Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer18/02869
Datum6 december 2019
ARREST
In de zaak van
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
hierna: ING Bank,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.Stortelder
tegen
mr. J.M.A.J. THIELEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap] V.O.F.,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
VERWEERDER in cassatie,
hierna: de curator,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/05/317649 / HA ZA 17-147 van de rechtbank Gelderland van 26 juli 2017 en 4 april 2018.
ING Bank heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 4 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ING bank mede door mr. A. Stortelder en voor de curator mede door mr. J.M. Moorman en mr. M.A. Algra.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van ING Bank heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of een assurantieportefeuille kan worden verpand.
2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vennootschap onder firma [de vennootschap] V.O.F. (hierna: de vof) dreef een assurantiekantoor.
(ii) De vof had een netwerk van verzekeraars. Met de verzekeraars sloot zij samenwerkingsovereenkomsten op grond waarvan zij bevoegd was tot bemiddeling bij het afsluiten van verzekeringen en tot het beheer van afgesloten verzekeringen. Met (potentiële) verzekeringnemers sloot de vof overeenkomsten van opdracht, waarin zij zich verbond om te adviseren en te bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars uit haar netwerk en om afgesloten verzekeringen te beheren. Het beheer bestond onder meer uit het incasseren van verzekeringspenningen en het afwikkelen van schadekwesties van verzekeringnemers. De door de bemiddeling afgesloten verzekeringsovereenkomsten kwamen rechtstreeks tot stand tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer. Het contact tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer verliep uitsluitend via de vof. Voor de bemiddelings- en beheerswerkzaamheden ontving de vof provisievergoedingen van de verzekeraar of vergoedingen van de verzekeringnemer.
(iii) ING Bank en de vof hebben op 27 juni 2007 een kredietovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 20.000,--. De schriftelijke kredietovereenkomst fungeert tevens als pandakte en is op 16 juli 2007 geregistreerd. De kredietovereenkomst houdt onder meer in:
“Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven [in] de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand. Deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”
(iv) De Algemene Bepalingen van Pandrecht die op de kredietovereenkomst van toepassing zijn, houden onder meer in:
(…)
e. Bedrijfsactiva:
alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar [niet] beperkt tot, de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden met inbegrip van:
(I) cliëntenbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden; en
(II) goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa;”
(v) Op 14 mei 2013 is de vof in staat van faillissement verklaard.
(vi) De curator heeft onder meer de assurantieportefeuille van de vof en de hieraan verbonden goodwill verkocht aan een derde voor € 80.000,--.
2.3
ING Bank vordert in dit geding onder meer een verklaring voor recht dat zij een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de assurantieportefeuille van de vof, en afdracht van de opbrengst die de curator heeft behaald met de verkoop ervan, tot maximaal de uitstaande vordering van ING Bank onder de kredietovereenkomst.
