ECLI:NL:PHR:2022:1154

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03293

Zitting9 december 2022

Vordering tot cassatie in het belang der wet

F.F. Langemeijer

in de zaak van

[verzoekster]

tegen

ING Bank N.V.

Kan een vordering tot verwijdering van persoonsgegevens worden toegewezen door de burgerlijke rechter in kort geding nadat de termijn als bedoeld in artikel 35 lid 2 Uitvoeringswet AVG is verstreken?

1.Inleiding

Voorgeschiedenis

1.1

In de jaren ’70 van de vorige eeuw kreeg privacybescherming bij geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens de aandacht van de overheid. In 1972 is daarvoor een staatscommissie ingesteld.^[1]In haar eindrapport deed de staatscommissie een voorstel voor een wettelijke regeling. Volgens dit voorstel zou iedereen aan de houder van een registratiesysteem de vraag kunnen voorleggen of in dat systeem gegevens over hem zijn opgenomen en, zo ja, een afschrift van die gegevens kunnen opvragen. Ook stelde de staatscommissie regels voor omtrent de behandeling van verzoeken tot correctie of verwijdering van persoonsgegevens indien de betrokken persoon van mening is dat de over hem opgenomen gegevens onjuist zijn of niet relevant zijn voor het doel waarvoor dat systeem wordt bijgehouden. Indien de houder van het registratiesysteem het verzoek niet inwilligt, zou de betrokkene zich kunnen wenden tot de burgerlijke rechter.^[2]

1.2

In bijlage IV bij het eindrapport heeft de staatscommissie haar voorstellen gedetailleerd uitgewerkt in een voorontwerp van wet. Indien de houder van het registratiesysteem het verzoek tot correctie of verwijdering niet inwilligt, zou de betrokkene zich kunnen wenden tot één in de wet daarvoor aangewezen gerechtshof. Dat gerechtshof kan aan de houder bevel geven om alsnog aan het verzoek te voldoen. Het destijds voorgestelde artikel 72 lid 2 luidde:

“Het verzoek moet bij het gerechtshof worden ingediend binnen twee maanden na de verzending van de weigering van de houder, of, indien de houder niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd, binnen twee maanden na afloop van die termijn.”^[3]

1.3

De staatscommissie noemde ook de mogelijkheid dat de betrokkene zich tot de − op te richten − Registratiekamer wendt met een verzoek om advies of bemiddeling in zijn geschil met de houder van het registratiesysteem. In dat geval “verklaart het gerechtshof de verzoeker nog ontvankelijk indien hij zich tot het gerechtshof heeft gewend binnen twee maanden nadat de Registratiekamer hem heeft bericht geen stappen meer in de zaak te willen doen”, aldus het voorgestelde artikel 72 lid 3. Op de procedure bij het gerechtshof zouden de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn (het voorgestelde artikel 72 lid 6).^[4]Het voorgestelde artikel 74 luidde:

“Indien de rechter een verzoek als bedoeld in artikel 72 heeft afgewezen, kan de verzoeker gedurende één jaar na het onherroepelijk worden van de afwijzende beschikking in volgende verzoeken bij het gerechtshof ten aanzien van dezelfde gegevens uit hetzelfde registratiesysteem niet worden ontvangen.”

1.4

In 1981 kwam in het kader van de Raad van Europa een Verdrag inzake gegevensbescherming tot stand.^[5]Sinds 1983 bepaalt de Nederlandse Grondwet in artikel 10 lid 2: “De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens”.

1.5

Op 30 november 1981 werd een eerste voorstel voor een wet op de persoonsregistraties ingediend bij de Tweede Kamer.^[6]Het wetsvoorstel volgde in grote lijnen het eindrapport van de staatscommissie. Het voorgestelde artikel 75 gaf iedere geregistreerde recht op kennisneming van zijn persoonsgegevens die in het register zijn opgenomen. Het voorgestelde artikel 76 verplichtte de houder van een registratie om op verzoek van de geregistreerde over te gaan tot verbetering of verwijdering van persoonsgegevens die foutief zijn of die, gelet op deze wet, ten onrechte in het register zijn opgenomen.

1.6

Het voorgestelde artikel 77 bepaalde dat de houder van een registratie binnen twee maanden na ontvangst van een verzoek tot verbetering of verwijdering van gegevens schriftelijk bericht of hij aan het verzoek voldoet. Zo niet, dan kan de betrokkene zich tot de gewone (burgerlijke) rechter wenden met het verzoek, de houder te gelasten alsnog aan het verzoek tot verbetering of verwijdering te voldoen. Anders dan de staatscommissie voelde de regering niet voor concentratie van deze zaken bij één gerechtshof. Het voorgestelde artikel 78 lid 2 luidde: “Het verzoek aan de rechter moet bij deze worden ingediend binnen twee maanden na ontvangst van de weigering van de houder, of, indien de houder niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd, binnen twee maanden na afloop van die termijn”.^[7]Indien de betrokkene binnen deze termijn zich met een verzoek om bemiddeling of advies tot de Registratiekamer heeft gewend, kan het verzoek aan de rechtbank nog worden gedaan tot uiterlijk twee maanden nadat de Registratiekamer hem heeft bericht geen stappen meer in de zaak te willen doen (lid 3).

1.7

Volgens het wetvoorstel van 1981 was de burgerlijke rechter bevoegd, óók wanneer de houder van de registratie een bestuursorgaan is.^[8]De toelichting vervolgt, voor zover hier van belang:

“(…) Het gaat hier immers om geschillen tussen de houder en een individuele geregistreerde, en om vragen die zich in het algemeen het beste lenen voor een beslissing van de burgerlijke rechter. Wij hebben hier gekozen voor een uniforme rechtsingang, die dus ook zal gelden voor houders van registraties bij de overheid. (…)

Intussen is er naar gestreefd deze beroepsgang niet ingewikkelder te maken dan nodig is. Daarom is op de behandeling van correctiezaken de minder formele verzoekschriftprocedure van toepassing verklaard (…). Voorts is de Registratiekamer een adviserende taak toegekend. In de praktijk zal de bemoeienis van de kamer er waarschijnlijk toe leiden, dat aan een groot aantal verzoeken om correctie alsnog vrijwillig wordt voldaan. Om die reden leek het ook wenselijk de mogelijkheid te scheppen dat een geregistreerde zich eerst tot de Registratiekamer wendt zonder daarmee het gevaar te lopen zijn beroepstermijn op de rechter te verspelen. Een en ander doet verwachten dat de rechter vooral in de meer principiële zaken om een beslissing zal worden gevraagd. (…)

De staatscommissie (…) heeft nog gewezen op de moeilijkheid dat geschillen over de juistheid van een gegeven niet steeds eenduidig zullen zijn. Dit zal met name het geval zijn waar gegevens een waarderend karakter hebben of de neerslag vormen van een beslissing waarvan de juistheid op zichzelf in de correctieprocedure niet ter discussie kan staan. In dit verband is de commissie ervan uitgegaan, dat indien andere beroepsgangen openstaan om de juistheid van een gegeven aan te vechten, deze voorrang hebben boven de correctieprocedure van het wetsontwerp. Zo zal de vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage in de registratie van een bedrijfsvereniging in die procedure alleen kunnen worden bestreden indien het vastgestelde percentage onjuist is weergegeven. (…)”^[9]

