ECLI:NL:PHR:2023:817

• Datum uitspraak: 19 september 2023
• Publicatiedatum: 19 september 2023
• Zaaknummer: 23/01007
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01007

Zitting 19 september 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[verzoeker] (hierna: [verzoeker] )

tegen

De Stichting Woningstichting Rochdale (hierna: Rochdale)

1. Inleiding en samenvatting

1.1

De eerste prejudiciële vraag van de kantonrechter te Amsterdam stelt aan de orde of de arresten van de Grote Kamer van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 17 mei 2022 inzake
MA/Ibercaja Banco , ^[1] SPV Project 1503 en Banco di Desio , ^[2] L/Unicaja Banco ^[3] en
Impuls Leasing România ^[4] meebrengen dat de verzettermijn van artikel 143 Rv buiten toepassing moet worden gelaten als uit een verstekvonnis in een consumentenzaak niet blijkt dat de rechter heeft getoetst aan (de Nederlandse regels ter implementatie van) richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). ^[5] Voor het geval dat de verzettermijn inderdaad buiten toepassing moet worden gelaten, stelt de kantonrechter een aantal vervolgvragen. Deze vragen zijn gerezen in een geval waarin op grond van bijzondere omstandigheden eerst in 2021 verzet is ingesteld tegen een in 2014 gewezen en vervolgens ten uitvoer gelegd verstekvonnis, waarin een huurder werd veroordeeld tot betaling van een huurachterstand en ontruiming van de woning. De prejudiciële vragen zien echter op veel meer gevallen en bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag zou vele duizenden in het verleden gewezen verstekvonnissen in consumentenzaken op losse schroeven zetten.

1.2

Naar mijn mening moet de eerste prejudiciële vraag ontkennend beantwoord worden en wordt daarom aan een beantwoording van de overige vragen niet toegekomen. In de door de kantonrechter genoemde arresten beoordeelde het HvJ bepaalde regels van nationaal procesrecht die de rechter belemmeren om te toetsen aan de Richtlijn, in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel en de noodzaak om een effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen van de rechten die de consument aan de Richtlijn ontleent. Uit de arresten
MA/Ibercaja Banco en
SPV Project 1503 en Banco di Desio volgt dat de Richtlijn beperkingen kan stellen aan de objectieve omvang van het gezag van gewijsde van een vonnis waaruit niet blijkt dat de rechter daadwerkelijk heeft getoetst aan de Richtlijn. Het arrest
L/Unicaja Banco betreft de vraag of een appelrechter, in de specifieke context van dat geval, ambtshalve kan toetsen aan de Richtlijn ook indien de door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen vordering die was gebaseerd op de oneerlijkheid van het beding, in hoger beroep niet voorligt. Het arrest
Impuls Leasing România lijkt voor de voorliggende prejudiciële vragen niet van belang. Deze vier uitspraken zien, afzonderlijk dan wel in onderling verband gelezen, mijns inziens niet op de vraag of het Unierecht zich verzet tegen de toepassing van een verzet- of rechtsmiddelentermijn. Naar mijn mening is er voor de Hoge Raad geen aanleiding om op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ, mede omdat de kantonrechter op basis van het arrest
MA/Ibercaja Banco kan bepalen hoe hij moet beslissen in het onderhavige geval.

2. Feiten en procesverloop

2.1

De door de kantonrechter vastgestelde feiten kunnen, voor zover van belang voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, als volgt worden samengevat. ^[6]

(i) Rochdale en [verzoeker] hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning voor een huurprijs van laatstelijk € 478,43 per maand. [verzoeker] heeft een huurachterstand laten ontstaan.

(ii) Op 3 februari 2014 heeft Rochdale [verzoeker] gedagvaard en heeft zij ontbinding en ontruiming gevorderd en betaling van de huurachterstand. De dagvaarding is aan [verzoeker] uitgebracht op het adres van het gehuurde, waarbij het afschrift van het exploot is achtergelaten in een gesloten envelop, omdat de deurwaarder op het adres niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.

(iii) Bij verstekvonnis van 3 maart 2014 is de huurovereenkomst ontbonden en is [verzoeker] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van € 2.042,58 aan huurachterstand, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

(iv) Het verstekvonnis is op 12 maart 2014 aan [verzoeker] betekend door achterlating van het exploot in een gesloten envelop aan het adres van het gehuurde. Daarbij is aangekondigd dat indien geen gehoor wordt gegeven aan de in dat exploot gedane bevelen tot ontruiming en betaling, zal worden overgegaan tot de tenuitvoerlegging van het vonnis, onder andere door gerechtelijke ontruiming op 8 april 2014.

(v) Op 8 april 2014 heeft de aangekondigde ontruiming plaatsgevonden. Uit een daarna onder de Belastingdienst gelegd executoriaal derdenbeslag op de huurtoeslag van [verzoeker] heeft Rochdale vier inhoudingen van in totaal € 872 ontvangen.

(vi) Bij brief van 21 februari 2018 heeft Syncasso namens Rochdale aangekondigd dat voor het restant van de vordering beslag zal worden gelegd op [verzoeker] ’s inboedel en/of inkomen. De brief is gericht aan het nieuwe adres van [verzoeker] in [plaats] .

(vii) Naar aanleiding van deze brief heeft [verzoeker] met Syncasso een betalingsregeling getroffen op grond waarvan hij vanaf 26 april 2018 maandelijks € 25 en vanaf 28 januari 2019 maandelijks € 75 aan Syncasso heeft betaald.

(viii) Op 7 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] het verstekvonnis van Syncasso ontvangen. De gemachtigde heeft het verstekvonnis op 12 oktober 2021 met [verzoeker] besproken.

2.2.1

Bij dagvaarding van 4 november 2021 heeft [verzoeker] tegen het verstekvonnis verzet gedaan. In de verzetprocedure vordert [verzoeker] vernietiging van het verstekvonnis en afwijzing van de vorderingen van Rochdale zodat [verzoeker] weer het genot van de huurovereenkomst moet worden verschaft. In dat verband beroept [verzoeker] zich er met name op dat de verzettermijn van artikel 143 Rv in dit geval op grond van artikel 6 EVRM buiten toepassing moet blijven, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval.

2.2.2

Bij tussenvonnis van 30 augustus 2022 (rov. 7 e.v.) heeft de kantonrechter overwogen dat het de vraag is of de kantonrechter toekomt aan een beoordeling van het beroep op artikel 6 EVRM gezien het
MA/Ibercaja Banco -arrest van het HvJ van 17 mei 2022. De kantonrechter heeft een mondelinge behandeling gelast om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over dit arrest en de gevolgen daarvan voor deze zaak. ^[7]

2.2.3

Bij tussenvonnis van 20 januari 2023 heeft de kantonrechter nadere overwegingen gewijd aan (onder meer) het arrest
MA/Ibercaja Banco (rov. 2-6) en overwogen dat tegen die achtergrond het betoog van partijen over de tijdigheid van het verzet en de eventuele strijd met het EVRM geen verdere bespreking zou behoeven (rov. 7). De kantonrechter heeft het voornemen bekend gemaakt om de in rov. 30 van dat tussenvonnis opgenomen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over dit voornemen en over de inhoud van de vragen uit te laten. ^[8] Rochdale heeft verzocht om uitstel voor deze uitlating.

2.2.4

Bij tussenvonnis van 3 maart 2023 heeft de kantonrechter het gevraagde uitstel geweigerd in verband met de gewenste duidelijkheid over de te stellen vragen voor de rechtspraktijk. ^[9] De kantonrechter heeft daarom de in rov. 1 van dat tussenvonnis opgenomen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Wel heeft de kantonrechter Rochdale in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken alsnog op de geformuleerde prejudiciële vragen te reageren, hetgeen tot wijziging of intrekking van bepaalde vragen zou kunnen leiden. De kantonrechter heeft de Hoge Raad verzocht de vragen niet eerder in behandeling te nemen dan na ommekomst van deze termijn.

2.2.5

Bij akte van 31 maart 2023 heeft Rochdale op de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen gereageerd en voorstellen gedaan voor wijziging en aanvulling daarvan. Bij rolmededeling van 14 april 2023 is Rochdale medegedeeld dat de kantonrechter in de akte van Rochdale geen aanleiding ziet om de gestelde vragen te wijzigen of aan te vullen. Een kopie van de akte en rolmededeling zijn aan de Hoge Raad toegezonden om bij de beoordeling van de zaak te worden betrokken. ^[10]

2.3

In de procedure bij de Hoge Raad heeft mr. M.A.J.G. Janssen op 5 juli 2023 namens Rochdale, als gedaagde in oppositie in de verzetprocedure bij de kantonrechter, en de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG), als derde, gezamenlijke schriftelijke opmerkingen ingediend. De bijlage bij de schriftelijke opmerkingen bevat de antwoorden op een door de KBvG onder haar leden gehouden enquête over de gevolgen van een bepaalde beantwoording van de prejudiciële vragen voor de uitvoeringspraktijk.

3. De door de kantonrechter gestelde vragen

3.1

De kantonrechter heeft in rov. 1 van het tussenvonnis van 3 maart 2023 de volgende vragen gesteld:

“1. Leidt de jurisprudentie van het Europees Hof in de arresten van 17 mei 2022 (ECLI:EU:C:2022: 394, 395, 396 en 397) ertoe dat in verzetzaken tussen een handelaar en consument de wettelijke termijn van verzet (ambtshalve) buiten toepassing moet worden gelaten indien uit het verstekvonnis niet blijkt van (ambtshalve) toetsing op oneerlijkheid als bedoeld in de richtlijn van (alle) bedingen die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, c.q. kunnen worden gelegd?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, geldt dit voor alle verstekvonnissen tussen een handelaar en een consument die zijn gewezen vanaf de inwerkingtreding van de richtlijn, na 31 december 1994, vanaf het onder 26 genoemde Pannon-arrest, 4 juni 2009, of vanaf een ander moment?

3. Brengt de aard van verzetsprocedure met zich mee dat noodzakelijkerwijs alle vorderingen (opnieuw) moeten worden beoordeeld, of moet het verzet in de situatie dat ambtshalve toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen niet (kenbaar) heeft plaatsgevonden in het verstekvonnis beperkt worden tot de ambtshalve toetsing van eventuele oneerlijke bedingen en blijft het vonnis en de daarin opgenomen beoordeling van de vorderingen voor het overige in stand?

4. Indien uit het antwoord op vraag 3 volgt dat het verzet beperkt blijft tot de ambtshalve toetsing van de toepasselijke bedingen op oneerlijkheid en het vonnis en de daarin opgenomen beoordeling van de vorderingen voor het overige in stand blijft, is er dan sprake van een partieel verzet waarbij de oorspronkelijke executoriale ontruimingstitel in stand blijft, of een volledig ontvankelijk verzet waarbij de oorspronkelijke ontruimingstitel vervalt, maar waarbij – opnieuw oordelend – het vonnis in de verzetzaak ten aanzien van de overige vorderingen gelijkluidend is aan het verstekvonnis?

5. Komt het als toetsing in de verzetsprocedure dient plaats te vinden voor risico van de handelaar indien hij niet in staat is de overeenkomst en/of de algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn in het geding te brengen, waardoor ambtshalve toetsing niet meer mogelijk is? Zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen?

6. In geval van een huurincasso zal de gevorderde huursom mede het cumulatieve resultaat kunnen zijn van een huurprijswijzigingsbeding. Ambtshalve bekend is dat deze bedingen soms als oneerlijk moeten worden aangemerkt, maar dat toetsing daarvan tot nu toe niet heeft plaatsgevonden. Moet in dergelijke zaken de huurachterstand, evenals de vraag of deze de ontruiming rechtvaardigt, ambtshalve opnieuw worden beoordeeld?

7. Indien het antwoord op vraag 6 bevestigend luidt, leidt dit ertoe dat indien de verhuurder de toepasselijke algemene voorwaarden niet in het geding brengt, bij de beoordeling van de hoogte van de huurachterstand (en eventuele ontruiming) tot uitgangspunt moet worden genomen dat elke huurverhoging berust op een oneerlijk beding dat buiten toepassing moet blijven? Dient daarbij nog onderscheid te worden gemaakt tussen sociale verhuur (waarbij semi-dwingend recht bescherming biedt tegen oneerlijke huurverhogingsbedingen) en geliberaliseerde verhuur?

8. Komen kosten die ten behoeve van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis zijn gemaakt (volledig) ten laste van de consument indien het vonnis (deels) vernietigd wordt?

9. In het geval een bij verstek gewezen ontruimingsvonnis reeds is geëxecuteerd, reikt de in het Ibercaja-arrest genoemde schadevergoeding zo ver dat deze – indien gevorderd – zich vertaalt in een schadevergoeding waarbij de huurder een andere woning aangeboden moet worden, of dient deze (ambtshalve) te worden beperkt tot financiële compensatie? Is daarbij de omvang van de onderneming van verhuurder nog een relevant aspect?”

3.2

De kantonrechter heeft de achtergrond en strekking van deze vragen uitgebreid toegelicht in zijn tussenvonnis van 20 januari 2023.

3.3

Vraag 1 is de meest verstrekkende. Deze vraag stelt aan de orde of uit de arresten van de Grote Kamer van het HvJ van 17 mei 2022 in de zaken
MA/Ibercaja Banco ,
SPV Project 1503 en Banco di Desio (hierna:
SPV Project 1503 ),
Impuls Leasing România en
L/Unicaja Banco volgt dat de rechter in een zaak tussen een handelaar − waarmee wordt bedoeld een ‘verkoper’ in de zin van de Richtlijn ^[11] − (als geopposeerde) en een consument (als opposant) de wettelijke verzettermijn van artikel 143 Rv buiten toepassing moet laten als uit het verstekvonnis niet blijkt dat de rechter heeft getoetst of de bij verstek toegewezen vordering is gebaseerd op oneerlijke bedingen. In zijn tussenvonnis van 20 januari 2023 licht de kantonrechter deze vraag als volgt toe:

“2. Kern van de beslissing van het Europees Hof in bovengenoemde zaak en een drietal andere arresten (ECLI:EU:C:2022: 395, 396 en 397), die op dezelfde dag zijn gewezen, zo begrijpt de kantonrechter, is dat het Europees consumentenrecht zich verzet tegen toepassing van een nationale regeling die het onmogelijk maakt om de rechten die een consument heeft uit de Richtlijn 93/13/EEG, de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn), te verwezenlijken, tenzij sprake is van totale passiviteit van de consument. De beschermingsgedachte van de richtlijn berust op de gedachte dat de consument zich ten opzichte van een handelaar in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt. Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6 lid 1 van de richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, waarbij het gaat om een dwingende bepaling die beoogt die onevenwichtigheid tussen partijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt. De richtlijn verplicht voorts om te voorzien in doeltreffende en geschikte middelen om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen.