2.4
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
Partijen delen het uitgangpunt dat tot een assurantieportefeuille van een assurantietussenpersoon in het algemeen, en tot die van de vof in dit geval, de samenwerkingsovereenkomsten behoren die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars en de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten, de (potentiële) verzekeringnemers. (rov. 4.2)
ING Bank stelt dat de aan de overeenkomsten met de cliënten verbonden verwachting dat deze cliënten verzekeringsovereenkomsten in de toekomst ook zullen afsluiten via deze assurantietussenpersoon, meebrengt dat de waarde van de assurantieportefeuille de waarde van de vorderingen uit hoofde van provisies en bemiddelingsvergoedingen overstijgt. (rov. 4.3)
De curator betwist deze verwachtingswaarde op zichzelf niet, maar stelt dat die moet worden aangemerkt als goodwill die als zodanig niet voor verpanding vatbaar is. (rov. 4.4)
Gelet op de definitie in art. 3:2 BW Pro (“zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”) mag worden aangenomen dat een assurantieportefeuille geen zaak is. Daarmee resteert de vraag of een assurantieportefeuille als vermogensrecht kan worden aangemerkt. Ten aanzien van de losse bouwstenen waaruit een assurantieportefeuille is opgebouwd, geldt dat overeenkomsten en goodwill op zichzelf geen vermogensrechten zijn, en vorderingsrechten wel. (rov. 4.5)
Art. 4:103 lid 4 Wft Pro, waarin is bepaald dat een verzekeraar in beginsel medewerking moet verlenen als een assurantietussenpersoon zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk aan een andere tussenpersoon wil overdragen, geeft een regeling voor de verbintenisrechtelijke verhouding tussen een verzekeraar en een assurantietussenpersoon. In die bepaling is echter niet een goederenrechtelijke overdracht van assurantieportefeuilles in het algemeen geregeld, zodat niet op grond van die bepaling kan worden gesteld dat assurantieportefeuilles een goederenrechtelijk rechtsobject zijn waarop een pandrecht kan worden gevestigd. Nu ook in geen andere wettelijke regeling de overdracht van assurantieportefeuilles is geregeld, moet worden aangenomen dat op een assurantieportefeuille als zodanig geen pandrecht kan worden gevestigd. Overdraagbaarheid is immers een essentiële voorwaarde om een pandrecht te kunnen vestigen (art. 3:228 BW Pro). (rov. 4.7)
Daarmee is niet gezegd dat de term assurantieportefeuille verbintenisrechtelijk en in het economisch verkeer geen betekenis heeft. Men kan bij overeenkomst “een assurantieportefeuille” verkopen, op voorwaarde dat partijen het erover eens zijn wat onder die term moet worden verstaan. Daarbij kan goodwill in de overnameprijs worden verdisconteerd en in dat verband kunnen ook nadere afspraken worden gemaakt. Deze algemeenheid van goederen is echter geen goederenrechtelijke eenheid, zodat alleen de bouwstenen afzonderlijk, en voor zover dat volgens de wet mogelijk is, kunnen worden overgedragen. (rov. 4.8)
2.5
Partijen zijn op de voet van art. 398, aanhef en onder 2°, Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie).
3.Beoordeling van het middel
3.1
Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat een assurantieportefeuille niet als vermogensrecht kan worden aangemerkt, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Waar het om gaat is of de assurantieportefeuille, althans het subjectieve recht daarop, als zodanig economische waarde vertegenwoordigt, zo betoogt het onderdeel.
Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat art. 4:103 lid 4 Wft Pro een regeling geeft voor de verbintenisrechtelijke verhouding tussen een verzekeraar en een assurantietussenpersoon en dat daarin niet de goederenrechtelijke overdracht van assurantieportefeuilles in het algemeen is geregeld. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank hiermee miskend dat de in de Wft opgenomen bepalingen uitgaan van overdracht van de assurantieportefeuille als zodanig. Daarnaast klaagt het onderdeel dat de rechtbank heeft miskend dat ook een verbintenisrechtelijke overgang op de voet van art. 6:159 BW Pro als overdracht in de zin van art. 3:83 lid 3 BW Pro, art. 3:81 lid 1 BW Pro en art. 3:228 BW Pro heeft te gelden, althans dat deze bepalingen op zodanige overgang analoog van toepassing zijn. Redengevend daarvoor is dat de verzekeringsportefeuille als zodanig vermogenswaarde vertegenwoordigt die door middel van executie kan worden gerealiseerd, aldus het onderdeel. Dat die executie aan beperkingen onderhevig zou zijn omdat medewerking van de verzekeraar en de verzekeringnemer is vereist, doet hieraan volgens het onderdeel niet af.
