidt ertoe dat de wallet met het nummer [001] in de verdere beoordeling van het hof zal worden betrokken.

Met betrekking tot de bitcoinadressen #13, #29, #72 en #75 heeft de verdachte gesteld dat deze geen bitcoins bevatten die aan hem toebehoorden. Hij zou deze adressen slechts uit (beroepsmatige) interesse hebben gevolgd en deze bitcoinadressen zouden daarom gekwalificeerd moeten worden als 'watch only-adressen‘.

Het zich voordoen van het fenomeen 'watch only-adres' staat als zodanig niet ter discussie. Technisch komt het erop neer dat een entiteit wel het betreffende bitcoinadres in een wallet beschikbaar heeft, maar niet, althans niet in dezelfde wallet, de bij dat bitcoinadres behorende private key. Als enige mogelijke verklaring voor een dergelijke scheiding tussen een bitcoinadres en de bijbehorende private key noemt [betrokkene 5] veiligheid (proces-verbaal van verhoor door de raadsheer-commissaris d.d. 1 november 2021, pt. 21 e.v.), maar dan betreft het vanzelfsprekend alleen een bitcoinadres waarin de betreffende entiteit zelf bitcoins aanwezig heeft. Een reden waarom een entiteit op een dergelijke wijze een bitcoinadres zou willen volgen waarin andermans bitcoins aanwezig zijn, kan deze deskundige niet bedenken.

Met betrekking tot de adressen #13 en #29 heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard:

"Ik weet niet meer 100% zeker waarom ik 13 en 29 volgde maar deze adressen waren van bitcoinhandelaren die ik had ontmoet op localbitcoins.com. Ik volgde ze omdat deze adressen een enorm hoog volume hadden
."

Het hof stelt op grond van informatie uit de blockchain vast dat op bitcoinadres #13 in de periode van 14 september 2014 tot en met 25 november 2014 transacties hebben plaatsgevonden. Daarna was het saldo op dit adres nul. Op 23 november 2014 vond een transactie (id: [003] ) plaats waarbij onder meer BTC 100 van bitcoinadres #13 werd afgeschreven en BTC 82.498 op bitcoinadres #29 werd bijgeschreven. Dit is de eerste transactie naar bitcoinadres #29. Het adres blijkt tot 9 januari 2015 te zijn gebruikt.

Gezien het voorgaande verwerpt het hof de verklaring van de verdachte dat het ging om bitcoinadressen van meerdere handelaren. Het vrijwel op hetzelfde moment beëindigen van de activiteiten op bitcoinadres #13, het overschrijven van een deel van de daarop aanwezige bitcoins naar bitcoinadres #29 en het vanaf dat moment actief worden van dat bitcoinadres zijn immers onderling samenhangende gebeurtenissen. Dit duidt op één en dezelfde instigator.

Ook ontbreekt een toelichting van de verdachte waarom hij na het beëindigen van de activiteiten op bitcoinadres #13, bitcoinadres #29 is gaan volgen. Op 23 en 25 november 2014 hebben op bitcoinadres #13 in totaal vijf relatief grote uitgaande transacties plaatsgevonden die naar meerdere ontvangende bitcoinadressen leidden. Bovendien was bitcoinadres #29 niet het enige ontvangende adres in de transactie met id:

[003] ;

er waren twee andere bitcoinadressen die grotere bedragen (ruim BTC 94) ontvingen. Kortom, het feit dat de verdachte juist bitcoinadres #29 volgde is zeer veel waarschijnlijker in het scenario dat hij bezitter van de daarop aanwezige bitcoins was dan dat hij dit als 'watch only-adres' volgde.

Hiernaast is uit analyse met de tooi Chainalysis Reactor gebleken dat de bitcoinadressen #13 en #75 tot eenzelfde cluster behoren (AMB-209). Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze clustering, die onder meer dezelfde heuristiek gebruikt als walletexplorer, te twijfelen.

Zoals reeds uiteengezet houdt dit in dat beide bitcoinadressen aan dezelfde entiteit toebehoren, in casu de verdachte. Vanuit dat cluster vinden onder meer transacties plaats naar bitcoinadres #29.

Over de adressen #72 en #75 heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat deze naar zijn mening verbonden waren of verband hielden met de diefstal van bitcoins door de medeverdachte [betrokkene 6] (hierna: ‘ [betrokkene 6] ’).

De verdachte schreef in een e-mail van 30 maart 2015 (DOC-675-005) – naar aanleiding van het kort voordien bij hem aangetroffen aanzienlijke bedrag aan contant geld – aan de Duitse douane:

"First of all I am sending a screenshot of Bitcoin wallet with overview of the addresses and their balances that I currently posses. (...) During the interview you asked how many Bitcoins do I have in total, (...)
"

Gevraagd naar de reden waarom hij in deze e-mail de woorden 'that I currently posses' gebruikte als het daadwerkelijk óók bitcoinadressen betrof waarvan hij de aldaar aanwezige bitcoins juist niet in bezit had, heeft de verdachte ter terechtzitting van het hof geantwoord dat de vraag welke bitcoins hij bezat niet interessant was voor de Duitse douane, maar dat men in het algemeen wilde weten hoe cash flows plaatsvonden en waar het geld vandaan kwam. Het tweede deel van voormeld citaat weerspreekt dit echter naar het oordeel van het hof.

Daarnaast zou het de bedoeling van de verdachte zijn geweest om met betrekking tot slechts één bitcoinadres in het overzicht (te weten het als eerste opgevoerde bitcoinadres in dat overzicht), met een grote inhoud aan bitcoins, te verklaren dat hij die bitcoins bezat. Tegenover de rechtbank heeft de verdachte hierover anders verklaard (proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg):

"Ik wilde laten zien dat het laatste bitcoinadres in dit overzicht, de oorsprong van het contante geld dat ik mee had, kon verklaren
."

Uit het e-mailbericht zou inderdaad kunnen worden afgeleid dat de verdachte daarin het standpunt innam dat hij het contante geldbedrag dat bij hem was aangetroffen had verkregen door tussen 6 en 10 september 2014 bitcoins vanaf het adres [004] (#71) aan [A] VOF te verkopen. Dat laat echter onverlet dat de verdachte twee uiteenlopende verklaringen voor de formulering van zijn e-mail heeft gegeven. Bovendien ontbreekt in de verklaringen van de verdachte een nadere onderbouwing van zijn stelling dat de adressen #72 en #75 in enig verband stonden met de beweerdelijke diefstal van BTC 145,703 door de medeverdachte [betrokkene 6] . Waar de verdachte op andere punten zeer bedreven is gebleken in de omgang met blockchain-gerelateerde tools, heeft hij zelfs geen begin van onderbouwing gegeven van zijn toenmalige vermoeden dat beide bitcoinadressen verband hielden met de diefstal. Dat hij hiertoe niet in staat zou zijn zonder te beschikken over zijn inbeslaggenomen telefoon (waarop de betreffende wallet stond) en/of de inmiddels niet meer actieve website blockchain.info, lijkt geen redelijke verklaring te vormen. Zoals bij requisitoir overtuigend is gedemonstreerd, is het met een standaard via het internet beschikbare blockchain-explorer mogelijk om de transacties die via onder meer de adressen #72 en #75, alsmede het bitcoinadres waarvandaan de bitcoins zouden zijn gestolen plaatsvonden, te bekijken.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen – waaronder de vaststelling in het kader van de bespreking van de bitcoinadressen #13 en #29 dat het bitcoinadres #72 in verband met de clustering met #75 aan de verdachte toebehoort – is het hof van oordeel dat de adressen #13, #29, #72 en #75 aan de verdachte dienen te worden toegeschreven.

Over bitcoinadres #71 kan het hof kort zijn. De rechtbank heeft dit weliswaar buiten beschouwing gelaten omdat sprake zou zijn geweest van een fout door de FIOD (vonnis d.d. 30 mei 2018, voetnoot 25), maar de verdachte heeft juist erkend dat dit bitcoinadres aan hem toebehoorde. Een en ander is reeds beschreven in verband met het hiervoor besproken e-mailbericht aan de Duitse douane.

Met betrekking tot bitcoinadres #78 heeft de verdediging erop gewezen dat volgens AMB-212, paragraaf 1.12.5, dit adres zich bevindt in hetzelfde cluster als het zakelijke bitcoinadres #64, dat vermoedelijk niet aan de verdachte als natuurlijk persoon kan worden toegerekend. Het hof betrekt bitcoinadres #64 als zodanig niet in de beoordeling betreffende het witwassen, nu de rechtbank heeft vastgesteld dat met betrekking tot dat bitcoinadres geen relatie met het darknet kan worden vastgesteld. Dat laat echter onverlet de relevantie van de onweersproken stelling van de verdachte dat het bitcoinadres #64 toebehoort aan [website] van het bedrijf [B] , waarvan hij één van de aandeelhouders was, en dat het adres bestemd was voor de klanten van dat bedrijf. Consequente toepassing van de eerder beschreven clusteringsheuristiek leidt ertoe dat andere bitcoinadressen die zich samen met bitcoinadres #64 in één cluster bevinden, evenmin aan de verdachte kunnen worden toegerekend. Derhalve zal bitcoinadres #78 niet aan de verdachte worden toegeschreven.

Hetzelfde geldt voor bitcoinadres #79.

De transacties die hebben plaatsgevonden via bitcoinadres #82 dateren alle van na 17 oktober 2015 en vallen daarmee alle buiten de te beoordelen periode. De verdachte zal reeds op die grond van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

Met betrekking tot de bitcoinadressen #83 tot en met #86 heeft de rechtbank overwogen dat deze door walletexplorer en Chainalysis Reactor, worden geclusterd met adres #72, en door chainz.cryptoid.info niet.

Het hof stelt vast dat de bitcoinadressen #83 tot en met #98 door het Openbaar Ministerie aan de verdachte worden toegeschreven, nu deze door middel van clustering kunnen worden toegeschreven aan drie verschillende wallets waartoe ook andere bitcoinadressen behoren die rechtstreeks met de verdachte in verband kunnen worden gebracht. Het hof heeft reeds uiteengezet waarom het van oordeel is dat clustering een voldoende betrouwbare methode is om vast te stellen of bitcoinadressen tot één en dezelfde entiteit toebehoren. Wordt ten aanzien van één of meer bitcoinadressen in een cluster vastgesteld dat dat of die aan de verdachte toebehoort of toebehoren, dan zal datzelfde gelden voor de overige tot dat cluster behorende bitcoinadressen.

De bitcoinadressen #83 tot en met #86 behoren tot een cluster dat bekend staat als de wallet met het nummer 098af4ccbl. Tot dat cluster behoort ook bitcoinadres #72, waarvan reeds is vastgesteld dat dat aan de verdachte toebehoort.

De verdediging heeft deze stelling onderbouwd door erop te wijzen dat walletexplorer en Chainalysis Reactor dezelfde clusteringsheuristiek gebruiken, zodat deze resultaten niet kunnen worden gezien als twee separate analyses die elkaar versterken. Dat doet echter niet af aan de universele betrouwbaarheid van de gebruikte clusteringsheuristiek zoals die reeds eerder in dit arrest is uiteengezet. Daar komt bij dat van de zijde van de verdediging op geen enkele wijze is onderbouwd op grond waarvan de resultaten van het raadplegen van chainz.cryptoid.info zodanig zwaarwegend zijn dat gerede twijfel aan die betrouwbaarheid zou kunnen ontstaan. Niettemin heeft het hof ambtshalve aanleiding gezien om te onderzoeken of de betrouwbaarheid van die resultaten inderdaad in twijfel zou moeten worden getrokken en heeft het hof getracht na te gaan of kan worden vastgesteld of en zo ja, op welke wijze clustering door chainz.cryptoid.info plaatsvindt.

Bij het raadplegen van bijvoorbeeld bitcoinadres #1 op deze website is het volgende te zien:

[Afbeelding]

Als vervolgens op deze website wordt geklikt op ‘2 addresses' verschijnt onder meer de volgende tekst:

"Guesstimated Wallet This feature is very experimental, inaccurate and not updated in real-time
"'

Gezien met name de op deze website zelf gegeven kwalificaties 'zeer experimenteel' en 'onnauwkeurig' bestaat geen enkele reden tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de clustering zoals die uit het dossier blijkt.

Gezien het voorgaande dienen ook de bitcoinadressen #83 tot en met #86 aan de verdachte te worden toegeschreven.

Met betrekking tot de bitcoinadressen #91 tot en met #98 geldt in zijn algemeenheid dat namens de verdediging de bruikbaarheid is betwist van de clusteringstechniek die ten grondslag ligt aan de toeschrijving van deze bitcoinadressen aan de verdachte. Het hof heeft reeds uiteengezet waarom het van oordeel is dat clustering een voldoende betrouwbare methode is om vast te stellen of bitcoinadressen tot één en dezelfde entiteit toebehoren.

Daarnaast is ten aanzien van een aantal van deze bitcoinadressen sprake van een specifiek verweer.

Met betrekking tot bitcoinadres #91 is aangevoerd dat hiermee slechts twee transacties zijn verricht en dat die hebben plaatsgevonden op respectievelijk 4 en 23 november 2012.

Nu de inkomende transactie plaatsvond op 4 november 2012, kan geen sprake zijn van witwassen in de te onderzoeken periode. Derhalve zal dit bitcoinadres verder buiten beschouwing blijven.

Met betrekking tot bitcoinadres #92 heeft de verdediging er terecht op gewezen dat in de te onderzoeken periode slechts één inkomende transactie heeft plaatsgevonden. Dit betreft de transactie met het kenmerk

[005] .

Bij deze transactie is per saldo BTC 100 verplaatst van bitcoinadres #66 naar bitcoinadres #92.

Nu er geen aanwijzingen zijn dat deze (interne) verplaatsing van bitcoins als verhullingshandeling zou kunnen worden aangemerkt, zal dit bitcoinadres verder buiten beschouwing blijven.

Met betrekking tot de bitcoinadressen #94 en #95 geldt dat deze alleen zijn gebruikt voor het verrichten van transacties voorafgaand aan de te onderzoeken periode, zodat ook deze bitcoinadressen verder buiten beschouwing blijven.

Met betrekking tot bitcoinadres #96 heeft de verdediging gesteld dat hierop tijdens de te onderzoeken periode slechts bitcoins zijn ontvangen van adressen uit dezelfde, dus eigen, wallet. Het betreft een wallet met het nummer [006] .

Raadpleging van de blockchain leert dat tijdens de te onderzoeken periode (specifiek: van 4 januari 2013 tot 13 juni 2013) 23 inkomende transacties op dit bitcoinadres hebben plaatsgevonden. Dit betrof 19 kleine aantallen (minder dan BTC 0,1) en vier grote aantallen (met een gemiddelde van BTC 476). Alleen deze vier laatstgenoemde transacties waren afkomstig uit de wallet met het nummer [006] . De overige transacties zijn (voor zover op grond van het dossier valt vast te stellen) afkomstig van bitcoinadressen die niet in bezit van de verdachte waren.

Nu er geen aanwijzingen zijn dat deze vier (interne) verplaatsingen van bitcoins als verhullingshandeling zouden kunnen worden aangewend, zal dit bitcoinadres alleen voor zover het de inkomende transacties van 8 januari 2013, 15 januari 2013, 26 januari 2013 en 13 juni 2013 betreft verder buiten beschouwing blijven.

Vervolgens dient te worden onderzocht of sprake is van feiten of omstandigheden die leiden tot het oordeel dat het niet anders kan dan dat sprake is van een criminele herkomst van de op de ter beoordeling voorliggende bitcoinadressen ontvangen bitcoins.

2.6

Door het hof gehanteerde witwasindicatoren

Door het Openbaar Ministerie is gewezen op de zogenaamde witwastypologieën die in 2017 door de Financial Intelligence Unit zijn opgesteld met betrekking tot virtuele betaalmiddelen. Specifiek de volgende typologieën worden door het Openbaar Ministerie van toepassing op het handelen door de verdachte geacht:

- Het meermalen binnen een relatief korte periode vanaf bankrekening(en) opnemen van aanzienlijke contante bedragen, geheel of in delen, zonder een kennelijke economische noodzaak en in combinatie met het meermalen giraal ontvangen van bedragen (waarbij die bedragen in geval van de handelaar in virtuele betaalmiddelen kennelijk afkomstig zijn uit de verkoop van virtuele betaalmiddelen).

- De aankoop van virtuele betaalmiddelen waarbij aan tenminste twee van de volgende kenmerken is voldaan:

- de koper biedt zijn diensten aan via internet middels vraag- en aanbodsites;

- de koper stelt geen identiteit van de verkoper vast;

- de koper rekent in contanten af;

- een legale economische verklaring voor de wijze van omwisseling is niet aannemelijk;

- de omvang van de aangekochte virtuele betaalmiddelen is niet aannemelijk in relatie tot gemiddeld particulier gebruik.

- De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer.

Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie een aantal verklaringen van de verdachte weersproken waarin hij een toelichting heeft gegeven op de manier waarop hij heeft gehandeld.

Door de verdediging is aangevoerd dat deze typologieën pas in 2017 zijn opgesteld. Nu thans ter beoordeling ligt het handelen van de verdachte in Nederland in de periode van 2013 tot en met begin 2015, kunnen deze typologieën en de publicatie hiervan niet bijdragen aan een vermoeden van witwassen en kan de verdachte niet worden verweten dat zijn werkwijze op sommige punten overeenkomt met deze typologieën, aldus de verdediging. Daarbij komt dat rekenschap moet worden gegeven van het feit dat toentertijd de bitcoinhandel er heel anders uitzag dan nu. Het was geen wettig betaalmiddel en ook bij online handelen was toen nog sprake van grote risico's. De markt was heel nieuw, er bestond geen regelgeving, de handel was kwetsbaar voor fraude, hackers, enz.

De onderhavige strafzaak lijkt een van de eerste strafzaken in Nederland te zijn, en is misschien wel de eerste strafzaak waarin sprake is van vervolging van een bitcoinhandelaar voor witwassen. Een juridisch beoordelingskader dat specifiek is toegesneden op het handelen door de verdachte in de tenlastegelegde periode ontbreekt.

Zoals het hof in verband met de beoordeling van de wijze waarop labelling door walletexplorer plaatsvond al heeft overwogen, kan met de kennis van nu worden gesteld dat in die periode sprake was van een relatieve onbekendheid van het fenomeen cryptovaluta. Vanuit dat perspectief lijkt terughoudendheid met betrekking tot het zonder meer toepassen van normen die in 2017 zijn geformuleerd – en vervolgens grosso modo in de rechtspraak lijken te zijn aanvaard – op het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015, op zijn plaats. Aanknopingspunten voor het oordeel dat die normen (slechts) een formalisering zijn van reeds eerder voldoende breed aanvaarde normen, ontbreken. Daarom is een ander kader nodig voor de beantwoording van de vraag of de verdachte in de tenlastegelegde periode aanleiding had moeten hebben voor twijfel dat de voorwerpen, zijnde bitcoins, die hij tegen contante betaling kocht een criminele herkomst hadden.