3. Een nationale regeling die, aldus het Europees Hof, de consument de procedurele middelen ontneemt om zijn rechten uit hoofde van de richtlijn te doen gelden en daardoor de bescherming van zijn rechten onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, is in strijd met de richtlijn. Daardoor wordt afbreuk gedaan aan het doeltreffendheidsbeginsel. Daarbij verwijst de kantonrechter in het bijzonder ook naar de gelijkenis in de onderhavige zaak met de kwestie in het arrest HvJEU 17 mei 2022, ECLI:EU:C:2022:397, Unicaja Banco, waarbij de consument niet in hoger beroep was gegaan, omdat de uitspraak in lijn was met de op dat moment geldende jurisprudentie, maar nadien deze lijn veranderd was door een uitspraak van het Europees Hof.

4. Vaststaat dat de kantonrechter, hoewel hij daartoe op grond van de richtlijn wel was gehouden, in het verstekvonnis van 3 maart 2014 de bedingen in de huurovereenkomst niet (ambtshalve) op oneerlijkheid heeft getoetst. Dat betekent dat [verzoeker] , indien het beroep van Rochdale op het verstrijken van de termijn van verzet zou worden gehonoreerd, geen mogelijkheid meer zou hebben om de bedingen in de huurovereenkomst op oneerlijkheid te laten beoordelen. De vraag is of deze benadering strookt met de doelstellingen van de richtlijn zoals deze in de rechtspraak van het Hof worden uitgelegd, met name het doeltreffendheidsbeginsel en of toepassing van de termijn van verzet niet in strijd is met dit beginsel. Het is immers de plicht van de kantonrechter als nationale rechter om ambtshalve te toetsen en die plicht wordt gerechtvaardigd door de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust. De rechter dient derhalve de doeltreffendheid van deze bescherming te waarborgen, indien deze waarborg niet in een eerdere fase van de procedure is geboden. Anders zou deze verplichting, die ingevolge de richtlijn op de nationale rechter rust, van haar inhoud kunnen worden ontdaan.

5. Voor zover zou kunnen worden betoogd dat hiermee in strijd wordt gehandeld met het rechtzekerheidsbeginsel, door het gezag van gewijsde aan het verstekvonnis te ontzeggen, verdient overweging dat het Europees Hof in het arrest van 26 januari 2017 (Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60) heeft beslist dat de richtlijn vereist dat indien bedingen nog niet op hun oneerlijkheid zijn getoetst, de rechter die door de consument wordt aangezocht ambtshalve onderzoekt of die bedingen oneerlijk zijn, zodra hij over de daartoe benodigde gegevens beschikt. Als het beroep op het verlopen van de termijn van verzet wordt gehonoreerd, kan dat onderzoek niet plaatsvinden. Bij gebreke van een dergelijk onderzoek zou de bescherming die [verzoeker] in het onderhavige geval als consument op grond van de richtlijn wordt geboden onvolledig en ontoereikend zijn. Ook heeft te gelden dat het Europees Hof buiten de context van de richtlijn zich al heeft uitgesproken tegen het verlenen van excessieve bescherming op basis van gezag van gewijsde op een wijze die daadwerkelijke toepassing van het Unierecht in belangrijke mate belet.

6. Ter beoordeling is derhalve of de hantering van de wettelijke termijn voor verzet in de gegeven omstandigheden in strijd met doel en strekking is van de door het Europees Hof gegeven uitleg en of het niet onverenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel. De wettelijke regeling maakt het in dit geval voor de kantonrechter onmogelijk om de door de richtlijn aan [verzoeker] als consument verschafte bescherming te verzekeren. Als daarvan sprake is kan [verzoeker] worden ontvangen in het verzet tegen het verstekvonnis van 3 maart 2014. Van totale passiviteit van [verzoeker] als bedoeld in voornoemde jurisprudentie is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen sprake. Het feit dat [verzoeker] een passieve houding heeft aangenomen, kan niet in zijn nadeel werken, nu [verzoeker] uit het verstekvonnis niet heeft kunnen afleiden of er ambtshalve was getoetst en ook niet heeft kunnen opmaken dat de beoordeling die de rechter heeft gegeven niet meer ter discussie gesteld kan worden indien binnen een bepaalde termijn geen verzet zou worden aangetekend. Bovendien is het doel van de ambtshalve toetsing op grond van de richtlijn om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (zie o.a. Oceano-arrest van 27 juni 2000, ECLI:EU:C:2000:346). In zoverre kan het niet verschijnen van [verzoeker] naar aanleiding van de oorspronkelijke dagvaarding van 3 februari 2004 ook niet als een dergelijke totale passiviteit worden beschouwd. [verzoeker] wist immers niet dat de kantonrechter in het vonnis van [lees:] 3 maart 2004 niet ambtshalve zou toetsen.”

3.4

Zoals blijkt uit het tussenvonnis van 20 januari 2023 (rov. 8 e.v.), zijn de
vragen 2 tot en met 9 gesteld voor het geval van een bevestigende beantwoording van
vraag 1 .

3.5

Dit betekent dat in eerste instantie
vraag 1 moet worden beantwoord. Evenals de kantonrechter zie ik in de akte van Rochdale van 31 maart 2023 geen aanleiding om die vraag te wijzigen of aan te vullen. De inhoud van de akte zal waar relevant bij de behandeling worden betrokken.

3.6

Hierna bezie ik of het antwoord op
vraag 1 kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het HvJ. Ik kom tot de slotsom dat uit deze rechtspraak een ontkennend antwoord op deze vraag kan worden afgeleid.
Voor zover de Hoge Raad zou oordelen dat redelijkerwijs twijfel kan bestaan over dit antwoord, zou op zichzelf voor de hand liggen dat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJ stelt. Dergelijke vragen zouden dan ook het onderwerp van
vraag 2 moeten betreffen. Gelet op het fundamentele karakter van een algemene eenvormige toepassing van het Unierecht, kan immers alleen het HvJ beslissen over beperkingen in de tijd die voor een door hem gegeven uitleg van het Unierecht hebben te gelden. ^[12] Aan het stellen van prejudiciële vragen wordt in dit geval m.i. echter niet toegekomen, mede omdat de kantonrechter op basis van het arrest
MA/Ibercaja Banco kan bepalen hoe hij moet beslissen in het onderhavige geval (zie in 6.8).

3.7.1

Het is naar mijn mening pas zinvol om in te gaan op de
vragen 3 tot en met 9 in het geval dat zou blijken dat
vraag 1 bevestigend beantwoord moet worden. Om deze reden zie ik thans af van een bespreking van de
vragen 3 tot en met 9 .

3.7.2

Wel merk ik reeds op dat de Hoge Raad kan afzien van een beantwoording van de
vragen 5 tot en met 7 .
Vraag 5 betreft het geval dat in de verzetprocedure blijkt dat de verhuurder niet meer beschikt over de overeenkomst of de algemene voorwaarden. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor. Uit de vastgestelde feiten volgt dat de overeenkomst beschikbaar is. Uit het tussenvonnis van 20 januari 2023 (rov. 10) blijkt dat de toepasselijke ‘algemene voorwaarden 2009 van Rochdale’ ook beschikbaar zijn. ^[13] Vraag 6 betreft de eventuele ambtshalve toetsing van de omvang van de huurachterstand en de vraag of deze de ontruiming rechtvaardigt, indien de gevorderde huursom mede berust op een mogelijk oneerlijk huurprijswijzigingsbeding. Ook dit doet zich in deze zaak niet voor. Uit het tussenvonnis van 20 januari 2023 (rov. 11) blijkt dat de toepasselijke algemene voorwaarden in deze zaak geen beding bevatten dat ziet op huurprijswijziging bij niet-geliberaliseerde woonruimte (waarvan in dit geval sprake is) en dat huurverhogingen zijn gebaseerd op de wet.
Vraag 7 bouwt voort op de
vragen 5 en 6 .
Het antwoord op deze vragen is daarom niet nodig om de kantonrechter in staat te stellen op de vordering te beslissen, zodat de Hoge Raad op grond van artikel 392 lid 1, aanhef, Rv kan afzien van beantwoording ervan.

3.8

Het vervolg van deze conclusie is dus gewijd aan
vraag 1 . Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. Om eerst het beeld te schetsen van de context waarin deze vraag moet worden bezien, zet ik onder 4 het Nederlandse juridische kader uiteen ten aanzien van verstek en verzet en het gezag van gewijsde. Onder 5 bespreek ik de rechtspraak van het HvJ, met name zijn vier arresten van 17 mei 2022. Achtereenvolgens komen aan de orde (i) dat het arrest
Impuls Leasing România verder buiten beschouwing kan blijven; (ii) de door het HvJ gegeven algemene overwegingen over de Richtlijn; (iii) de rechtspraak van het HvJ over de betekenis van de Richtlijn voor kracht en gezag van gewijsde van rechterlijke uitspraken (onder meer de arresten
MA/Ibercaja Banco en
SPV Project 1503 ); (iv) het arrest
L/Unicaja Banco , dat wordt besproken in verband met zijn mogelijke betekenis voor de omvang van de rechtsstrijd in appel en voor de toepassing van appeltermijnen; en ten slotte (v) de conclusies uit het voorgaande. Vervolgens kom ik onder 6 tot een ontkennende beantwoording van
vraag 1 .

3.9

Vooraf maak in nog enige opmerkingen over de reikwijdte en impact van de door de kantonrechter gestelde vragen.

3.1

Bevestigende beantwoording van
vraag 1 impliceert in beginsel dat alle verstekvonnissen die vallen onder het toepassingsbereik van de Richtlijn en waarin niet uitdrukkelijk aan de Richtlijn is getoetst, ook na het verstrijken van de verzettermijn nog door de consument ter discussie kunnen worden gesteld. Indien de verzettermijn buiten toepassing zou moeten worden gelaten, blijven deze verstekvonnissen in beginsel aantastbaar door het instellen van verzet. Deze verstekvonnissen hebben dan nog geen (volledig) kracht van gewijsde verkregen.
De Richtlijn is, kort gezegd, van toepassing op elke overeenkomst tussen een beroepsmatig handelende partij en een consument die na 31 december 1994 is gesloten en waarbij algemene voorwaarden (meer precies: bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld) zijn gebruikt. ^[14] De kantonrechter gaat ervan uit dat in (lang) niet alle verstekvonnissen uitdrukkelijk wordt, althans werd, getoetst aan de Richtlijn. ^[15] Vraag 1 betreft daarom grote aantallen sinds 1 januari 1995 gewezen verstekvonnissen in consumentenzaken waarin algemene voorwaarden een rol hebben gespeeld zonder dat uit het vonnis blijkt dat is getoetst of de relevante bedingen oneerlijk zijn. Dit betreft duizenden vonnissen per jaar. ^[16]

3.11

Een bevestigende beantwoording van
vraag 1 zou dus tot gevolg hebben dat vele duizenden consumentenzaken waarin bij verstek uitspraak is gedaan, na het verstrijken van de verzettermijn op losse schroeven komen te staan. In de schriftelijke opmerkingen van Rochdale en KBvG wordt terecht aandacht gevraagd voor de gevolgen die dit voor de rechtspraktijk zou kunnen hebben. Zij wijzen er onder meer op dat organisaties – die vanwege privacyregelgeving gehouden zijn om documenten te vernietigen op het moment dat er geen noodzaak meer bestaat om deze te bewaren − jaren na een verstekvonnis mogelijk niet meer beschikken over het dossier dat nodig is om het debat aan te gaan over de eventuele oneerlijkheid van contractuele bedingen (nrs. 4.40 en 4.77-4.99). Verder wijzen zij op problemen bij het terugdraaien van de tenuitvoerlegging van vonnissen, de mogelijkheid dat nieuwe conflicten ontstaan en op het risico van afname van het vertrouwen in de rechtspraak (nr. 4.60).

3.12

Hierbij komt dat in het licht van de overwegingen die de kantonrechter aan zijn vragen ten grondslag heeft gelegd, niet op voorhand valt uit te sluiten dat een bevestigende beantwoording van
vraag 1 ook gevolgen kan hebben voor op tegenspraak gewezen vonnissen in consumentenzaken waarin niet uitdrukkelijk aan de Richtlijn is getoetst, zodat de vervolgvraag rijst of daartegen na het verstrijken van de appeltermijn nog hoger beroep zou kunnen worden ingesteld. ^[17] Ik laat dit punt verder buiten beschouwing.

3.13

Overigens heeft − ook bij ontkennende beantwoording van
vraag 1 – de rechtspraak van het HvJ bepaalde gevolgen voor het gezag van gewijsde van verstekvonnissen in consumentenzaken waarin algemene voorwaarden een rol hebben gespeeld zonder dat uit het vonnis blijkt dat is getoetst of de relevante bedingen oneerlijk zijn (zie hierna in 5.17.1 e.v.).

4. Het Nederlandse procesrechtelijke kader

4.1

Ik schets hierna het juridisch kader ten aanzien van verstek en verzet (artikelen 139-148 Rv) en het gezag van gewijsde (artikel 236 Rv).