3.2.1
Het begrip assurantieportefeuille is niet in de wet omschreven en heeft geen vaste inhoud. In de wetsgeschiedenis van de voormalige Wet Assurantiebemiddeling werd een assurantieportefeuille als volgt omschreven:
“Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal al de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe de verzekeringnemers bezoeken: zijn taak is voor de belangen van deze verzekeringnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te bevestigen en te versterken. Hij zal zich beijveren elk contact tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer via hem te leiden. Het gevolg is natuurlijk mede, dat door de gevestigde relatie de verzekeringnemers vaak nieuwe verzekeringen door zijn bemiddeling zullen afsluiten. Het op deze wijze gevormde geheel van relaties en meer concreet van de bestaande verzekeringsovereenkomsten wordt in het spraakgebruik met het woord “portefeuille” aangeduid.” [1]
In de wetsgeschiedenis van de daaropvolgende, eveneens voormalige, Wet assurantiebemiddelingsbedrijf, omschreef de minister de assurantieportefeuille als volgt:
“De portefeuille van de tussenpersoon wordt gevormd door de verzekeringen die door zijn bemiddeling tot stand zijn gekomen of aan hem in beheer zijn gegeven.” [2]
De huidige Wft bevat in de art. 4:102 en Pro 4:103 enkele bepalingen over de portefeuille van een ‘bemiddelaar’, waaronder mede is te verstaan een assurantietussenpersoon, maar geeft geen definitie van het begrip portefeuille.
3.2.2
In cassatie dient tot uitgangspunt de niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat tot een assurantieportefeuille de samenwerkingsovereenkomsten behoren die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars en de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten, alsmede de goodwill bestaande in de verwachting dat de cliënten verzekeringsovereenkomsten die zij in de toekomst willen sluiten, via deze assurantietussenpersoon zullen sluiten.
3.3.1
Ingevolge art. 3:228 BW Pro in verbinding met art. 3:227 lid 1 BW Pro kan op alle niet-registergoederen die voor overdracht vatbaar zijn, een recht van pand worden gevestigd. Voor het aannemen van de mogelijkheid tot het vestigen van een pandrecht op een assurantieportefeuille is dus in de eerste plaats vereist dat een assurantieportefeuille is aan te merken als een goed.
3.3.2
Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (art. 3:1 BW Pro). Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW Pro). Volgens de – niet uitputtende [3] – omschrijving van art. 3:6 BW Pro zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.
3.4
Het wettelijke stelsel gaat ervan uit dat slechts individuele zaken of vermogensrechten als goed kunnen worden aangemerkt en als zodanig voorwerp kunnen zijn van een goederenrechtelijk recht of een goederenrechtelijke rechtshandeling. Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille (zie hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2), is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het in het economische verkeer als een eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille is daarom niet een goed in de zin van art. 3:1 BW Pro. Dit wordt niet anders doordat afzonderlijke onderdelen van een assurantieportefeuille, zoals vorderingsrechten, goederen zijn, noch doordat de portefeuille als geheel in het economische verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt en voorwerp kan zijn van een obligatoire rechtshandeling zoals een koopovereenkomst.
3.5
Omdat een assurantieportefeuille als zodanig niet een goed is in de zin van art. 3:1 BW Pro, is hij niet vatbaar voor overdracht of verpanding. Art. 4:103 lid 4 Wft Pro, dat bepaalt dat een verzekeraar aan een verzoek van een bemiddelaar tot overdracht van diens portefeuille in beginsel moet meewerken, leidt niet tot een ander oordeel. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel en tegen de achtergrond van het wettelijke stelsel van het goederenrecht, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet het oog heeft op overdracht in goederenrechtelijke zin, maar op het overdragen van de positie van de assurantietussenpersoon in het hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 bedoelde samenstel van overeenkomsten en goodwill.
3.6
ING Bank voert aan dat in de praktijk behoefte bestaat aan de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille omdat dit de financierbaarheid van de activiteiten van een assurantietussenpersoon ten goede komt, dat een assurantieportefeuille in de bancaire praktijk ook regelmatig als onderpand dient voor financiering en dat het recht de economische werkelijkheid moet volgen. Dit betoog kan ING Bank niet baten, nu verpandbaarheid van een samenstel van overeenkomsten en goodwill niet past in het wettelijke stelsel van het goederenrecht (zie hiervoor in 3.4).
3.7
Op het hiervoor overwogene stuiten alle klachten van het middel af.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt ING Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 400,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
6 december 2019.
6 december 2019.