1.8

In de artikelsgewijze toelichting werd opgemerkt dat het voorgestelde artikel 78 de “beroepsprocedure” voor correctiegeschillen regelt. De bepaling over de “beroepstermijn” voor een geregistreerde die zich eerst tot de Registratiekamer heeft gewend voor bemiddeling of advies, brengt volgens de toelichting mee dat de geregistreerde “zijn beroepsrecht” niet verliest. De gebezigde woordkeuze wijst mijns inziens in de richting (i) dat de regering een beroepsmogelijkheid tegen de beslissing van de houder voor ogen had (mogelijk omdat de houder van een persoonsregistratie dikwijls een bestuursorgaan is), waaraan niet afdoet dat de
vormvan dat beroep een tot de burgerlijke rechter gericht verzoekschrift is; (ii) dat de regering toen de termijn van twee maanden beschouwde als een regel van openbare orde waarop de rechter ambtshalve behoort te letten.

1.9

In het voorlopig verslag kwam de beroepstermijn niet ter sprake.^[10]Wetsvoorstel 17 207 is op 8 oktober 1985 ingetrokken^[11]nadat de regering een tweede wetsvoorstel had ingediend dat uiteindelijk zou leiden tot de − hieronder te bespreken − Wet persoonsregistraties (Wpr).^[12]

Wet persoonsregistraties (1988)

1.1

De Wet persoonsregistraties^[13]omvatte onder meer een recht op kennisneming van hem betreffende gegevens (artikel 29)^[14]en op verbetering, aanvulling of verwijdering daarvan (artikel 30). Een verzoek daartoe kon worden gericht tot de houder van de registratie. Deze was gehouden binnen een bepaalde termijn op dat verzoek te beslissen (artikel 31 lid 2). Artikel 32 Wpr gaf de geregistreerde ook recht op informatie over verstrekking van zijn persoonsgegevens aan derden. Artikel 34 Wpr hield onder meer in:

“1. Indien de houder niet aan een verzoek als bedoeld in de artikelen 29, 31 of 32 voldoet dan wel niet in schriftelijke vorm daaraan voldoet, kan de betrokkene zich tot de arrondissementsrechtbank wenden met het schriftelijk verzoek, de houder te bevelen alsnog aan dat verzoek te voldoen dan wel in schriftelijke vorm daaraan te voldoen. Gelijke bevoegdheid heeft de betrokkene, indien hij zich door een mededeling als bedoeld in artikel 32, tweede lid, tweede volzin, in zijn belangen geschaad acht.

2. Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen twee maanden na ontvangst van het antwoord van de houder. Indien de houder niet binnen de gestelde termijn heeft geantwoord, moet het verzoekschrift worden ingediend binnen twee maanden na afloop van die termijn.

3. De betrokkene kan zich ook binnen de in het tweede lid gestelde termijn tot de Registratiekamer wenden met het verzoek te bemiddelen of te adviseren in zijn geschil met de houder. In dat geval kan het verzoekschrift als bedoeld in het eerste lid, nog worden ingediend nadat de betrokkene van de Registratiekamer bericht heeft ontvangen dat zij de behandeling van de zaak heeft gestaakt, doch uiterlijk tot twee maanden na dat tijdstip.

4. (enz.).”^[15]

Het zesde lid van dit artikel bepaalde dat de (toenmalige) titel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over de verzoekschriftprocedure van toepassing is op de behandeling van een verzoek als bedoeld in de leden 1 en 2, behoudens de verplichte procesvertegenwoordiging door een procureur.

1.11

De procedureregeling in de Wet persoonsregistraties was nagenoeg ongewijzigd overgenomen uit het ingetrokken wetsvoorstel 17 207.^[16]De toelichting op artikel 34 Wpr hield in:

“Dit artikel regelt het beroep op de rechtbank of de bemiddeling door de Registratiekamer, in de gevallen dat de geregistreerde en de houder geen overeenstemming kunnen bereiken naar aanleiding van verzoeken tot kennisneming of verbetering. Tevens heeft de geregistreerde toegang tot deze instanties indien de houder niet binnen de voorgeschreven termijn reageert. Indien de geregistreerde besluit zich eerst tot de Registratiekamer te wenden, behoudt hij de mogelijkheid zijn zaak naderhand aan de rechter voor te leggen. Zo nodig kan de rechter ook zelf het advies van de Registratiekamer inwinnen. De procedure voor de rechter moet worden afgewikkeld op de wijze, voorzien in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure.”^[17]

1.12

In het voorlopig verslag werd gevraagd of hiermee een blokkeringsrecht wordt toegekend, in die zin dat de geregistreerde in geval van een geschil over de juistheid van gegevens, de houder van een persoonsregistratie het (verdere) gebruik en de verstrekking van gegevens over hem kan verbieden totdat de rechter uitspraak heeft gedaan over de juistheid van die gegevens. De regering antwoordde als volgt:

“De vraag van de leden betreft de mogelijkheid van een voorlopige voorziening, hangende een geschil. Deze figuur komt op uiteenlopende plaatsen voor in het Nederlandse recht. (…). In al deze gevallen dient het belang van de voorlopige voorziening door de rechter te worden afgewogen tegenover de mogelijke schade die daaruit voor de tegenpartij voortvloeit. Het past derhalve in het systeem van ons recht dat een blokkeringsrecht slechts kan worden geëffectueerd door tussenkomst van de rechter. In een kortgedingprocedure kan de geregistreerde, indien hij meent dat door de verstrekking van de litigieuze gegevens zijn belangen onevenredig zouden worden geschaad, bij wijze van voorlopige voorziening de blokkering van het gebruik van hem betreffende gegevens aan de president van de rechtbank verzoeken. De Wet persoonsregistraties behoeft hierover geen bepalingen te bevatten.”^[18]

1.13

Tijdens de parlementaire behandeling is niet de vraag gesteld of bij de burgerlijke rechter (al dan niet: in kort geding) een vordering tegen de houder kan worden ingesteld na het verstrijken van de termijn in artikel 34 lid 2 Wpr. In de Eerste Kamer kwam wel de situatie ter sprake waarin de geregistreerde persoon gebruik wil maken van een geschillenregeling die door de desbetreffende branche in het leven is geroepen. Kan de geregistreerde dan alsnog een verzoek bij de rechtbank indienen indien de termijn van twee maanden in artikel 34 lid 2 Wpr inmiddels is verstreken? In haar memorie van antwoord deed de regering de suggestie dat in zo’n geval de geregistreerde opnieuw een verzoek richt tot de houder van de registratie:

“Zou een branche-geschillenregeling niet tot oplossing van het geschil kunnen leiden, dan staat het de geregistreerde vrij de houder opnieuw om een beslissing te vragen en zich vervolgens zo nodig, binnen de gestelde termijn, te wenden tot de Registratiekamer of de rechter. Hetzelfde geldt voor de bemoeienis van plaatselijke of sectorale commissies van toezicht.”^[19]