Verstek en verzet

4.2

Op grond van artikel 139 Rv verleent de rechter verstek tegen (onder meer) een gedaagde die niet rechtsgeldig in het geding verschijnt, als aan de toepasselijke formaliteiten en termijnen is voldaan. Nadat verstek is verleend, wijst de rechter de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Ook als verstek is verleend, moet de rechter een aantal regels van Europees consumentenrecht ambtshalve toepassen, waaronder de Richtlijn. Staan niet alle relevante feiten vast, dan moet de rechter de instructiemaatregelen nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. ^[18]

4.3

De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan op grond van artikel 143 lid 1 Rv tegen het verstekvonnis verzet doen. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. ^[19] De verzetprocedure is dus zowel een procedure tot heropening en voortzetting van de met het verstekvonnis geëindigde instantie als een procedure waarin een rechtsmiddel tegen het eindvonnis wordt ingesteld en behandeld. ^[20]

4.4

Het exploot van verzet geldt op grond van artikel 147 lid 1 Rv als conclusie van antwoord. ^[21] Daarbij kan op grond van artikel 146 lid 2 Rv een vordering in reconventie worden ingesteld.
Als het exploot niet wordt uitgebracht binnen de verzettermijn en de betrokken partij op die grond in haar verzet niet-ontvankelijk wordt verklaard, brengt dat niet alleen mee dat de instantie in conventie niet wordt heropend, maar ook dat het exploot van verzet in zijn functie van conclusie van antwoord te laat is. Indien de betrokken partij te kennen geeft ingeval van niet-ontvankelijkheid in het verzet toch beoordeling van haar reconventionele vordering te wensen, kan het exploot worden aangemerkt als een gewone dagvaarding, die een nieuwe procedure inluidt. ^[22]

4.5

De termijn voor verzet is vier weken ^[23] (of acht weken voor gedaagden zonder bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in Nederland). ^[24] Artikel 143 Rv geeft drie alternatieven voor het aanvangsmoment van de termijn. De verzettermijn vangt aan, ten eerste, na betekening van het verstekvonnis aan de gedaagde in persoon en, ten tweede, na een door gedaagde in persoon gepleegde daad van bekendheid ^[25] met het verstekvonnis (artikel 143 lid 2). In deze gevallen moet de veroordeelde in het algemeen geacht worden bekend te zijn met het verstekvonnis, althans – bij betekening in persoon – voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld van het bestaan en de inhoud van het vonnis kennis te nemen. ^[26] Ten derde vangt de verzettermijn aan op de dag van tenuitvoerlegging van het verstekvonnis (artikel 143 lid 3). Ook bij deze regel is nog plaats voor de gedachte dat de verzettermijn niet moet zijn verstreken voordat de veroordeelde geacht kan worden met het vonnis bekend te zijn. Artikel 144 Rv geeft voor bepaalde vormen van tenuitvoerlegging aan wanneer het verstekvonnis geacht wordt ten uitvoer te zijn gelegd. In de regel kan worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van de tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis. Maar indien de mogelijkheid bestaat dat de verzettermijn is verstreken voordat de veroordeelde met het verstekvonnis bekend is geraakt, is toepassing van artikel 143 lid 3 in verbinding met artikel 144 Rv niet gerechtvaardigd. ^[27]

4.6

De regeling van de verzettermijnen berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis en anderzijds het belang van een oorspronkelijk eiser dat op enig, met een voldoende zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. ^[28] Bij de toepassing van verzettermijnen is het uitgangspunt dat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid bestaat over het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt. Aan rechtsmiddelentermijnen moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strikt de hand worden gehouden; slechts onder bijzondere omstandigheden is plaats voor een uitzondering. ^[29] Uitzonderingen op een strikte toepassing van de regels over de verzettermijn kunnen volgen uit de ratio van deze termijn, mede in het licht van artikel 6 EVRM. Voor de vraag of een onverkorte toepassing van verzettermijnen in een concreet geval voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, komt het er volgens de rechtspraak van de Hoge Raad in wezen op aan dat het recht van beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern mag worden aangetast. ^[30]

4.7

Als vermeld (zie hiervoor in 2.2.2-2.2.3) acht de kantonrechter in deze zaak denkbaar dat het debat van partijen over de tijdigheid van het verzet en de eventuele strijd met het EVRM geen verdere bespreking zou behoeven, als uit het arrest
MA/Ibercaja Banco en de andere door de kantonrechter genoemde arresten van het HvJ volgt dat de verzettermijn moet worden genegeerd, omdat uit het verstekvonnis in deze zaak niet blijkt dat is getoetst aan de Richtlijn.

Het gezag van gewijsde van een in kracht van gewijsde gegaan (verstek)vonnis

4.8

Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.

Een vonnis gaat in kracht van gewijsde als daartegen geen gewoon rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of cassatie) openstaat. Deze situatie doet zich onder meer voor als de termijn voor het aanwenden van het gewone rechtsmiddel onbenut is verstreken.

De rechtvaardiging van het gezag van gewijsde kan o.m. worden gevonden in het belang van een definitieve beslissing (ofwel finaliteit van rechtspraak) en in het belang om tegenstrijdige uitspraken over dezelfde rechtsverhouding te voorkomen. ^[31]

4.9

De subjectieve omvang van het gezag van gewijsde betreft de personen ten aanzien van wie de binding werkt. De objectieve omvang van het gezag van gewijsde betreft de elementen van het vonnis die in een ander geding bindende kracht hebben. In recente rechtspraak heeft de Hoge Raad dit als volgt verwoord: ^[32]

“Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.”

4.1

In verband met de objectieve omvang van het gezag van gewijsde wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen geschilbeslissingen en voorbeslissingen. Geschilbeslissingen zien op de vraag of uit de rechtsverhouding tussen partijen het door een partij ingeroepen rechtsgevolg voortvloeit. Voorbeslissingen zijn beslissingen over voorvragen waarop de geschilbeslissing is gebaseerd, waaronder een materieel verweer ten aanzien van de grondslag van de vordering (zoals nietigheid van (een beding in) een overeenkomst waarop een vordering is gebaseerd) of een processueel verweer. ^[33] Geschilbeslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de rechtsverhouding tussen partijen en die het dictum dragen verkrijgen gezag van gewijsde. ^[34] Ook aan dragende voorbeslissingen komt in beginsel gezag van gewijsde toe. ^[35]

4.11

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of ook impliciete (dragende) beslissingen en vaststellingen die berusten op onweersproken partijstellingen gezag van gewijsde kunnen hebben. Huydecoper meent dat gezag van gewijsde ook kan toekomen aan vaststellingen die berusten op onweersproken partijstellingen. ^[36] Volgens Van Schaick strekt het gezag van gewijsde zich ook uit tot impliciete beslissingen. ^[37] Beukers meent dat een (impliciete) voorbeslissing over een niet (of onvoldoende) betwist punt in een toewijzend vonnis dat op tegenspraak is gewezen, gezag van gewijsde heeft. ^[38] Volgens Mirzojan – onder verwijzing naar Huydecoper – kan gezag van gewijsde toekomen aan een beslissing waarin een feit of recht wordt vastgesteld op de grond dat het niet is weersproken en als een feit of recht impliciet is vastgesteld, in die zin dat de aanname ervan noodzakelijk is om de motivering sluitend te doen zijn. ^[39] Volgens Gras komt het gezag van gewijsde wel toe aan – eventueel impliciete – beslissingen van de rechter, maar daaronder vallen volgens hem niet vaststellingen die berusten op onweersproken partijstellingen. Dit is echter anders als rechter naar aanleiding van het onweersprokene ambtshalve moet oordelen, bijvoorbeeld bij regels van openbare orde. ^[40] De Bruin meent dat aan een impliciete beslissing alleen gezag van gewijsde kan toekomen als het geschilpunt waarop de beslissing ziet wel als zodanig in het geding aan de orde is gekomen en het eindoordeel van de rechter over de vordering noodzakelijkerwijs meebrengt dat tevens impliciet over dat geschilpunt is beslist. ^[41]

4.12

Een deel van de literatuur meent dat er voor wat betreft het gezag van gewijsde geen onderscheid moet worden gemaakt tussen verstekvonnissen en vonnissen op tegenspraak, ^[42] althans maakt niet uitdrukkelijk een dergelijk onderscheid. ^[43] Enkele auteurs verdedigen echter dat de strekking van het gezag van gewijsde bij verstekvonnissen beperkter is of dat het gezag van gewijsde van een verstekvonnis minder sterk is.
Beukers meent dat het gezag van gewijsde van een verstekvonnis zich alleen uitstrekt over de in dat vonnis opgenomen geschilbeslissingen en niet over (impliciete) voorbeslissingen over een niet (of onvoldoende) betwist punt. Dit van een vonnis op tegenspraak afwijkend regime vindt volgens deze auteur zijn rechtvaardiging onder meer in de (kleine) kans dat het tegen gedaagde gewezen vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zonder dat gedaagde wist dat eiser hem in een procedure had betrokken. In dat geval is het redelijk om de bindende kracht van het declaratief niet verder uit te strekken dan noodzakelijk is. ^[44] Volgens Oudelaar is het gezag van gewijsde van verstekvonnissen minder sterk dan dat van contradictoire vonnissen. Het beginsel dat aan geschillen een einde moet komen klemt volgens deze auteur meer wanneer reeds een uitvoerig debat tussen partijen voor de rechter heeft plaatsgehad, dan wanneer de eiser, zonder nader feitelijk onderzoek zoals bij verstekzaken veel voorkomt, zijn vordering op korte termijn toegewezen krijgt. Hierbij komt nog dat de rechtvaardiging van het bestaan van het gezag van gewijsde – welke rechtvaardiging volgens deze auteur hierin gelegen is dat er genoegzame waarborgen zijn dat het vonnis waaraan het gezag van gewijsde toegekend wordt, juist is – bij verstekvonnissen juist minder sterk is. ^[45] Gras meent – tot slot – dat het gezag van gewijsde van een verstekvonnis zich alleen uitstrekt tot beslissingen over regels die de rechter ambtshalve in aanmerking moet nemen. ^[46]

4.13

Gelet op de hiervoor omschreven discussie, zou naar Nederlands recht dus de vraag kunnen rijzen waartoe de objectieve omvang van het gezag van gewijsde zich uitstrekt, indien in een consumentenzaak een vordering van een professioneel handelende partij bij verstek is toegewezen en aan die toewijzing impliciet de beslissing ten grondslag ligt dat geen sprake is van oneerlijke bedingen.

5. De arresten van het HvJ van 17 mei 2022

Inleiding

5.1

De door de kantonrechter genoemde vier arresten van het HvJ van 17 mei 2022 betreffen de toetsing van bepaalde regels van nationaal procesrecht die de rechter belemmeren om te toetsen aan de Richtlijn, aan het doeltreffendheidsbeginsel en de noodzaak om een effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen van de rechten die de consument ontleent aan de Richtlijn.

5.2

De arresten van 17 mei 2022 zien op verschillende typen gevallen, maar bevatten een aantal algemene overwegingen over de door de Richtlijn geboden bescherming en de taak van de rechter om deze bescherming (ambtshalve) te bieden. ^[47] Het gaat om vaste rechtspraak van het HvJ. Zo overwoog het HvJ in
MA/Ibercaja Banco :

“35 . Volgens vaste rechtspraak van het Hof berust het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte dat de consument zich tegenover de kredietverstrekker in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt (zie met name arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36. Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van die richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Het gaat om een dwingende bepaling die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie met name arrest van 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37. In dit verband heeft het Hof reeds herhaaldelijk geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper moet compenseren zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (arresten van 14 maart 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C‑154/15, C‑307/15 en C‑308/15, EU:C:2016:980, punt 58, en 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 43).

38. Voorts verplicht richtlijn 93/13 de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, gelezen in samenhang met de vierentwintigste overweging ervan, te voorzien in doeltreffende en geschikte middelen om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers (arrest van 26 juni 2019, Addiko Bank, C‑407/18, EU:C:2019:537, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39. Het Hof heeft zich dus weliswaar reeds meermaals – en met inachtneming van de vereisten van artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 – uitgesproken over de manier waarop de nationale rechter de door consumenten aan deze richtlijn ontleende rechten moet verzekeren, maar dit neemt niet weg dat het Unierecht de procedures die van toepassing zijn op het onderzoek naar het vermeend oneerlijke karakter van een contractueel beding in beginsel niet harmoniseert en dat deze procedures krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten bijgevolg een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn, op voorwaarde evenwel dat zij niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties naar nationaal recht (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie met name arrest van 26 juni 2019, Addiko Bank, C‑407/18, EU:C:2019:537, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Dergelijke overwegingen zijn herhaaldelijk verwerkt in rechtspraak van de Hoge Raad. ^[48]

5.3

Van de vier door de kantonrechter genoemde arresten, kan het arrest
Impuls Leasing România verder buiten beschouwing blijven. Dit arrest bevat een illustratie van de toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel, maar ziet op een ander soort geval dan de problematiek die door
vraag 1 aan de orde wordt gesteld.
Het arrest betreft een geval waarin het Roemeense recht een drempel opwerpt alvorens de rechter kan toetsen aan de Richtlijn. Het ging om een Roemeense wettelijke regeling op grond waarvan de executierechter, bij wie verzet is aangetekend tegen de tenuitvoerlegging van een leaseovereenkomst (die een executoriale titel vormt), niet ambtshalve of op verzoek van de consument kan nagaan of de bedingen van die overeenkomst oneerlijk zijn. De consument moest daartoe een vordering instellen in een afzonderlijke procedure, waarin de leaseovereenkomst kan worden getoetst op oneerlijke bedingen. Het pijnpunt was dat de consument die een dergelijke ‘vordering naar gemeen recht’ instelt, gehouden is een garantie te stellen die wordt berekend op basis van het bedrag van de vordering (hoofdsom, kosten en rente). Die garantie-eis vormt voor een consument die zijn rekening niet kon betalen een belemmering om een dergelijke vordering, waarin kan worden getoetst aan de Richtlijn, in te stellen. De Richtlijn verzet zich daarom tegen deze garantie-eis. ^[49]

5.4

Voor de beantwoording van
vraag 1 zijn enerzijds de zaken
SPV Project 1503 en
MA/Ibercaja Banco en anderzijds de zaak
L/Unicaja Banco van belang.
De zaken
SPV Project 1503 en
MA/Ibercaja Banco stellen aan de orde welke beperkingen aan het gezag van gewijsde worden gesteld met het oog op de effectieve bescherming van de rechten van de consument op grond van de Richtlijn. Uit
SPV Project 1503 blijkt dat het gezag van gewijsde zich niet uitstrekt tot impliciete voorbeslissingen over de oneerlijkheid van bedingen. Uit
MA/Ibercaja Banco blijkt dat geen gezag van gewijsde toekomt aan rechterlijke beslissingen waarin geen gewag wordt gemaakt van toetsing aan de Richtlijn. Ik bespreek deze zaken hierna (in 5.7 e.v.) in verband met de rechtspraak van het HvJ over kracht en gezag van gewijsde.
De zaak
L/Unicaja Banco betreft een tamelijk unieke context waarin een consument afziet van het instellen van incidenteel appel tegen een vonnis dat strookt met vaste rechtspraak van de Spaanse hoogste rechter over de beperking in de tijd van de gevolgen van oneerlijke bodemrentebedingen in hypotheekovereenkomsten, maar in de loop van de appelprocedure uit een arrest van het HvJ blijkt dat deze vaste rechtspraak van de Spaanse hoogste rechter in strijd is met de Richtlijn. Ik denk dat deze uitspraak moet worden begrepen in het licht van deze context en zich niet of nauwelijks leent voor generalisaties (zie hierna in 5.19.1 e.v.).

Een gemeenschappelijk motief in deze drie uitspraken is de gedachte dat de Richtlijn bescherming van de consument vereist wanneer de consument uit een rechterlijke uitspraak niet kan afleiden dat hij bepaalde rechten heeft.

5.5

Uit deze korte weergave van de arresten
SPV Project 1503 ,
MA/Ibercaja Banco en
L/Unicaja Banco blijkt dat het daarin niet gaat om de vraag of een verzettermijn buiten toepassing moet worden gelaten.
Desalniettemin stelt
vraag 1 juist die kwestie aan de orde. Hieraan ligt m.i. de gedachte ten grondslag, dat een combinatie van deze arresten aanleiding kan geven tot de vraag of de verzettermijn buiten toepassing moet worden gelaten bij verstekvonnissen die vallen onder het toepassingsbereik van de Richtlijn en waarin niet uitdrukkelijk aan de Richtlijn is getoetst. De arresten
MA/Ibercaja Banco en SPV Project 1503 verplichten in deze gevallen tot een beperking op de toepassing van het gezag van gewijsde. Het arrest
L/Unicaja Banco wordt door de kantonrechter kennelijk zo opgevat, dat het verplicht tot een beperking op de toepassing van een rechtsmiddelentermijn.