Bij de zoektocht naar een dergelijk kader is het hof uitgegaan van het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM0787), waaruit blijkt dat het gebruik van typologieën toen al geaccepteerd werd. In dat arrest wordt onder meer de Memorie van Toelichting bij de Wet van 6 december 2001, Stb. 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven aangehaald. Daarin is onder andere opgenomen (Kamerstukken II 1999-2000, 27159, nr. 3, blz. 8-10):

"OM en rechter kunnen verder voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband wel worden genoemd, «typologieën» van witwassen (vgl. FATF XI, Report on Money Laundering Typologies1999-2000, 3 februari 2000, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 24 februari 2000 (Fin 00-171)). Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven
."

De in dat verband genoemde voorbeelden sluiten echter niet op de onderhavige zaak aan. Daarom heeft het hof zich georiënteerd op de destijds geldende Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: ‘WWFT’), waarin de Wet melding ongebruikelijke transacties is opgegaan.

In het bijzonder heeft het hof daarbij acht geslagen op de in artikel 1, sub a, onder 15 WWET (zoals dat destijds gold tot 25 juli 2018) genoemde categorie 'handelaren in zaken van grote waarde' die als een van de entiteiten werd onderscheiden die als 'instelling' onder de werking van die wet vielen. Die categorie werd tot 25 juli 2018 gedefinieerd als volgt:

"beroeps- of bedrijfsmatig handelende verkoper van goederen, voor zover betaling van deze goederen in contanten plaatsvindt voor een bedrag van € 15.000 of meer, ongeacht of de transactie plaatsvindt in een handeling of door middel van meer handelingen waartussen een verband bestaat
".

Naar het oordeel van het hof vertonen de activiteiten van de verdachte zodanige verwantschap met deze categorie dat deze kunnen worden geacht onder de definitie te vallen.

In de Leidraad WWFT 2016 Verkopers van goederen van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT (maart 2016) 'Richtlijnen voor verkopers van goederen' worden bitcoins expliciet als voorbeeld van 'goederen' genoemd. Bovendien wordt in § 7.3 'Ongebruikelijke transacties' voor de beoordeling of een transactie als ongebruikelijk moeten worden aangemerkt een tweetal zogenaamde objectieve indicatoren genoemd, waarvan de tweede luidt als volgt:

"Een transactie waarbij de instelling de hiervoor genoemde goederen verkoopt tegen geheel of gedeeltelijke contante betaling, waarbij het contant te betalen bedrag € 25.000 of meer bedraagt
".

Tot slot verdient in dit verband vermelding de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad in ECLI:NL:PHR:2021:495 waarin deze de indicator van € 25.000,-- toepasselijk acht op een economische strafzaak, waarin de bewezenverklaarde periode van ‘31 december 2013 tot en met 20 juli 2015' liep. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 25 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:728) verworpen.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij de hiervoor bedoelde beoordeling uitgaan van de drempelwaarde van € 25.000,--. In concreto betekent dit naar het oordeel van het hof dat, indien de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een waarde van € 25.000,-- of meer tegen contanten inkoopt, ofwel in één keer, dan wel verspreid over de periode van maximaal een maand, sprake is van een situatie dat het niet anders kan dan dat deze bitcoins van misdrijf afkomstig waren.

Het hof betrekt daarbij bovendien dat volgens de eigen verklaringen van de verdachte (I) hij niet, en zeker niet in overwegende mate, optrad als online-exchange maar (II) veelal zijn klanten op publieke plaatsen ontmoette en (III) dat hij zelf die bitcoins dan weer in contant geld omzette. Dat laatste gebeurde ofwel door de bitcoins via een online-exchange te verkopen en de opbrengsten via familie of bekenden bij geldautomaten te laten opnemen, ofwel door verkoop tegen contant geld aan andere cashtraders. Tenslotte betrekt het hof in zijn oordeel (IV) de omstandigheid dat van deze langdurige en grootschalige handel een ordentelijke administratie ontbreekt en (V) bovendien een afdoende inzicht ontbreekt in de identiteit van de personen met wie verdachte aldus handelde. Voor deze handelwijze is geen redelijk bedrijfseconomisch doel denkbaar.

2.7

Toepassing van de witwasindicatoren

Het hof heeft het hiervoor geformuleerde uitgangspunt aldus toegepast dat ten aanzien van alle ter beoordeling voorliggende bitcoinadressen is nagegaan of daarin binnenkomende transacties zichtbaar zijn voor een bedrag van € 25.000,- of groter, dan wel reeksen van transacties afkomstig van eenzelfde entiteit, waarvan de som over de periode van een maand € 25.000,-- of groter is.

Transacties afkomstig uit wallets of van bitcoinadressen waarvan het hof heeft kunnen vaststellen dat deze aan de verdachte zelf toebehoren, zijn buiten beschouwing gelaten.

Het resultaat hiervan is weergegeven in bijlage I. Deze bijlage bevat de uitwerking door het hof van DOC-680 en DOC-683 met toevoeging van bevindingen uit raadpleging van walletexplorer. Ter toelichting geldt het volgende. Ieder bitcoinadres dat voldoet aan de hiervoor geformuleerde criteria wordt op een apart blad weergegeven. Links boven iedere tabel wordt het bitcoinadres vermeld. In de kolom 'sender' zijn vaker voorkomende senderwallets door middel van een gemeenschappelijke kleur eenvoudig herkenbaar gemaakt.

In de kolom 'optelling gemeenschappelijke senderwallet‘ wordt de som van de waarde in euro's van alle transacties afkomstig van iedere afzonderlijke senderwallet weergegeven. Het totaal van de bedragen in de kolom 'optelling gemeenschappelijke senderwallet' is weergegeven links in de tabel, onder 'totaal'. De som van deze totalen is opgenomen op bladzijde 12 van bijlage I, onder 'Totaal'. Daaronder is het totaal aantal bitcoins dat door het hof bij ieder bitcoinadres in aanmerking is genomen, opgenomen. Op de laatste bladzijde zijn de totalen van iedere bitcoinadres in dit schema weergegeven. Daaruit blijkt dat het hof van oordeel is dat sprake is van een vermoeden van witwassen van BTC 39.842,85 ter waarde van € 4.464.642,03.

Uitgaande van het hierboven reeds uiteengezette beoordelingskader heeft de verdachte het vermoeden van witwassen onvoldoende weerlegd. Weliswaar heeft hij een lijst van circa 1.200 klanten opgesteld, maar dit kan niet worden aangemerkt als een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring omtrent een niet-criminele herkomst van de bitcoins in voormelde zin. De verdachte geeft met zijn lijst geen inzicht in de niet-criminele herkomst van de bitcoins en in veel gevallen geeft hij niet meer dan een naam van een gestelde wederpartij en het land waarin deze woont. Er is geen enkele link gelegd tussen die namen en de bitcointransacties die voorkomen in bijlage I. Daarmee geeft hij onvoldoende aanknopingspunten voor nader onderzoek.

Nu het hof de herkomst van de bitcoins niet als uitgangspunt heeft gebruikt voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van witwassen, ontbreekt de noodzaak voor het verrichten van nader onderzoek, zoals door de verdediging bij pleidooi voorwaardelijk verzocht. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

2.8

Medeplegen

Ten aanzien van het tenlastegelegde medeplegen overweegt het hof het volgende.

De strafzaak tegen de verdachte maakt onderdeel uit van een aantal zaken die bekend staat onder de naam IJsberg. De verdachte wordt ervan verdacht tegen contante betaling bitcoins te hebben gekocht.

Het hof is van oordeel dat de 'samenwerking' tussen de verdachte en de verkopers van de bitcoins, bestaande uit het enkel kopen respectievelijk verkopen van bitcoins onvoldoende grondslag vormt voor de stelling dat er sprake was van medeplegen, nu de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de verkopers hieruit niet is komen vast te staan. Het dossier en het verhandelde ter terechtzitting bevatten evenmin voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de verdachte bij het kopen van de bitcoins samenwerkte met de medeverdachten.

Dit betekent dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het tenlastegelegde medeplegen.

2.9

Verbergen/verhullen

Naar het oordeel van het hof, is er, anders dan de advocaten-generaal hebben aangevoerd, onvoldoende overtuigend bewijs dat de verdachte de herkomst of de vindplaats van de bitcoins heeft willen verhullen of verbergen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld.

Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins.

2.1

Conclusie

Het hof acht dus bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair aanhef en eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde feit in de zin van schuldwitwassen heeft gepleegd.

Ten aanzien van het onder 1 subsidiair tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde overweegt het hof dat dit op grond van het voorgaande niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.”

Beoordelingskaders

Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie

11. Het is aan de feitenrechter om op basis van het beschikbare bewijsmateriaal te beslissen wat hij van dat bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren.^[2]Ook de op grond van deze selectie en waardering gegeven beslissing dat vrijspraak moet volgen, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Vrijspraken die zijn gebaseerd op het oordeel dat het beschikbare bewijsmateriaal ontoereikend dan wel onvoldoende overtuigend is, stuiten af op de regel dat dergelijke beslissingen zich niet lenen voor toetsing in cassatie. Het is vaste rechtspraak dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn waardering van het bewijsmateriaal (al dan niet partieel) heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.^[3]

12. Onder omstandigheden is er in cassatie méér, zij het nog steeds beperkte ruimte voor de beoordeling van een (deel)vrijspraak. Zo brengt artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv mee dat de feitenrechter een (deel)vrijspraak zal moeten motiveren ingeval het OM ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. De rechter die van een dergelijk standpunt afwijkt, zal dus in het bijzonder de redenen moeten opgeven die tot die afwijkende beslissing hebben geleid.^[4]De redengeving van een vrijspraak kan in cassatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst, maar een vrijspraak kan niet als onbegrijpelijk worden beschouwd op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere bewijsbeslissing toelaat.^[5]

13. Een vrijspraakmotivering kan blijk geven van een verlating van de grondslag van de tenlastelegging. Grondslagverlating doet zich voor wanneer de rechter aan de tenlastelegging een andere betekenis toekent dan de betekenis die de opsteller van de tenlastelegging blijkens de door hem gebruikte bewoordingen daaraan heeft gegeven. In dat geval heeft de rechter de tenlastelegging ‘gedenatureerd’. De rechter heeft zodoende vrijgesproken van iets anders dan was ten laste gelegd.

14. In dat verband kunnen twee gevallen worden onderscheiden. Allereerst het geval waarin de rechter de in een tenlastelegging opgenomen wettelijke begrippen onjuist uitlegt: ‘juridische denaturering’.^[6]Dat zit als volgt. De tekst van een tenlastelegging wordt door de opsteller ervan vrijwel zonder uitzondering toegesneden op een delictsomschrijving die in een wettelijke strafbepaling is vervat. Voor zover in de tenlastelegging termen voorkomen die aan deze delictsomschrijving zijn ontleend, moet worden aangenomen dat de opsteller van de tenlastelegging die termen heeft gebruikt in dezelfde betekenis als die van de gelijkluidende, in de delictsomschrijving voorkomende termen. Wanneer de vrijspraakmotivering blijk geeft van een bepaalde uitleg van termen die aan de wet zijn ontleend, kan die uitleg door de Hoge Raad in volle omvang worden getoetst. Het gaat immers – over de band van de uitleg van de tenlastelegging – in wezen om een uitleg van de wet.

15. Het tweede geval van denaturering betreft de ‘feitelijke denaturering’. Behoudens de uitleg van wettelijke termen als hiervoor bedoeld, betreft de uitleg van de tenlastelegging een vraagstuk van feitelijke aard. De uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is dus in zoverre aan hem om te beoordelen wat de tenlastelegging inhoudt en hoe de tenlastelegging moet worden gelezen.^[7]Indien in cassatie niet over de uitleg van de tenlastelegging wordt geklaagd, is die uitleg in cassatie onaantastbaar. Indien in cassatie wel over de uitleg van de tenlastelegging wordt geklaagd, ligt de begrijpelijkheid van de uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging ter toetsing voor aan de Hoge Raad. Overigens stelt de Hoge Raad zich daarbij terughoudend op. De Hoge Raad ziet alleen reden voor ingrijpen indien de door de feitenrechter gegeven uitleg in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Ik citeer Van Dorst & Borgers: “
Het criterium is dus dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven, niet onverenigbaar mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. Zolang de rechter blijft binnen de grenzen van de bewoordingen van de tenlastelegging is hij vrij in zijn exegese en wordt zijn interpretatie in cassatie geëerbiedigd. Heel duidelijk treedt deze grote vrijheid van de feitenrechter in het licht wanneer de tekst van de tenlastelegging op verschillende manieren kan worden gelezen: de interpretatie van de feitenrechter is dan – onder het hiervoor genoemde voorbehoud – ook in cassatie beslissend.”^[8]

Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen

16. De tenlastelegging is toegesneden op de in de artikelen 420bis lid 1 (witwassen) en 420quater lid 1 Sr (schuldwitwassen) opgenomen delictsomschrijvingen.

17. Artikel 420bis lid 1 Sr houdt thans^[9]in:

“
Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b.
hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

18. Artikel 420quater lid 1 Sr bepaalt thans^[10]:

“
Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b.
hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

19. Deze twee strafbaarstellingen vallen naar de kern genomen uiteen in drie noodzakelijke voorwaarden. Dat zijn de volgende:

(1). de onderwerpelijke gedraging heeft betrekking op een ‘voorwerp’ dat – onmiddellijk of middellijk, geheel of ten dele – afkomstig is uit enig misdrijf (er bestaat dus een causaal verband tussen enig misdrijf en de verkrijging van het voorwerp).

(2). het schuldbestanddeel: de betrokken persoon ‘weet’ ten tijde van de onderwerpelijke gedraging van de criminele herkomst van het voorwerp (artikel 420bis) of ‘moet’ die criminele herkomst op dat moment ‘redelijkerwijs vermoeden’ (artikel 420quater). ‘Weten’ is de uitdrukking van opzet. Hieronder valt ook voorwaardelijk opzet: willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men een voorwerp verbergt (of een voorwerp verwerft enz.) dat uit misdrijf afkomstig is. ‘Redelijkerwijs moet vermoeden’ duidt op schuld of culpa. Dit betekent aanmerkelijke onvoorzichtigheid: bij enig nadenken had de verdachte kunnen vermoeden dat het om een voorwerp afkomstig uit misdrijf ging; de verdachte had niet zonder nader onderzoek met het voorwerp mogen handelen.^[11],^[12]

(3). strafbaar gesteld zijn de volgende gedragingen met betrekking tot dit voorwerp:

(a). het verbergen of verhullen van

- de werkelijke aard

- de herkomst

- de vindplaats

- de vervreemding

- de verplaatsing

- de identiteit van de rechthebbende of van degene die het voorhanden heeft;

(b). het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruikmaken ervan.

Beoordelingskader over een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’

Het wettelijke stelsel: goederen c.q. voorwerpen versus (computer)gegevens

20. De hiervoor besproken bepalingen stellen het witwassen van voorwerpen strafbaar. Artikel 420bis en artikel 420quater Sr, telkens in het tweede lid, stipuleren dat onder ‘voorwerpen’ worden verstaan: “
alle zaken en alle vermogensrechten”.Volgens artikel 2 van Boek 3 BW worden onder ‘zaken’ geschaard: “
de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”. Deze omschrijving roept de vraag op hoe het dan zit met de voor menselijke beheersing vatbare
onstoffelijke objecten c.q.
onstoffelijke entiteiten.^[13]Kunnen dat óók ‘zaken’ zijn?

21. Onder het begrip ‘vermogensrechten’ lijken de door mij bedoelde onstoffelijke entiteiten (in elk geval op het eerste gezicht) niet te vallen. Volgens de niet-limitatieve omschrijving van artikel 6 van Boek 3 BW zijn ‘vermogensrechten’ rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.^[14]

22. Ook in de wetsgeschiedenis wordt onderkend dat de categorie van onstoffelijke entiteiten niet probleemloos kan worden geschaard onder het begrip ‘zaak’ of onder het betekenisverwante begrip ‘goed’, als bedoeld in de artikelen 310 (diefstal), 321 (verduistering) en 416 Sr (heling). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de strafbaarstelling van witwassen wordt toegelicht waarom het begrip ‘voorwerp’ in plaats van ‘goed’ in dat verband de voorkeur geniet:

“Weliswaar werd in 1991, bij de aanpassing van de helingbepalingen, gekozen voor de term «goed» teneinde beter aan te sluiten bij de terminologie van de vermogensdelicten zoals diefstal en oplichting. In de context van het witwassen komt mij de term «goed» echter als te beperkt voor. Van die term is namelijk niet geheel duidelijk in hoeverre er meer onder valt dan alleen stoffelijke voorwerpen (de Hoge Raad heeft er bijvoorbeeld wel elektrische energie onder gevat). De voorkeur voor een ruim begrip «voorwerpen» boven «goed» heeft bovendien te maken met de wens om ook de indirecte opbrengsten van misdrijven onder de nieuwe bepaling te brengen. Juist bij de vervanging van de oorspronkelijke uit misdrijf verkregen voorwerpen door andere, zal nogal eens sprake zijn van de verkrijging van een vermogensrecht. Het chartale geld, dat is omgezet in een boot, in een vordering uit lening, in een huis en vervolgens weer in een saldo bij een bank bijvoorbeeld, blijft een «voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig uit enig misdrijf.”^[15]

Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’

23. Deze passage uit de memorie van toelichting brengt tot uitdrukking dat de minister binnen het bestek van de witwasbepalingen de voorkeur geeft aan het (ruimere) begrip ‘voorwerp’, omdat van het (meer beperkte) begrip ‘goed’ onduidelijk is of daaronder méér dan alleen ‘stoffelijke voorwerpen’ vallen. Tegelijkertijd onderkent de minister dat de Hoge Raad onder het begrip ‘goed’ (als bedoeld in artikel 310 Sr) ook elektrische energie schaart. (Elektrische) energie is beslist niet stoffelijk. Het is m.i. nuttig om de fraaie overwegingen die de Hoge Raad in 1921 tot een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ hebben gebracht, in herinnering te roepen:

“
dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;

dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden;

dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;

dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;

dat dus, waar artikel 310 Sr. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van 'eenig goed' onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder 'eenig goed' gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;

dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;

dat de omstandigheden, waaronder requirant zich de electrische energie, aan de gemeente 's-Gravenhage toebehoorend, heeft toegeëigend, deze toeëigening tot diefstal stempelen;

dat toch de electrische energie, welke zich in de geleidingen bevond, bleef in de macht dier gemeente en deze eerst overging in de macht van requirant, doordat hij een lamp of een electrische motor inschakelde;

dat de gemeente hem wel is waar in de gelegenheid had gesteld, deze inschakeling ook zonder hare medewerking tot stand te brengen, doch hierdoor in het feit, dat eerst door die inschakeling de energie uit de macht der gemeente in zijn macht komt, geen verandering wordt gebracht;

dat de gemeente, hem in de gelegenheid stellende, deze energie tot zich te nemen, hem daartoe tevens het recht gaf, doch slechts onder bepaalde voorwaarden en het tot zich nemen van die energie in strijd met die voorwaarden dus oplevert wederrechtelijke toeëigening;”^[16]

24. In casu gaat het echter niet om elektrische energie, maar om andere onstoffelijke entiteiten, te weten virtuele valuta, zoals bitcoins, en om de vraag of deze virtuele valuta onder het wettelijke begrip ‘voorwerp’ kunnen worden gebracht. In fysisch opzicht betreffen virtuele valuta géén stoffelijke entiteiten; zij dragen in dat opzicht de kenmerken van ‘(computer)gegevens’ als bedoeld in artikel 80 quinquies Sr^[17]omdat zij in de kern slechts uit ‘bits en bytes’ bestaan. In essentie gaat het bij gegevens als bedoeld in deze betekenisbepaling om
informatiedie besloten ligt in code en die (ook) door computers kan worden verwerkt, dus om software.