1.14

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer heeft de regering dit antwoord nader toegelicht:

“De leden van de C.D.A. fractie kwamen voorts terug op ons eerdere antwoord met betrekking tot de problemen die de in artikel 34, tweede lid, bedoelde termijn voor het indienen van een verzoekschrift bij de rechter, zou kunnen opleveren voor de mogelijkheid om gebruik te maken van eventuele in branche-verband tot stand gebrachte geschillenregelingen. Zij meenden dat een nieuwe uitspraak van de houder inhoudende «dat er geen redenen aanwezig worden geacht om op het eerdere besluit terug te komen» door de burgerlijke rechter mogelijk niet als een rechtens relevant besluit zou worden gezien en zij verwezen in dit verband naar de jurisprudentie ter zake in het administratieve recht. Uit recente uitspraken van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State blijkt, dat een dergelijk nieuw besluit wel degelijk op rechtsgevolg is gericht. Daarnaast willen wij herhalen, dat de betrokken interne of externe geschillenregelingen niet kunnen afdoen aan de mogelijkheden tot rechtsbescherming die het wetsvoorstel biedt. Daarbij komt dat aan de uitoefening van het recht op kennisneming of verbetering als zodanig geen beperkingen zijn gesteld. Een geregistreerde kan dus, afgezien van eventueel misbruik, op elk gewenst moment van die rechten gebruik maken. Dit betekent weer, dat het zeer de vraag is of een houder wel kan volstaan met een verwijzing naar eerdere beslissingen. Minst genomen zal hij moeten nagaan of er van nieuwe omstandigheden sprake is. Ten slotte wijzen wij er op, dat een geregistreerde zich ook altijd, binnen de voor een bepaald besluit geldende beroepstermijn, kan wenden tot de Registratiekamer met het verzoek te bemiddelen of te adviseren in zijn geschil met de houder. Via deze in artikel 34, derde lid, geregelde mogelijkheid kunnen alle eventuele problemen met het verlopen van de beroepstermijn worden vermeden.”^[20]

Wet bescherming persoonsgegevens (2000)

1.15

Richtlijn 95/46/EG, ook wel bekend als de Privacyrichtlijn, gaf voorschriften voor de bescherming en het verwerken van persoonsgegevens.^[21]Artikel 12 regelde het recht van de betrokkene op toegang tot de over hem in het register opgenomen persoonsgegevens.^[22]Artikel 22 schreef voor dat de lidstaten bepalen dat een ieder zich tot de rechter kan wenden wanneer de hem gewaarborgde rechten geschonden worden.^[23]

1.16

Deze richtlijn maakte aanpassing van de nationale wetgeving noodzakelijk. Daartoe werd op 14 februari 1998 een voorstel ingediend voor een wet ter vervanging van de Wet persoonsregistraties.^[24]Dit heeft geleid tot de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).^[25]Hoofdstuk 6 beschreef de rechten van de betrokkene jegens degene die verantwoordelijk is voor de registratie (de ‘verantwoordelijke’). Dit hoofdstuk omvatte onder meer een recht op inzage van en informatie over hem de betreffende persoonsgegevens (artikelen 33 – 35) en de mogelijkheid om verbetering, aanvulling of verwijdering daarvan te verzoeken wanneer zij feitelijk onjuist of onvolledig zijn dan wel niet ter zake dienend zijn voor het doel waarvoor zij worden verwerkt of wanneer de verwerking anderszins in strijd is met een wettelijk voorschrift (artikel 36 Wbp). Hoofdstuk 7 Wbp omschreef de uitzonderingen en de beperkingen. Hoofdstuk 8 Wbp had betrekking op de rechtsbescherming.

1.17

In hoofdstuk 8 Wbp bepaalde artikel 45 dat de beslissing op een verzoek als bedoeld in de artikelen 30, derde lid, 35, 36 en 38, tweede lid, heeft te gelden als een ‘besluit’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht indien de beslissing is genomen door een ‘bestuursorgaan’ als bedoeld in artikel 1:1 Awb. Tegen de beslissing van het bestuursorgaan kon beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.^[26]Voor de resterende gevallen hield artikel 46 Wbp, voor zover hier van belang, het volgende in:

“1. Indien een beslissing als bedoeld in artikel 45 is genomen door een ander dan een bestuursorgaan, kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden met het schriftelijk verzoek, de verantwoordelijke te bevelen alsnog een verzoek als bedoeld in de artikelen 30, derde lid, 35, 36 of 38, tweede lid, (…) toe of af te wijzen dan wel een verzet als bedoeld in de artikelen 40 of 41 al dan niet te honoreren.

2. Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verantwoordelijke. Indien de verantwoordelijke niet binnen de gestelde termijn heeft geantwoord, moet het verzoekschrift worden ingediend binnen zes weken na afloop van die termijn.

3. (enz).”

1.18

Het vijfde lid van artikel 46 bepaalde dat de derde afdeling van de vijfde titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (dwangsom) van overeenkomstige toepassing is. Omdat de procedure met een verzoekschrift wordt ingeleid gelden de regels voor de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met uitzondering van de verplichte procesvertegenwoordiging.^[27]In artikel 45 Wbp behoefde geen termijn te worden bepaald voor het indienen van het beroepschrift bij de
bestuursrechter: die termijn volgt uit artikel 6:7 Awb. Kennelijk heeft de wetgever de (voordien in de Wpr op acht weken gestelde) termijn voor indiening van het verzoekschrift bij de burgerlijke rechter gelijk willen trekken met de termijn waarbinnen een beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter en daarom op zes weken gesteld.^[28]Richtlijn 95/46/EG is ingetrokken met ingang van de dag waarop de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG)^[29]van toepassing werd, op 25 mei 2018.

AVG en Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (sinds 2018)

1.19

Hoofdstuk II van de AVG (‘Beginselen’) omschrijft de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het verwerken van persoonsgegevens is toegestaan; zie met name artikel 6. Hoofdstuk III omschrijft de rechten van degene op wie de gegevens betrekking hebben (de ‘betrokkene’, zie artikel 1). Artikel 15 betreft het recht op inzage van de hem betreffende persoonsgegevens; artikel 16 het recht op rectificatie. Artikel 17 ziet op het verwijderen (wissen) van gegevens en artikel 18 op het beperken van (verdere) verwerking.^[30]Artikel 21 geeft de betrokkene in de daar omschreven gevallen een recht om zich te verzetten tegen de verwerking van gegevens die op zijn specifieke situatie betrekking hebben.^[31]

1.2

Artikel 12 AVG geeft regels voor de informatieverstrekking door de ‘verwerkingsverantwoordelijke’ aan de betrokkene.^[32]In lid 3 en lid 4 van artikel 12 AVG is bepaald binnen welke termijn de verwerkingsverantwoordelijke op een verzoek van de betrokkene moet reageren. Wanneer verzoeken kennelijk ongegrond zijn of buitensporig, met name vanwege hun repetitieve karakter, mag de verwerkingsverantwoordelijke volgens artikel 12 lid 5 AVG de kosten van uitvoering aan de verzoeker in rekening brengen, hetzij weigeren aan het verzoek gevolg te geven. In dat geval is het aan de verwerkingsverantwoordelijke om de kennelijk ongegronde of buitensporige aard van het verzoek aan te tonen.