5.6

Ik zet hierna (in 5.7 e.v.) uiteen dat de arresten
SPV Project 1503 en
MA/Ibercaja Banco alleen zien op het gezag van gewijsde van uitspraken waarin niet uitdrukkelijk aan de Richtlijn is getoetst. Dit betekent dat deze toetsing in een latere procedure alsnog verricht kan worden. Deze arresten bieden echter geen steun voor de gedachte dat de kracht van gewijsde van dergelijke uitspraken in het geding zou zijn, dat wil zeggen dat deze uitspraken als zodanig nog weer ter discussie gesteld zouden kunnen worden. Dat zou echter precies het gevolg zijn van een bevestigende beantwoording van
vraag 1 (zie hiervoor in 3.10-3.11).
Vervolgens bespreek ik het arrest
L/Unicaja Banco (5.19.1 e.v.). Dit arrest gaat mijns inziens over de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep en niet over een beperking op de toepassing van een rechtsmiddelentermijn.

Kracht en gezag van gewijsde. De arresten MA/Ibercaja Banco en SPV Project 1503

5.7

Het Unierecht respecteert als uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken naar nationaal recht kracht van gewijsde en gezag van gewijsde hebben gekregen. Vaste rechtspraak van het HvJ is dat: ^[50]

“om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, van belang is dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of na afloop van de voor het instellen van deze beroepen voorziene termijnen, niet meer opnieuw in geding kunnen worden gebracht (…).”

Daarmee heeft het Hof erkend dat de bescherming van de consument niet absoluut is. Het Unierecht gebiedt de nationale rechter namelijk niet om nationale procesregels die een beslissing kracht respectievelijk gezag van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een schending van het Unierecht – van welke aard dan ook – kunnen worden opgeheven. Het is echter denkbaar dat het gelijkwaardigheidsbeginsel of het doeltreffendheidsbeginsel nopen tot het maken van een uitzondering op het genoemde uitgangspunt. ^[51]

5.8.1

Hierbij moet worden opgemerkt, ten eerste, dat in het recht van de lidstaten niet steeds een onderscheid wordt gemaakt tussen kracht en gezag van gewijsde (
res judicata ) en, ten tweede, dat de omvang van (in de Nederlandse terminologie) het gezag van gewijsde in het recht van de lidstaten verschilt ten aanzien van de vereiste mate van identiteit tussen de eerste en een latere procedure (vgl. hiervoor in 4.9) en impliciete (voor)beslissingen (vgl. hiervoor in 4.10-4.11). ^[52] Dergelijke verschillen in het nationale procesrecht van de lidstaten kunnen het moeilijker maken om de betekenis van een uitspraak van het HvJ precies ‘te vertalen’ naar het eigen rechtsstelsel. ^[53] In de rechtspraak van het HvJ worden de begrippen kracht en gezag van gewijsde − wellicht in verband met deze nationale verschillen − niet steeds scherp onderscheiden. ^[54] Hetzelfde geldt voor de literatuur. ^[55] De terminologie oogt de in Nederlandse vertalingen soms wat onvast, ^[56] al zijn er ook uitspraken die rekening lijken te houden met een onderscheid tussen (in de Nederlandse terminologie) kracht van gewijsde en gezag van gewijsde. ^[57] Tot slot merk ik op dat het HvJ geen onderscheid maakt tussen het gezag van een eerdere uitspraak in een latere fase van hetzelfde geding en het gezag van die uitspraak in een ander geding (zie ook hierna in 5.14.4).

5.8.2

Werbrouck wijst in verband met de rechtspraak van het HvJ op twee begrippen die hij keerzijden van dezelfde munt noemt: ‘onveranderlijkheid’ en ‘verworvenheid.’ Onder ‘onveranderlijkheid’ verstaat hij dat partijen zich met betrekking tot een reeds berecht geschilpunt niet nogmaals tot een rechter kunnen wenden. Onder ‘verworvenheid’ verstaat hij dat partijen zich in een eventueel later geding over een ander geschilpunt kunnen beroepen op beslissingen uit de eerdere uitspraak, waarna de rechter het eerder besliste als vaststaand moet aannemen. Werbrouck concludeert dat volgens de rechtspraak van het HvJ niet kan worden teruggekomen op definitief geworden rechterlijke beslissingen, ook als daardoor een met het Unierecht strijdige situatie kan worden opgeheven (‘onveranderlijkheid’). Dat is anders voor wat betreft de ‘verworvenheid’, in die zin dat denkbaar is dat een rechter in een volgende zaak het eerder in strijd met het Unierecht besliste naast zich neer moet leggen, als het vasthouden aan de eerdere beslissing zou leiden tot nieuwe schendingen van het Unierecht. Voorts geldt dat het Unierecht zich verzet tegen toepassing van virtueel
res judicata , dat wil zeggen bij impliciete (voor)beslissingen. ^[58]

5.9

De arresten
MA/Ibercaja Banco en SPV Project 1503 passen in de lijn in de rechtspraak van het HvJ waarin het gezag van gewijsde van uitspraken van nationale rechters waarin niet volledig of niet expliciet is getoetst aan de Richtlijn, wordt beperkt.

5.1

In de zaak
Banco Primus ^[59] ging het om de vraag of de Richtlijn zich verzet tegen een regel van nationaal procesrecht die de rechter verbiedt bepaalde bedingen in een overeenkomst ambtshalve te toetsen wanneer die overeenkomst al het voorwerp is geweest van een rechterlijke toetsing die is afgesloten met een beslissing met gezag van gewijsde. In die zaak had een rechter bij beschikking, die gezag van gewijsde had verkregen, de overeenkomst die aan de orde was, al getoetst aan de Richtlijn en vastgesteld dat één van de bedingen in die overeenkomst oneerlijk was. Het HvJ overwoog:

“52. Wanneer de nationale rechter bij een eerder onderzoek van een omstreden overeenkomst, dat heeft geleid tot een beslissing die gezag van gewijsde heeft, slechts één beding of bepaalde bedingen van die overeenkomst ambtshalve heeft getoetst aan richtlijn 93/13, gebiedt die richtlijn een nationale rechter als die waarover het gaat in het hoofdgeding, die door de consument volgens de regels is aangezocht middels een procedure van bijzonder incidenteel verzet, bijgevolg op verzoek van de partijen of ambtshalve ook te onderzoeken of de andere bedingen van de overeenkomst eventueel oneerlijk zijn, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Bij gebreke van een dergelijk onderzoek is de bescherming die de consument wordt geboden, immers onvolledig en ontoereikend en vormt zij geen geschikt en doeltreffend middel om een einde te maken aan het gebruik van dat soort bedingen, hetgeen in strijd is met artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 (zie in die zin arrest van 14 maart 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, punt 60).”

Het gezag van gewijsde van een uitspraak waarin enkele, maar niet alle relevante contractuele bedingen (ambtshalve) zijn getoetst op oneerlijkheid, staat er dus niet aan in de weg dat nog niet getoetste, relevante bedingen in een volgende procedure alsnog kunnen worden getoetst. ^[60]

5.11

De arresten
MA/Ibercaja Banco en
SPV Project 1503 bouwen voort op deze uitspraak. In beide zaken speelt de vraag of de Richtlijn vereist dat de executierechter het mogelijk oneerlijke karakter van contractuele bedingen moet kunnen toetsen, ook al is er een eerdere rechterlijke beslissing die naar nationaal recht gezag van gewijsde heeft verkregen waarin er niet, althans niet expliciet, is getoetst aan de Richtlijn. Het HvJ overweegt in
MA/Ibercaja Banco (en in gelijkluidende overwegingen in
SPV Project 1503 (punten 56-63
) over het gezag van gewijsde:

“40. In die omstandigheden moet worden nagegaan of die bepalingen [artikelen 6 lid 1 en 7 lid 1 van de Richtlijn; plv.] de executierechter verplichten om het mogelijk oneerlijke karakter van contractuele bedingen te toetsen, niettegenstaande de nationale procedureregels die uitvoering geven aan het beginsel van het gezag van gewijsde met betrekking tot een rechterlijke beslissing waarin er niet expliciet sprake is van een toetsing op dit punt.

41. In dit verband moet worden herinnerd aan het belang van het beginsel van het gezag van gewijsde, zowel in de rechtsorde van de Unie als in de nationale rechtsorden. Hof heeft immers reeds opgemerkt dat het, om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, van belang is dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of na afloop van de voor het instellen van deze beroepen voorziene termijnen, niet meer opnieuw in geding kunnen worden gebracht (zie met name arresten van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, punten 35 en 36, en 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 46).

42. Het Hof heeft dan ook erkend dat de bescherming van de consument niet absoluut is. In het bijzonder heeft het geoordeeld dat het Unierecht een nationale rechter niet gebiedt nationale procedureregels die een beslissing gezag van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor een schending van een bepaling van richtlijn 93/13 – van welke aard ook – kunnen worden opgeheven (zie met name arresten van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, punt 37, en 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C‑154/15, C‑307/15 en C‑308/15, EU:C:2016:980, punt 68), op voorwaarde evenwel dat overeenkomstig de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.

(…)

44. Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procedureregel de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die regel in de gehele procedure en van het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure, tezamen met, zo nodig, de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspleging ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure (arrest van 22 april 2021, Profi Credit Slovakia, C‑485/19, EU:C:2021:313, punt 53). Het Hof heeft geoordeeld dat de inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel niet zodanig ver kan worden doorgetrokken dat de totale passiviteit van de betrokken consument wordt verholpen (arrest van 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary, C‑32/14, EU:C:2015:637, punt 62).

45. Voorts heeft het Hof verklaard dat de verplichting voor de lidstaten om de doeltreffendheid te waarborgen van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen – met name voor de rechten die voortvloeien uit richtlijn 93/13 –, impliceert dat moet worden gezorgd voor effectieve rechterlijke bescherming, welk vereiste is bevestigd in artikel 7, lid 1, van die richtlijn en tevens is neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dat vereiste geldt onder meer voor de vaststelling van de procedureregels betreffende rechtsvorderingen die op dergelijke rechten zijn gebaseerd (zie in die zin arrest van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C‑776/19–C‑782/19, EU:C:2021:470, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat bij gebreke van een doeltreffende controle van de mogelijke oneerlijkheid van de bedingen van de betrokken overeenkomst, de eerbiediging van de bij richtlijn 93/13 verleende rechten niet kan worden gewaarborgd (arrest van 4 juni 2020, Kancelaria Medius, C‑495/19, EU:C:2020:431, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47. Hieruit volgt dat de in het nationale recht geldende voorwaarden, waarnaar artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 verwijst, geen afbreuk mogen doen aan de essentie van het recht dat consumenten aan deze bepaling ontlenen om niet gebonden te zijn aan een beding dat geacht wordt oneerlijk te zijn (arresten van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C‑154/15, C‑307/15 en C‑308/15, EU:C:2016:980, punt 71, en 26 januari 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punt 51).”

5.12

Ik bespreek hierna hoe deze toets is uitgevallen in beide arresten. Ik begin met
SPV Project 1503 , omdat deze uitspraak mijns inziens minder vergaand is dan
MA/Ibercaja Banco.

5.13.1

In de zaak
SPV Project 1503 heeft schuldeiser SPV (met anderen) een betalingsbevel verkregen in verband met vorderingen uit een met een consument gesloten financieringsovereenkomst. Het betalingsbevel is definitief geworden doordat de consument daartegen geen verzet heeft aangetekend. In een daaropvolgende door de schuldeisers ingeleide procedure tot gedwongen tenuitvoerlegging om de vorderingen te innen, beroept de consument zich op het oneerlijke karakter van een beding in de financieringsovereenkomst.
In de gevoegde zaak
Banco di Desio heeft de bank betalingsbevelen verkregen tegen de onderneming die haar hoofdschuldenaar is en tegen twee natuurlijke personen die zich borg hebben gesteld voor de schulden van deze onderneming. Tegen deze betalingsbevelen is geen verzet aangetekend. In een daarop door de bank ingeleide beslagprocedure met betrekking tot de onroerende zaken van de borgstellers, beroept een van hen zich op het oneerlijke karakter van bedingen in de borgtochtovereenkomst.
In beide zaken wordt de consument het gezag van gewijsde van het onherroepelijk geworden betalingsbevel tegengeworpen. Deze bevelen houden weliswaar geen toetsing aan de Richtlijn in, maar het gezag van gewijsde ervan strekt zich volgens Italiaans recht ook uit tot impliciete oordelen van de rechter over de geldigheid van de titel waarop het bevel is gebaseerd.

5.13.2

Het HvJ geeft een bevestigend antwoord op de vraag of de Richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat wanneer de schuldenaar geen verzet heeft aangetekend tegen een betalingsbevel dat door een rechter op verzoek van een schuldenaar is uitgevaardigd, de executierechter later niet kan toetsen of de bedingen van de overeenkomst waarop dat bevel is gebaseerd oneerlijk zijn, omdat het gezag van gewijsde van dat bevel zich impliciet uitstrekt tot de geldigheid van die bedingen en het daardoor uitgesloten is dat de geldigheid daarvan wordt getoetst. Daartoe overwoog het HvJ, na zijn meer algemene overwegingen over de Richtlijn (zie hiervoor in 5.2) en over het gezag van gewijsde (zie hiervoor in 5.11):

“64. In de hoofdgedingen bepaalt de nationale regeling dat de executierechter – in het kader van de executieprocedure van niet-betwiste betalingsbevelen – het betalingsbevel niet inhoudelijk mag toetsen en vanwege het door dat bevel verkregen impliciete gezag van gewijsde ook niet ambtshalve of op verzoek van de consument mag toetsen of de contractuele bedingen die aan het bevel ten grondslag liggen, oneerlijk zijn.

65. Een nationale regeling volgens welke een ambtshalve toetsing van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen wordt geacht te hebben plaatsgevonden en gezag van gewijsde te hebben, ook al is er daarvoor geen motivering gegeven in een beslissing zoals een beslissing waarbij een betalingsbevel wordt uitgevaardigd, kan, gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang dat ten grondslag ligt aan de bescherming die richtlijn 93/13 aan de consument verleent, de op de nationale rechter rustende verplichting om ambtshalve te onderzoeken of contractuele bedingen mogelijk oneerlijk zijn, evenwel volledig uithollen.

66. Hieruit volgt dat in een dergelijk geval de executierechter op grond van het vereiste van effectieve rechterlijke bescherming – ook voor het eerst – moet kunnen beoordelen of de contractuele bedingen die als grondslag hebben gediend voor een betalingsbevel dat door een rechter op verzoek van een schuldeiser is uitgevaardigd en waartegen de schuldenaar geen verzet heeft aangetekend, oneerlijk zijn.