Goederen versus computergegevens

25. Algemeen wordt aangenomen dat computergegevens als zodanig buiten het bereik van het begrip ‘goed’ vallen.^[18]De Hoge Raad overwoog dienovereenkomstig in een Arubaanse zaak (het zogeheten ‘computergegevensarrest’):

“
Immers, van een 'goed' als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.”^[19]

Voor een pincode geldt hetzelfde, aangezien het daarbij gaat om een “
in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid” met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie, waarvan de houder de beschikking niet verliest bij (gedwongen) afgifte ervan, aldus oordeelde de Hoge Raad.^[20]Ik neem aan dat dit oordeel in beginsel eveneens opgaat voor elke andere informatie waarover de menselijke geest kan beschikken. De wetsgeschiedenis en de rechtspraak bieden bovendien geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de voorgaande rechtspraak slechts betrekking heeft op het wettelijke begrip ‘goed’, en dat dit voor het wettelijke begrip ‘voorwerp’ anders zou zijn.^[21]

26. Virtuele valuta onderscheiden zich echter van het meer generieke begrip ‘(computer)gegevens’ doordat virtuele valuta zich in de menselijke belevingswereld – anders dan computercodes en pincodes – wel degelijk voordoen als stoffelijke entiteiten, namelijk als
geldin een gedaante die zich nauwelijks onderscheidt van
giraalgeld, dat evenmin stoffelijk is. Omtrent giraal geld overwoog de Hoge Raad dat een redelijke uitleg van het begrip ‘goed’ – vanwege “
de functie van giraal geld in het maatschappelijk verkeer” – meebrengt dat het vatbaar is voor ‘toe-eigening’ als bedoeld in artikel 321 Sr.^[22]Dit betreft – gelijk het elektriciteitsarrest uit 1921 – een evident geval van een functionele wetsuitleg. Ook in meer recente strafzaken conformeerde de Hoge Raad zich wat betreft entiteiten die zich daarvoor leenden (belminuten, telefoontikken) aan een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’.^[23]

Virtuele goederen: de Runescape-zaak

27. Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ heeft de Hoge Raad eveneens geaccordeerd in HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251,
NJ2012/536 m.nt. Keijzer.^[24]Daarin ging het om ‘virtuele goederen’. De verdachte in die zaak had het slachtoffer met geweld gedwongen om zich aan te melden op een door het slachtoffer aangehouden account in het onlinespel ‘Runescape’. Daarna moest het slachtoffer in de virtuele spelomgeving objecten (een amulet en een masker) achterlaten. Vervolgens heeft de verdachte het amulet en het masker overgezet naar zijn eigen Runescape-account. Daardoor verloor het slachtoffer de beschikkingsmacht over deze virtuele objecten. Het hof had de verdachte veroordeeld ter zake van gekwalificeerde diefstal met (bedreiging met) geweld en had geoordeeld dat het virtuele amulet en het virtuele masker in het onlinespel ‘Runescape’ konden worden aangemerkt als een ‘goed’ dat vatbaar is voor diefstal in de zin van artikel 310 Sr. De Hoge Raad stemde hiermee in en overwoog:

“
3.6.1. De klacht dat geen sprake is van een goed omdat de onderhavige objecten uit "bits en bytes" bestaan, faalt. De virtuele aard van deze objecten staat op zichzelf niet eraan in de weg deze aan te merken als goed in de zin van art. 310 Sr. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het Hof met betrekking tot deze objecten heeft vastgesteld dat "voor aangever, verdachte en zijn medeverdachte hun in het spel opgebouwde bezittingen reële waarde hebben, die hen kan worden afgenomen" en "dat het hier gaat om in de loop van het spel ontstane waarden, die door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven of zijn te verwerven" en dat de aangever binnen het spel over die objecten "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren.

3.6.2. Op die laatste vaststellingen stuit ook de klacht af dat de onderhavige objecten door het Hof hadden moeten worden aangemerkt als "gegevens" in de zin van art. 80quinquies Sr (…). De enkele omstandigheid dat een object ook eigenschappen heeft van gegevens in de zin van art. 80quinquies Sr brengt niet mee dat dit object reeds daarom niet meer als goed in de zin van art. 310 Sr kan worden aangemerkt. Opmerking verdient daarbij dat zich gemakkelijk grensgevallen kunnen voordoen, waarbij de desbetreffende niet-stoffelijke zaken zowel kenmerken van een goed als van gegevens vertonen. In een dergelijk geval is de kwalificatie sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de rechter. In het licht van de vaststellingen van het Hof dat de aangever binnen het spel over het virtuele amulet en masker "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 310 Sr en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.”

Bitcoins in het maatschappelijk verkeer

28. Ik snijd de beschouwingen thans toe op virtuele valuta als bitcoins. De vraag die voorligt, is of ook bitcoins als ‘voorwerp’ van witwassen kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft die vraag bij mijn weten nog niet met zoveel woorden beantwoord. Behoort de term ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen ook ten aanzien van bitcoins functioneel te worden uitgelegd? Voor wat betreft de wijze waarop bitcoins in het maatschappelijke verkeer fungeren, namelijk als ruil- en betaalmiddel,^[25]wijs ik op de volgende passages uit een WODC-rapport uit 2016,^[26]waarin het fenomeen ‘bitcoin’ nader is beschouwd (met onderstrepingen mijnerzijds en met weglating van voetnoten):

“Iemand die Bitcoins wil gebruiken heeft een Bitcoin wallet en een of meer Bitcoin-adressen nodig. (…) De adressen worden gebruikt omhet eigendom van een bitcoinweer te geven. (…) Voor cryptocurrencies als Bitcoin is het bij elke transactie noodzakelijk om te kunnen nagaan dat iemandecht eigenaar is van de betreffende bitcoinsen dat die persoon de bitcoins niet eerder heeft uitgegeven.” (p. 59)

“Onder het witwassen van een ‘voorwerp’ kan (uiteraard) ook geld worden verstaan. In 2006 heeft de Hoge Raad ook wel aangenomen dat met valse Bahreinse dinars kan worden witgewassen, omdat de biljetten met reguliere gelden waren gekocht. Daarom kan ook worden aangenomen dat met virtuele valuta alsBitcoin kan worden witgewassen, omdat die tevens op geld waardeerbaar zijnen met reguliere valuta kunnen worden aangekocht.” (p. 39)

“
(…) of bitcoins als een goed gekwalificeerd kunnen worden en daarmee vatbaar zijn voor inbeslagname. In de regel worden gegevens binnen het strafrecht niet gekwalificeerd als een goed. Echter, in de afgelopen jaren isuit jurisprudentie af te leiden dat gegevens wel degelijk als een goed kunnen worden beschouwd voor zover zij uniek zijn en waarde hebben in het economische verkeer. Het Openbaar Ministerie neemt dan ook de positie in dat bitcoins als een goed kunnen worden beschouwd en vatbaar zijn voor inbeslagname.” (p. 40)

Rechtspraak over bitcoins

29. Rechtbanken en gerechtshoven werden de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met zaken waarin het fenomeen bitcoins aan de orde kwam.^[27]Zo zag het hof Den Haag zich uitdrukkelijk gesteld voor de vraag of bitcoins kunnen worden aangemerkt als ‘voorwerp’ in de zin van artikel 420bis en 420quater Sr. Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend en overwoog:

“De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij bitcoins en een geldbedrag met een waarde van in totaal € 11.690.267,85 heeft witgewassen. Aan het begrip voorwerp in de zin van artikel 420bis en 420ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) komt een autonome strafrechtelijke betekenis toe en is ruim omschreven – het omvat ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. (…)

Bitcoins zijn voor menselijke beheersing vatbare objecten met een reële waarde in het economische verkeer die voor overdracht vatbaar zijn. Er kan met bitcoins worden betaald. De feitelijke en exclusieve heerschappij ligt bij degene die toegang heeft tot een wallet en wordt verloren bij een succesvolle transactie naar een andere wallet. Bitcoins zijn bovendien individueel bepaalbaar: van iedere bitcoin wordt het ontstaan en iedere transactie die ermee wordt uitgevoerd, in de blockchain bijgehouden.

Het hof is derhalve van oordeel dat bitcoins, vanwege voren omschreven eigenschappen, strafrechtelijk gezien als voorwerp gekwalificeerd kunnen worden.”^[28]

30. Verder wijs ik op het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5716, waarin de rechtbank oordeelde dat de verdachte de bitcoins die hij en de medeverdachte verkregen uit de door hen gedreven drugshandel, had witgewassen. Nu de bitcoins door drugshandel waren verkregen, konden deze “
voorwerpen” worden verbeurdverklaard, aldus oordeelde de rechtbank.^[29]

31. In het kader van verbeurdverklaring is ook noemenswaardig HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:687. In die zaak bestond discussie over de vraag of een Instagram-account kan worden aangemerkt als een voor verbeurdverklaring vatbaar voorwerp. De rechtbank oordeelde:

“
Anders dan de officier van justitie, en met de raadsman van klager, is de rechtbank van oordeel dat een Instagram account geen voorwerp is in de zin van artikel 94 Sv. Voorts kan een Instagram account niet als een goed worden beschouwd en is tevens geen sprake van een vermogensrecht. De vergelijking die de officier van justitie in dit verband maakt met, zoals zij aangeeft, andere virtuele goederen zoals bitcoins, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Bitcoins vertegenwoordigen, net als bijvoorbeeld een bankrekening(nummer), immers een vermogensrecht waar wel beslaglegging als bedoeld in artikel 94 Sv op mogelijk is. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk niet voor een Instagram account.”

De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat een Instagram-account noch als zaak noch als vermogensrecht – en dus niet als voorwerp – kan worden aangemerkt, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting
.De Hoge Raad:

“Dat virtuele objecten die – kort gezegd – waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn onder omstandigheden wel als zo’n voorwerp zouden kunnen worden aangemerkt, maakt dat niet anders.”

Exegese: een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’

32. In essentie komt het voorgaande er m.i. op neer dat computergegevens
in beginselniet kunnen worden gerubriceerd onder het begrip ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leid ik echter af dat bepaalde entiteiten die mogelijk óók de kenmerken van computergegevens dragen niettemin als een ‘goed’ – en dus ook als een ‘voorwerp’ –
kunnenworden aangemerkt wanneer (i) de onderwerpelijke entiteit uniek en individualiseerbaar is en in het economische verkeer een reële waarde vertegenwoordigt, (ii) die entiteit voor menselijke beheersing vatbaar is en de eigenaar ervan daarover de feitelijke en exclusieve heerschappij toekomt, en (iii) die entiteit overdraagbaar is, (dus) van eigenaar kan wisselen en van de eigenaar kan worden afgenomen, als gevolg waarvan de (oorspronkelijke) eigenaar de beschikkingsmacht erover verliest.

33. Kortom, het gaat hier zoals gezegd om een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’. Hoewel een entiteit tevens eigenschappen kan hebben van gegevens in de zin van artikel 80quinquies Sr, kunnen zij onder bepaalde (door de rechter vast te stellen) condities in het maatschappelijk verkeer en in rechte worden behandeld als handelsobject en kunnen zij doorgaan voor het voorwerp van vermogensdelicten als diefstal, verduistering, heling en witwassen.

Beoordelingskader over het causaal verband en enkele begrippen in de witwasbepalingen

Causaal verband: ‘afkomstig uit enig misdrijf’

34. De genoemde memorie van toelichting houdt hierover onder meer het volgende in:

“Afkomstig uit enig misdrijf

Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.

(…).

Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten

Zoals (…) aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. (…) Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen.

Ik ben het niet eens met het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten dat het bestanddeel «middellijk» «een verregaande, ongewenste verruiming van de delictsomschrijving» oplevert. Volgens de Orde zou dit bestanddeel tot gevolg hebben dat een deel van het legale betalingsverkeer kan worden gecriminaliseerd. Zoals gezegd ben ik van oordeel dat een effectieve strafbaarstelling van het witwassen niet beperkt kan zijn tot de onmiddellijke opbrengsten uit misdrijven, maar ook toepasbaar moet zijn op de latere stadia van het witwassen. De vrees van de NOvA wordt bovendien gerelativeerd doordat, anders dan onder het oorspronkelijk ontwerp, voor een veroordeling bewezen moet worden dat de verdacht wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat de betrokken voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren, waarbij ook in de bewijslast ten aanzien van de criminele herkomst van de voorwerpen bij nader inzien geen wijziging wordt gebracht. (…).

Overigens is niet vereist dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan nog steeds worden gezegd dat het – mede – uit enig misdrijf afkomstig is.”^[30]

35. Onder verwijzing naar deze en andere wetsgeschiedenis^[31]heeft de Hoge Raad in HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578,
NJ2011/44, het volgende overwogen:

“
3.5.1. Uit deze wetsgeschiedenis moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze het met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen noodzakelijk achtte om niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Daarbij is erop gewezen dat het ruime toepassingsbereik dat aldus aan de witwasbepalingen is gegeven, in het bijzonder ertoe strekt het witwassen ook in zijn latere fasen te kunnen treffen.

3.5.2. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig.

3.6.1. De witwasbepalingen kunnen dus in zeer uiteenlopende gevallen toepassing vinden. Daarbij, zo vloeit uit het voorafgaande voort, kan worden onderscheiden tussen

(i) de situatie waarin het vermogen "gedeeltelijk" van misdrijf van afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is "besmet" doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd (vermenging), en

(ii) de situatie waarin het vermogen "middellijk" van misdrijf van afkomstig is, dus bestaat uit vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van (vervolg)transacties die zijn uitgevoerd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen.

Dit onderscheid sluit niet uit dat beide situaties zich ten opzichte van een bepaald vermogen voordoen.

Denkbaar is dat in zulke situaties een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer laat individualiseren. In het bijzonder in die situatie kan zich het geval voordoen dat het vermogen – en nadien elke betaling daaruit – wordt aangemerkt als (middellijk) gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen.

3.6.2. Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden. Uit het onder 3.5 overwogene vloeit immers – naar de letter bezien – voort dat bijvoorbeeld de vermenging van een gering geldbedrag met een criminele herkomst met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag tot gevolg heeft dat dit gehele geldbedrag (en elke daaruit gedane betaling) kan worden aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen, en voorts dat bijvoorbeeld een gestolen voorwerp, ook nadat het vele malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijft.

3.6.3. In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarbij kan in de beoordeling worden betrokken of sprake is van:

- een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met een op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel;

- een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft;

- een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd;

- een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.

Bij de keuze van de in dit verband in acht te nemen omstandigheden kan van belang zijn of sprake is van de hiervoor onder 3.6.1 sub (i) en (ii) onderscheiden situaties. Gelet op de vele varianten waarin het witwassen in de praktijk kan plaatsvinden, die zich bovendien niet op voorhand laten overzien, is de hiervoor gegeven opsomming van mogelijk in de beoordeling te betrekken omstandigheden niet limitatief.”

Enkele van de strafbaar gestelde gedragingen

36. Over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ bevat de genoemde memorie de volgende toelichting:

“
Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (zie hierna).

Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar

enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.”^[32]

37. De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ het volgende:

“
De leden van de D66-fractie vragen of de woorden «verbergen en verhullen» niet tot bewijsproblemen zullen gaan leiden, aangezien volgens hen telkens een doel c.q. intentie van de verdachte dient te worden bewezen. Voor bewijsproblemen op dit punt ben ik niet bevreesd. De doelgerichtheid waarvan in de memorie van toelichting sprake is, slaat niet op de subjectieve gesteldheid of bedoelingvan de verdachte maar op de objectieve strekking van het handelen
. Het gaat erom of de handeling(en) – gelet op de aard daarvan en op de omstandigheden van het geval – erop gericht is/zijn om het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en of zij ook geschikt is/zijn om dat doel te bereiken. Het is dus niet zo dat bewezen moet worden dat de verdachte het oogmerk – in strafrechtelijke zin – had om te verbergen en te verhullen.”^[33]

38. Onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis overwoog de Hoge Raad omtrent de begrippen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ in HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236,
NJ2017/377, het volgende:

“
Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben 'verbergen' en 'verhullen' als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op – onder andere en voor zover hier van belang – de herkomst van voorwerpen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.”^[34]

39. De genoemde memorie van toelichting houdt over het begrip ‘omzetten’ onder meer het volgende in:

“
«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het (…) kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”^[35]

Exegese van het begrip ‘onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf’

40. In gevallen waarin een uit misdrijf afkomstig voorwerp wordt vervangen, verruild of verwisseld voor een ander voorwerp, laten de voorgaande rechtsbronnen m.i. zien dat in beginsel zowel het oorspronkelijke voorwerp, als het voorwerp waarin het is ‘omgezet’ kan worden aangemerkt als ‘afkomstig uit enig misdrijf’. De ‘omzetting’, oftewel: de vervanging, de ruil of de verwisseling van het ene voorwerp voor het andere voorwerp, brengt ten aanzien van het opvolgende voorwerp geen wijziging teweeg in de afkomst ervan. Zonder het misdrijf, ongeacht door wie dat is begaan, had de verdachte van witwassen met betrekking tot het opvolgende voorwerp immers géén witwashandeling kunnen verrichten. Het causale verband blijft daarmee in beginsel intact; het verband met het misdrijf neemt met één ‘stap’ toe en wordt daarmee dus slechts méér ‘indirect’ (“
middellijk”).

41. Indien het oorspronkelijke voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, dan geldt dat in principe dus ook voor het voorwerp waarin het is omgezet. ‘Dubbeltelling’ is daaraan inherent.^[36]Dit kan – in theorie – ongebreidelde proliferatie van het predicaat ‘uit enig misdrijf afkomstig’ meebrengen. Juist om die reden heeft de Hoge Raad met het geciteerde arrest uit 2010 beoogd de voor het maatschappelijke verkeer ongewenste consequenties van een “
onbegrensde wetstoepassing” in te dammen.

Beoordelingskader: enkele algemene opmerkingen over het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp en over typologieën van witwassen

42. Het bewijs van witwassen vergt dat een onder de verdachte aangetroffen voorwerp ‘uit enig misdrijf afkomstig is’. Voor een bewezenverklaring is echter niet vereist dat wordt vastgesteld om welk specifiek misdrijf het gaat. Indien geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp mogelijk (indirect) uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. In zijn arrest HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ2019/298, heeft de Hoge Raad de vrijheid die de rechter op het terrein van de feiten toekomt (enigszins) aan banden gelegd door in een dergelijk geval voor de motivering van het bewijs van het delictsbestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ een sjabloon in de vorm van het volgende ‘stappenplan’ te dicteren:

“
2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”

43. De rechter kan het bewijs (dat het niet anders kan zijn dan) dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mogelijk afleiden uit handelingen en omstandigheden die zich in een concrete zaak hebben voorgedaan en die corresponderen met zogeheten ‘typologieën van witwassen’. Zulke typologieën betreffen generalisaties van handelwijzen en omstandigheden waarvan – op basis van ervaring en gevalsvergelijking – wordt aangenomen dat zij (in hoge mate) samenhangen met en kenmerkend zijn voor het witwassen van de opbrengsten van misdrijven.^[37]In concreto vaststaande handelingen en omstandigheden die overeenstemmen met typologieën van witwassen vormen zodoende indicaties voor witwassen en kunnen in een strafzaak
circumstantial evidencevoor de criminele herkomst van een voorwerp bijbrengen. Witwastypologieën zijn dus in essentie – op ervaringsregels gestoelde, weerlegbare – bewijsvermoedens.