1.21

In hoofdstuk VIII van de AVG zijn onder meer regels opgenomen over rechtsmiddelen. Op grond van artikel 77 heeft iedere betrokkene “onverminderd andere mogelijkheden van administratief beroep of een voorziening in rechte” het recht om een klacht in te dienen bij de toezichthouder. Voor Nederland is dat de Autoriteit Persoonsgegevens. In artikel 78 lid 2 is de mogelijkheid opgenomen van beroep tegen diens beslissing. In de AVG lijkt publiekrechtelijke handhaving voorop te staan, maar de verordening sluit een civielrechtelijke procedure niet uit. Voor de onderhavige zaak is artikel 79 lid 1 AVG van belang, dat als volgt luidt:

“Onverminderd andere mogelijkheden van administratief of buitengerechtelijk beroep, waaronder het recht uit hoofde van artikel 77 een klacht in te dienen bij een toezichthoudende autoriteit, heeft elke betrokkene het recht een doeltreffende voorziening in rechte in te stellen indien hij van mening is dat zijn rechten uit hoofde van deze verordening geschonden zijn ten gevolge van een verwerking van zijn persoonsgegevens die niet aan deze verordening voldoet.”^[33]

Artikel 82 AVG betreft het recht op vergoeding van schade ten gevolge van een inbreuk op deze verordening en de vraag wie daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.

1.22

Ter uitvoering van de AVG is een Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) tot stand gebracht.^[34]De Wet bescherming persoonsgegevens verviel met ingang van 25 mei 2018 (zie artikel 51 UAVG). Uitzonderingen op en beperking van de in de artikelen 12 – 21 AVG genoemde rechten zijn vastgelegd in hoofdstuk 4 van deze wet; zie in het bijzonder artikel 41 UAVG. In hoofdstuk 3, par. 3 UAVG is de rechtsbescherming geregeld op nationaal niveau. In artikel 34 UAVG is vastgelegd dat een schriftelijke beslissing op een verzoek als bedoeld in de artikelen 15 tot en met 22 AVG, voor zover genomen door een bestuursorgaan, heeft te gelden als een ‘besluit’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.^[35]Voor andere gevallen bepaalt artikel 35 UAVG:

“1. Indien de beslissing op een verzoek als bedoeld in artikel 34 is genomen door een ander dan een bestuursorgaan, kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden met het schriftelijk verzoek de verwerkingsverantwoordelijke te bevelen het verzoek als bedoeld in de artikelen 15 tot en met 22 van de verordening alsnog toe of af te wijzen.

2. Het verzoek wordt ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verwerkingsverantwoordelijke. Indien de verwerkingsverantwoordelijke niet binnen de in artikel 12, derde lid, van de verordening genoemde termijnen heeft geantwoord, is de indiening van het verzoek niet aan een termijn gebonden.

3. (enz.)”^[36]

1.23

De memorie van toelichting verduidelijkt dit als volgt:

“Het tweede lid heeft betrekking op de termijn voor indiening van een verzoek bij de rechtbank. Indien de verwerkingsverantwoordelijke binnen de termijn heeft gereageerd op het verzoek van de betrokkene, heeft de betrokkene vervolgens zes weken de tijd om, indien hij zich niet kan verenigen met de beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke, een verzoekschrift in te dienen bij de civiele rechter. De verwerkingsverantwoordelijke moet binnen de in artikel 12, derde lid, van de verordening genoemde termijnen beslissen op het verzoek, dat wil zeggen dat hij binnen een maand een eindbeslissing dan wel een verlengingsbeslissing moet nemen (zie verder de toelichting bij artikel 34). Deze termijn is derhalve voor alle verwerkingsverantwoordelijken hetzelfde, ongeacht of ze bestuursorgaan zijn of niet (vergelijk artikel 34). Heeft de verwerkingsverantwoordelijke niet binnen de termijn gereageerd, dan geldt er geen termijn voor indiening van het verzoekschrift bij de civiele rechter omdat het niet nodig is en ook niet erg redelijk om de rechtzoekende een betrekkelijk korte termijn te geven om het verzoekschrift in te dienen als de verwerkingsverantwoordelijke in gebreke is. Op deze wijze gelden voor bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures dezelfde termijnen (vergelijk artikel 6:12 (…) Awb).”^[37]

1.24

In artikel 36 UAVG is – in het voetspoor van de vroegere wetgeving − bepaald dat de betrokkene, indien hij zich binnen de termijn van zes weken met een verzoek tot bemiddeling of advisering in zijn geschil met de verwerkingsverantwoordelijke tot de Autoriteit Persoonsgegevens heeft gewend, het verzoekschrift kan indienen tot zes weken na de dag waarop hij van de Autoriteit Persoonsgegevens het bericht heeft ontvangen dat de behandeling van de zaak is beëindigd. Een gelijke regel geldt indien de betrokkene tijdig gebruik heeft gemaakt van de regeling voor geschillenbeslechting in een goedgekeurde gedragscode.

1.25

De Uitvoeringswet AVG is onlangs geëvalueerd.^[38]In hoofdstuk 3 van het evaluatierapport komen uit een jurisprudentieonderzoek de volgende vraagstukken naar voren:

 Wie is de bevoegde rechter indien de verwerkingsverantwoordelijke bestuursorgaan is en het verzoek (mede) strekt tot het verkrijgen van schadevergoeding?^[39]Over die vraag heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) op 2 februari 2022 − kort gezegd − beslist dat degene die op grond van artikel 82 AVG aanspraak wil maken op vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens door een bestuursorgaan, zijn verzoek tot schadevergoeding aan de bestuursrechter kan voorleggen, naast de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te stellen bij de burgerlijke rechter.

 In de gevallen waarop artikel 35 UAVG van toepassing is, is onduidelijk tot welke rechter de betrokkene zich kan wenden indien hij méér of anders vordert dan uitsluitend een rechterlijk bevel aan de verwerkingsverantwoordelijke om het gedane verzoek als bedoeld in (een van) de artikelen 15 – 22 AVG alsnog toe te wijzen. Bij strikte uitleg van de wettekst moeten zowel een verzoekschriftprocedure als een vorderingsprocedure worden gevoerd indien de betrokkene ook schadevergoeding wenst. In het evaluatierapport wordt (net als bij artikel 34) voorgesteld dat de wetgever de reikwijdte van artikel 35 UAVG verbreedt, zodat de betrokkene voor het wegnemen van alle gevolgen van een inbreuk op zijn in de AVG bedoelde recht(en) gebruik kan maken van de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG.^[40]

 Gevallen waarin artikel 35 lid 2 UAVG van toepassing is, maar in de correspondentie met de verwerkingsverantwoordelijke voor de verzoeker niet duidelijk is op welke dag de termijn van zes weken van artikel 35, tweede lid, UAVG gaat lopen.^[41]Dit punt raakt, meer in het algemeen, het vraagstuk hoe door de civiele rechter moet worden omgegaan met een verzoeker die niet bekend is met het begin en einde of zelfs niet met het bestaan van de beroepstermijn. De wetgever heeft de termijn van zes weken uit het bestuursprocesrecht overgenomen, maar niet artikel 6:9 lid 2 en artikel 6:11 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard.^[42]Ook artikel 3:45 Awb (de verplichting tot voorlichting over het openstaande rechtsmiddel) is in de UAVG niet overeenkomstig van toepassing verklaard. Wel schrijft de AVG in artikel 12 lid 4 voor dat de verwerkingsverantwoordelijke de verzoeker informeert “over de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de toezichthoudende autoriteit en beroep bij de rechter in te stellen”.

