ECLI:NL:HR:2013:CA3741

Uitspraak

4 oktober 2013

Eerste Kamer

nr. 12/01985

RM/GB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De rechtspersoon naar Engels recht DONGRAY INDUSTRIAL LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

t e g e n

de vennootschap naar vreemd recht LA GÉNÉRALE DES CARRIÈRES ET DES MINES (GÉCAMINES),
gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. A. Knigge en mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dongray en Gécamines.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 409584/HA ZA 08-2795 van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008;

b. het arrest in de zaak 200.032.062/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 augustus 2009;

c. de arresten in de zaak 200.059.010/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 en 20 december 2011.

De arresten van het hof van 22 februari 2011 en 20 december 2011 zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen laatstvermelde arresten van het hof heeft Dongray beroep in cassatie ingesteld. Gécamines heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dongray mede door mr. D. Vlasblom, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

Dongray is een rechtspersoon naar Engels recht, gevestigd te Londen. Gécamines is een rechtspersoon naar Congolees recht, gevestigd te Lubumbashi, Congo.

Dongray vordert in dit geding op de voet van art. 767 Rv de veroordeling van Gécamines tot betaling van € 5.684.108,20 in hoofdsom en van een vertragingsrente van 15,5 % over dit bedrag. Voorafgaand aan de inleidende dagvaarding heeft Dongray conservatoir beslag gelegd ten laste van Gécamines onder twee Nederlandse bankinstellingen en onder het in Nederland gevestigde bedrijf New Skies Satellites (hierna: NSS).

3.2.1 De rechtbank heeft Gécamines bij verstek veroordeeld tot betaling van de hiervoor in 3.1 genoemde hoofdsom, maar heeft de gevorderde vertragingsrente afgewezen.

Op het door Dongray ingestelde hoger beroep heeft het hof de vertragingsrente bij verstek alsnog toegewezen.

3.2.2

Gécamines heeft verzet ingesteld tegen het verstekarrest en heeft (in incidenteel hoger beroep) een grief aangevoerd tegen de toewijzing van de vordering door de rechtbank. Zij heeft daarbij gesteld dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de vordering van Dongray en dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren.

Dongray heeft in de eerste plaats betoogd dat Gécamines niet kan worden ontvangen in het incidenteel hoger beroep. Dit betoog is door het hof in zijn tussenarrest (rov. 2.4) als volgt verworpen:

“2.4. Tegen het verstekvonnis stond aanvankelijk voor Gécamines als niet verschenen gedaagde op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzet open, terwijl tegen dat vonnis voor Dongray op de voet van art. 332 lid 1 Rv hoger beroep openstond. Doordat Dongray van het haar toekomende rechtsmiddel gebruik heeft gemaakt (en Gécamines tevoren niet in verzet was gekomen) is voor Gécamines op grond van art. 335 lid 1 Rv weliswaar de mogelijkheid van verzet vervallen, maar komt haar het recht toe incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. Omdat Gécamines aanvankelijk in hoger beroep (wederom) verstek heeft laten gaan, heeft zij in de verstekprocedure voor het hof deze mogelijkheid niet benut. Op grond van art. 147 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv is door het tegen het verstekarrest ingestelde verzet de instantie heropend en heeft het verzetexploot als de memorie van antwoord te gelden. Tegen deze achtergrond bestaat er geen goede grond te oordelen dat Gécamines thans – louter vanwege het feit dat zij aanvankelijk (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan – niet het recht zou hebben incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. De tot een andere conclusie strekkende stellingen van Dongray worden dan ook verworpen.”

3.2.3

Met betrekking tot het betoog van Gécamines dat de rechtbank niet bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van Dongray, heeft het hof in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan in deze zaak uitsluitend worden gebaseerd op art. 767 Rv, omdat Dongray ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder NSS. De conservatoire beslagen die door Dongray ten laste van Gécamines waren gelegd onder twee Nederlandse bankinstellingen, hebben geen doel getroffen. (rov. 2.9)

De vordering van Gécamines op NSS beloopt maximaal € 100,-- . (rov. 2.10-2.14)

Het doel van art. 767 Rv is rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland verhaalsmogelijkheden bestaan voor de schuldeiser. Uit de wetsgeschiedenis blijkt enerzijds dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds dat het onwenselijk is dat vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden, aan iedere executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken. Gezien de – zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray – zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS, moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn. (rov. 2.16)

Het hof heeft vragen voorgelegd aan Dongray teneinde te kunnen beoordelen of Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. (rov. 2.17-2.18)

3.2.4

In zijn eindarrest heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen.