(…)

68. Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vragen in de zaken C-693/19 en C-831/19 te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die bepaalt dat wanneer de schuldenaar geen verzet heeft aangetekend tegen een betalingsbevel dat door een rechter op verzoek van een schuldeiser is uitgevaardigd, de executierechter later niet kan toetsen of de bedingen van de overeenkomst waarop dat bevel is gebaseerd oneerlijk zijn, omdat het gezag van gewijsde van dat bevel zich impliciet uitstrekt tot die bedingen en het daardoor uitgesloten is dat de geldigheid daarvan wordt getoetst. (…).”

5.13.3

Uit dit arrest blijkt, kort gezegd, dat de Richtlijn beperkingen stelt aan de objectieve omvang van het gezag van gewijsde van rechterlijke uitspraken ten aanzien van impliciete (voor)beslissingen over de oneerlijkheid van bedingen die ten grondslag (kunnen) liggen aan de vordering tegen de consument. Het arrest
SPV Project 1503 bouwt voort op het arrest
Banco Primus , waarin ook sprake is van een beperking van de objectieve omvang van het gezag van gewijsde. Uit deze arresten volgt dat een rechterlijke beslissing geen gezag van gewijsde verkrijgt voor zover
niet vaststaat dat de rechter bepaalde bedingen daadwerkelijk heeft getoetst aan de Richtlijn, omdat deze toets geacht wordt impliciet te hebben plaatsgevonden (
SPV Project 1503 ) of omdat de toets zich blijkens de uitspraak heeft beperkt tot bepaalde andere bedingen (
Banco Primus ).

5.14.1

In de zaak
MA/Ibercaja Banco leidt de toetsing aan de in 5.11 geciteerde uitgangspunten tot een uitzondering op de regel dat een rechterlijke beslissing die is vervat in een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, gezag van gewijsde verkrijgt. De uitzondering betreft het geval dat
uit de motivering van de beslissing niet blijkt dat is getoetst aan de Richtlijn, ook al heeft de rechter wel daadwerkelijk getoetst.

5.14.2

In het
MA/Ibercaja Banco -arrest ging het om een hypothecaire lening tussen een bank en (kort gezegd) een consument voor een woning. De voorwaarden van de lening bevatten onder meer een bodemrentebeding, vertragingsrentebeding en een beding inzake vervroegde opeisbaarheid.
Op verzoek van de bank heeft een rechter in de Spaanse bijzondere hypothecaire executieprocedure ^[61] in januari 2015 verlof tot executie van de hypothecaire titel verleend, beslaglegging toegestaan en de consument een termijn van tien dagen verleend om tegen de executie verzet aan te tekenen. De consument heeft, na betekening van de verlofbeschikking, geen verzet daartegen ingesteld.
Vervolgens heeft de executierechter in juni 2016 bij beschikking een veiling van de verhypothekeerde woning georganiseerd.
In oktober 2016 heeft de bank verzocht om betaling van (executie)kosten en rente. In deze procedure heeft de consument schriftelijk verzet aangetekend tegen de vordering tot betaling van de rente, waarbij zij aanvoerde dat het vertragingsrentebeding en bodemrentebeding oneerlijk waren.
Vervolgens heeft de rechter geoordeeld dat het beding inzake vervroegde opeisbaarheid oneerlijk was, en heeft hij de executieprocedure beëindigd. In hoger beroep is deze uitspraak herzien en is de voortzetting van de executieprocedure gelast op de grond dat niet meer kon worden nagegaan of de bedingen oneerlijk waren, omdat de overeenkomst haar gevolg al had gesorteerd, de hypotheek was uitgewonnen en het eigendomsrecht was overgedragen.
Daarna heeft de rechter in eerste aanleg het verzoek van de bank om betaling van kosten en rente alsnog goedgekeurd op de grond dat, nu de consument geen verzet had aangetekend tegen de beschikking van januari 2015, het mogelijk oneerlijke karakter van de bedingen niet meer kon worden getoetst door het gezag van gewijsde van die beschikking. In het door de consument hiertegen ingestelde hoger beroep worden prejudiciële vragen gesteld.

5.14.3

Na zijn meer algemene overwegingen over de Richtlijn (zie hiervoor in 5.2) en over het gezag van gewijsde (zie hiervoor in 5.11) overweegt het HvJ:

“48.
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in het hoofdgeding de bevoegde rechter bij de inleiding van de executieprocedure , zoals reeds gedeeltelijk is opgemerkt in punt 31 van het onderhavige arrest,
ambtshalve heeft getoetst of een van de bedingen van de betrokken overeenkomst als oneerlijk kon worden aangemerkt. Na te hebben geoordeeld dat dit niet het geval was, heeft hij de executie gelast zonder de toetsing die hij ambtshalve heeft verricht uitdrukkelijk in zijn beslissing te vermelden . Uit deze beslissing blijkt tevens dat de partij tegen wie de executie is gevraagd na het verstrijken van een termijn van tien dagen om verzet aan te tekenen tegen de executie, die vanaf de betekening van deze beslissing begint te lopen, de executie niet meer kan betwisten, ook niet op gronden die verband houden met het mogelijke oneerlijke karakter van bedingen in een met een verkoper gesloten overeenkomst.

49.
Aangezien de beslissing waarbij de rechter de inleiding van de hypothecaire executieprocedure heeft gelast niets bevatte waaruit blijkt dat er is getoetst of de bedingen in de aan die procedure ten grondslag liggende titel oneerlijk waren, is de consument niet op de hoogte gebracht van die toetsing en ook niet, op zijn minst summier, van de redenen op grond waarvan de rechter heeft geoordeeld dat de betrokken bedingen niet oneerlijk waren.
De consument heeft dus niet met kennis van zaken kunnen beoordelen of er reden was om tegen deze beslissing beroep in te stellen.

50. Zoals de advocaat-generaal in punt 63 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wordt de plicht van de nationale rechter tot ambtshalve toetsing of contractuele bedingen mogelijk oneerlijk zijn gerechtvaardigd door de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verschafte bescherming berust.
Een doeltreffende controle van de mogelijke oneerlijkheid van contractuele bedingen , zoals vereist door richtlijn 93/13,
kan niet worden gewaarborgd indien het gezag van gewijsde ook geldt voor rechterlijke beslissingen waarin van een dergelijke toetsing geen gewag wordt gemaakt .

51. Daarentegen moet worden geoordeeld dat deze bescherming zou worden gewaarborgd indien de nationale rechter in het in de punten 49 en 50 van het onderhavige arrest bedoelde geval in zijn beslissing waarbij verlof tot hypothecaire executie wordt verleend, uitdrukkelijk zou vermelden dat hij ambtshalve heeft getoetst of de bedingen van de aan de hypothecaire executieprocedure ten grondslag liggende titel oneerlijk zijn, dat die toetsing – die minstens summier is gemotiveerd – geen oneerlijke bedingen aan het licht heeft gebracht en dat de consument zich niet meer zal kunnen beroepen op het mogelijk oneerlijke karakter van die bedingen indien hij niet binnen de in het nationale recht vastgestelde termijn verzet aantekent.

52. Gelet op een en ander moeten artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling die vanwege de werking van het gezag van gewijsde en het verval van recht de rechter niet de mogelijkheid biedt om in het kader van een hypothecaire executieprocedure ambtshalve te toetsen of contractuele bedingen oneerlijk zijn, en ook de consument niet de mogelijkheid biedt om na het verstrijken van de termijn om verzet aan te tekenen zich in die procedure of in een latere declaratoire procedure op het oneerlijke karakter van die bedingen te beroepen, wanneer de rechter reeds bij de inleiding van de hypothecaire executieprocedure het mogelijk oneerlijke karakter van die bedingen ambtshalve heeft getoetst, maar de rechterlijke beslissing die verlof tot hypothecaire executie verleent geen enkele – ook geen summiere – motivering van die toetsing bevat en ook niet aangeeft dat de beoordeling die de rechter naar aanleiding van die toetsing heeft gegeven niet meer ter discussie zal kunnen worden gesteld indien binnen de genoemde termijn geen verzet wordt aangetekend.” [onderstrepingen toegevoegd; plv.]

5.14.4

De uitspraak betreft “een nationale wettelijke regeling die vanwege de werking van het gezag van gewijsde en het verval van recht” toetsing van bedingen belemmert “in die procedure of in een latere declaratoire procedure” (punt 52). In de Nederlandse terminologie gaat het dus zowel om de bindende kracht van de beslissingen in een eerdere uitspraak in dezelfde procedure als om het gezag van gewijsde (ook een vorm van bindende kracht) van beslissingen in een eerdere uitspraak in een andere procedure.
Het element ‘verval van recht’ ziet kennelijk op de omstandigheid dat de consument de oneerlijkheid van de bedingen in het vervolg van de procedure niet meer aan de orde kan stellen na het onbenut laten verstrijken van de verzettermijn van tien dagen na de verlofbeschikking. ^[62] Het arrest gaat naar mijn mening echter niet als zodanig over de vraag of het Unierecht zich verzet tegen bepaalde termijnen. Dit volgt ook uit het feit dat het HvJ in
MA/Ibercaja Banco alleen zijn toetsingskader over het gezag van gewijsde aanhaalt. De rechtspraak van het HvJ die wel over de toelaatbaarheid van termijnen als zodanig gaat, bevat steeds een daarop toegesneden toetsingskader. ^[63] In
MA/Ibercaja is de toelaatbaarheid van de in die zaak toepasselijke termijn ook overigens niet (uitdrukkelijk) het voorwerp van de toetsing door het HvJ.

5.15

Het arrest
MA/Ibercaja Banco heeft mijns inziens een wat verdergaande strekking dan het arrest
SPV Project 1503 . Uit
MA/Ibercaja Banco volgt namelijk dat de Richtlijn zich ertegen verzet dat gezag van gewijsde toekomt aan een rechterlijke beslissing, ook als vaststaat dat de rechter bepaalde bedingen heeft getoetst aan de Richtlijn, maar daarvan in zijn motivering geen blijk heeft gegeven. Het verschil is overigens subtiel, omdat het een aanname is dat een rechter bedingen heeft getoetst, indien dit niet blijkt uit de motivering van diens uitspraak. Het arrest
MA/Ibercaja Banco berust echter op die aanname (zie punt 48 van het arrest). Het zwaartepunt van dit arrest ligt daarom geheel bij het gebrek aan motivering, ^[64] een aspect dat hoogstens impliciet aanwezig is in de arresten
Banco Primus en
SPV Project 1503 .

5.16

Het arrest
MA/Ibercaja Banco betreft, evenals het arrest
SPV Project 1503, het gezag van gewijsde (de bindende kracht) van een eerdere uitspraak in een later stadium van dezelfde procedure of in een andere procedure. Deze arresten gaan niet over de vraag of die eerdere uitspraak als zodanig nog ter discussie kan worden gesteld − wat het gevolg zou zijn als een rechtsmiddeltermijn tegen de eerdere uitspraak genegeerd zou moeten worden – en laten met andere woorden de eventueel reeds verkregen kracht van gewijsde van de eerdere uitspraak ongemoeid.

5.17.1

Een beroep op het gezag van gewijsde van een verstekvonnis treft dus geen doel als de Richtlijn van toepassing is, maar uit het verstekvonnis niet blijkt dat toetsing aan de Richtlijn heeft plaatsgevonden. ^[65] De rechter in de latere procedure moet alsnog (ambtshalve) toetsen of de Richtlijn van toepassing is, en zo ja, onderzoeken voor welke delen van het verstekvonnis het gezag van gewijsde niet geldt (vgl.
vraag 3 ).

5.17.2

De uit de rechtspraak van het HvJ voortvloeiende beperking van het gezag van gewijsde geldt voor zover dat nodig is om de rechter in de latere procedure in staat te stellen te toetsen aan de Richtlijn. Deze rechtspraak leidt er daarom niet automatisch toe dat aan het verstekvonnis in het geheel geen gezag van gewijsde meer toekomt. Het gezag van gewijsde is niet van toepassing op (voor)beslissingen in het verstekvonnis die geacht moeten worden te raken aan de Richtlijn, en evenmin op daarop voortbouwende beslissingen. Dit zijn de beslissingen in het verstekvonnis die dragend zijn voor toewijzing van het (deel van het) gevorderde dat (mede) berust op een of meer beding(en) in de algemene voorwaarden.

5.17.3

Als de consument inderdaad een nieuwe procedure start, dan kan een en ander ertoe leiden dat er twee tegenstrijdige uitspraken over dezelfde rechtsverhouding zullen bestaan: één waarin niet (kenbaar) is getoetst aan de Richtlijn en één waarin wel kenbaar is getoetst aan de Richtlijn. Mede gelet op de rechtspraak van het HvJ ligt het in de rede dat een eventuele tegenstrijdigheid moet worden opgelost door de latere uitspraak waarin wél is getoetst, te laten voorgaan.

5.18.1

Ik wijs nog op een ander aspect van het arrest
MA/Ibercaja Banco . Na de executieveiling is de woning in eigendom overgedragen aan een derde. In het Spaanse recht kan de rechter dan niet meer overgaan tot toetsing van de oneerlijkheid van bedingen in de hypothecaire lening, voor zover dit zou leiden tot nietigverklaring van de handelingen waarbij de eigendom is overgedragen, en de rechtszekerheid van de reeds aan een derde verrichte eigendomsoverdracht ter discussie stellen. Het HvJ aanvaardt dit, mits de consument in een latere procedure de mogelijkheid heeft om schadevergoeding te vorderen van de bank. Daartoe overweegt het HvJ:

“59. Bijgevolg dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een nationale rechter, ambtshalve of op verzoek van de consument, het mogelijk oneerlijke karakter van contractuele bedingen niet kan toetsen wanneer de hypothecaire zekerheid is uitgewonnen, de verhypothekeerde onroerende zaak is verkocht en de eigendomsrechten op die zaak aan een derde zijn overgedragen, mits de consument wiens zaak het voorwerp is geweest van een hypothecaire executieprocedure zijn rechten in een latere procedure kan doen gelden om op grond van deze richtlijn een vergoeding te verkrijgen voor de financiële gevolgen die voortvloeien uit de toepassing van oneerlijke bedingen.”