 De vraag of in gevallen waarin artikel 35 UAVG van toepassing is en na de beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke de termijn als bedoeld in artikel 35 lid 2 UAVG is verstreken, een vordering in kort geding met succes kan worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter.^[43]Op deze laatste vraag ziet deze vordering tot cassatie in het belang der wet.

1.26

Zou in een vorderingsprocedure (ingeleid met een dagvaarding) uitsluitend of mede worden gevorderd dat de burgerlijke rechter de verwerkingsverantwoordelijke beveelt alsnog gevolg te geven aan het verzoek van de betrokkene als bedoeld in de artikelen 15 – 22 AVG, dan rijst de vraag of de verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG exclusief is. Met andere woorden: of deze verzoekschriftprocedure een bijzondere, in de wet daartoe aangewezen en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is, die aan een dergelijke vordering in de weg staat.^[44]

1.27

Indien de betrokkene voldoende spoedeisend belang daarbij heeft, kan hij in kort geding een voorlopige voorziening vorderen vóór of tijdens een bodemprocedure, ook wanneer de bodemprocedure een verzoekschriftprocedure is. In de rechtspraktijk wordt geworsteld met de vraag of de persoon wiens verzoek als bedoeld in de artikelen 15 – 22 AVG door de verwerkingsverantwoordelijke is afgewezen, in een vordering in kort geding kan worden ontvangen indien voor hem de verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG heeft opengestaan, maar hij van die rechtsgang niet tijdig gebruik heeft gemaakt.^[45]Ik noem hieronder een aantal uitspraken die betrekking hebben op deze problematiek.

Jurisprudentie feitenrechters

1.28

Van de rechtspraak in verzoekschriftprocedures:

Gerechtshof Amsterdam 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:358, rov. 2.4 – 2.5) betrof het verzoek aan een ziekenhuis tot inzage van medische informatie. Het verzoekschrift in eerste aanleg was niet ingediend binnen de termijn van artikel 46 lid 2 Wbp en daarom niet-ontvankelijk.
Gerechtshof Amsterdam 11 juni 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:1957, rov. 3.4 – 3.5) betrof een verzoek tot verwijdering van persoonsgegevens. Het verzoekschrift in eerste aanleg werd niet ingediend binnen de termijn van artikel 46 lid 2 Wbp en was daarom in beginsel niet-ontvankelijk. Het hof achtte wel mogelijk dat de appellante opnieuw een verzoek aan de verantwoordelijke doet, waarna zij zich alsnog (tijdig) tot de rechtbank kan wenden. Om ‘proceseconomische redenen’ gaf het hof toch een inhoudelijke beoordeling.
Rechtbank Den Haag 27 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:12154) betrof een geval waarin de termijn als bedoeld in artikel 35 lid 2 UAVG was verstreken. De rechtbank besprak de vraag of het mogelijk is opnieuw een verzoek aan de houder te doen tot verwijdering van gegevens en, bij weigering daarvan, een nieuw verzoekschrift als bedoeld in artikel 35 lid 1 UAVG bij de rechtbank in te dienen. De rechtbank uitte het voornemen hierover zes vragen te stellen aan het HvJ EU, waarvan de eerste drie luidden als volgt:

“
1. In dit geval heeft een betrokkene met een beroep op de artikelen 21, lid 1 en 17, lid 1 onder c van de AVG bij een verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval Google) een nieuw verzoek gedaan tot het verwijderen van bepaalde zoekresultaten die via een internetzoekmachine (zoals die van Google) bij een zoekopdracht op zijn naam worden verkregen, nadat een eerder verwijderingsverzoek voor diezelfde zoekresultaten op grond van artikel 12, lid 4 AVG door Google is afgewezen. In artikel 21, lid 1 van de AVG is bepaald dat een betrokkene te allen tijde het recht heeft om vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenen bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6, lid 1, onder f van de AVG. Moet artikel 21, lid 1, van de AVG – en dan met name de daarin opgenomen toevoeging ‘te allen tijde’ – aldus worden uitgelegd dat het een betrokkene ook is toegestaan om na ontvangst van een afwijzende beslissing van Google op een verzoek tot verwijdering van bepaalde zoekresultaten, een herhaald verwijderingsverzoek in te dienen, dat wil zeggen een verzoek waarbij om verwijdering van dezelfde zoekresultaten wordt verzocht, zonder dat daarbij – anders dan het tijdsverloop – met betrekking tot de situatie van de betrokkene gewijzigde feiten of omstandigheden zijn aangevoerd ten opzichte van het eerdere (afgewezen) verzoek?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, is het de verwerkingsverantwoordelijke dan niettemin toegestaan om op grond van artikel 12, lid 5, onder b, AVG te weigeren gevolg te geven aan het verzoek vanwege het repetitieve karakter daarvan?

3. Is voor de beantwoording van de vragen 1 en 2 nog van belang hoeveel tijdsverloop er is geweest tussen de ontvangst van de afwijzende beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke op het eerdere verwijderingsverzoek en het indienen van het nieuwe – herhaalde – verzoek door de betrokkene? Zo ja, hoeveel tijd moet er – ervan uitgaande dat de betrokkene geen gewijzigde feiten en omstandigheden aan zijn nieuwe verzoek ten grondslag heeft gelegd – minimaal zijn verstreken alvorens de betrokkene een nieuw verzoek kan indienen?”

Deze vragen hebben het HvJ EU niet bereikt omdat het verzoek werd ingetrokken.

 Gerechtshof Den Haag 5 oktober 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1924, rov. 5.4 – 5.8) betrof een verzoek tot verwijdering van gegevens. Volgens verweerder (een verzekeringsmaatschappij) was het bij de rechtbank ingediende verzoek niet-ontvankelijk. Verzoeker had na de weigering eerst een andere vennootschap dan verweerder in rechte betrokken. Na het verstrijken van de termijn van zes weken in artikel 35 lid 2 UAVG, gerekend vanaf de eerste weigering, had verzoeker zijn verzoek bij de rechtbank ingediend. Volgens verweerder was dit te laat. Het hof achtte niettemin het verzoek ontvankelijk, na (in rov. 5.6) onder meer te hebben overwogen:

“Ook al heeft [verzoeker] c.s. in het nieuwe verzoek geen nieuwe (op zijn persoonlijke situatie betrekking hebbende) feiten en omstandigheden aangedragen, een redelijke uitleg van artikel 35 lid 2 [U]AVG brengt naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden – en gelet op de strekking van het wettelijk stelsel (…) - mee dat de mogelijkheid van beroep openstaat binnen zes weken na de afwijzingsbeslissing op dit nieuwe verzoek, temeer nu [verzoeker] c.s. op zijn eerste verzoek (als gevolg van - zoals door Aegon niet is betwist – het opnemen van een verkeerde partijnaam) geen rechterlijke beslissing heeft gekregen. Het belang van Aegon bij rechtszekerheid dat zij na zes weken niet meer behoefde te verwachten dat zij nog in rechte zou worden betrokken weegt in dit geval dan ook minder zwaar dan het recht van [verzoeker] c.s. op bezwaar ingevolge artikel 21 AVG en de daarbij behorende beroepsmogelijkheid in artikel 35 UAVG.”