44. Algemene ervaringsregels behoeven volgens artikel 339 lid 2 Sv op zichzelf geen bewijs. Met name wanneer de samenhang tussen enerzijds de betreffende handelwijze of omstandigheid en anderzijds het te bewijzen delictsbestanddeel voor betwisting vatbaar is, dient de vraag of een waarschijnlijkheidsuitspraak kan gelden als een ervaringsregel (typologie) ter terechtzitting aan de orde te komen. Als een ervaringsregel (typologie) ter discussie staat, vergt het gebruik ervan nadere motivering.^[38]

45. Bewijsvermoedens – en dus ook de typologieën van witwassen – bevinden zich geheel in het domein van de feiten. De rechter is vrij in de selectie en waardering van de feiten. De rechter
kanter motivering van een bewezenverklaring gebruikmaken van algemene ervaringsregels en – meer specifiek voor het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp – van typologieën van witwassen.^[39],^[40]De rechter is echter
niet verplichtom daarvan gebruik te maken. Algemene ervaringsregels en witwastypologieën behelzen sowieso geen normen die door de rechter in acht moeten worden genomen en dus ook geen recht in de zin van artikel 79 RO. De rechter is evenmin gebonden aan de precieze inhoud van de typologieën die hem door het OM worden aangereikt. Dit betekent dat wanneer het OM in cassatie bezwaar maakt tegen beslissingen van de rechter omtrent de inhoud en toepassing van witwastypologieën, zulks alleen aanleiding kan geven voor cassatie indien het OM ter terechtzitting in hoger beroep hierover (op de voet van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv) een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft ingenomen en de rechter daarvan zonder toereikende motivering is afgeweken.

Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen

46. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de kwalificatie-uitsluitingsgrond komt op het volgende neer. In situaties waarin de bewezen verklaarde witwasgedragingen van de verdachte bestaan uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat
onmiddellijk uit een door hemzelf begaan misdrijf afkomstig is, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als ‘witwassen’ kunnen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen zal het meerdere erin moeten bestaan dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Dit moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid. De kwalificatie van witwassen is niet toegestaan indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Met deze uitsluitingsgrond beoogt de Hoge Raad te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen.^[41]

47. De kwalificatie-uitsluitingsgrond is in beginsel
nietvan toepassing als naast het ‘voorhanden hebben’ dan wel ‘verwerven’ óók (of slechts) ‘overdragen’, ‘gebruikmaken’ of ‘omzetten’ bewezen is verklaard. Die gedragingen hebben immers een nadrukkelijker verhullend karakter dan verwerven of voorhanden hebben. Toch is dat anders als het bijzondere geval zich voordoet dat zulk overdragen, gebruikmaken of omzetten van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.^[42]

48. Bovendien geldt, en dat maakt het nog iets complexer, dat
in de regelsprake is van zo’n bijzonder geval als hiervoor bedoeld wanneer het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ heeft bestaan uit het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Ook hier geldt weer dat een dergelijk geval (dus) slechts de kwalificatie van ‘witwassen’ kan dragen als de gedraging – of, zo is m.i. niet uitgesloten, het geheel van de gedragingen – een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.^[43],^[44]

49. Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing zoals hierboven bedoeld heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Hetzelfde geldt overigens voor het geval waarin een dergelijke motivering achterwege is gebleven, ook dan kan de kwalificatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

De namens het OM voorgestelde middelen

Het eerste middel

50. Het eerste middel bevat een klacht over ‘s hofs oordeel dat bij een bewezenverklaring van het witwassen van bitcoins, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro’s bewezen kan worden verklaard omdat dan sprake zou zijn van een ‘dubbeltelling’.

De toelichting op het eerste middel

51. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de wetgever heeft beoogd de vele verschijningsvormen van witwassen strafbaar te stellen. Om (ook) handelingen aan het eind van het witwastraject effectief te kunnen aanpakken, is naast het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf, ook het witwassen van voorwerpen die indirect (of middellijk) uit misdrijf afkomstig zijn, strafbaar gesteld. De steller van het middel verwijst hiertoe onder meer naar de door mij reeds aangehaalde wetsgeschiedenis.

De bespreking van het eerste middel

52. Zoals gezegd is in deze zaak voor zover thans relevant ten laste gelegd dat de verdachte
“één of meer voorwerpen, te weten 62.827,83 bitcoins, althans een grote hoeveelheid bitcoins en/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal 9.699.794,04 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en), heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of (…)”.Daarvan heeft het hof voor zover relevant bewezen verklaard dat de verdachte
“voorwerpen, te weten 39.842,85 bitcoins heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of (…)”.

53. De steller van het middel richt zijn pijlen op de motivering van de door het hof gegeven deelvrijspraak (ik herhaal):

“
Nu in de tenlastelegging zowel sprake is van bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welk voorwerpen subject van deze beoordeling[of het witwassen kan worden bewezen, D.A.]
zijn. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro’s vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat BTC 62.827,83 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enige hoeveelheid bitcoins bewezen zal worden verklaard[en het hof verklaart dat inderdaad ook bewezen, D.A.]
, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.”

54. Ik wil toegeven dat mij (nog steeds) niet goed duidelijk is welke (juridische) gedachtegang achter ’s hofs motivering van de deelvrijspraak schuilgaat. Ik zie twee mogelijkheden. Enerzijds kan het zijn dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat – vanwege onwenselijke ‘dubbeltelling’ –
niet zowelhet oorspronkelijke voorwerp (de bitcoins)
alshet voorwerp waarin het oorspronkelijke voorwerp is ‘omgezet’, d.w.z. de (contante) geldbedragen in euro’s, zijnde “
het resultaat van dat witwassen”, afkomstig kan zijn uit enig misdrijf en dat zij dus
niet beide tegelijkertijd‘voorwerp van witwassen’ kunnen zijn. Indien dat het geval is, dan getuigt dit oordeel – op de door mij hierboven onder randnummers 40 en 41 uiteengezette gronden – van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip ‘(onmiddellijk of middellijk) afkomstig uit enig misdrijf’.

55. Anderzijds is het ook mogelijk dat het hof de tenlastelegging aldus heeft uitgelegd dat die slechts van het witgewassen voorwerp (bitcoins) “
de tegenwaarde” ervan vermeldt, dat wil zeggen: de waarde van de witgewassen hoeveelheid bitcoins in het economisch verkeer, uitgedrukt in euro’s. De vermelding van de tegenwaarde van het witgewassen voorwerp betreft in
dieuitleg van de tenlastelegging uitsluitend informatie ten overvloede. Stel dat ik word aangetroffen in een gestolen voertuig en mij wordt ten laste gelegd dat ik een voertuig ter waarde van tienduizend euro heb witgewassen, dan heb ik uiteraard niet (ook) tienduizend euro witgewassen, maar alleen dat voertuig.

56. Voor een verdere beoordeling van het middel is cruciaal hoe de aangehaalde vrijspraakmotivering moet worden verstaan. Aangezien ik de overwegingen van het hof welwillend lees, houd ik het ervoor dat het hof de tenlastelegging heeft uitgelegd op de wijze als ik hiervoor onder randnummer 55 schetste, te weten een uitleg waarin de vermelding van een geldbedrag in euro’s slechts is bedoeld als de (overbodige) omschrijving van “
de tegenwaarde” van de hoeveelheid bitcoins waarvan de verdachte het witwassen wordt verweten.

57. Daarmee heeft het middel alleen kans van slagen als de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie met klachten wordt bestreden. In dat verband wijs ik erop dat in het middel en in de toelichting het volgende naar voren wordt gebracht (ik citeer uit de toelichting): “
Het Hof heeft door zijn oordeel dat de tegenwaarde van de bitcoins in euro's niet bewezen kan worden verklaard, verdachte, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.” Deze woorden wijzen op een klacht over een onjuiste uitleg van de tenlastelegging.

58. Met deze conclusie heeft de steller van het middel evenwel volstaan. De redenen waarom zou moeten worden aangenomen dat het hof de tenlastelegging heeft gedenatureerd en – door deels vrij te spreken – de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, heb ik in het middel en de toelichting daarop niet aangetroffen. Zo wordt in de toelichting niet uiteengezet waarom de tenlastelegging bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als het verwijt van het witwassen van zowel bitcoins als het (contante) geldbedrag waarin de bitcoins zijn omgezet. De uitleg die het hof (volgens mij) aan de tenlastelegging heeft gegeven, is door de steller van het middel dan ook onvoldoende bestreden en daarmee (op de in randnummer 15 uiteengezette gronden) in cassatie onaantastbaar. Om die reden faalt het eerste middel.

59. Tot slot merk ik nog het volgende op. Het hof heeft vrijgesproken van een als alternatief gepresenteerd onderdeel van de tenlastelegging, te weten (náást een bewezen verklaarde hoeveelheid bitcoins) een vrijspraak van ‘geldbedragen’ (in euro’s). Op het eerste gezicht maakt die deelvrijspraak geen (groot) verschil voor de kwalificatie van het bewezen verklaarde en voor de aard en ernst van het ten laste gelegde. Zonder nadere toelichting van de zijde van het OM, kan ik niet onmiddellijk inzien welk belang het OM heeft bij het succes van een klacht over deze deelvrijspraak.

Het tweede middel

60. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'afkomstig uit enig misdrijf' en dat het hof de verdachte, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, heeft vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd.

De toelichting op het tweede middel

61. Uit de door de steller van het middel in zijn schriftuur aangehaalde wetsgeschiedenis volgt volgens hem dat (i) de vraag of het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf en (ii) de vraag of de verdachte wetenschap had van de criminele herkomst van het voorwerp, c.q. of hij die criminele herkomst redelijkerwijs moest vermoeden, twee zelfstandig te beantwoorden vragen zijn. Daarbij gaat vraag (i) in beginsel vooraf aan vraag (ii). Het middel klaagt in het bijzonder dat het hof bij zijn oordeel over de vraag of de in de tenlastelegging genoemde bitcoins uit misdrijf afkomstig zijn, ten onrechte heeft betrokken (a) of de verdachte de mogelijkheid had om via
walletexplorerof uit andere informatie op het internet de herkomst van de bitcoins te achterhalen en (b) of de verdachte aanleiding had moeten hebben voor twijfel omtrent de herkomst van de bitcoins.

62. Aan het middel wordt ten grondslag gelegd dat wanneer geen rechtstreeks verband met een bepaald misdrijf valt te leggen, toch bewezen kan worden geacht dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Bij de beoordeling van die feiten en omstandigheden mag bij een gerechtvaardigd vermoeden dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet uit misdrijf afkomstig is. Die omstandigheid betekent echter niet dat al bij de beoordeling van de vraag of het voorwerp uit misdrijf afkomstig is, moet worden beoordeeld of de verdachte wist van die criminele herkomst, dan wel die criminele herkomst redelijkerwijs moest vermoeden. Wel kan het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte wist van de criminele herkomst dan wel die criminele herkomst redelijkerwijs moest vermoeden, acht slaan op dezelfde feiten en omstandigheden die tot het bovengenoemde gerechtvaardigd vermoeden konden leiden, op de verklaring van de verdachte daaromtrent en eventueel op het uitblijven ervan.

63. Hoewel de overwegingen van het hof niet hebben geleid tot een bewezenverklaring ten aanzien van de herkomst van de bitcoins die wezenlijk afwijkt van hetgeen door het OM in hoger beroep is gerekwireerd – het hof heeft immers van een (groot) deel van de ten laste gelegde hoeveelheid bitcoins de criminele herkomst bewezen geacht – is het volgens de steller van het middel in het belang van de rechtseenheid dat in dit kader duidelijkheid bestaat, gelet op het gezag dat toekomt aan uitspraken van de cyberkamer van het gerechtshof Den Haag.

Het oordeel van het hof

64. Het hof heeft het onder 1 subsidiair, aanhef en eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde bewezen verklaard en de verdachte vrijgesproken van het onder 1 subsidiair, tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen (ik herhaal de relevante passages uit het citaat onder randnummer 10):

“Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.

Het hof zal - nu geen aanwijzingen voorhanden zijn dat de bitcoins afkomstig zijn uit een concreet en bepaalbaar misdrijf - beoordelen of het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen uit enig misdrijf afkomstig zijn.

(…)

Het hof zal daarom geen gebruik maken van bevindingen afkomstig van walletexplorer met betrekking tot de herkomst van door de verdachte aangekochte bitcoins.

(…)

Zoals het hof in verband met de beoordeling van de wijze waarop labelling door walletexplorer plaatsvond al heeft overwogen, kan met de kennis van nu worden gesteld dat in die periode sprake was van een relatieve onbekendheid van het fenomeen cryptovaluta. Vanuit dat perspectief lijkt terughoudendheid met betrekking tot het zonder meer toepassen van normen die in 2017 zijn geformuleerd - en vervolgens grosso modo in de rechtspraak lijken te zijn aanvaard - op het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015, op zijn plaats. Aanknopingspunten voor het oordeel dat die normen (slechts) een formalisering zijn van reeds eerder voldoende breed aanvaarde normen, ontbreken. Daarom is een ander kader nodig voor de beantwoording van de vraag of de verdachte in de tenlastegelegde periode aanleiding had moeten hebben voor twijfel dat de voorwerpen, zijnde bitcoins, die hij tegen contante betaling kocht een criminele herkomst hadden.”

De bespreking van het tweede middel

65. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging stilgestaan bij de vraag of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat “
zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen”. Bij de beantwoording daarvan betrekt het hof de vraag in hoeverre de verdachte aanleiding had moeten hebben voor twijfel over de al dan niet criminele herkomst van de bitcoins die hij tegen contante betaling kocht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat
cryptocurrencyten tijde van het ten laste gelegde een nieuw fenomeen betrof. Het hof heeft besloten om geen gebruik te maken van bevindingen afkomstig van
walletexplorerover de herkomst van door de verdachte aangekochte bitcoins, omdat (onderstrepingen mijnerzijds) “
niet kan worden vastgesteld dat de verdachte in de aan de orde zijnde perioderedelijkerwijs enige mogelijkheid hadom via walletexplorer of door het raadplegen van andere informatie op het internetvast te stellen ofde aan hem aangebodenbitcoins mogelijk van misdrijf afkomstig waren”.

66. De klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In de door de steller van het middel gewraakte overwegingen bespreekt het hof
nietde vraag of bewezen is dat de in de tenlastelegging bedoelde bitcoins ‘uit enig misdrijf afkomstig zijn’. Of dit laatste daadwerkelijk het geval is, hangt – daarin geef ik de steller van het middel gelijk – niet af van hetgeen de verdachte over de herkomst van het voorwerp wist (of redelijkerwijze had moeten vermoeden). Het hof gaat in de gewraakte overwegingen in op een andere vraag, namelijk (ik citeer het hof) “
of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen”. Daarmee vangt het hof – in zelfgekozen bewoordingen – aan met de bespreking van de eerste stap van het door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 december 2018 bewegwijzerde ‘stappenplan’, te weten de vraag of “
de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is”. Alleen bij een bevestigend antwoord op die vraag mag (en dáár gaat het om) “
van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is”.

67. Het hof overweegt dat die ‘eerste stap’ “
niet zonder meer achteraf kan worden beoordeeld”. Als ik het goed begrijp, brengt het hof daarmee tot uitdrukking dat de hier bedoelde ‘eerste stap’ niet alleen aan de hand van actuele, meer objectieve kennis (“
achteraf”) moet worden beoordeeld, maar óók aan de hand van de kennis waarover de verdachte ten tijde van het delict beschikte, althans redelijkerwijze kon beschikken. In die opvatting (van het hof) mag alleen dán van de verdachte ‘een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is’ worden verlangd indien de verdachte redelijkerwijze op de hoogte kon zijn van de criminele herkomst van het voorwerp. Een interessante opvatting. Of de Hoge Raad aan de eerste stap van het stappenplan werkelijk die inhoud heeft willen geven, laat ik in het midden. Waar het mij om gaat, is dat het arrest géén blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het delictsbestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, eenvoudigweg omdat de gewraakte overwegingen van het hof een ander onderwerp aansnijden. Het middel legt de vinger op de verkeerde (zere) plek en kan dus om die reden niet slagen.

68. Ik wil overigens wel toegeven dat het uitlopen van het hier bedoelde stappenplan uiteindelijk leidt tot de vraag of de rechter onder de gegeven omstandigheden mag aannemen dat het betreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Ik merk in dat verband op dat in de bewezenverklaring besloten ligt dat het hof die vraag in deze zaak (voor een substantieel deel van de in de tenlastelegging opgenomen hoeveelheid bitcoins)
bevestigendbeantwoordt. Hoe dat zich verhoudt tot de door de steller van het middel ingeroepen ‘onjuiste uitleg van het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’’ en ‘de vrijspraak van iets anders dan was ten laste gelegd’ (grondslagverlating), mis ik in de toelichting op het middel.

69. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

70. Het derde middel komt met een rechtsklacht en met een motiveringsklacht op tegen het oordeel over de toepassing van witwastypologieën, over het hanteren van een ondergrens van € 25.000,- en over het aansluiten bij de destijds geldende WWFT voor het bewijs van de criminele herkomst van de in de tenlastelegging opgenomen bitcoins.

De eerste deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

71. In de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel dat de in 2017 opgestelde witwastypologieën met betrekking tot virtuele betaalmiddelen niet toepasbaar zijn op de onderhavige zaak omdat het handelen in bitcoins in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden in de jaren 2013 tot en met begin 2015.

72. In de toelichting op de eerste deelklacht zet de steller ervan uiteen dat het OM en de rechter gebruik kunnen maken van ‘witwastypologieën’. Daarbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die naar de ervaring heeft geleerd duiden op witwassen. Witwastypologieën zijn gebaseerd op reeds
opgespoordegevallen en gevalsvergelijking en zijn aldus per definitie de weerslag van wat
eerderezaken hebben geleerd over een modus operandi van witwassen.

73. Het hof heeft benadrukt dat terughoudendheid geboden is voor zover het gaat om het toepassen van typologieën die in 2017 zijn geformuleerd over het handelen in bitcoins in de jaren 2013 tot en met begin 2015. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in 2017 beschreven typologieën niet (zonder meer) kunnen worden toegepast op het handelen van de verdachte in de periode van 2013 tot en met begin 2015. Dat oordeel getuigt, volgens de steller van het middel, van een onjuiste rechtsopvatting, is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd omdat de omstandigheid dat een typologie als zodanig op een later moment is omschreven dan de periode waarop de tenlastelegging het oog heeft, niet meebrengt dat deze witwastypologie niet als zodanig kan worden toegepast bij de beantwoording van de vraag naar de (criminele) herkomst van de bitcoins.