5.18.2

Deze overweging illustreert dat de bescherming van de Richtlijn niet zover gaat dat de positie van derden te goeder trouw wordt aangetast. ^[66] In zoverre staat rechtszekerheid voorop. Beperkingen van of uitzonderingen op het gezag van gewijsde gaan ook ten koste van de rechtszekerheid, maar dan in de relatie tussen de consument en diens wederpartij die de oneerlijke bedingen hanteert. In de relatie tussen deze twee partijen, ligt het veel meer voor de hand dat de bescherming die de Richtlijn aan de consument beoogt te bieden, zwaarder weegt dan de rechtszekerheid van de partij die de oneerlijke bedingen jegens de consument heeft gehanteerd. ^[67]

Omvang van de rechtsstrijd en appeltermijnen? Het arrest L/Unicaja Banco

5.19.1

Ik stap nu over naar de bespreking van het arrest
L/Unicaja Banco . De zaak betreft een in 2006 gesloten hypothecaire lening voor de aanschaf van een woning met een variabele rente en een bodemrentebeding.
De consument vordert bij de rechtbank nietigverklaring van het bodemrentebeding en een veroordeling van de bank tot terugbetaling van hetgeen op grond van dit beding te veel aan rente is betaald. De rechtbank wijst de vorderingen toe met ingang van 9 mei 2013, conform de op dat moment vaste rechtspraak van de Tribunal Supremo waarin de terugwerkende kracht van de nietigheid van bodemrentebedingen wordt beperkt tot die datum, en veroordeelt de bank in de kosten van het geding.
De bank gaat in hoger beroep tegen de kostenveroordeling op de grond dat de vordering van de consument slechts gedeeltelijk is toegewezen; de consument stelt geen (incidenteel) hoger beroep in. Het hof vernietigt de kostenveroordeling op de door de bank aangevoerde grond. Tijdens het appel wijst het HvJ arrest in de zaak
Gutiérrez Naranjo . ^[68] Daaruit blijkt dat de beperking in de tijd volgens de rechtspraak van de Tribunal Supremo in strijd is met het Unierecht. In het hoger beroep speelde dit echter geen rol, omdat de vordering tot terugbetaling in hoger beroep niet meer aan de orde was, zodat het Spaanse hof in hoger beroep alleen oordeelt over de kostenveroordeling in eerste aanleg.
In cassatie voert de consument aan dat het hof ambtshalve het arrest
Gutiérrez Naranjo had moeten toepassen en zijn vordering tot terugbetaling alsnog integraal had moeten toewijzen.

5.19.2

In zijn verwijzingsbeslissing wijst de Tribunal Supremo erop dat het hof geen integrale terugbetaling heeft gelast omdat de consument geen hoger beroep had ingesteld, en hij verwijst daarbij naar een aantal beginselen van nationaal procesrecht waarop dit is gebaseerd (het beginsel van lijdelijkheid, het beginsel van samenhang tussen de aangevoerde vorderingen en de in het dictum vervatte uitspraken − wat een equivalent lijkt te zijn van de artikelen 23 en 24 Rv ^[69] − en het verbod van
reformatio in peius ). De vraag van de Tribunal Supremo houdt in, aldus het HvJ, of artikel 6 lid 1 van de Richtlijn zich verzet tegen de toepassing van beginselen van nationaal procesrecht volgens welke de nationale rechter bij wie hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat de terugbetaling in de tijd beperkt van bedragen die door de consument onverschuldigd zijn voldaan op grond van een oneerlijk verklaard beding, niet ambtshalve een middel inzake schending van die bepaling kan onderzoeken en niet de volledige terugbetaling van die bedragen kan gelasten.

5.19.3

Het HvJ beantwoordt de gestelde vraag bevestigend op grond van het doeltreffendheidsbeginsel. Het overweegt, nadat het zijn vaste uitgangspunten over het doeltreffendheidsbeginsel heeft vooropgesteld (vgl. punt 44 van het arrest
MA/Ibercaja Banco , geciteerd in 5.11):

“37. In het hoofdgeding staat vast dat de consument geen hoger beroep of incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg waarbij de terugbetalingsplicht voor de op grond van het oneerlijke beding ontvangen bedragen in de tijd wordt beperkt.

38. Evenwel zij benadrukt dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak het feit dat de consument niet tijdig
hoger beroep heeft ingesteld kan worden toegeschreven aan het feit dat, toen het Hof op 21 december 2016 het arrest in de zaak Gutiérrez Naranjo e.a. (C-154/15, C-307/15 en C-308/15, EU:C:2016:980)
heeft gewezen, de termijn voor het instellen van hoger beroep of incidenteel hoger beroep op grond van het nationale recht reeds was verstreken. In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de consument zich volledig passief heeft gedragen in de zin van de in punt 28 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak door voor de rechter in hoger beroep de tot dan toe vaste rechtspraak van de Tribunal Supremo niet te betwisten.

39. Hieruit volgt dat
de toepassing van de aan de orde zijnde beginselen van nationaal procesrecht de consument de procedurele middelen ontneemt om zijn rechten uit hoofde van richtlijn 93/13 te doen gelden , en aldus de bescherming van die rechten onmogelijk of uiterst moeilijk kan maken, waardoor afbreuk wordt gedaan aan het doeltreffendheidsbeginsel.

40. Gelet op het een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de toepassing van beginselen van nationaal procesrecht volgens welke de nationale rechter bij wie hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat de terugbetaling in de tijd beperkt van bedragen die door de consument onverschuldigd zijn voldaan op grond van een oneerlijk verklaard beding, niet ambtshalve een middel inzake schending van die bepaling kan onderzoeken en niet de volledige terugbetaling van die bedragen kan gelasten, wanneer de omstandigheid dat de betrokken consument die beperking in de tijd niet heeft aangevochten niet kan worden toegeschreven aan diens totale passiviteit.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

5.2

Uit deze overwegingen lijkt te volgen dat het voor het HvJ tamelijk evident was dat het doeltreffendheidsbeginsel meebrengt dat de genoemde beginselen van nationaal procesrecht moeten wijken zodat het Spaanse hof de consument de bescherming van de Richtlijn kon bieden. In ieder geval volstaat het HvJ in punt 39 met een korte motivering van zijn oordeel over het doeltreffendheidsbeginsel, waarbij hij niet ingaat op de in het kader van het doeltreffendheidsbeginsel te maken afweging, die het HvJ eerder in het arrest nog had vooropgesteld. ^[70]

5.21.1

Het HvJ motiveert in punt 38 wel waarom het doeltreffendheidsbeginsel niet is uitgeschakeld door de ‘totale passiviteit van de consument’. Dit komt door gebrek aan kennis van de consument over de juiste toepassing van de Richtlijn in verband met de specifieke omstandigheden van het geval. Het gebrek aan kennis van de consument over zijn rechten berust hier niet, zoals in
MA/Ibercaja Banco , op een verzuim van de eerste rechter om in de motivering van zijn uitspraak aandacht te besteden aan de toets aan de Richtlijn. Dat had de Spaanse rechtbank in de zaak
L/Unicaja Banco immers wel gedaan.

5.21.2

Ik merk op dat het begrip ‘totale passiviteit van de consument’ in de rechtspraak van het HvJ fungeert als een grens aan de gevallen waarin het doeltreffendheidsbeginsel nationale regels van procesrecht opzij kan zetten. Het begrip is geïntroduceerd in het arrest
Asturcom (punt 49) en is nadien herhaaldelijk genoemd, maar niet meer toegepast. ^[71] Het HvJ beschouwt de enkele omstandigheid dat een consument niet verschijnt in een procedure waarin hij bij verstek wordt veroordeeld, niet als een geval van totale passiviteit; het doeltreffendheidsbeginsel brengt immers in dat geval met zich dat de rechter ambtshalve moet toetsen of aan de vordering oneerlijke bedingen ten grondslag (kunnen) liggen. ^[72] Het is onduidelijk waar precies de grens ligt tussen enerzijds de enkele passiviteit van de consument die als gevolg van onwetendheid of praktische belemmeringen verstek laat gaan (of zoals in
L/Unicaja Banco geen appel instelt), en anderzijds de ‘totale passiviteit van de consument’. In de literatuur wordt ter verklaring gewezen op het verschil tussen de normale procedure bij de overheidsrechter en de procedure bij arbiters ^[73] respectievelijk met bijzondere procedures met eigen kenmerken bij de overheidsrechter (zoals een betalingsbevelprocedure, een buitengerechtelijke hypothecaire executieprocedure of een executieprocedure van een arbitrale beslissing). ^[74]

In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter in rov. 6 van het tussenvonnis van 20 januari 2023 overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel geen sprake is van totale passiviteit van [verzoeker] als bedoeld in deze rechtspraak van het HvJ.

5.22

Het arrest
L/Unicaja Banco betreft, zoals gezegd, een tamelijk unieke context. Een consument ziet af van het instellen van incidenteel appel tegen een vonnis dat strookt met vaste rechtspraak van de Spaanse hoogste rechter, en in de loop van de appelprocedure blijkt uit een arrest van het HvJ dat deze vaste rechtspraak in strijd is met de Richtlijn. Op dat moment is voor de consument de kans al verkeken om zelf (incidenteel) te appelleren. In die context moet het Spaanse hof toch nog kunnen toekomen aan een (ambtshalve) toepassing van de Richtlijn. Het arrest kan daarom m.i. niet (zonder meer) worden getransponeerd naar een andere context.
Oordelen over het doeltreffendheidsbeginsel zijn casuïstisch van aard. ^[75] Dat blijkt ook uit de formulering van punten 38 en 40 van het arrest
L/Unicaja Banco , die op het onderhavige geval is toegesneden. ^[76] Maar dit staat er niet aan in de weg dat dergelijke oordelen soms zijn geformuleerd op een wijze die toepassing van het oordeel in een groot aantal gevallen mogelijk maakt (vgl. bijvoorbeeld de arresten
MA/Ibercaja Banco en
SPV Project 1503 ). Dat is echter niet het geval in het arrest
L/Unicaja Banco . Daarom ben ik geneigd de betekenis van dit arrest beperkt te achten tot de in het arrest besproken specifieke context.

5.23

Desalniettemin bevat het arrest
L/Unicaja Banco de meer algemeen toepasbare les, dat bepaalde beginselen van nationaal appelprocesrecht mogelijk moeten wijken om de rechter in hoger beroep in staat te stellen (ambtshalve) te toetsen aan de Richtlijn. Dit gaat in de terminologie van het Nederlandse recht om de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. ^[77] In het Nederlandse recht geldt dat de appelrechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep ook buiten de grieven om ambtshalve aan de Richtlijn dient te toetsen. De grenzen van de rechtsstrijd worden hier naar Nederlands recht bepaald door de vraag of in appel is opgekomen tegen de toe- of afwijzing van de vordering die (mede) is gebaseerd op een mogelijk oneerlijk beding. ^[78] Een dergelijke afbakening van de rechtsstrijd kan niet worden gehanteerd in een geval als
L/Unicaja Banco , waarin het Spaanse hof de met de Richtlijn verband houdende vordering van de consument tot terugbetaling moest beoordelen, ook al lag in appel alleen de veroordeling van de bank in de proceskosten voor. ^[79]

5.24

Het arrest
L/Unicaja Banco heeft naar mijn mening geen betrekking op de doorbreking van termijnen voor het instellen van (principaal of incidenteel) appel als zodanig. Het onbenut laten verstrijken van die termijnen speelt wel in de feitelijke context van de zaak
L/Unicaja Banco en het arrest van het HvJ heeft tot gevolg dat de appelrechter aan de Richtlijn moet toetsen, ook al heeft de consument niet tijdig geappelleerd. Maar het zijn niet de appeltermijnen die in de analyse een rol spelen. Het gaat om de vraag of de Spaanse appelrechter ambtshalve – dus ongeacht de vraag of de consument (tijdig) heeft geappelleerd − kan (en dus moet) toetsen aan de Richtlijn, hoewel bepaalde beginselen van Spaans procesrecht daaraan in de weg staan. Zie in dit verband ook hetgeen in eerder (in 5.14.4) heb opgemerkt over de opbouw en vaste overwegingen in arresten van het HvJ in zaken die wel uitdrukkelijk over de toelaatbaarheid van termijnen gaan.

Tussenconclusies

5.25

Het voorgaande leidt tot de volgende tussenconclusies.
(i) De vier door de kantonrechter in
vraag 1 genoemde arresten van het HvJ hebben alle betrekking op de eisen die de Richtlijn stelt aan het nationale (proces)recht. Uit deze arresten volgt dat de Richtlijn vergaand kan ingrijpen in het nationale (proces)recht, met name met toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel, en om een effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen van de rechten die de consument ontleent aan de Richtlijn. ^[80] (ii) Het arrest
Impuls Leasing România kan bij de beantwoording van
vraag 1 buiten beschouwing blijven (zie 5.3).

(iii) De Richtlijn vereist in beginsel niet dat wordt afgedaan aan de kracht van gewijsde van vonnissen en aan het gezag van gewijsde van daarin vervatte rechterlijke beslissingen, ook als daarmee een inbreuk op het Unierecht zou kunnen worden opgeheven (zie 5.7).

(iv) De arresten
SPV Project 1503 en
MA/Ibercaja Banco betreffen het gezag van gewijsde (de bindende kracht) van een eerdere uitspraak in een later stadium van dezelfde procedure of in een andere procedure in gevallen die worden beheerst door de Richtlijn. Uit het arrest
SPV Project 1503 volgt dat de Richtlijn beperkingen stelt aan de objectieve omvang van het gezag van gewijsde van rechterlijke uitspraken voor zover niet vaststaat dat de rechter daadwerkelijk heeft getoetst aan de Richtlijn, omdat deze toets geacht wordt impliciet te hebben plaatsgevonden (zie 5.13.3). Het arrest
MA/Ibercaja Banco brengt mee dat geen gezag van gewijsde toekomt aan een verstekvonnis als de Richtlijn van toepassing is, maar uit het verstekvonnis niet blijkt dat toetsing aan de Richtlijn heeft plaatsgevonden (zie 5.15).

(v) Deze arresten gaan niet over de vraag of een eerdere uitspraak als zodanig nog ter discussie kan worden gesteld − wat het gevolg zou zijn als een rechtsmiddeltermijn tegen de eerdere uitspraak genegeerd zou moeten worden – en laten met andere woorden de eventueel reeds verkregen kracht van gewijsde van de eerdere uitspraak ongemoeid (zie 5.16).

(vi) Het gezag van gewijsde is niet van toepassing op (voor)beslissingen in het verstekvonnis die geacht moeten worden te raken aan de Richtlijn, en evenmin op daarop voortbouwende beslissingen. Dit zijn de beslissingen in het verstekvonnis die dragend zijn voor toewijzing van het (deel van het) gevorderde dat (mede) berust op een of meer beding(en) in de algemene voorwaarden (zie 5.17.1-5.17.3).
(vii) Het arrest
L/Unicaja Banco betreft de vraag of de appelrechter in de specifieke context van die zaak ambtshalve kan toetsen aan de Richtlijn, ook als de door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen vordering, die was gebaseerd op de oneerlijkheid van het beding, in hoger beroep niet (meer) voorligt. Dit arrest ziet niet op de doorbreking van termijnen voor het instellen van (principaal of incidenteel) appel als zodanig (zie 5.24).

6. Beantwoording van vraag 1

6.1

De eerste vraag van de kantonrechter luidt:

“Leidt de jurisprudentie van het Europees Hof in de arresten van 17 mei 2022 (ECLI:EU:C:2022: 394, 395, 396 en 397) ertoe dat in verzetzaken tussen een handelaar en consument de wettelijke termijn van verzet (ambtshalve) buiten toepassing moet worden gelaten indien uit het verstekvonnis niet blijkt van (ambtshalve) toetsing op oneerlijkheid als bedoeld in de richtlijn van (alle) bedingen die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, c.q. kunnen worden gelegd?”