1.29

Van de rechtspraak in kort geding:

 Gerechtshof Den Haag 15 december 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3815, rov. 4.1 – 4.4) betrof een vordering in kort geding tot ongedaan maken van een registratie van persoonsgegevens. Het verweer dat de vordering niet-ontvankelijk was omdat eiser de rechtsgang van artikel 46 Wbp passeerde, werd verworpen: eiser kan zich tot de rechter wenden met een vordering strekkend tot het staken of ongedaan maken van onrechtmatig handelen.^[46]Wanneer de termijn van zes weken is overschreden, kan eiser opnieuw een verzoek aan verweerder doen tot verbetering of verwijdering.

 Gerechtshof Amsterdam 19 december 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:5289, rov. 3.5 – 3.6) betrof een vordering in kort geding tot verwijdering van persoonsgegevens door een bank. De bank had het verzoek om verwijdering afgewezen. Betrokkene had niet binnen zes weken beroep ingesteld tegen die beslissing. Het hof achtte de eisende partij niet-ontvankelijk in haar vordering.

 Gerechtshof Amsterdam 5 november 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:3966, rov. 3.4 – 3.5) − het thans bestreden arrest, hierna uitgebreid te bespreken – betrof een vordering in kort geding, ingesteld nadat de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG was verstreken. Het hof achtte de vordering niet-ontvankelijk.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:126, rov. 5.8 – 5.9) betrof eveneens een vordering in kort geding tot verwijdering van persoonsgegevens. Ten tijde van de behandeling in hoger beroep was de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG ongebruikt verstreken. Het hof bekrachtigde de afwijzing van de vordering door de voorzieningenrechter en overwoog daarbij:
“Op zichzelf staat de bijzondere rechtsgang van artikel 35 UAVG niet eraan in de weg dat vragen over de verwerking van persoonsgegevens in een kort geding aan de rechter worden voorgelegd. De eiser zal zijn spoedeisend belang in dat geval moeten onderbouwen tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 en 35 UAVG. Dat stelsel berust op de gedachte dat partijen eerst zelf proberen tot overeenstemming te voorkomen en dat de belanghebbende bij een afwijzende reactie slechts beperkte tijd heeft om zijn bezwaren daartegen aan de rechter voor te leggen. Het stelsel strekt mede ertoe te voorkomen dat de verwerkingsverantwoordelijke rauwelijks of lange tijd nadat het verzoek is afgewezen, wordt gedagvaard. Een verzoek op grond van artikel 21 AVG kan te allen tijde en meermalen worden gedaan. Een belanghebbende zal na het verstrijken van de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG in beginsel eerst een nieuw verzoek op grond van artikel 21 AVG moeten indienen.”

 Gerechtshof Amsterdam 2 februari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:312, rov. 4.4. e.v.) betrof eveneens een vordering in kort geding tot verwijdering van persoonsgegevens nadat de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG ongebruikt was verstreken. Het hof volgde de redenering van het arrest van 5 november 2019. Eiser kan een nieuw verzoek tot verwijdering indienen bij de verwerkingsverantwoordelijke en, bij weigering daarvan, alsnog binnen zes weken een verzoekschrift bij de rechtbank indienen. Zo nodig kan eiser in het kader van die verzoekschriftprocedure om een voorlopige voorziening vragen. Nu mist eiser spoedeisend belang bij zijn vordering in kort geding.

 Gerechtshof Amsterdam 25 mei 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:1465, rov. 2.4 e.v.) volgde in een vergelijkbaar geval eenzelfde redenering als in het arrest van 2 februari 2021.

1.3

Overige relevante rechtspraak:

 In Rb Amsterdam 21 januari 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:174) stelde de voorzieningenrechter in kort geding diverse prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De derde vraag, voorwaardelijk gesteld, had betrekking op de uitleg van artikel 35 UAVG. A-G Rank-Berenschot besprak deze vraag in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:831, alinea’s 2.40 – 2.42 en 3.21), maar de Hoge Raad kwam aan beantwoording van die vraag niet toe (HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1814).^[47]

 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juni 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:1772, rov. 2.5.1 – 2.5.4). Het verzoekschrift betrof een verzoek tot verwijdering van bepaalde gegevens. Uitgaande van de datum van de eerste afwijzende reactie van verweerder, was de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG al verstreken. Het hof volgde de lijn van rov. 5.6 in ECLI:NL:GHDHA:2021:1924 (reeds aangehaald). Omdat de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG zou kunnen worden omzeild indien de betrokkene opnieuw een verzoek kan indienen tot verwijdering van zijn persoonsgegevens, mag volgens het hof in beginsel worden gevergd dat de verzoeker nieuwe, op zijn persoonlijke situatie betrekking hebbende feiten en omstandigheden aandraagt. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch volgde uitdrukkelijk niet de lijn van ECLI:NL:GHAMS:2019:3966, “voor zover het Amsterdamse hof daar heeft beoogd te zeggen dat een overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 35 UAVG te allen tijde en behoudens misbruik van (proces)recht kan worden gerepareerd door hetzelfde verzoek op de voet van artikel 21 AVG nogmaals in te dienen.” (rov. 2.5.3.2).

Beschouwing van deze jurisprudentie

1.31

Artikel 79 AVG, reeds aangehaald in alinea 1.21, noemt verscheidene mogelijkheden voor rechtsbescherming:

Het begrip ‘doeltreffende voorziening in rechte’ wordt in de AVG niet gepreciseerd. Het kan nader worden ingevuld met behulp van de doelstelling van de AVG en aan de hand van artikel 47 in verbinding met artikel 51 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Binnen dit Unierechtelijk bepaalde kader is het aan de lidstaten om in uitvoeringswetgeving te bepalen op welke wijze(n) en bij welke rechter(s) de betrokkene een zaak aanhangig kan maken.