De bespreking van de eerste deelklacht van het derde middel

74. Uit de (onder randnummer 10 aangehaalde) motivering van het hof (onderdeel 2.6) valt op te maken dat het hof – voor toepassing op de concrete voorliggende zaak – behoedzaam op zoek is gegaan naar typologieën en andere ervaringsregels die een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

75. Het hof brengt hierbij niet zozeer tot uitdrukking dat terughoudendheid moet worden betracht enkel vanwege het tijdsverloop tussen de ten laste gelegde gedragingen en de ontwikkeling van (nieuwe) witwastypologieën in 2017, maar vanwege meer inhoudelijke redenen. Door te stellen dat het hof “
tot uitdrukking heeft gebracht dat de in 2017 beschreven typologieën niet (zonder meer) toegepast kunnen worden op het handelen van de verdachte” in de ten laste gelegde periode en daarbij te benadrukken dat het gegeven
“dat de typologie later is beschreven dan de tenlastegelegde periode van een te beoordelen zaak niet met zich brengt dat de feiten en omstandigheden uit die zaak niet de kenmerken van een later beschreven witwastypologie kunnen vertonen en dat deze witwastypologie niet kan worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn” geeft de steller van het middel m.i. een (te) beperkte weergave van de door het hof uitgevoerde exercitie. Daarmee wordt in de toelichting op het middel enigszins voorbijgegaan aan de achtergrond van de redenen voor de terughoudendheid die het hof heeft betracht.

76. Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus dat vanwege de prilheid van het fenomeen ‘cryptovaluta’ ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen het hof heeft beoogd de meest daarop toegesneden typologie te achterhalen en toe te passen. Het hof draagt in overeenstemming hiermee redenen aan waarom typologieën die als zodanig pas in 2017 zijn geformuleerd in mindere mate aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen uit 2013 – 2015. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Verder reikt de beperkte toets in cassatie niet. Uit de overwegingen van het hof volgt ook niet zonder meer dat in 2017 opgestelde (nieuwe) typologieën – per definitie – niet kunnen worden gelegd naast handelingen en omstandigheden uit de jaren 2013 – 2015.

77. De eerste deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

De tweede deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

78. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het bij de beoordeling van de vraag of de bitcoins van misdrijf afkomstig zijn, uitgaat van een drempelwaarde van € 25.000,-, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.

79. Ter toelichting op de tweede deelklacht wordt betoogd dat de overwegingen van het hof omtrent de drempelwaarde van € 25.000,- blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting, nu voor de vraag of (er een gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat) een voorwerp van misdrijf afkomstig is, niet relevant is of de waarde van ten laste gelegde voorwerp onder of boven een bepaald bedrag ligt. De overwegingen van het hof sluiten evenmin aan bij de tekst van de witwasartikelen, aldus de steller van het middel. De wetgever zou niet hebben beoogd andere beperkingen aan te leggen ten aanzien van het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om enig misdrijf. Evenmin zijn voor de beantwoording van de vraag of een voorwerp van misdrijf afkomstig is de destijds geldende WWFT en daarop gebaseerde regelgeving relevant.

80. Daarnaast wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat het bij de beantwoording van de vraag of het niet anders kan zijn dan dat de in de tenlastelegging genoemde bitcoins uit misdrijf afkomstig zijn, uit zal gaan van een drempelwaarde van € 25.000,-, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De bespreking van de tweede deelklacht van het derde middel

81. Voor de vraag of sprake is van een witwasindicator waartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan, zet het hof in de hierboven reeds aangehaalde overwegingen uiteen waarom hij een grens aanhoudt van € 25.000,- in het geval de verdachte van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een bepaalde waarde of meer tegen contanten inkoopt, hetzij in één keer, hetzij verspreid over een periode van maximaal een maand.

82. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste uitleg van het wettelijke delictsbestanddeel dat inhoudt dat het in artikel 420bis Sr bedoelde voorwerp uit
enigmisdrijf afkomstig is (dus zonder dat de economische waarde van het voorwerp daarbij aan een minimum is gebonden). De drempelwaarde die het hof voor ogen heeft, heeft met de uitleg van het delictsbestanddeel niets te maken. De drempelwaarde biedt slechts een praktisch handvat dat niet méér meebrengt dan een vermoeden van witwassen van zodanige aard en ernst dat daartegenover een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring van de verdachte hoort te staan. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

83. De door het hof vastgestelde en gehanteerde drempelwaarde is, gelet op onder andere de grens die is gedestilleerd uit bepalingen in de WWFT en de Richtlijnen voor verkopers van goederen (versie maart 2016) van de Belastingdienst/Bureau Toezicht WWFT, evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft in zijn zoektocht naar geschikte, op de ten laste gelegde gedraging c.q. periode toe te spitsen indicatoren een inzichtelijke afweging gemaakt en heeft (daarmee) zijn (feitelijke) oordeel voldoende gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.

84. De tweede deelklacht deelt het lot van de eerste deelklacht.

Slotsom ten aanzien van het derde middel van het OM

85. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vierde middel

86. Het vierde middel komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de vrijspraak van het onder 1 subsidiair tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde en klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat geen sprake is van ‘verbergen’ of ‘verhullen’, als bedoeld in de artikelen 420bis lid 1 onder a en 420quater lid 1 onder a Sr.

De toelichting op het vierde middel

87. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan in de kern betoogd dat uit HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1171, kan worden afgeleid dat het omzetten van door misdrijf verkregen geldbedragen in bitcoins kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van deze geldbedragen. Volgens de steller van het middel heeft hetzelfde te gelden in het omgekeerde geval waarin uit misdrijf afkomstige bitcoins worden omgezet in contant geld. Ook dan is er sprake van ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins.

88. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de steller van het middel aan dat het omzetten van uit misdrijf afkomstige bitcoins in contant geld bij uitstek een gedraging is die er naar haar objectieve strekking op is gericht om het zicht op de criminele herkomst van die bitcoins te bemoeilijken. Die gedraging is ook geschikt om dat doel te bereiken. Door het contant maken van uit misdrijf afkomstige bitcoins wordt immers de rechtstreekse lijn met de criminele herkomst van de bitcoins doorbroken en wordt de daadwerkelijke oorsprong ervan versluierd. Dit blijkt alleen al uit het feit dat het na de omzetting moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn om het contante geld dat men dan voorhanden heeft, nog te herleiden tot de (criminele) transactie waaruit de omgezette bitcoins afkomstig waren. Het oordeel van het hof dat het omzetten van bitcoins naar contant geld niet kan worden beschouwd als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins, getuigt, gelet op het voorgaande, dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

89. Bovendien betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte niet kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins evenmin stand kan houden, indien de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken.

De bespreking van het vierde middel

90. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte in de periode van 3 januari 2013 tot en met 26 maart 2015 in Nederland actief is geweest als bitcoinhandelaar. Vanaf het begin van deze periode betrof dit (mede) het inkopen van bitcoins tegen contant geld. De verdachte had fysiek contact met zijn klanten en trad derhalve niet, en zeker niet in overwegende mate, op als online-exchange. De verdachte ontmoette zijn klanten op meerdere publieke plaatsen, zoals McDonalds, KFC of Burger King. De bitcoins die hij uit deze transacties ontving, verkocht hij vervolgens online, bijvoorbeeld via online-exchanges, of voor contant geld aan andere cashtraders. Het geld dat hij via online-exchanges ontving, nam hij contant op of liet hij direct van de online-exchanges op de bankrekeningen van anderen uitbetalen die het geld vervolgens opnamen. Met dit contante geld kon de verdachte vervolgens weer andere bitcoins kopen. Van deze langdurige en grootschalige handel ontbreekt een ordentelijke administratie. Bovendien ontbreekt een afdoende inzicht in de identiteit van de personen met wie de verdachte aldus handelde. Volgens het hof is voor deze handelwijze geen redelijk bedrijfseconomisch doel denkbaar.

91. Het hof heeft echter “
niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins”. Het hof is dan ook van oordeel dat het onder 1 subsidiair tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

92. Ik begrijp deze motivering van de deelvrijspraak als volgt. Niet ter discussie staat dat de omzetting van bitcoins in contant geld
geschiktis om het zicht op de aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing en/of de identiteit van de rechthebbende van voorwerpen of van degene die het voorwerp voorhanden heeft te bemoeilijken. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen dat de (slechts) ‘enkele handelingen’ van de verdachte daarop waren gericht. Onder verwijzing naar het door mij onder de randnummers 36, 37 en 38 weergegeven juridisch kader, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de delictsbestanddelen ‘verbergen’ en ‘verhullen’.

93. De deelvrijspraak acht ik bovendien niet onbegrijpelijk en overigens toereikend gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bewijsmiddelen louter dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld en dat de daartoe strekkende transacties plaatsvonden op openbare plekken. De door het hof vastgestelde gang van zaken wijst – naar het oordeel van het hof – niet uit dat de verdachte handelingen heeft verricht
teneindede herkomst van de bitcoins daadwerkelijk te verbergen c.q. te verhullen. Bij die stand van zaken heeft het hof de verdachte kunnen vrijspreken. Zoals uiteengezet onder randnummers 11 en 12, is voor een verdergaande toets in cassatie geen ruimte. Dat het bewijsmateriaal mogelijk ook een andere bewijsbeslissing toelaat, maakt niet dat de gewraakte deelvrijspraak onbegrijpelijk is.

94. Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel

95. Het middel komt in feite op tegen het oordeel van het hof dat ‘schuldwitwassen’, en niet (opzettelijk) ‘witwassen’ bewezen is. In dat verband bevat het middel de klacht dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM.

Het door het OM ter terechtzitting ingenomen standpunt

96. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2021 hebben de advocaten-generaal bij het hof overeenkomstig het overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte requisitoir het woord gevoerd. Dat requisitoir houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant, in:

“Opzet op witwassen en de wetenschap van de criminele herkomst

De rechtbanken en hoven die zich tot nog toe hebben uitgelaten over witwassen door middel van de aankoop of verkoop van bitcoins, waarbij de witwastypologieën zijn gebruikt, zijn alle zeer kort over de vraag of er sprake was van opzet.

Dat is begrijpelijk. Zo ook de rechtbank in de vonnissen in de zaak IJsberg. Immers de opzet van de verdachten was gericht op het omzetten van bitcoins naar contant geld naar bitcoins en daarmee het doorbreken van de 'paper'trail. Het contante geld in combinatie met de gegarandeerde anonimiteit van de verkopers leverde het door hen zo gewenste resultaat.

Door te handelen zoals verdachten hebben gedaan, waarbij zij kort gezegd anonimiteit voor veel geld verkochten hebben zij minstens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het geld of de bitcoins middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig waren. Sterker nog: iedereen die onder die omstandigheden handelde, moest beseffen dat het niet anders kon dan dat die bitcoins van misdrijf afkomstig waren, een noodzakelijkheidsbewustzijn aldus.

De rechtbank wijdt er in deze zaak een zeer korte overweging aan:

Gelet op de omstandigheden waaronder deze handel plaatsvond, moet bovendien geoordeeld worden dat de verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij met de andere klanten bitcoins wit waste.

En daar slaat de rechtbank de spijker op de kop.

Voor zover er nog aanvullende redenen van wetenschap zijn, zal ik die hierna per verdachte bespreken, maar ook zonder die aanvullende redenen van wetenschap kan minst genomen op basis van het voorgaande bewezen worden dat de verdachten voorwaardelijk opzet hadden op de criminele herkomst van het geld, en daarmee op het witwassen van dat geld juist de door hun werkwijze.

(…)

e) Wat wist [verdachte] van die criminele herkomst of wat had hij moeten weten?

Zoals bij de algemene inleiding reeds is aangegeven, is met de wijze waarop [verdachte] handelde, het opzet eigenlijk al gegeven. Daar kan voor [verdachte] nog het volgende aan worden toegevoegd.

Ik meen dat iemand als [verdachte] , die vanaf het begin bij de btc betrokken was (als we daar tenminste vanuit gaan) en die anderen daar ook bij betrok, die via LocalBitcoins handelde, deelnam op de verschillende fora en zich presenteert als deskundige, niet kan volhouden dat hij niet wist dat er DNMs/TOR bestonden, wat dat was, wat daarop gebeurde en ook niet dat btc op dat moment de meest voorkomende betaalwijze op het Darkweb was. Dat is volstrekt ongeloofwaardig. Dat zou bijna onnozel zijn en dat is [verdachte] absoluut niet.

Ik zal niet betogen dat verdachte wist of moest weten dat een tooi als WE bestond, maar ik merk daarover nog wel op dat de FIOD, die bij het begin van dit onderzoek nog weinig kaas gegeten had van btcs (in ieder geval veel minder dan [verdachte] ) zonder moeite op de site van WalletExplorer stuitte. Hoe? Ze typten een btc adres in in Google en daar was het eerste of het tweede zoekresultaat bovenaan in Google: WalletExplorer.! Overigens heeft ook [verdachte] verklaard dat hij het gewoon niet wilde weten, waar die btcs vandaan kwamen. Dan is het volstrekt logisch dat je niets vindt.

Gezien de eerder aangehaalde betrokkenheid bij [C] , van wie [verdachte] de vaste wisselaar was, kan worden geconstateerd, dat [verdachte] daadwerkelijk zeer goed op de hoogte was van de handel van die [C] . Overigens zal de verdediging een andere mailwisseling van [C] aanhalen, namelijk die van 27 maart 2013, waarin [naam 1] aan [naam 2] zegt:

"Geen SR namen noemen he, hij is niet dom maar weet van SR niks, geloof ik".

Tja, dat kan, dat [C] dat gelooft. Is dat doorslaggevend voor de vraag of [verdachte] wetenschap had van de criminele herkomst van de bitcoins? [verdachte] verklaart er ook zelf over:

Op zitting in eerste aanleg verklaarde [verdachte] als volgt:

U, voorzitter, vraagt mij of ik klanten had met wie ik tonnen heb gewisseld. Ja. Het is theoretisch gezien inderdaad mogelijk dat [C] een van hen is, maar ik heb me nooit voorgesteld dat de bitcoins die ik kocht een criminele oorsprong hadden.... Van de grote klanten wist ik dat het zakenlui betrof. Ze beschikten over veel geld. Ik communiceerde vaker met hen dan met de gemiddelde klant. Ik had vaak een kopie van hun identiteitsbewijs. Het waren vooral investeerders, miners en bedrijfseigenaren. Wie die grote klanten waren, weten we niet. En dat iemand een zakenman is, is voor mij geen garantie dat er dus geen strafbare feiten worden gepleegd. Het is een nietszeggende verklaring.

Ik stel vast dat [verdachte] heeft geleverd, waar zijn klanten voor hebben betaald: anonimiteit. Niet dat hem niet heel regelmatig is gevraagd wie dan die vendors waren (te beginnen bij de ING-bank in 2013). Hij verklaart:

"...Deze gebeurtenissen hebben lang geleden plaats gevonden en ik zou de cliënten niet kunnen opnoemen. Ik zou mijn handelsgeschiedenis moeten raadplegen...”

"...geen andere namen die ik me nu uit mijn hoofd herinner, zonder die die ik al aan u heb

gegeven..."

Verdachte verklaart tegenstrijdig, de namen die hij wel noemt, blijken niet te verifiëren en nog minder te koppelen aan die transacties waarvan het OM stelt dat deze crimineel geld/bitcoins betreffen. Van de inkoop van de betreffende bitcoins is in het geheel geen administratie of anderszins enige vastlegging aangetroffen.

Inmiddels weten wij dat [verdachte] niet in staat is of bereid is om de identiteit kenbaar te maken van de personen voor wie hij bitcoins inwisselde voor contant geld. Van geen enkele van de transacties die nu nog aan de orde zijn heeft [verdachte] kunnen of willen aangeven wie de personen waren van wie de bitcoins afkomstig waren of wat de herkomst van deze bitcoins was.

(p. 21 pv zitting e.a.): U zegt mij dat ik 'anonimiteit' niet noem als een reden om op deze manier te handelen. Omdat ik niet denk dat dat een reden was voor mijn klanten. Als ik het vermoeden had dat anonimiteit een reden was, zou ik niet gehandeld hebben met ze. Niet alleen vanwege het risico op witwassen, maar ook omdat het risicovol is voor mij. U, jongste rechter, vraagt of ik mijn klanten heb gevraagd waarom ze contant wilden handelen. Ja. U zegt mij dat u dat niet terug leest in het dossier. Als iemand contact opneemt met me om te handelen, overhaast ik me niet door dat te vragen. Ik kan me veel gesprekken herinneren waarin we het er over hebben gehad.

Dat interesseerde hem echter allerminst. Zoals ook zijn vriendin [betrokkene 3] verklaarde:

Hij kocht bitcoins zonder de oorsprong daarvan te willen weten. Dat was niet bewust, hij was niet geïnteresseerd in oorsprong van bitcoins.

[verdachte] is goed op de hoogte, dat blijkt uit de uitleg "ten behoeve van de politie".

Indien de Nederlandse justitie het Europees bevel zou intrekken, zou ik op een veel efficiëntere manier informatie en feiten kunnen verzamelen waarin u geïnteresseerd bent. Ik heb veel ervaring in bitcoinhandel, weet veel over de deelnemers aan de bitcoinmarkten waaronder ook de vertegenwoordigers van de donkere kant. Ik ben bereid om u deze informatie te verschaffen, maar als ik aangehouden word, zal het mij echt niet lukken om dat te doen.

De informatie is nooit meer gekomen. Reeds tijdens het gesprek met de ING loog [verdachte] al over de reden waarom al dat geld over de rekeningen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] moest lopen.

Mijns inziens betekent dit alles dat [verdachte] wist dat de btc afkomstig waren uit criminele handel.

Conclusie

[verdachte] schermt bewust de identiteit van de verkopers af. Hij krijgt daarvoor betaald en beseft heel erg goed dat hij daarmee aan het witwassen is. Uit het als bijlage bijgevoegde stroomschema blijkt ook dat [verdachte] zelf via DNMs handelde. Hij wist dus precies wat hij deed en waarom: veel geld verdienen. Hoeveel geld hij verdiende? Dat blijkt uit de ontnemingsvordering. In ieder geval kan over de door hem gehanteerd marges het volgende worden gezegd:

[verdachte] : Ik kan beweren dat mijn marge bij handel in contant geld varieerde tussen 0,5 en 10 procent in extreme gevallen. Meestal was de marge tussen 3-5 procent.

Op zitting e.a. verklaart [verdachte] : Ik kan me genoeg transacties herinneren waarbij marges zijn gehanteerd tussen de 4 en 6%. De gemiddelde marge op de markt bedraagt 6%.

Zie [C] : hij rekent altijd 10%.

Doc 700 en 702: 90%bitstamp (zie ook p. 25 ev DPV2)

Conclusie bewezenverklaring feit 1:

Mijns inziens kan bewezen worden dat [verdachte] zich in de periode van 1 januari 2013 tot en met eind maart 2015 in Nederland heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen van een grote hoeveelheid bitcoins en meerdere girale en contante geldbedragen, door deze voorhanden te hebben, over te dragen en/of om te zetten en/of daarvan gebruik te maken (a) en daarnaast dat hij de herkomst (etc) van dat geld en die bitcoins heeft verhuld.