Voor de toelichting van de kantonrechter op deze vraag verwijs ik naar 3.3 hierboven. Deze vraag stelt aan de orde of uit de genoemde arresten van het HvJ volgt dat de rechter in een zaak tussen een verkoper (als geopposeerde) en een consument (als opposant) de wettelijke verzettermijn (artikel 143 Rv) buiten toepassing moet laten als uit het verstekvonnis niet blijkt dat de rechter heeft getoetst of de bij verstek toegewezen vordering is (of kan zijn) gebaseerd op oneerlijke bedingen. Uit het verstekvonnis in deze zaak blijkt niet dat de kantonrechter heeft getoetst of de vorderingen van Rochdale zijn gebaseerd op oneerlijke bedingen (tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 4).

6.2

Uit de door de kantonrechter bedoelde rechtspraak van het HvJ volgt naar mijn mening dat
vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord. Zoals onder 5 is uiteengezet, volgt uit deze arresten niet dat een verzettermijn buiten toepassing moet worden gelaten als in een consumentenzaak uit een verstekvonnis niet blijkt dat is getoetst of de vordering is gebaseerd op oneerlijke bedingen.

6.3

De kantonrechter wijst op de gelijkenis van de onderhavige zaak met het geval dat aan de orde was in het
L/Unicaja Banco -arrest (tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 3). Die gelijkenis is, zo neem ik aan, dat in beide gevallen de consument onbekend is met zijn rechten op basis van de Richtlijn. Het gaat hier echter naar mijn mening om onvergelijkbare gevallen. De onbekendheid van de consument in de onderhavige zaak betreft de onbekendheid van het type dat aan de orde was in het arrest
MA/Ibercaja Banco − het verstekvonnis maakt geen gewag van een toetsing aan de Richtlijn – en het gevolg dáárvan is dat het verstekvonnis kort gezegd geen gezag van gewijsde verkrijgt voor zover het betreft de toetsing aan de Richtlijn. In de zaak
L/Unicaja Banco had de Spaanse rechtbank juist wél getoetst aan de Richtlijn en vervolgens geoordeeld conform de vaste rechtspraak van het Tribunal Supremo over de in de tijd beperkte gevolgen van de oneerlijkheid van een bodemrentebeding, maar was de consument ermee onbekend dat het HvJ die vaste rechtspraak van het Tribunal Supremo in strijd met het Unierecht zou verklaren.

6.4

Uit de omstandigheid dat in het verstekvonnis in deze zaak niet is getoetst aan de Richtlijn, leidt de kantonrechter af “
dat [verzoeker] , indien het beroep van Rochdale op het verstrijken van de termijn van verzet zou worden gehonoreerd, geen mogelijkheid meer zou hebben om de bedingen in de huurovereenkomst op oneerlijkheid te laten beoordelen ” (tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 4) en dat als “
het beroep op het verlopen van de termijn van verzet wordt gehonoreerd, (…) dat onderzoek niet [kan] plaatsvinden. Bij gebreke van een dergelijk onderzoek zou de bescherming die [verzoeker] in het onderhavige geval als consument op grond van de richtlijn wordt geboden onvolledig en ontoereikend zijn ” (tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 5).
Deze gevolgtrekking lijkt mij gelet op het voorgaande niet juist. Uit het gegeven dat de verzettermijn is verstreken (wat de kantonrechter overigens in het midden heeft gelaten in verband met het beroep op artikel 6 EVRM), volgt dat het verstekvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Uit het arrest
MA/Ibercaja Banco volgt vervolgens dat het verstekvonnis in deze zaak desondanks geen gezag van gewijsde heeft verkregen, voor zover het betreft (voor)beslissingen die geacht moeten worden te raken aan de Richtlijn en daarop voortbouwende beslissingen. Dit betekent dat [verzoeker] zich in een andere procedure tegen Rochdale erop kan beroepen dat bepaalde bedingen in de algemene voorwaarden van Rochdale oneerlijk zijn, althans dat de rechter dat in die procedure ambtshalve moet beoordelen.

6.5

Hierbij komt dat het Unierecht zich blijkens het arrest
MA/Ibercaja Banco niet verzet tegen een nationale regel die de rechter belet om te toetsen aan de Richtlijn voor zover dat de nietigheid van een overdracht van een op grond van een hypotheekrecht door de bank uitgewonnen onroerende zaak aan een derde (de veilingkoper) tot gevolg zou hebben, mits de consument de oneerlijkheid van de bedingen nog aan de orde kan stellen in een latere procedure tegen de bank waarin de consument vergoeding vordert van financiële gevolgen die voortvloeien uit de toepassing van oneerlijke bedingen (zie 5.18.1-5.18.2).
De voormalige woning van [verzoeker] is na de ontruiming in april 2014 aan een derde verhuurd. De kantonrechter oordeelt m.i. terecht dat de gevolgen van toetsing aan de Richtlijn geen inbreuk kunnen maken op de rechten van derden en dat dit zich dient op te lossen in een eventuele schadevergoedingsvordering van [verzoeker] tegen Rochdale (tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 21). Dit betekent dat, ook in de optiek van de kantonrechter, [verzoeker] in een afzonderlijke procedure tegen Rochdale zal moeten aansturen op schadevergoeding. ^[81] Zo bezien komen we in dit specifieke geval niet toe aan de vraag of op grond van de Richtlijn de verzettermijn buiten beschouwing moet worden gelaten. Het volstaat in deze omstandigheden dat [verzoeker] zich in een andere procedure tegen Rochdale erop kan beroepen dat bepaalde bedingen in de algemene voorwaarden van Rochdale oneerlijk zijn. ^[82]

6.6

Zowel op basis van algemene overwegingen (zie 6.2-6.4) als op basis van de omstandigheden van het onderhavige geval (zie 6.5) is er dus geen aanleiding om aan te nemen dat de verzettermijn van artikel 143 Rv in verband met de arresten van het HvJ van 17 mei 2022 buiten toepassing moet worden gelaten op de grond dat in het verstekvonnis niet kenbaar is getoetst aan de Richtlijn.

6.7

Gelet op het voorgaande moet
vraag 1 ontkennend worden beantwoord.

6.8

Voor zover daarover twijfel zou bestaan in het licht van het Unierecht, betreft die twijfel hoogstens de hiervoor bedoelde algemene overwegingen (zie 6.2-6.4) die zijn gebaseerd op mijn analyse van de rechtspraak van het HvJ onder 5 van deze conclusie. ^[83] Er is echter geen aanleiding om daarover vragen te stellen aan het HvJ.
Duidelijk is immers dat de kantonrechter op basis van het arrest
MA/Ibercaja Banco kan bepalen hoe hij moet beslissen in het onderhavige geval (indien de kantonrechter zo oordelen dat de verzettermijn niet op grond van artikel 6 EVRM moet worden verlengd). Ten eerste volgt uit het arrest
MA/Ibercaja Banco dat het tussen [verzoeker] en Rochdale gewezen verstekvonnis geen gezag van gewijsde heeft, voor zover het betreft (voor)beslissingen die geacht moeten worden te raken aan de Richtlijn en daarop voortbouwende beslissingen. Ten tweede volgt uit dit arrest dat, in de omstandigheden van de onderhavige zaak, [verzoeker] zich tevreden zal moeten stellen met een vordering tot schadevergoeding tegen Rochdale (zie 6.5).

Slotsom

6.9

De slotsom is dat eerste prejudiciële vraag ontkennend beantwoord moet worden en dat de Hoge Raad kan afzien van beantwoording van de overige vragen. Ik ben uiteraard bereid om nader te concluderen ten aanzien van de overige door de kantonrechter gestelde vragen, mocht de Hoge Raad daaraan behoefte hebben.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de eerste vraag ontkennend zal beantwoorden en kan afzien van beantwoording van de overige vragen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. HvJ (Grote Kamer) 17 mei 2022, C-600/19, ECLI:EU:C:2022:394, JOR 2023/68 m.nt. A. Zukanovic (

2. HvJ (Grote Kamer) 17 mei 2022, C-693/19 en C-831/19, ECLI:EU:C:2022:395 (

3. HvJ (Grote Kamer) 17 mei 2022, C-869/19, ECLI:EU:C:2022:397 (

4. HvJ (Grote Kamer) 17 mei 2022, C-725/19, ECLI:EU:C:2022:396 (

5. Hierna wordt kortheidshalve gesproken van toetsing aan de Richtlijn, ook waar het toetsing aan de Nederlandse regelgeving ter implementatie van deze Richtlijn betreft.

6. Zie Rb. Amsterdam 30 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8265, rov. 1.1-1.10.

7. Rb. Amsterdam 30 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8265.

8. Rb. Amsterdam 20 januari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:189, JHV 2023/5 m.nt. T. Gardenbroek, JBPr 2023/33 m.nt. A. van Hees onder JBPr 2023/34.

9. Rb. Amsterdam 3 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1208, JBPr 2023/34 m.nt. A. van Hees.

10. Naar aanleiding van de brief van de advocaat bij de Hoge Raad van Rochdale van 5 juni 2023 heeft de gerechtssecretaris van de Hoge Raad bevestigd dat de akte van Rochdale van 31 maart 2023 bij de behandeling van de prejudiciële vragen zal worden betrokken en heeft hij in verband met de daarin opgenomen voorstellen tot wijziging en aanvulling van de prejudiciële vragen gewezen op het bepaalde in artikel 393 lid 7 Rv.

11. ‘Verkoper’ in de zin van de Richtlijn omvat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit (artikel 2). De kantonrechter gebruikt in plaats van ‘verkoper’ de in het Europese consumentenrecht ook gehanteerde term ‘handelaar’.

12. HvJ (Grote Kamer) 21 december 2016, C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 (

13. Rochdale heeft bij akte van 31 oktober 2022 een kopie van de door partijen ondertekende huurovereenkomst en de daarin van toepassing verklaarde Algemene Huurvoorwaarden Woonruimte 2009 in de verzetprocedure ingebracht.

14. Zie artikel 1 en artikel 10 lid 1, tweede alinea, van de Richtlijn. Blijkens de considerans ziet de richtlijn niet op arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen.

15. Tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 25-26.

16. Van het aantal verstekvonnissen in consumentenzaken, en in het bijzonder consumentenzaken waarop de Richtlijn van toepassing is, zijn geen precieze gegevens bekend. Het jaarverslag van de Rechtspraak over het jaar 2022 (te raadplegen via de website van de Rechtspraak) vermeldt op p. 56 dat in dat jaar ongeveer 237.000 civiele kantonhandelszaken zijn aangebracht. Uit onderzoek van Centraal Bureau van de Statistiek naar civiele (verstek)zaken bij de kantonrechter in 2018 volgt dat in het overgrote deel van de civiele kantonzaken verstek wordt verleend, namelijk in ongeveer 86% van de onderzochte zaken. Tevens volgt uit dit onderzoek dat (minstens) een aanzienlijk deel van de civiele zaken bij de kantonrechter betrekking heeft op consumentenzaken, waarop (mogelijk) de Richtlijn van toepassing is. Zie het rapport ‘Verstekgangers en verweervoerders in handelszaken’ van het CBS uit 2021, m.n. par. 3.1.

17. De kantonrechter lijkt hiervoor oog te hebben, zie tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 25, slot.

18. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander (

19. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559 m.nt. J.M.M. Maeijer (

20. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1710, NJ 1995/682, rov. 3.4. Zie over het ‘rechtsmiddelkarakter’ en ‘voortzettingskarakter’ van de regeling van verzet ook de conclusie van A-G Vlas voor HR 2 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1546, NJ 2023/208 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2021/5 m.nt. R.M. Andes, nr. 2.6-2.10.

21. Zie ook HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:585, NJ 2023/120 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JIN 2022/89 m.nt. A.J. Peerboom, JBPr 2022/51 m.nt. G.J. Harryvan, rov. 3.2.2. Vgl. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741, NJ 2014/142 voor het hoger beroep.

22. HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:585, NJ 2023/120, rov. 3.2.2

23. De verzettermijn is dus kort. Ten aanzien van de verzettermijn van veertien dagen die was opgenomen in artikel 81 lid 1 (oud) Rv, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze termijn op zichzelf niet in strijd is met enig algemeen beginsel van procesrecht, noch met artikel 6 EVRM. Zie HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2381, NJ 1997/377 m.nt. J.M.M. Maeijer (

24. HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1407, NJ 2022/62 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JOR 2021/289 m.nt. A. Hammerstein, JIN 2021/174 m.nt. E.P.C. van Duinkerke, JBPr 2022/7 m.nt. J.W. de Jong, rov. 3.1.5.

25. Een daad van bekendheid vereist in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Zie onder meer HR 11 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2014, NJ 1990/544 (

26. Gezien deze ratio is verklaarbaar dat de termijn niet begint te lopen als de betekening in persoon geschiedt aan een veroordeelde die aan een zo ernstige geestesstoornis lijdt, dat hij niet in staat is de inhoud, strekking en gevolgen van de hem betekende stukken te begrijpen. Zie HR 18 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1542, NJ 1995/237 m.nt. H.E. Ras, rov. 3.4. Zie hierover ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/85.

27. Vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629, NJ 2016/495 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2014/55 m.nt. J.W. Westenberg, JOR 2015/154 m.nt. M. van de Hel-Koedoot, JIN 2014/193 m.nt. M.C. van Rijswijk e.a. (M

28. Zie HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526 m.nt. Th.M. de Boer, JBPr 2010/43 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk, JOR 2010/216 m.nt. C.G. van der Plas (

29. Zie onder meer HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131, JIN 2014/71 m.nt. M.C. van Rijswijk, rov. 3.4.2; HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.2. Vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1682, NJ 2014/359, JBPr 2014/54 m.nt. S.M.A.M. Venhuizen, rov. 3.4, specifiek ten aanzien van termijnen voor het instellen van hoger beroep of cassatie.

30. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526 (

31. P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 1 (actueel t/m 23-07-2022). Zie ook: X. Groussot & T. Minssen, ‘Res Judicata in the Court of Juctice Case-Law: Balancing Legal Certainty with Legality, European Constitutional Law Review, 2007/3, p. 387-388; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/140; J. Werbrouck, Doorwerking van het Europees consumentenrecht in het nationaal procesrecht, 2023, nrs. 370.

32. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, NJ 2022/129 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2021/13 m.nt. M.W. Hengeveld, JIN 2021/46 m.nt. M.H. Gardien, rov. 3.1.3.

33. Zie voor deze terminologie: Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal, 1994, p. 67-70; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 6.1 (actueel t/m 23-07-2022).