1.32

De inrichting van een procedure bij de nationale rechterlijke instanties valt onder de autonomie van de lidstaten, op voorwaarde dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht worden genomen. Bij het beantwoorden van de vraag of een bepaling van nationaal procesrecht het onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om het Unierecht toe te passen, moet rekening worden gehouden met de plaats van die bepaling in de gehele procedure bij de nationale instanties en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure.^[48]Zo nodig moet de nationale rechter een voorlopige maatregel kunnen nemen om de effectieve toepassing van het Unierecht op het nationale niveau zeker te stellen en effectieve rechtsbescherming te verzekeren.^[49]

1.33

In de Uitvoeringswet AVG heeft de Nederlandse wetgever voorzien in twee verschillende rechtsingangen:

 voor zover de beslissing op een verzoek als bedoeld in (een van) de artikelen 15 tot en met 22 AVG is genomen door een ‘bestuursorgaan’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, geldt het procesrecht van de Awb; zie artikel 34 UAVG. Dit betekent dat tegen de beslissing op bezwaar binnen zes weken beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter; zie artikel 6:7 Awb. In spoedeisende gevallen kan de bestuursrechter na indiening van een bezwaar of beroep een voorlopige voorziening treffen op de voet van artikel 8:81 Awb.

 een verzoekschriftprocedure bij de burgerlijke rechter voor gevallen waarin de beslissing op een verzoek als bedoeld in (een van) de artikelen 15 tot en met 22 AVG is genomen door een verwerkingsverantwoordelijke die hierbij niet optreedt als bestuursorgaan; zie artikel 35 UAVG. Naar de huidige wettekst kan de belanghebbende in deze bijzondere verzoekschriftprocedure de rechtbank verzoeken aan de verwerkingsverantwoordelijke het bevel te geven om het aanvankelijk geweigerde verzoek alsnog toe te wijzen, eventueel versterkt met een dwangsomsanctie. In het kader van een aanhangige verzoekschriftprocedure kan mijns inziens in spoedeisende gevallen met overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening voor de duur van het geding worden verzocht.^[50]

1.34

Op grond van art. 254 Rv is de voorzieningenrechter in kort geding bevoegd in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening wordt vereist, deze te geven.^[51]Dit geldt ook voor gevallen waarin de bodemprocedure een verzoekschriftprocedure is. In de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van feitenrechters staat de
bevoegdheidvan de kortgedingrechter niet ter discussie.

1.35

De mogelijkheid van een voorlopige voorziening in kort geding is in het algemeen niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of al een bodemprocedure aanhangig is. Wanneer de termijn als bedoeld in artikel 35 lid 2 UAVG is verstreken, komt er geen beslissing van de rechter in die bijzondere verzoekschriftprocedure en kan de voorzieningenrechter niet zijn beslissing afstemmen op de te verwachten beslissing in die bijzondere verzoekschriftprocedure.

1.36

De eerste vraag lijkt mij te zijn: of en, zo ja, in hoeverre de betrokkene voor een privaatrechtelijke handhaving van zijn uit de artikelen 15 - 22 AVG voortvloeiende rechten jegens de verwerkingsverantwoordelijke bij uitsluiting is aangewezen op de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG waarin aan de rechtbank kan worden verzocht het in dat artikel bedoelde bevel te geven. Veelal, maar niet steeds, wordt aangenomen dat de betrokkene voor andere vorderingen, zoals bijvoorbeeld het vorderen van schadevergoeding als bedoeld in artikel 82 AVG, is aangewezen op een gewone dagvaardingsprocedure.^[52]Maar wanneer het gaat om een vordering ter uitoefening van de in de artikelen 15 – 22 AVG bedoelde rechten, in het bijzonder een op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering tegen de verwerkingsverantwoordelijke met een petitum dat strekt tot het verwijderen of corrigeren van bepaalde persoonsgegevens of tot het beperken of staken van verdere verwerking daarvan, rijst de vraag of de betrokkene een dergelijke vordering tegen de verwerkingsverantwoordelijke kan instellen nadat de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG verstreken is. Naar de letter van artikel 35 lid 2 UAVG geldt deze beroepstermijn slechts voor degene die een verzoekschrift als bedoeld in het eerste lid van dat artikel indient bij de burgerlijke rechter. Mijns inziens zal daarom eerst moeten worden onderzocht of – naar nationaal recht − de rechtsgang van artikel 35 UAVG voor de betrokkene de enige mogelijkheid is om de weigering van de verwerkingsverantwoordelijke inhoudelijk in rechte aan te vechten.^[53]

1.37

Indien de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG wordt opgevat als slechts een
extramogelijkheid voor de betrokkene om de weigering van de verwerkingsverantwoordelijke door de rechtbank te laten toetsen in een eenvoudige (en door het ontbreken van verplichte rechtsbijstand niet al te kostbare) procedure, zou de betrokkene de verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG kunnen overslaan.^[54]Bij aanvaarding van deze laatste opvatting behoeven aan de (spoedeisendheid van de) vordering in kort geding geen hogere eisen te worden gesteld dan die, welke in het algemeen in een kort geding gelden.^[55]

1.38

Op grond van de parlementaire geschiedenis wordt – ook in het thans bestreden arrest − de bestaansreden van de beroepstermijn in artikel 35 lid 2 UAVG gezocht in rechtszekerheid voor de verwerkingsverantwoordelijke die binnen de termijn van artikel 12 lid 3 AVG een beslissing heeft genomen op een tot hem gericht verzoek als bedoeld in (een van) de artikelen 15 tot en met 22 AVG. De gedachte daarbij is, dat na het verstrijken van de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG de verwerkingsverantwoordelijke niet meer behoeft te verwachten dat hij ter zake van zijn beslissing nog in rechte zal worden betrokken. In deze opvatting kan de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG te gemakkelijk worden ontdoken, wanneer een belanghebbende die na een negatieve beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke op zijn klacht de beroepstermijn heeft laten verstrijken, langs een andere weg – namelijk een vordering in kort geding − toch zijn zin zou kunnen krijgen.^[56]

1.39

In de aangehaalde rechtspraak lijkt het meest steun te bestaan voor de in alinea 1.38 beschreven rechtsopvatting. Teneinde de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen om zich uit te spreken over dit vraagstuk, zal ik in onderdeel A van het (hierna te formuleren) cassatiemiddel uitdrukkelijk het tegengestelde standpunt innemen.

Kan na het verstrijken van de termijn in artikel 35 lid 2 UAVG opnieuw een verzoek ex artikel 21 AVG worden ingediend en wat zijn dan de gevolgen voor een vordering in kort geding?

1.4

Indien wordt uitgegaan van de opvatting dat degene die de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG ongebruikt heeft laten verstrijken niet kan worden ontvangen in een vordering in kort geding die in feite ertoe strekt dat zijn op artikel 21 AVG gebaseerde bezwaar alsnog wordt ingewilligd door de verwerkingsverantwoordelijke, rijst de vraag wat rechtens is wanneer de betrokkene met betrekking tot dezelfde persoonsgegevens opnieuw, op grond van het recht van bezwaar in artikel 21 AVG, een verzoek indient bij de verwerkingsverantwoordelijke.