Bij het bepalen van de strafmaat zal de omvang van de witwas operatie van [verdachte] van belang zijn. Ik zal ten behoeve van de strafmaatbepaling uitgaan van het volgende:

- [verdachte] heeft voor meer dan 4 mio euro aan bitcoins ontvangen die middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig zijn;

- Hij heeft deze bitcoins omgezet in giraal en contant geld of op andere niet meer te traceren wijzen geïnvesteerd.

- De contante geldstroom is in sommige gevallen direct te koppelen aan de 'criminele' bitcoins die [verdachte] aankocht, soms ook niet.

- [verdachte] heeft hiermee veel geld verdiend

- Om dubbeltellingen te voorkomen, zal de strafmaat gebaseerd worden op een witgewassen bedrag van (minimaal) 4 mio euro.”

De toelichting op het vijfde middel

97. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan aangevoerd dat de advocaten-generaal ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd uiteen hebben gezet dat en waarom ten aanzien van de verdachte sprake was van (opzettelijk) gewoontewitwassen. Het hof is van dit standpunt afgeweken door enkel het schuldwitwassen (meermalen gepleegd) bewezen te verklaren, maar heeft, in strijd met het bepaalde in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv, niet de redenen opgegeven die tot afwijking van dat standpunt hebben geleid.

De bespreking van het vijfde middel

98. Blijkens hun schriftelijk requisitoir hebben de advocaten-generaal ter terechtzitting in hoger beroep geconcludeerd dat de verdachte
“wist dat de bitcoins afkomstig waren uit criminele handel”en dat gewoontewitwassen kan worden bewezen. Het hof heeft hierop in het arrest niet uitdrukkelijk gerespondeerd, zodat moet worden aangenomen dat het hof de relevante passages in het requisitoir niet heeft beschouwd als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ over specifiek het bewijs van opzet. De vraag rijst of het oordeel van het hof onbegrijpelijk is op de grond dat dit onderdeel van het requisitoir niet anders kan worden aangemerkt dan als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ over het hier bedoelde opzet.

99. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in de relevante passages van het requisitoir, meer in het bijzonder onder het kopje “
Wat wist [verdachte] van die criminele herkomstof wat had hij moeten weten?” (onderstreping mijnerzijds) géén ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft herkend over specifiek het bewijs van het voor witwassen vereiste opzet. Daarbij betrek ik dat in deze passages in het requisitoir argumenten worden opgesomd die zowel voor het ene standpunt (bewijs van opzettelijk witwassen), als voor het andere standpunt (bewijs van schuldwitwassen) kunnen pleiten. Het hof was dan ook niet (op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv) gehouden om de deelvrijspraak te motiveren. In zoverre faalt het middel.

100. Voor zover de steller van het middel mede beoogt de klagen dat de deelvrijspraak onbegrijpelijk is, wijs ik andermaal op hetgeen ik onder randnummers 11 en 12 heb uiteengezet. Daaruit volgt onder meer dat een vrijspraak niet als onbegrijpelijk kan worden beschouwd op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal een andere bewijsbeslissing toelaat.

101. Daarmee is ook het vijfde door het OM voorgestelde middel tevergeefs voorgesteld.

De namens de verdachte voorgestelde middelen

Het eerste middel

102. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van schuldwitwassen. Het middel valt uiteen in diverse deelklachten. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. Ten tweede wordt geklaagd dat ten onrechte, althans onbegrijpelijk, is geoordeeld dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand onwaarschijnlijke verklaring heeft afgelegd over de herkomst van de bitcoins. Ten derde wordt geklaagd dat de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het verrichten van nader onderzoek onvoldoende met redenen is omkleed.

De eerste deelklacht en de toelichting daarop

103. Volgens de stellers van het middel is het hof ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden, tot het oordeel gekomen dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. De deelklacht bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste wordt naar voren gebracht dat dat vermoeden zou zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden en een beoordelingskader die voor de verdediging niet kenbaar waren, wat ertoe leidt dat het hof een ‘verrassingsbeslissing’ heeft genomen. Ten tweede zijn de overwegingen van het hof, volgens de stellers van het middel, innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof, anders dan zou moeten volgen uit zijn eigen vooropstelling, toepassing geeft aan normen die, ten opzichte van de ten laste gelegde gedragingen, later zijn geformuleerd. Ten slotte is het oordeel van het hof, dat ten aanzien van BTC 39.842,85 sprake is van een vermoeden van witwassen, onvoldoende met redenen omkleed, omdat uit de bewijsvoering van het hof niet kan worden afgeleid dat deze bitcoins tegen contanten zijn ingekocht, aldus de stellers van het middel.

De bespreking van de drie onderdelen van de eerste deelklacht van het eerste middel

Eerste onderdeel: het hof heeft met de gehanteerde typologie een verrassingsbeslissing genomen

104. In dit onderdeel brengen de stellers van het middel naar voren dat het hof een verrassingsbeslissing heeft genomen door in afwijking van de door het OM aangedragen typologieën zelfstandig een typologie c.q. een toetsingskader op te stellen dat voorafgaande aan de uitspraak niet voor de procespartijen kenbaar was en waarop de verdediging ter terechtzitting – in weerwil van de aanspraken van artikel 6 EVRM – dan ook niet heeft kunnen reageren.

105. Zoals de stellers van het middel in de toelichting daarop ook naar voren brengen, hebben de procespartijen op de terechtzittingen van het hof (uitgebreid) gedebatteerd over de door het OM gepresenteerde witwastypologieën. Volgens de vaststellingen van het hof, heeft het OM de volgende typologieën toepasselijk geacht. Ik herhaal:

“- Het meermalen binnen een relatief korte periode vanaf bankrekening(en) opnemen van aanzienlijke contante bedragen, geheel of in delen, zonder een kennelijke economische noodzaak en in combinatie met het meermalen giraal ontvangen van bedragen (waarbij die bedragen in geval van de handelaar in virtuele betaalmiddelen kennelijk afkomstig zijn uit de verkoop van virtuele betaalmiddelen).

- De aankoop van virtuele betaalmiddelen waarbij aan tenminste twee van de volgende kenmerken is voldaan:

- de koper biedt zijn diensten aan via internet middels vraag- en aanbodsites;

- de koper stelt geen identiteit van de verkoper vast;

- de koper rekent in contanten af;

- een legale economische verklaring voor de wijze van omwisseling is niet aannemelijk;

- de omvang van de aangekochte virtuele betaalmiddelen is niet aannemelijk in relatie tot gemiddeld particulier gebruik.

- De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer.”

106. Het hof heeft daarentegen uitsluitend als typologie geformuleerd: “
de verdachte koopt van één persoon of entiteit een aantal bitcoins met een waarde van € 25.000,— of meer tegen contanten in, ofwel in één keer, dan wel verspreid over de periode van maximaal een maand.”

107. Een vergelijking van de inhoud van deze ‘typologieën’ laat zien dat gedragingen die binnen het bereik vallen van de door het hof opgestelde typologie, eveneens worden bestreken door de reeks van typologieën die het OM toepasselijk achtte (maar niet andersom). Indien de feiten corresponderen met de typologie van het hof zou dat immers eveneens de toepasselijkheid meebrengen van de twee volgende kenmerken: ‘het door de koper afrekenen in contanten’ en ‘een omvang van de aangekochte virtuele betaalmiddelen die in relatie tot gemiddeld particulier gebruik niet aannemelijk is’.

108. De door het hof opgestelde typologie is dus aanzienlijk terughoudender dan de reeks typologieën waarover ter terechtzitting is gedebatteerd. Daarin wordt bijvoorbeeld – en dat is nadeliger voor de verdachte – géén concrete (hoge) drempelwaarde gehanteerd. Bovendien geeft het hof met de door hem opgestelde typologie blijk de verdediging te zijn tegemoetgekomen in haar betoog over
cash-tradingen over de gemiddelde omvang van transacties. Wat betreft dat laatste wees de verdediging nota bene zelf op de ondergrens voor de meldplicht in de WWFT.^[45]Kortom, juist vanwege het onderwerp van debat en het betoog van de verdediging kan de door het hof opgestelde typologie voor haar geen verrassing zijn (maar slechts een compliment). In zoverre faalt het middel.

Tweede onderdeel: de toepassing van recente typologieën op oudere feiten

109. Met betrekking tot hetgeen waarop het
tweedeonderdeel van de klacht zich richt heeft het hof – juist in navolging van de verdediging – benadrukt dat terughoudendheid geboden is voor zover het gaat om het toepassen van typologieën die in 2017 zijn geformuleerd over het handelen in bitcoins gedurende de jaren 2013 tot en met begin 2015. Bij de bespreking van het derde door het OM voorgestelde middel merkte ik reeds op dat het hof behoedzaam op zoek is gegaan naar typologieën en andere ervaringsregels die een vermoeden van witwassen rechtvaardigen. Hier zij benadrukt dat ik de overwegingen van het hof aldus begrijp dat vanwege de prilheid van het fenomeen ‘cryptovaluta’ ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen het hof heeft beoogd de meest daarop toegesneden typologie te achterhalen en toe te passen. Het hof draagt in overeenstemming hiermee redenen aan waarom typologieën die als zodanig pas in 2017 zijn geformuleerd in mindere mate aansluiten bij de ten laste gelegde gedragingen uit 2013 – 2015. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Tegen deze achtergrond is met betrekking tot de overwegingen van het hof van een innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake en ontbeert het tweede onderdeel van de klacht feitelijke grondslag.

Derde onderdeel: de onjuiste toepassing van de door het hof opgestelde typologie

110. Het
derdeonderdeel van de eerste deelklacht richt zich tegen de toepassing van de witwastypologie door het hof, afgezet tegen de bewijsvoering. Nadat het hof de witwastypologie in paragraaf 2.6 van het arrest heeft geformuleerd,^[46]past het hof deze in paragraaf 2.7 toe. Het hof schaart alle bitcointransacties uit wallets of bitcoinadressen waarvan het hof heeft vastgesteld dat ze toebehoren aan de verdachte onder de witwasindicator. Daarbij gaat het hof er dus van uit dat alle bitcoins door de verdachte met contanten zijn ingekocht. Immers, in de indicator is expliciet opgenomen “
tegen contanten inkoopt”. Dat alle transacties (zoals weergegeven in bijlage 1 bij het arrest) daadwerkelijk contant zijn afgehandeld, blijkt echter niet zonder meer uit het arrest. Sterker nog: uit de bewijsvoering^[47]kan worden gedestilleerd dat de verdachte slechts met 10% van zijn klanten in contanten handelde. Volgens de stellers van het middel is het zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof ervan uitgaat dat alle in bijlage 1 bij het arrest genoemde bitcointransacties contant hebben plaatsgehad. Dit brengt volgens de stellers van het middel mee dat het oordeel van het hof, dat ten aanzien van BTC 39.842,85 (omgerekend € 4.464.642,03) sprake is van een vermoeden van witwassen, niet begrijpelijk is.

111. De stellers van het middel hebben hier een gewichtig punt. De gedragingen en omstandigheden waarvan de bewijsmiddelen blijk geven, corresponderen inderdaad niet, althans niet in volle omvang, met de door het hof geformuleerde en toegepaste typologie. Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte de in de bewezenverklaring bedoelde bitcoins allemaal contant heeft ingekocht. Het middel is dus terecht voorgesteld.

112. Echter, de vraag rijst of de bewijsvoering vanwege dit gebrek onbegrijpelijk is en of zulks tot cassatie moet leiden. Ik meen van niet. Hierbij neem ik in aanmerking dat het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat indien de door hem geformuleerde typologie van toepassing is “
sprake is van een situatie dat het niet anders kan dan dat deze bitcoins van misdrijf afkomstig waren”. Het hof heeft daarentegen niet geoordeeld dat ‘uitsluitend’ indien de door hem geformuleerde typologie van toepassing is, sprake is van een situatie dat het niet anders kan dan dat deze bitcoins van misdrijf afkomstig waren. Het hof houdt dus uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat ook andere omstandigheden tot die gevolgtrekking kunnen leiden.

113. In dat verband is van belang dat het hof ook andere vaststellingen heeft gedaan omtrent de handel in bitcoins en daartoe heeft overwogen dat:

“volgens de eigen verklaringen van de verdachte (I) hij niet, en zeker niet in overwegende mate, optrad als online-exchange maar (II) veelal zijn klanten op publieke plaatsen ontmoette en (III) dat hij zelf die bitcoins dan weer in contant geld omzette. Dat laatste gebeurde ofwel door de bitcoins via een online exchange te verkopen en de opbrengsten via familie of bekenden bij geldautomaten te laten opnemen, ofwel door verkoop tegen contant geld aan andere cashtraders. Tenslotte betrekt het hof in zijn oordeel (IV) de omstandigheid dat van deze langdurige en grootschalige handel een ordentelijke administratie ontbreekt en (V) bovendien een afdoende inzicht ontbreekt in de identiteit van de personen met wie verdachte aldus handelde. Voor deze handelwijze is geen redelijk bedrijfseconomisch doel denkbaar.”

114. Uit deze (in cassatie onbestreden) opsomming van omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat het hierbij gaat om transacties in bitcoins die – geheel of grotendeels, onmiddellijk of middellijk – van misdrijf afkomstig zijn, en tevens dat de verdachte dit (op zijn minst) redelijkerwijs moest vermoeden. Het oordeel van het hof dat de vastgestelde gedragingen het bewijs opleveren van (on)bewuste schuld aan het begaan van witwashandelingen is niet onbegrijpelijk, ongeacht of al dan niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat aan de door het hof geformuleerde typologie (volledig) is voldaan. Het bewijsoordeel is daarmee toch voldoende met redenen omkleed.

115. De eerste deelklacht van het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

De tweede deelklacht van het eerste middel en de toelichting daarop

116. Volgens de stellers van het middel heeft het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, geoordeeld dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft afgelegd over de herkomst van de bitcoins. Blijkens de toelichting zou het hof, in afwijking van vaste jurisprudentie, van de verdachte hebben verlangd ‘aannemelijk te maken’ dat de bitcoins tegen contanten zijn ingekocht.

De bespreking van de tweede deelklacht van het eerste middel

117. Het hof heeft in zijn arrest onder 2.7 geoordeeld dat de verdachte het vermoeden van witwassen onvoldoende heeft weerlegd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

“Uitgaande van het hierboven reeds uiteengezette beoordelingskader heeft de verdachte het vermoeden van witwassen onvoldoende weerlegd. Weliswaar heeft hij een lijst van circa 1.200 klanten opgesteld, maar dit kan niet worden aangemerkt als een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring omtrent een niet-criminele herkomst van de bitcoins in voormelde zin.

De verdachte geeft met zijn lijst geen inzicht in de niet-criminele herkomst van de bitcoins en in veel gevallen geeft hij niet meer dan een naam van een gestelde wederpartij en het land waarin deze woont. Er is geen enkele link gelegd tussen die namen en de bitcointransacties die voorkomen in bijlage I. Daarmee geeft hij onvoldoende aanknopingspunten voor nader onderzoek.”

118. De stellers van het middel brengen daartegen in dat de raadsvrouw ter terechtzitting heeft toegelicht dat de betreffende lijst niet nader door de FIOD is onderzocht en dat een eerder verzoek tot nader onderzoek door het hof is afgewezen, alsmede dat het voor de verdachte onmogelijk is om zelf nader onderzoek te doen, omdat alle gegevensdragers en documenten van de bitcoinhandel in beslag zijn genomen. Een en ander brengt de stellers van het middel ertoe dat het hof van de verdachte zou hebben verlangd ‘aannemelijk’ te maken dat de bitcoins niet uit misdrijf afkomstig waren.

119. De overwegingen van het hof doorkruisen m.i. niet hetgeen uit vaste jurisprudentie volgt, te weten dat de omstandigheid dat een concrete, verifieerbare, niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring mag worden verlangd, niet meebrengt dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Sterker nog: het hof stelt dit in het arrest expliciet voorop onder “
2.2 Inhoudelijk”.^[48]Het hof is door te overwegen dat de door de verdachte overgelegde lijst niet toereikend is gespecificeerd, in die zin dat in het document “
geen enkele link”is gelegd tussen de weergegeven namen en de bitcointransacties, niet van dit uitgangspunt afgeweken.

120. De tweede deelklacht van het eerste middel is eveneens tevergeefs voorgesteld

De derde deelklacht van het eerste middel en de toelichting daarop

121. De derde deelklacht komt op tegen de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het verrichten van nader onderzoek naar de door de verdachte overgelegde lijst van klanten. Volgens de stellers van het middel is die afwijzing onvoldoende met redenen omkleed, omdat het hof in zijn motivering tot uitdrukking zou hebben gebracht dat de herkomst van de bitcoins (in het geheel) niet als uitgangspunt zou zijn gebruikt voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van witwassen.

De bespreking van de derde deelklacht van het eerste middel

122. Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het verrichten van nader onderzoek naar de door de verdachte overgelegde lijst afgewezen door het volgende te overwegen:

“Nu het hof de herkomst van de bitcoins niet als uitgangspunt heeft gebruikt voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van witwassen, ontbreekt de noodzaak voor het verrichten van nader onderzoek, zoals door de verdediging bij pleidooi voorwaardelijk verzocht. Het verzoek wordt daarom afgewezen.”

123. Gelet op de bewijsmotivering van het hof, kan de gewraakte passage niet anders worden begrepen dan dat het hof – bij de beantwoording van de vraag of het niet anders kan zijn dan dat de bitcoins uit enig misdrijf afkomstig zijn – het argument van de door de rechtbank vastgestelde relatie tussen de bitcoin-transacties en
darknetmarketsals zodanig buiten beschouwing laat.^[49]Naar de (in cassatie onbestreden) uitleg die het hof kennelijk heeft gegeven aan de grondslag van het verzoek, diende de door de verdediging overgelegde lijst ter weerlegging van die door de rechtbank aangenomen relatie met
darknetmarkets. Aangezien het hof het argument van die ‘
darknetmarket-relatie’ als zodanig niet bezigt, was onderzoek naar de origine van de bitcoins aan de hand van de overgelegde lijst ook niet nodig. Aldus begrepen, acht ik ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

124. Voor zover de stellers van het middel de overweging van het hof in een andere zin uitleggen, namelijk als dat het hof de herkomst van de bitcoins in het geheel niet van belang acht voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van witwassen, mist de klacht feitelijke grondslag.

125. De derde deelklacht van het eerste middel deelt het lot van de andere twee deelklachten van dat middel.

Slotsom ten aanzien van het eerste middel

126. Het middel faalt.

Het tweede middel

127. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht standpunt met betrekking tot de (ontbrekende) wetenschap van de verdachte.

De toelichting op het tweede middel

128. In de toelichting op het middel betogen de stellers ervan dat de raadsvrouw zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt heeft gesteld dat de verdachte integraal van feit 1 (witwassen) diende te worden vrijgesproken omdat niet buiten redelijke twijfel kon worden vastgesteld dat de verdachte wist
ófredelijkerwijs moest vermoeden dat sprake was van bitcoins die uit enig misdrijf afkomstig waren.