Art. 767 Rv stelt niet de eis dat een beslag als in dat artikel bedoeld, tot een bepaald beloop of zelfs tot het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger doel moet hebben getroffen, maar dat neemt niet weg dat het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op de voet van die bepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Dat Dongray haar vordering op basis van een uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, speelt, gelet op de ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft. (rov. 2.3)

Gezien de antwoorden op de door het hof aan Dongray gestelde vragen, moet worden aangenomen dat Dongray ten tijde van de inleidende dagvaarding ermee bekend was dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal € 100,-- bedroeg. (rov. 2.4)

Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren, en niet om – wat de ratio is van art. 767 Rv - in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Nu Dongray de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dongray dient daarom verstoken te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid. (rov. 2.5)

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. De incidentele grief van Gécamines is dus gegrond. Dit betekent dat het verstekarrest en het verstekvonnis geen stand kunnen houden. (rov. 2.7)

3.3.1

Onderdeel 1 komt op tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven rov. 2.4 van het tussenarrest, waarin het hof Gécamines ontvankelijk heeft verklaard in haar incidentele hoger beroep tegen het verstekvonnis.
Het onderdeel klaagt dat Gécamines, nu zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, geen incidenteel hoger beroep mag instellen tegen oordelen van de rechtbank die buiten het door de grieven van Dongray bestreken terrein vallen. Volgens het onderdeel kan Gécamines vanaf het moment dat Dongray hoger beroep heeft ingesteld, niet meer in verzet komen tegen het vonnis van de rechtbank. Zij mag dat, aldus het onderdeel, ook niet op “indirecte wijze” doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het eindarrest.

3.3.2

De klacht faalt. Het rechtsmiddel van verzet heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, wordt heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet (art. 147 lid 1 Rv). Nu de art. 143 e.v. Rv van overeenkomstige toepassing zijn op de procedure in hoger beroep, is in het onderhavige geval de appelinstantie heropend met het door Gécamines ingestelde verzet tegen het verstekarrest en heeft de verzetdagvaarding te gelden als de memorie van antwoord van Gécamines (art. 147 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv). Anders dan het onderdeel betoogt, stond
het Gécamines vrij om daarbij in incidenteel hoger beroep grieven te richten tegen onderdelen van het verstekvonnis die niet werden bestreken door de grieven van Dongray.

3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht kan ontlenen aan art. 767 Rv (rov. 2.16-2.17 van het tussenarrest en rov. 2.3-2.7 van het eindarrest).

Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte misbruik van bevoegdheid heeft aangenomen. Volgens het onderdeel heeft de wetgever in art. 767 Rv uitdrukkelijk voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond. Die bescherming bestaat in de eerste plaats in het vereiste dat het goed waarop beslag zal worden gelegd, in het verzoekschrift en het beslagexploot uitdrukkelijk is omschreven, en voorts in de mogelijkheid dat de schuldenaar op grond van art. 705 Rv te allen tijde opheffing van het beslag kan vorderen. Tegen die achtergrond levert de omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd, geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geen misbruik op van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.2

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv.

Deze bepaling heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan. Met de regeling van
art. 767 Rv is niet beoogd de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen opdat hij de beslissing die hij langs deze weg heeft verkregen, ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6, p. 340-342)).

Het hof heeft overwogen dat, gezien de omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,-- en gelet op de afwezigheid van andere vermogensbestanddelen van Gécamines in Nederland, alsmede de omstandigheid dat Dongray ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding met een en ander bekend was, het beslag onder NSS door Dongray niet is gelegd en vervolgd met het oog op het benutten van in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden, zodat Dongray misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv. In het licht van de hiervoor weergegeven ratio van art. 767 Rv geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de wetgever de in het onderdeel genoemde waarborgen in het leven heeft geroepen om misbruik van art. 767 Rv tegen te gaan, staat niet eraan in de weg dat de rechter tot het oordeel komt dat de beslaglegger zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en op grond daarvan oordeelt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ter zake van de ingestelde vordering. De klacht faalt dus.

Voor zover het onderdeel klaagt over rov. 2.6 van het eindarrest, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede.

3.5

Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Dongray in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gécamines begroot op € 6118,34 aan verschotten € 2.200,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
4 oktober 2013.