34. P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 6.1 (actueel t/m 23-07-2022).

35. Vgl. HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1885, NJ 1996/283, rov. 3.4: “Het middel gaat kennelijk ervan uit dat aan een beslissing, hoezeer ook de rechtsbetrekking in geschil betreffende, geen gezag van gewijsde kan toekomen, indien deze beslissing feitelijk is in die zin dat zij, zoals het middel kennelijk bedoelt tot uitdrukking te brengen, de vaststelling van een feit betreft. Dat uitgangspunt is niet juist. Aan een zodanige beslissing komt in een ander geding gevoerd tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde toe indien bij die beslissing niet enkel het bestaan van een feit wordt vastgesteld (vgl. HR 15 mei 1987, NJ 1988/164 m.nt. W.H. Heemskerk), maar deze vaststelling deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil, in dier voege dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing voor partijen aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen.” Zie ook Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal, 1994, p. 91.

36. A-G Huydecoper, nr. 18 van de conclusie voor HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874, NJ 2006/200 (

37. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/148: “En als hier een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst is toegewezen, impliceert zulks dat de overeenkomst bestaat en afdwingbaar is. Dan stuit in een volgende procedure het verweer dat de overeenkomst nietig is of niet tot stand is gekomen omdat partijen voortijdig de onderhandelingen hebben afgebroken, af op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing.” Vgl. A.S. Hartkamp, ‘Oneerlijke contractsbedingen in verband met hypothecaire uitwinning en gezag van gewijsde’, AA 2017, p. 829: “In Nederland (…) geldt immers dat het gezag van gewijsde ook betrekking heeft op vorderingen en verweren die in de eerdere procedure hadden kunnen worden ingesteld c.q. aangevoerd, voor zover het alsnog daarmee rekening houden zou leiden tot een oordeel dat zich niet verdraagt met het in de eerdere procedure gegeven oordeel.”

38. Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal, 1994, p. 91 (“Stel dat gedaagde in een eerder geding is veroordeeld tot betaling van huurtermijnen en dat hij in dat eerdere geding slechts de hoogte van de termijnen heeft betwist. Mag hij dan, zo eiser in een nieuwe procedure betaling van latere huurtermijnen vordert, alsnog met het verweer aankomen dat van een rechtsgeldige huurovereenkomst geen sprake is? Naar mijn mening mag hij dat niet. Een dergelijke vrijheid doet in ernstige mate afbreuk aan het beginsel van concentratie van verweer en geeft gedaagde de mogelijkheid tot chicaneren.”) en p. 95 (“Een (impliciete) voorbeslissing over een niet (of onvoldoende) betwist punt in een toewijzend vonnis dat op tegenspraak is gewezen, heeft naar mijn mening gezag van gewijsde.”).

39. N. Mirzojan, T&C Rv, commentaar op art. 236 Rv, punt 2.a.

40. E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994, p. XXIV en 278.

41. P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 6.2 (actueel t/m 23-07-2022) onder verwijzing naar HR 25 januari 1934, NJ 1934/906, m.nt. PS.

42. M. Ynzonides, Verstek en verzet, 1996, p. 57 merkt op dat bij gebreke van gezag van gewijsde van een verstekvonnis, een gedaagde een dagvaarding eenvoudigweg naast zich neer zou kunnen leggen, en dat hij, niet gebonden aan een termijn, het verstekvonnis in een nieuwe procedure in materieel opzicht ongedaan kan laten maken. Volgens hem kan een onjuiste rechterlijke uitspraak (ook in verstekzaken) gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en het leerstuk van gezag van gewijsde, slechts door aanwending van een rechtsmiddel worden aangetast. Ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/149 wijst erop dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou worden ondergraven als aan een verstekvonnis geen gezag van gewijsde toekomt. H.E. Ras, ‘Boekbeschouwing van Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal?’, RM Themis 1996, p. 152-153 wijst op de belangenafweging die aan de regeling van het verstek ten grondslag ligt en schrijft dat een systeem waarin aan een verstekvonnis geen gezag van gewijsde toekomt daarmee niet verenigbaar is. Daarnaast wijst Ras erop dat (de voorganger van) artikel 236 lid 1 Rv spreekt van een ‘vonnis’, waaronder ook een verstekvonnis moet worden begrepen. Zie ook A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1985, p. 32; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2022, nr. 60; N. Mirzojan, T&C Rv, commentaar op art. 236 Rv, punt 2.a.

43. P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv.

44. Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal, 1994, p. 95-96. Hetzelfde geldt volgens Beukers in het geval dat de gedaagde wel verschijnt, maar zich refereert aan het oordeel van de rechter. Kritisch over deze opvatting is H.E. Ras, ‘Boekbeschouwing van Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal?’, RM Themis 1996, p. 152-153.

45. H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, 1992, p. 313.

46. E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994, p. 278.

47. Deze overwegingen komen ook voor in de drie andere arresten van 17 mei 2022, voor zover dat nodig is met het oog op de vragen die daarin beantwoord moesten worden.

48. Zie o.m. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, rov. 3.5.3 en 3.9.1-3.9.2; HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:198, NJ 2023/177, rov. 3.8.3.

49. Zie voor een vergelijkbaar Franse zaak, met dezelfde uitkomst, HvJ 4 mei 2023, C-200/21, ECLI:EU:C:2023:380 (

50. Zie onder meer HvJ (Grote Kamer) 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513, NJ 2004/160 m.nt. M.R. Mok (

51. Zie onder meer HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, ECLI:EU:C:2009:615, NJ 2010/11 (

52. A. Kornezov, ‘Res judicata of national judgments incompatible with EU law: time for a major rethink?’, CMLR 2014, par. 3.1. Uit het onderzoek van Kornezov volgt dat de omvang van het gezag van gewijsde in Nederland op beide genoemde punten behoort tot de meest ruime binnen de Europese Unie.

53. S. Law & J.T. Nowak, ‘Procedural Harmonisation by the European Court of Justice’, in: F. Gascón Inchausti & B. Hess (eds.), The Future of the European Law of Civil Procedure: Coordination or Hamonisation?, 2020, p. 46-47; J. Werbrouck, Doorwerking van het Europees consumentenrecht in het nationaal procesrecht, 2023, p. 530.

54. Zo verwijst het HvJ in

55. X. Groussot & T. Minssen, ‘Res Judicata in the Court of Juctice Case-Law: Balancing Legal Certainty with Le-gality, European Constitutional Law Review, 2007/3, p. 387-388; A. Tizzano & B. Gencarelli, ‘Union La wand Final Decisions of National Courts in the Recent Case Law of the Court of Justice’, in: A. Arnull, C. Barnard, M. Dougan & E. Spaventa (eds.), A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Honour of Alan Dashwood, Oxford: Hart Publishing 2011; A. Kornezov, ‘Res judicata of national judgments incompatible with EU law: time for a major rethink?’, CMLR 2014; K. Sowery, ‘Equivalent treatment of Union rights under national procedural law: Târsia’, CMLR 2016, p. 1705-1726; S. Law & J.T. Nowak, ‘Procedural Harmonisation by the European Court of Justice’, in: F. Gascón Inchausti & B. Hess (eds.), The Future of the European Law of Civil Procedure: Coordination or Hamonisation?, 2020; A. Turmo, ‘National Res Judicata in the European Union: Revisiting the Tension Between the Temptation of Effectiveness and the Acknowledgement of Domestic Procedural Law’, CMLR 2021, p. 361-390; J. Werbrouck, Doorwerking van het Europees consumentenrecht in het nationaal procesrecht, 2023, nrs. 369-373. Zie ook H.B. Krans, Nederlands burgerlijk procesrecht en materieel EU-recht, 2010, hoofdstuk 11 die de rechtspraak van het HvJ over kracht van gewijsde en gezag van gewijsde door elkaar behandelt, en dus ook geen bijzonder onderscheid lijkt te maken tussen beide begrippen.

56. In de Nederlandse vertaling van sommige uitspraken wordt gesproken van gezag van gewijsde, waar kracht van gewijsde is bedoeld. Vgl. ook A-G M. Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2022:580, punt 108: “In recente arresten heeft het Hof de draagwijdte van de uitzonderingen op de onomkeerbaarheid van nationale rechterlijke beslissingen die in kracht van gewijsde zijn gegaan verruimd, juist door te verwijzen naar het doeltreffendheidsbeginsel, teneinde de niet-toepassing van regels van Unierecht te vermijden.” Met ‘onomkeerbaarheid’ wordt hier kennelijk gedoeld op het gezag van gewijsde.

57. Vgl. HvJ (Grote Kamer) 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513 (

58. J. Werbrouck, Doorwerking van het Europees consumentenrecht in het nationaal procesrecht, 2023, nrs. 373 en 541-543.

59. HvJ 26 januari 2017, C-421/14, ECLI:EU:C:2017:60 (

60. Zie in deze zin ook A.S. Hartkamp in zijn noot onder het

61. Zie over de rol van de executierechter in het Spaanse recht V. Sibbing, E. Martínez Pozas & N. Rijken, ‘Een vonnis ten uitvoer leggen in Spanje? Een goede voorbereiding is het halve werk’, NJB 2023/1866. Hierin wordt vermeld dat In Spanje de tenuitvoerlegging van gerechtelijke uitspraken niet wordt geregeld door een deurwaarder (en advocaat), maar dat er een volledige gerechtelijke procedure wordt ingesteld. Als de tenuitvoerleggingsprocedure eenmaal is aangevangen heeft de Spaanse rechtbank toegang tot gecentraliseerde informatie van verschillende overheidsdiensten, waaronder gegevens over bijvoorbeeld bankrekeningen of positieve (terug te betalen) belastingsaldi, en kan zij beslag leggen op goederen of deze traceren.

62. Vgl. ook de weergave door het HvJ van zijn beslissing op de eerste drie vragen in punt 56 van het arrest

63. Zie bijvoorbeeld HvJ 10 juni 2021, C-776/19 t/m C-782/19, ECLI:EU:C:2021:470 (

64. Mogelijk is dit geïnspireerd door de rechtspraak van het Spaanse Tribunal Constitucional. Zie C. Jerez Delgado & F. Verdún Pérez, ‘Thirty Years On; The Implementaion of Directive 93/13 On Unfair Terms in Spain. A Joint and Progressive Task of Legislators and Judges’,

65. Zie in deze zin ook Rb. Limburg 6 juli 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:5156, rov. 4.7. Vgl. ook Rb. Amsterdam 1 september 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5007, rov. 3-4 waarin het arrest

66. Dit volgt ook uit HvJ 7 december 2017, C-598/15, ECLI:EU:C:2017:945 (

67. Vgl. ook punt 55 van het arrest

68. HvJ (Grote Kamer) 21 december 2016, C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213 (

69. Vgl. artikel 218 lid 1 LEC (Spaans Rv), genoemd in punt 7 van het arrest.

70. Vgl. de conclusie van A-G E. Tanchev, ECLI:EU:C:2021:617, punt 31: “(…) De Commissie voert, wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, aan dat de strikte toepassing van de beginselen in kwestie de uitoefening van de door richtlijn 93/13 verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, daar de nationale rechtspraak L [de consument; plv.] ervan heeft weerhouden om op het daartoe geschikte moment hoger beroep in te stellen en deze juridische context, in combinatie met de beginselen in kwestie, L het enige rechtsmiddel heeft ontnomen om haar rechten op grond van deze richtlijn te doen gelden. Zoals de Commissie op de terechtzitting heeft gesteld, is er in deze zaak sprake van een uitzonderlijke situatie, en hoewel de nationale rechter alle uit het oneerlijke beding voortvloeiende gevolgen moet vaststellen, worden de rechten van de verdediging niet geschaad, aangezien de rechter de partijen hoort alvorens aan die verplichting te voldoen, zodat het recht op een doeltreffende voorziening tijdens de gehele procedure wordt gewaarborgd.”

71. Zie onder meer HvJ 10 september 2014, C-34/13, ECLI:EU:C:2014:2189 (

72. Zie HvJ 17 mei 2018, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320 (

73. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, 2012, nr. 208.

74. J. Werbrouck, Doorwerking van het Europees consumentenrecht in het nationaal procesrecht, 2023, nrs. 319-320.

75. Recent bracht A-G P. Pikamäe in zijn conclusie van 26 januari 2023, Strafzaak tegen K.B. en F.S. (C-660/21, ECLI:EU:C:2023:52), punt 54 nog in herinnering dat oordelen van het HvJ over het doeltreffendheidsbeginsel volgens het HvJ slechts het resultaat zijn van beoordelingen van individuele gevallen, met verwijzing naar HvJ 21 november 2002, C‑473/00, ECLI:EU:C:2002:705, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (

76. Zie ook J. Werbrouck, Doorwerking van het Europees consumentenrecht in het nationaal procesrecht, 2023, nrs. 536-539.

77. Zie in dit verband ook HvJ 11 maart 2020, C-511/17, ECLI:EU:C:2020:188, NJ 2020/374 m.nt. M.B.M. Loos, JOR 2020/174 m.nt. H. Scholten (

78. HR 26 februari 2015, ECLI:NL:HR:2016:340, NJ 2017/214 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2016/36 m.nt. D.F.H. Stein, JOR 2016/116 m.nt. A.S. Hartkamp, WR 2016/58 m.nt. F. van der Hoek (

79. Dit werd reeds gesignaleerd in de conclusie van A-G Valk van 8 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:678, voetnoot 207, en in mijn conclusie van 8 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:686, voetnoot 21.

80. Zie ook A-G L. Medina, ECLI:EU:C:2023:22, punt 97: “In dit verband zij er ook op gewezen dat uit recente rechtspraak van het Hof blijkt dat de normen voor wat een doeltreffende toetsing van oneerlijke bedingen vormt, bijzonder hoog zijn. Het Hof heeft verklaard dat de verplichting voor de lidstaten om de doeltreffendheid te waarborgen van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen – met name voor de rechten die voortvloeien uit richtlijn 93/13 –, impliceert dat moet worden gezorgd voor effectieve rechterlijke bescherming, welk vereiste is bevestigd in artikel 7, lid 1, van die richtlijn en tevens is neergelegd in artikel 47 van het Handvest. Dat vereiste geldt onder meer voor de vaststelling van de procedureregels betreffende rechtsvorderingen die op dergelijke rechten zijn gebaseerd.” Zie voorts

81. Indien de rechter tot de conclusie zou komen dat [verzoeker] recht heeft op schadevergoeding van Rochdale wegens het verlies van de door hem gehuurde woning, dan is niet uitgesloten dat onder de in artikel 6:103 BW bedoelde voorwaarden schadevergoeding in de vorm van het aanbieden van een andere woning denkbaar is (vgl.

82. In deze zaak heeft de kantonrechter slechts overwogen dat het incassokostenbeding in de toepasselijke algemene voorwaarden van Rochdale oneerlijk is en dat daarom geconvenieerde noch wettelijke buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn (tussenvonnis van 20 januari 2023, rov. 12).

83. Een oriënterend onderzoek naar de receptie van de arresten van het HvJ van 17 mei 2022 in enige andere lidstaten (België, Duitsland, Finland en Tsjechië), geeft geen aanleiding te veronderstellen dat deze arresten daar zijn opgevat op de wijze als in