129. Nu het hier bedoelde, tot vrijspraak van schuldwitwassen strekkende bewijsverweer volgens de stellers van het middel moet worden aangemerkt als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’, had het hof hierop moeten reageren. Het hof heeft dit nagelaten waardoor de bewezenverklaring van
schuldwitwassen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunt

130. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van (onder meer) 24 november 2021 heeft de raadsvrouw bij het hof overeenkomstig haar pleitaantekeningen het woord gevoerd. Die aantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant, in (onderstrepingen mijnerzijds):

“d) Wist of behoorde cliënt te weten van de criminele herkomst?

112. Cliënt is zeer stellig en overtuigend op dit punt: hij wist dit absoluut niet. Uit het dossier volgt ook dat hij uitdrukkelijk niet wil meewerken aan zaken die illegaal zijn. De rechtbank neemt dan ook aan dat er geen sprake is van onvoorwaardelijk opzet bij cliënt en de verdediging sluit zich aan bij dit oordeel en verzoekt uw hof ditzelfde te oordelen (pag. 17 vonnis).

113.Evenmin is sprake van voorwaardelijk opzet bij [verdachte]en hiervoor acht de verdediging het volgende van belang.

114. Cash-trades. Cliënt wordt in de kern tegengeworpen dat hij bitcointransacties verrichte, waarbij hij bitcoins voor cash geld inwisselde en andersom (zie ook verklaring [verbalisant] bij de raadsheer-commissaris 15 maart 2021, par. 12 ). Dit gegeven op zich acht de verdediging onvoldoende. De wens en noodzaak voor particulieren en bedrijven om bij gelegenheden cash-geld tot hun beschikking te hebben, is van alledag en geeft op zichzelf geen vermoeden van witwassen. Ook de cijfers die cliënt hierover heeft verstrekt bevestigen dit; circa 1000 klanten van wie ongeveer 100 klanten in cash wilden traden is zelfs een laag percentage van personen die - zeker in de periode rond 2013-2014 - de voorkeur geven aan het gebruik van cash geld boven virtuele of girale betaalmiddelen zoals pinbetaling of bitcoins. Uit publieke bronnen volgt dat thans nog steeds ongeveer 1/3 van de transacties met cash gebeurt. Velen gebruiken nog steeds liever cash geld dan girale/digitale betaalmiddelen, dit was in 2013 nog meer het geval.

Dit kan zijn vanwege het feit dat je cash geld in je handen kan hebben en betrouwbaarder vindt dan digitale/girale middelen, je kan het makkelijker budgetteren vinden, maar ook de privacy-overwegingen zijn een hele geldige reden: niet iedereen vindt het een prettig idee dat al je financiële reilen en zeilen digitaal worden geregistreerd door banken en overheden en dat deze dus ook eenvoudig te achterhalen zijn. Daarvoor hoefje geen crimineel te zijn. Dat het soms om grotere bedragen ging dan je doorgaans in de supermarkt afrekent, was en is geen reden om aan te nemen dat het dus bitcoins of geld betrof met een illegale herkomst. Het waren dan vaak ondernemers of miners met wie hij deze trades deed. Uit het dossier blijkt ontegenzeggelijk dat cliënt ook andere grote volume trades deed waar geen vermoeden van witwassen bestaat.

Grote volume trades waren juist voor hem aantrekkelijk en dat betekende niet dat hij direct aan illegaal handelen moest denken.

115. Tijdperk en regelgeving 2013-2014. Voorts hecht de verdediging eraan te benadrukken dat de tenlastegelegde feiten zich in een heel ander tijdperk afspeelden dan het huidige. Bijvoorbeeld kijkend naar de Nederlandse regelgeving ter voorkoming van o.a. witwassen (de Wwft), in 2013 was de regelgeving en de kennis hierover heel anders dan nu. Sinds 28-12-2001 vallen verkopers van voertuigen, vaartuigen, kunst en antiek, edelstenen, edele metalen, sieraden en juwelen, de zogenaamde "handelaren in zaken van grote waarde", onder de meldplicht van de Wwft ter voorkoming van witwassen. In 2008 zijn daar de "overige handelaren" bij gekomen. Dit zijn alle handelaren die niet eerder specifiek benoemd waren. Toen bestond de bitcoin echter nog niet eens! Pas sinds 25 juli 2018 heeft de Wwft een ruimere toepassing gekregen en is de definitie aangepast. Niet alleen verkopers, maar ook kopers zijn nu, als de betaling in contanten plaatsvindt, meldplichtig. Die meldgrens is bovendien verlaagd in de loop der jaren, dat begon ongeveer bij contante betalingen van € 25.000,-.

116. In het thuisland van cliënt weet cliënt er niet eens van dat er dergelijke regelgeving aan de orde was, laat staan of de handelingen van cliënt daaronder zouden vallen. Dat de situatie met contante betalingen is veranderd in het huidige betaalverkeer en ook in bitcoins, moge duidelijk zijn. Er wordt cliënt echter een bepaalde wetenschap en kennis en ervaring en opzet/schuld toegedicht en dit wordt afgezet tegen de huidige kennis en het gemoed dat justitie heeft bij contante betalingen, terwijl de bitcoin überhaupt pas nét 4 jaar bestond bij aanvang van de tenlastegelegde pleegperiode. Regelgeving hieromheen of regels die van toepassing waren op de bitcointrading waren destijds bepaald niet zo aan de orde als nu.

117. Oost-Europa. Daar komt bij dat cliënt afkomstig is uit een land met een geheel andere financiële insteek en instelling dan hier. Kort gezegd, het gebruik van cash geld en ook in grotere bedragen is in zijn land volstrekt normaal. Het wantrouwen tegenover de autoriteiten is in de landen in Oost-Europa gemiddeld een stuk hoger dan hier in het Westen. Journalisten en wetenschappers achten de (extreem) lage vaccinatiegraad in die landen in vergelijking met het Westen hier een voorbeeld van. Het was voor hem dan ook normaal om aanvragen te krijgen voor cash-transacties, ook voor grotere bedragen.

118. Geen directe link cliënt en darkweb. Uit het dossier volgt dat er geen enkele directe link is tussen een bitcoinadres en/of wallet van cliënt en DNM's.

119. Besmettingsgraad sender wallets: Ook voor de vraag of sprake was van (voorwaardelijk) opzet bij cliënt, acht de verdediging de besmettingsgraad van de sender wallets van belang. Hiervoor heb ik hier al veel over gezegd en dat geldt ook hier. Van de 55 wallets, hebben slechts 2 wallets en een aantal bitcoinadressen uit de wallet MtGoxandothers die aan cliënt worden gelinkt bitcoins ontvangen uit wallets die aan het darknet te relateren zouden zijn (o.a. AMB 197 en DOC 721) en daarvan verschilt de besmettingsgraad enorm. Had [verdachte] dan moeten weten, van al die transacties die hij deed, dat van die aantal sender wallets het mogelijk is dat die (deels) gevoed werden door bitcoins afkomstig van darknetmarkplaatsen? En nog belangrijker had hij dat kunnen weten?

120. Walletexplorer. Nee, want de analyse van Walletexplorer vormt de enige grondslag voor de vaststelling dat een aantal sender wallets besmet zijn met bitcoins van DNM. Hiervoor geldt hetzelfde als ik zojuist heb voorgehouden onder 'Vermoeden van witwassen', Walletexplorer en naamlabels. Walletexplorer bestond nog niet c.q. was nog niet bekend in de pleegperiode.

121. Daarbij komt nog - ook al zou je ervan uitgaan dat cliënt op enig moment via Walletexplorer de sender wallet had kunnen en moeten controleren - dat er een tijdspanne was tussen updates waarbinnen de informatie in Walletexplorer niet actueel was, er niet bekend is welke namen van darknet-marktplaatsen wanneer in het systeem zijn gezet (dus: stond die naam ten tijde van de transactie van cliënt al in het programma of niet?) en bovendien uit het dossier niet eenduidig blijkt of die besmetting van de sender wallet heeft plaatsgehad in de periode vóór de betreffende transactie(s) met cliënt of daarna en in hoeverre.

122. Ook is hiervoor van belang dat op basis van de verklaringen van [betrokkene 5] kan worden vastgesteld dat een nieuw bitcoinadres niet direct zichtbaar is op Walletexplorer. Iemand die illegale bitcoins op het darknet heeft, kan dus een (nieuwe wallet en) nieuw bitcoinadres aanmaken, zijn besmette bitcoins naar cliënt sturen, maar die kan dit pas zien na ca. 48 uur, na de update van Walletexplorer. Dus iemand die zijn gangen wil verbergen kan dat doen op deze manier en niet kan worden uitgesloten dat dit ook hier heeft plaatsgevonden.

123. De rechtbank heeft overwogen dat de besmettingsgraad bij de sender wallets met 1, 4 en 8% er sprake is van zo een lage besmettingsgraad, dat deze niet kunnen bijdragen aan het vermoeden van witwassen. Deze redenatie wordt echter niet doorgetrokken naar de vraag of cliënt wist of had moeten weten van de criminele herkomst van de bitcoins. De verdediging acht het dan op zijn minst op zijn plaats om deze vraag ook hier te bespreken: hoe had cliënt destijds redelijkerwijs de besmettingsgraad van de sender wallets kunnen achterhalen? En al was hij bij enige analyse van de sender wallet een transactie tegengekomen die kon duiden op een link met het darkweb, dan had hij - ook volgens de rechtbank - niet meteen ervanuit hoeven te gaan dat de bitcoins een criminele herkomst hadden. Want een lage besmettingsgraad draagt niet bij aan vermoeden van witwassen. Dus wat had hij nou kunnen en moeten doen? Waar ligt de lat? En verschuift die lat bij gratie van wie deze zaak toevallig beoordeelt? Er wordt een onhaalbare lat voor cliënt neergelegd, zeker afgezet tegen de context en de regelgeving van destijds rondom de bitcointrading.

124. Darknet-markets en illegale activiteiten. Volgens de rechtbank is het een 'feit van algemene bekendheid' dat er overwegend illegale activiteiten plaatsvinden op het darkweb. Ook de AG stelt in het requisitoir dat cliënt echt wel kennis had van DNM en dat bitcoins de meest voorkomende betaalwijze op het Darkweb was (pag. 36 requisitoir). Maar kennis van bitcoins is wat anders dan kennis van het darkweb, dat kan niet zomaar over 1 kam worden geschoren. Cliënt heeft in dit verband in eerste aanleg o.a. bij pleitnota ook nog een aantal artikelen benoemd, waaruit volgt dat niet zonder meer kan worden gezegd dat alles op het darkweb met drugshandel te maken heeft. Uit onderzoeken blijkt immers dat er zeker een niet onaanzienlijk deel van de activiteiten ook legale activiteiten betreffen. Zo kan je op het dark web van alles kopen: medicijnen, boeken, schilderijen, hosting en web services, kleding, alcohol, tabak, goud, zilver, enz. Maar nu in de corona tijd bijvoorbeeld ook mondkapjes. Ook tref je aan websites voor klokkenluiders om hun informatie naar buiten te brengen, techwebsites, nieuwswebsites, pornografische websites, fora en reviewsites waar allerlei onderwerpen worden besproken, zowel legaal als illegaal.

125. Bovendien verschillen de strafbepalingen in Nederland en andere landen. Met andere woorden, iets wat in land A illegaal is, kan in land B legaal zijn. Dus ook al zou [verdachte] op de hoogte zijn geweest van enige links tussen sender walIets en ontvangsten vanuit darknetmarktplaatsen, hoe had cliënt dan kunnen bepalen of die ontvangsten van darknetmarktplaatsen hun oorsprong hadden in illegaal handelen? En voor wie illegaal, voor de sender of voor de ontvanger? Hier in het bijzonder van belang, is dat dit voor witwassen bijvoorbeeld geldt. De AMLC beschrijft dat in sommige landen er namelijk gebruik wordt gemaakt van een limitatieve lijst van misdrijven die als gronddelict voor het witwassen kunnen dienen (listed approach). In Nederland daarentegen niet, wij hebben een catch all-bepaling en dat betekent dat alles van elk misdrijf, direct of indirect afkomstig, kan leiden tot witwassen.

126.Contra-indicaties wetenschap en opzet op witwassen.Zoals door de rechtbank ook is genoemd, blijkt zelfs het volgende uit het onderzoek. [C] , die grote onbekende drugshandelaar van Silkroad wiens (of wier) bericht aan [betrokkene 7] door de rechtbank wordt gebruikt ter onderbouwing van het vermoeden van witwassen (DOC 641a), schrijft in een bericht aan [naam 2] d.d. 27 maart 2013: "[...] Geen SR namen noemen he, hij is niet dom maar weet van SR niks geloof ik". Ook weigert [verdachte] zaken te doen met [betrokkene 8] , die vals geld met bitcoins wil kopen.

127. En dit voorgaande, bezien tegen de achtergrond - en de verdediging acht dit onderbelicht in de eerste procedure - dat cliënt in ontzettend veel meer bitcoins handelde en dat die handel voor het overgrote deel legaal was, maakt dat niet gesproken kan worden van een voorwaardelijk opzet bij cliënt om wit te wassen.In de onderhavige zaak wordt zijn legale handel totaal niet relevant geacht omdat dat niet van belang zou zijn voor de strafzaak, want we toetsen hier immers geen legale handelingen. Maar dat is tunnelvisie. Wanneer de opsporing zich alleen beperkt tot de mogelijke pijnpunten in iemands handelen en niet naar het grotere plaatje kijkt. Zeker voor de beoordeling van de vraag of er wel of niet sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet is dat grotere plaatje, de visie en intentie die de verdachte had bij zijn handelen, wel degelijk van groot belang.

128. Want wat is het verschil met veel andere verdachten die hier terechtstaan? Daar zijn zaken bij waar de criminele herkomst en de link met de verdachte en bijv, drugshandel er dik bovenop ligt. Maar hoe staat dat voor cliënt? Die link is er niet of hooguit nauwelijks, behalve via indirecte transacties. En is dan sprake van een aanmerkelijke kans op het witwassen, door te handelen zoals cliënt heeft gedaan? Misschien dat daar nu anders over wordt gedacht, maar toen was die er niet. Mede gelet op de oude regelgeving en de bitcoinhandel die nog in de kinderschoenen stond.

129.En als die aanmerkelijke kans er al was, is aannemelijk dat cliënt zich daar bewust van is geweest en heeft hij die bewust aanvaard? Integendeel, zo blijkt wel uit het dossier en hetgeen ik daar net al over naar voren heb gebracht;cliënt wordt (door iemand met wie hij al zaken zou hebben gedaan) geacht niets te weten van darknetmarktplaatsen, er mag dus niets daarover tegen hem worden gezegd (want als hij kennelijk weet krijgt van criminele herkomst, dan kan het weleens afgelopen zijn) en hij wil bewust geen zaken doen met mensen die illegale dingen willen, zoals ene [betrokkene 8] . Maar ook het feit dat hij zichzelf en zijn handel nooit heeft verborgen, laat zien dat hij zich naar zijn weten niet met illegale handelingen bezighield. Hij had advertenties met zijn bitcoinhandel, deed alles openbaar. Let wel, geen advertenties op het darkweb! Alleen lokale bitcoins advertenties. Hij heeft zijn inkomen uit zijn handel ook gewoon aangegeven bij de belastingdienst in Nederland en in Litouwen, ook betreffende de cash trades. Deze stukken maken al deel uit van het dossier. Het was toentertijd in 2013-2014 nog lastig, omdat bitcoins zo nieuw waren en niet duidelijk was hoe dit moest worden opgegeven, reden waarom hij bij Grand Thornton nog advies hierover heeft ingewonnen. Dit zegt iets over de transparantie die cliënt heeft betracht bij zijn gehele handelen. De werkelijke aard, vindplaats, herkomst, vervreemding, verplaatsing van het geld en de bitcoins: cliënt heeft geen verhullende gedragingen verricht om dit verborgen te houden. Het zijn transacties die worden opgenomen in de blockchain, hij heeft eigen bankrekeningen gebruikt en van derden die ook traceerbaar waren en hij heeft niets vervalst.

130.Had hij dan redelijkerwijs moeten vermoeden dat de bitcoins en geldbedragen (on)middellijk van enig misdrijf afkomstig konden zijn? Ook die lat wordt wat de verdediging betreft niet gehaald. Daarvoor is al het voorgaande van belangen in het bijzonder dat vast is komen te staan dat Walletexplorer gedurende het overgrote deel van de pleegperiode niet bestond, ofwel nog niet toegankelijk was, ofwel niet bekend was bij cliënt én dat volstrekt onduidelijk is welke naamlabels van darknetmarktplaatsen er al wel en niet bekend waren in Walletexplorer. Dan blijft enkel de omstandigheid over dat cliënt onder andere cash trades deed, maar alleen die omstandigheid is onvoldoende nu hij ook vele trades online deed en in het onderzoek niet is vastgesteld welke trades precies cash waren en of dat nu ook de trades zijn die onder de uiteindelijke verdenking vallen en gelinkt kunnen worden aan de bitcoinadressen en transacties die hier zijn besproken.

Concluderend feit 1 subsidiair

Primair

131. Dat de AG het kennelijk nodig heeft gevonden om bij requisitoir eerst aanvullend onderzoek te gaan doen naar de besmettingsgraad van sender wallets van sender wallets door DNM's en hierbij een stap verder is gegaan dan de FIOD, toont in de optiek van de verdediging aan dat het OM inziet dat er misschien belastende aanwijzingen zijn tegen cliënt, datje wellicht hier en daar een vraagteken kan plaatsen bij bepaald handelen, maar dat uiteindelijk, alles afwegende, er onvoldoende bewijs is tegen hem.Met inachtneming van al het voorgaande,is de verdediging primair van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat cliënt wist, ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet, of dat hij redelijkerwijs behoorde te vermoeden dat sprake was van bitcoins of geldbedragen die middellijk of onmiddellijk uit enig misdrijf afkomstig waren. Hij dient dan ook integraal van feit 1 subsidiair te worden vrijgesproken.

Subsidiair schuldwitwassen

132. Subsidiair, indien uw hof evenwel tot een bewezenverklaring komt, zou dit volgens de verdediging hoogstens kunnen zijn voor schuldwitwassen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat hiervan slechts sprake kan zijn bij de transacties die uw hof uiteindelijk aan cliënt linkt, waarbij sprake is van een sender wallet met een besmettingsgraad van meer dan 50%. Alleen voor deze situatie zou dan geconcludeerd kunnen worden dat het niet anders kan zijn dan dat die bitcoins direct of indirect van enig misdrijf afkomstig zijn en dat [verdachte] , ondanks dat hij geen manier had om dat te concluderen, dit evenwel redelijkerwijs had moeten vermoeden.”

De bespreking van het tweede middel

131. Blijkens haar pleitnota (randnummer 130 van de pleitnota in het bijzonder) heeft de raadsvrouw onder verwijzing naar
“al het voorgaande”betoogd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat de bitcoins en geldbedragen (on)middellijk van enig misdrijf afkomstig waren.
“Al het voorgaande”waarop de raadsvrouw haar standpunt klaarblijkelijk heeft gegrond, is m.i. echter (te) weinig specifiek. Bovendien houden haar daaraan ‘voorafgaande’ argumenten (randnummers 112-129 van de pleitnota) verband met een ander juridisch leerstuk, namelijk dat van
opzettelijkwitwassen.

132. Indien moet worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat het pleidooi géén ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ omtrent het bewijs van schuldwitwassen bevat, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. Ik wijs er bovendien op dat een respons op enig ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ over het bewijs reeds besloten kan liggen in de bewijsvoering (die ik hierboven onder randnummer 10 heb weergegeven).

133. Het middel faalt.

Het derde middel

134. Het derde middel klaagt dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht standpunt over de betrouwbaarheid van de (mede op een deskundigenverklaring gebaseerde) resultaten van een clusteranalyse met behulp van
Walletexplorer, en de bruikbaarheid daarvan voor het bewijs.

Het door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunt

135. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2021 heeft de raadsvrouw bij het hof overeenkomstig het overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen het woord gevoerd. Die houden, voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant, in (met weglating van voetnoten en met onderstrepingen mijnerzijds):

“Adressen #83-98 Verweer clusteranalyse Walletexplorer

43.Adressen #83-98:Door middel van de clusteranalyse van Walletexplorer zijn extra bitcoinadressen aan cliënt toegerekend, adressen waarvan verder niet uit het dossier blijkt dat cliënt hierbij betrokken is, notificaties per mail heeft ontvangen of anderszins de beschikking hierover had. De verdediging stelt zich op het standpunt dat Walletexplorer hiervoor niet kan worden gebruikt, nu de gebruikte clusteringmethode hiervoor onvoldoende betrouwbaar is.

44.De verdediging stelt zich op het standpunt dat er fouten zijn geïdentificeerd in de clusteranalyse uitgevoerd door Walletexplorer.Bijvoorbeeld,

a. sommige bitcoinadressen zijn geclusterd en gekoppeld aan cliënt door Walletexplorer, maar niet door een andere tool, chainz.cryptoid.info. Met andere woorden: verschillende analyse-websites geven verschillende resultaten voor sommige adressen. Bijv. adres nr. 2 in DOC-680, [007] , eerst door Walletexplorer gekoppeld aan AgoraMarket, maar chainz.cryptoid.info geeft geen resultaat voor een wallet-verbinding en een andere analysewebsite geeft als resultaat een verbinding met de wallet MtGoxAndOthers. Een nieuwe analyse in Walletexplorer d.d. 9 november 2021 geeft vervolgens een link met de wallet CoinJoinMess (vh MtGoxAndOthers).

b. en het invoeren van een bitcoinadres in Walletexplorer dat door de FIOD was gekoppeld aan cliënt (nr. 83 van DOC-680) geeft als resultaat wallet-ID [008] Echter invoering in cryptoid.info geeft geen wallet-ID wanneer dit adres wordt ingevoerd;

c. Van 14 adressen die zijn gekoppeld aan cliënt, wanneer ze worden ingevoerd in Walletexplorer, is het resultaat dat ze zijn geclusterd en afkomstig zijn van de MtGoxAndOthers-wallet (inmiddels: CoinJoinMess), maar die wallet bevat meer dan 3 miljoen adressen. Dit betekent dat Walletexplorer niet in staat is om de afzonderlijke wallets en hun ID's zorgvuldig en volledig te splitsen en te clusteren. Ten minste kan geconcludeerd worden dat deze wallet, door onder andere de hack die wordt beschreven in het dossier en de 'mix' met SharedSend gebruikers, dat dit een wallet betreft die is gecompromitteerd door de hack en dat de gegevens niet meer betrouwbaar genoeg zijn om te kunnen worden gebruikt als bewijs tegen cliënt in een strafzaak.

45. Mede in dit verband verwijst de rechtbank onder meer naar de verklaring van Van Wegberg, die als deskundige wordt aangemerkt. Het vakgebied van Wegberg is echter digitale criminaliteit, cybercrime en in het bijzonder het grensvlak tussen cybercrime en financieel economische criminaliteit (zie rc-verklaring). Dat Wegberg veel van cybercrime weet, betekent echter nog niet dat hij dus veel van bitcoins weet, de blockchain en werking daarvan en bovenal de clusteranalyse-methode. Ik zie dit ook onvoldoende terug in zijn verklaring. Wegberg heeft slechts in het algemeen gezegd dat de clusteranalyse een betrouwbare methode zou zijn om een gemeenschappelijke herkomst van bitcoinadressen vast te stellen, niet 100%, maar wel zeer betrouwbaar.De analyse als zodanig zou op dit moment volgens Wegberg door geen enkele wetenschapper worden betwist en hij noemt Walletexplorer als één van de open source platformen en Chainalysis als één van de gesloten source platformen waar je een geavanceerdere analyse kunt uitvoeren.

46. Maar wanneer hierop wordt doorgevraagd, blijkt dat Wegberg eigenlijk helemaal niet zoveel weet van Walletexplorer en de clusteranalyse en wat hij weet, in elk geval niet op basis van zijn eigen ervaring / deskundigheid is. Hij verklaart namelijk dat het via de clusteranalyse mogelijk is om direct, real time, de herkomst van bitcoins te achterhalen op het moment dat je deze koopt. Dit is onjuist, nu Walletexplorer te maken heeft met een update vertraging, waardoor je volgens de maker [betrokkene 5] eigenlijk pas na 48 uur dit kunt zien. Later bevestigt hij desgevraagd dat er een update moet komen voordat je de oorsprong van de bitcoins kan checken, maar hij heeft geen idee hoe vaak dat wordt gedaan. Dan wordt Wegberg gevraagd naar andere open sources zoals Walletexplorer (want dat is volgens hem één van de open source platformen), maar daar zegt hij dan weer geen kennis van te hebben. Hij geeft verder aan in zijn eigen onderzoek weleens gebruik te maken van Walletexplorer, maar hij heeft zelf geen onderzoek gedaan naar Walletexplorer. Dat is toch hoogst opmerkelijk, een wetenschapper en onderzoeker die gebruik maakt van een programma waarvan hij eigenlijk niets weet; niet van de particuliere maker, niet (voldoende) van de werking, niet van de validiteit. Hij gaat evident wel ervan uit dat het programma betrouwbaar is en de rechtbank en het OM volgen hem hier zonder aarzelen in, maar op basis waarvan?Gelet hierop kan de verklaring van Wegberg over de clusteranalyse van Walletexplorer niet bijdragen aan het bewijs nu hij op dit gebied onvoldoende deskundig is en dient zijn verklaring aldus terzijde te worden geschoven.

47. De FIOD heeft zelf gebruik gemaakt van Walletexplorer, hebben zij daar dan andere (veel meer) ervaringen mee? Uit de verklaring van [verbalisant] blijkt van niet. [verbalisant] verklaart bij de raadsheer-commissaris dat hij, toen hij dit onderzoek begon, 0,0 kennis had van bitcoins en zijn collega's ook niet; zij waren - in zijn woorden - onkundig. [verbalisant] heeft zich in de materie verdiept, o.a. door zelf bitcoins te kopen, en hij heeft zijn bitcoinadres eens in Google gegooid en daar kwamen websites uit, waaronder Walletexplorer. Dit zou hij rond eind 2012 hebben gedaan, toen hij was gevraagd dit onderzoek te gaan doen. Later zegt hij nog eens dat zij (FIOD) begin 2013 met Walletexplorer in aanraking kwamen, dat was toen een bestaande website.

48. Dit kan eenvoudigweg niet juist zijn, want Walletexplorer is pas eind 2013 toegankelijk gemaakt voor publiek aldus de maker [betrokkene 5] . Toen de FIOD en [verbalisant] aan het onderzoek begonnen, bestond Walletexplorer nog niet eens. Ook geeft [verbalisant] aan dat hij niet lang heeft moeten zoeken naar Walletexplorer; het stond bovenaan de Google zoekresultaten en dat geeft aan dat dat dus toen al veel werd gezocht, aldus [verbalisant] . Ook dit kan eenvoudigweg niet kloppen. Walletexplorer bestond nog niet eens en toen het wel bestond en gebruikt kon worden, heeft het bijna een jaar geduurd (tot ongeveer eind 2014) voordat de website een beetje bekendheid kreeg, aldus maker [betrokkene 5] . Verder blijkt ook uit de verklaring dat de opsporing in die tijd echt nog zoekende was en dat [verbalisant] niet kan zeggen of de politie ook in andere onderzoeken gebruik maakt van Walletexplorer. Wel weet hij dat politie later is overgegaan op een ander programma van [betrokkene 5] (waarschijnlijk bedoelt hij Chainalysis, yh).

49. De verdediging stelt zich op het standpunt dat Walletexplorer een prima tool kan zijn om (op privé gebied) uit interesse bitcointransacties na te gaan, wallets en adressen te bekijken, maar dat in het bijzonder de clusteranalyse-techniek van de tool niet geavanceerd en betrouwbaar genoeg is om de resultaten daarvan in het kader van een strafrechtelijke procedure als bewijs tegen cliënt te gebruiken.Ik verzoek u dan ook de resultaten van deze clustering-methode buiten beschouwing te laten in het kader van deze strafzaak.”

’s Hofs verwerping van het standpunt van de verdediging

136. In zijn bewijsmotivering heeft het hof over de (betrouwbaarheid van de) clusteranalyse van
walletexploreronder meer het volgende overwogen (ik herhaal relevante passages uit randnummer 10, thans met onderstrepingen mijnerzijds):

"Clustering is een techniek die ertoe leidt dat verschillende bitcoinadressen worden toegeschreven aan één en dezelfde entiteit (in meer juridische termen: een of meer natuurlijke of rechtsperso(o)n(en) die eigenaar van die adressen is/zijn). Uit het dossier, meer in het bijzonderop grond van door de deskundige R.S. van Wegberg (hierna: 'Van Wegberg') en de getuige [betrokkene 5] (hierna: ' [betrokkene 5] ') (processen-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris/raadsheer-commissaris d.d. 5 juli 2016 en 11 december 2017 en 1 november 2021 en de schriftelijke antwoorden van [betrokkene 5] n.a.v. vragen van de toenmalige raadsman van de verdachte) afgelegde verklaringen, begrijpt het hof dat clustering door walletexplorer plaatsvindt op grond van de aanname (ook wel heuristiek genoemd) dat alle bitcoinadressen die tot de inputzijde of zendende kant van een transactie behoren, tot één en dezelfde entiteit behoren. Op grond van dit uitgangspunt kan dergelijke informatie worden gebruikt om verschillende transacties met elkaar in verband te brengen.Over deze techniek is door Van Wegberg onder meer verklaard dat deze door geen enkele andere deskundige wordt betwist(proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris d.d. 11 december 2017).De verdediging heeft dit niet weerlegd. Weliswaar heeft de verdachte enkele voorbeelden genoemd waarin zijns inziens sprake is van falende clustering, doch dat betreft gevallen waarin reeds uit walletexplorer zelf kenbaar is dat clustering geen betrouwbaar beeld geeft. Concreet betreft het enerzijds het cluster van bitcoinadressen dat thans in walletexplorer wordt aangeduid als 'CoinJoinMess' (en in het verleden kennelijk als 'MtGoxAndOthers') en anderzijds transacties waarbij walletexplorer bij 'sender' vermeldt 'probably multiple participants; see addresses separately'. Transacties waarbij dit laatste clusteringprobleem aan de orde is, zullen door het hof niet in de beoordeling worden betrokken. Transacties die onderdeel zijn van een wallet die door walletexplorer worden aangeduid als behorende tot 'CoinJoinMess' zullen door het hof afzonderlijk worden bekeken. Indien aan de zendende kant van een dergelijke transactie bitcoinadressen voorkomen die op hun beurt ook deel uitmaken van een wallet die door walletexplorer als behorende tot 'CoinJoinMess' wordt aangemerkt, wordt een dergelijke transactie buiten beschouwing gelaten.Los daarvan komen de resultaten van clustering door walletexplorer wel in aanmerking voor gebruik in de bewijsconstructie.

(…)

Met betrekking tot de in hoger beroep herhaalde stelling van de verdediging dat de clustering door walletexplorer, in dit geval bevestigd door Chainalysis Reactor (AMB-209), in het onderhavige geval niet betrouwbaar is omdat de website chainz.cryptoid.info deze niet bevestigt, overweegt het hof als volgt. De verdediging heeft deze stelling onderbouwd door erop te wijzen dat walletexplorer en Chainalysis Reactor dezelfde clusteringsheuristiek gebruiken, zodat deze resultaten niet kunnen worden gezien als twee separate analyses die elkaar versterken. Dat doet echter niet af aan de universele betrouwbaarheid van de gebruikte clusteringsheuristiek zoals die reeds eerder in dit arrest is uiteengezet. Daar komt bij dat van de zijde van de verdediging op geen enkele wijze is onderbouwd op grond waarvan de resultaten van het raadplegen van chainz.cryptoid.info zodanig zwaarwegend zijn dat gerede twijfel aan die betrouwbaarheid zou kunnen ontstaan. Niettemin heeft het hof ambtshalve aanleiding gezien om te onderzoeken of de betrouwbaarheid van die resultaten inderdaad in twijfel zou moeten worden getrokken en heeft het hof getracht na te gaan of kan worden vastgesteld of en zo ja, op welke wijze clustering door chainz.cryptoid.info plaatsvindt.

(…).”

De toelichting op het derde middel

137. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat
walletexplorerals clusteringmethode onvoldoende betrouwbaar is en heeft zij erop gewezen dat er fouten zijn geïdentificeerd in de clusteranalyse, als gevolg waarvan de resultaten ervan niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de verdediging bovendien betoogd dat de deskundigenverklaring van Van Wegberg over deze clustering wegens onvoldoende deskundigheid op dit terrein terzijde dient te worden geschoven.

138. Volgens de stellers van het middel heeft het hof, in strijd met het bepaalde in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv nagelaten te responderen op dit standpunt van de raadsvrouw en heeft het bovendien nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom de resultaten van de clusteringmethode van
walletexplorerwél voor het gebruik van de bewijsconstructie in aanmerking komen.

De bespreking van het derde middel

139. Het hof heeft hetgeen de verdediging ter terechtzitting omtrent de betrouwbaarheid van de clusteranalyse heeft aangevoerd, opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en is daarvan afgeweken door de resultaten van de clusteranalyse met behulp van
walletexplorertot het bewijs te bezigen. In dit verband heeft het hof Van Wegberg aangemerkt als deskundige zonder dat het hof in de bewijsmotivering uitdrukkelijk op de kwestie van diens deskundigheid is ingegaan. Of het hof hiermee heeft verzuimd om te responderen op een separaat door de verdediging ingenomen ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ omtrent de deskundigheid van Van Wegberg, laat ik in het midden omdat de informatie waarop de bewijsvoering leunt slechts in geringe mate van Van Wegberg afkomstig is en omdat die informatie voor een belangrijk deel wordt bevestigd door een derde ( [betrokkene 5] ) wiens deskundigheid niet wordt betwist. Wat wil het geval?

140. In de hiervoor geciteerde bewijsmotivering heeft het hof uiteengezet dat ‘clustering’ een analysetechniek betreft waarmee verschillende bitcoinadressen kunnen worden toegeschreven aan één en dezelfde entiteit. Het hof heeft de verklaring van de deskundige Van Wegberg in zoverre tot het bewijs gebruikt dat het uit
zowelde verklaring van Van Wegberg
alsde verklaring van getuige [betrokkene 5] (de ontwikkelaar van
walletexplorer) heeft afgeleid dat clustering door
walletexplorerplaatsvindt op grond van de aanname (heuristiek) dat alle bitcoinadressen die betrekking hebben op de inputzijde van een transactie, tot één en dezelfde entiteit behoren. De bruikbaarheid van deze heuristiek, dat volgens Van Wegberg door geen enkele andere deskundige wordt betwist, is ook door de verdediging niet weerlegd.

141. Juist doordat de verklaring van Van Wegberg over de door
walletexplorertoegepaste heuristiek werd onderschreven door de ontwikkelaar van deze applicatie, was er voor het hof geen aanleiding voor twijfel aan de mededeling dat de door
walletexplorertoegepaste heuristiek niet door andere deskundigen werd ‘betwist’. Ook die mededeling is door de verdediging niet weersproken. Ik meen dat de weerlegging van de betwisting van de deskundigheid van Van Wegberg – voor zover nodig – reeds in de bewijsmotivering van het hof besloten ligt.

142. Bovendien merk ik op dat het hof méér of andere mededelingen van Van Wegberg niet voor het bewijs heeft gebruikt. De verklaring van Van Wegberg is dus géén essentieel onderdeel van de bewijsvoering, en kan daaruit probleemloos worden weggedacht zonder de begrijpelijkheid van de bewijsvoering aan te tasten.

143. Overigens heeft het hof – uitdrukkelijk en uitvoerig – stilgestaan bij de betrouwbaarheid van de met behulp van
walletexploreruitgevoerde clusteranalyse (zie hierboven, en zie voor het vervolg de citaten onder randnummer 10). Het hof heeft erop gewezen dat de verdediging weliswaar enkele fouten in clusteranalyses heeft aangestipt, maar dat dit gevallen betreft die reeds door
walletexplorerzelf als onbetrouwbaar zijn aangemerkt. In de toelichting op het middel ontwaar ik geen specifieke klachten die de motivering van het hof op dit punt (beogen te) ondergraven.

144. Gelet op het voorgaande kan niet worden gesteld dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op het standpunt van de verdediging, althans geeft het middel geen aanleiding voor cassatie.

145. Het derde middel faalt hoe dan ook.

Het vierde middel

146. Het vierde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

147. Namens de verdachte is op 8 februari 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 februari 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim vier maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

Slotsom

148. De namens het OM voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.

149. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen, met uitzondering van het vierde middel, en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het vierde middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

150. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

151. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

152. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van de beroepen voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Conclusie AG in de IJsberg-zaak met betrekking tot (schuld)witwassen van bitcoins en medeplegen van mishandeling

Conclusie

Nummer22/00406

Inleiding

De middelen van cassatie

Beoordelingskaders

Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie

Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen

Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen

De namens het OM voorgestelde middelen

Het eerste middel

De toelichting op het eerste middel

De bespreking van het eerste middel

Het tweede middel

De toelichting op het tweede middel

Het oordeel van het hof

De bespreking van het tweede middel

Het derde middel

De eerste deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

De bespreking van de eerste deelklacht van het derde middel

De tweede deelklacht van het derde middel en de toelichting daarop

De bespreking van de tweede deelklacht van het derde middel

Slotsom ten aanzien van het derde middel van het OM

Het vierde middel

De toelichting op het vierde middel

De bespreking van het vierde middel

Het vijfde middel

Het door het OM ter terechtzitting ingenomen standpunt

“Opzet op witwassen en de wetenschap van de criminele herkomst

Conclusie bewezenverklaring feit 1:

De toelichting op het vijfde middel

De bespreking van het vijfde middel

De namens de verdachte voorgestelde middelen

Het eerste middel

De eerste deelklacht en de toelichting daarop

De tweede deelklacht van het eerste middel en de toelichting daarop

De bespreking van de tweede deelklacht van het eerste middel

De derde deelklacht van het eerste middel en de toelichting daarop

De bespreking van de derde deelklacht van het eerste middel

Slotsom ten aanzien van het eerste middel

Het tweede middel

De toelichting op het tweede middel

Het door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunt

De bespreking van het tweede middel

Het derde middel

Het door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunt

’s Hofs verwerping van het standpunt van de verdediging

De toelichting op het derde middel

De bespreking van het derde middel

Het vierde middel

Slotsom

Voetnoten