1.41

In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de AVG heb ik geen antwoord gevonden op de vraag of een tweede verzoek aan de verwerkingsverantwoordelijke met betrekking tot dezelfde persoonsgegevens mogelijk is. Artikel 12 AVG bepaalt binnen welke termijn de verwerkingsverantwoordelijke op een ingekomen verzoek als bedoeld in (onder meer) artikel 21 AVG moet beslissen. Artikel 12 lid 5 AVG staat toe dat de verwerkingsverantwoordelijke weigert gevolg te geven aan bij hem ingekomen verzoeken die, gelet op het repetitieve karakter daarvan, als buitensporig worden aangemerkt. Deze laatste bepaling vormt voor mij een sterke aanwijzing dat het mogelijk is een verzoek als bedoeld in artikel 21 AVG meer dan eenmaal in te dienen. Het probleem is gelegen in de vraag hoe op zo’n nieuw verzoek wordt gereageerd.

1.42

Molenaars en De Jong opperen de mogelijkheid in zulke gevallen aansluiting te zoeken bij het nationale bestuursrecht.^[57]De Nederlandse rechter hanteert het beginsel van ‘formele rechtskracht’ van het besluit van een bestuursorgaan dat in rechte onaantastbaar is geworden.^[58]Indien een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 Awb besluit tot afwijzing van een bij hem ingediend verzoek en de betrokkene niet tijdig gebruik maakt van het daartegen in het bestuursrecht openstaande rechtsmiddel, staat daarmee in beginsel de rechtmatigheid van dat besluit in rechte vast. Na het verstrijken van de beroepstermijn kan de betrokkene weliswaar het bestuursorgaan verzoeken terug te komen op het genomen besluit, maar het bestuursorgaan is daartoe niet gehouden. In die situatie kan de betrokkene opnieuw een aanvraag indienen tot het nemen van een besluit op een andere (peil)datum. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden daarin nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere beschikking (zie artikel 4:6 Awb). Indien tegen het besluit op de tweede aanvraag bezwaar wordt gemaakt en vervolgens beroep wordt ingesteld bij de bestuursrechter, ligt in dat geding slechts het tweede, niet het eerste, besluit ter toetsing aan de bestuursrechter voor.^[59]

1.43

In verzoekschriftprocedures als bedoeld in artikel 35 UAVG gaat het om een verwerkingsverantwoordelijke die niet optreedt als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van artikel 1:1 Awb. Om dezelfde reden is in deze procedures geen sprake van een ‘besluit’ in de zin van artikel 1:3 Awb. Met het gelijktrekken van de beroepstermijn in artikel 35 en in artikel 34 is niet gegeven dat de leer van de formele rechtskracht ook geldt ten aanzien van de beslissing van een niet-bestuursorgaan.

1.44

Wat moet de betrokkene stellen in een kort geding indien zijn eerste bezwaar als bedoeld in artikel 21 AVG door de verwerkingsverantwoordelijke is geweigerd en de in artikel 35 lid 2 UAVG genoemde termijn voor beroep tegen diens beslissing is verstreken? In het genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 november 2019 en in daarop voortbouwende uitspraken wordt − samengevat − geoordeeld dat de betrokkene dan in beginsel eerst een nieuw verzoek bij de verwerkingsverantwoordelijke moet indienen. Indien de betrokkene van mening is dat zijn belang bij de gevorderde voorlopige voorziening dermate spoedeisend is dat niet kan worden gewacht op het indienen van een nieuw verzoek en/of op de beslissing daarover, zal hij die stelling nader moeten onderbouwen “tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 AVG en 35 UAVG”.

1.45

Artikel 21 lid 1 AVG heeft betrekking op personen die, om redenen die verband houden met
hun specifieke situatie,bezwaar maken tegen het (verder) verwerken van hun persoonsgegevens op de grondslag van artikel 6, lid 1 onder e of f, AVG.^[60]In artikel 6, lid 1 onder f, ligt een afweging besloten. Mede daardoor is onduidelijk of, en zo ja in hoeverre, het resultaat van de belangenafweging in de (door het verstrijken van de termijn in artikel 35 lid 2 UAVG onaantastbaar geworden) beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke doorwerkt in de beoordeling van ieder volgend verzoek dat (ook) op artikel 21 lid 1 AVG wordt gebaseerd en dat op dezelfde persoonsgegevens betrekking heeft.

1.46

Op verzoek van de procureur-generaal draag ik het genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 november 2019 voor cassatie ‘in het belang der wet’ aan de Hoge Raad voor.^[61]

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:^[62]

(i) Op grond van een schuld uit hoofde van een studentenkrediet, heeft ING eiseres (hierna ook: betrokkene) laten registreren bij het Bureau Kredietregistratie (BKR).^[63]

(ii) Betrokkene heeft van dit krediet een bedrag opgenomen en geheel of ten dele aangewend om haar emigratie naar Curaçao te bekostigen. Op 6 augustus 2004 is zij bij het BKR geregistreerd met de bijzonderheidscodes A (achterstand) en 4 (kredietnemer blijft onbereikbaar).

(iii) Na terugkeer in Nederland heeft betrokkene in 2009 geprobeerd een nieuwe bankrekening bij ING te openen. ING heeft haar bij brief van 17 augustus 2009 gesommeerd het op dat moment openstaande saldo van € 5.401,22 te betalen. Betrokkene is vervolgens met ING een betalingsregeling overeengekomen.

(iv) Bij het BKR is als einddatum van het studentenkrediet 24 maart 2017 geregistreerd; dit is de datum waarop betrokkene haar volledige schuld heeft afgelost. Vanaf deze datum blijven de bijzonderheidscodes in beginsel nog vijf jaar zichtbaar in het register.

(v) Bij brief van 27 juni 2018 heeft betrokkene via een gemachtigde aan ING verzocht over te gaan tot verwijdering van deze BKR-registratie. Bij brief van 23 juli 2018 heeft Vesting Finance (het incassobureau van ING) dit verzoek afgewezen.

(vi) In verband met haar voornemen een woning te kopen heeft betrokkene bij SNS Bank een aanvraag ingediend voor een hypothecaire lening. Bij e-mail van 7 augustus 2018 heeft SNS Bank aan betrokkene medegedeeld dat zij niet hiervoor in aanmerking komt vanwege de BKR-registratie.

2.2

Betrokkene heeft in kort geding gevorderd dat ING wordt veroordeeld om de onder (ii) genoemde registratie te (doen) verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De dagvaarding in dit kort geding dateert van 30 oktober 2018.

2.3

Bij vonnis van 22 november 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam betrokkene in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard. De voorzieningenrechter overwoog dat de termijn voor beroep tegen de afwijzing in de brief van 23 juli 2018 op 4 september 2018 is verstreken; er is geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding.

2.4

Betrokkene heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. In grief II stelde zij dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Na herformulering vorderde zij, samengevat, verwijdering van de bijzonderheidscoderingen in het Centraal Krediet Informatiesysteem van het BKR, op straffe van verbeurte van een dwangsom. ING heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.

2.5

Het gerechtshof heeft bij arrest van 5 november 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:3966) het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. In reactie op grief II overwoog het hof het volgende:

“3.4.1. Ingevolge artikel 21 Algemene Verordening Gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679; hierna: AVG) heeft de betrokkene te allen tijde het recht om bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens. De verwerkingsverantwoordelijke verstrekt de betrokkene binnen een maand na ontvangst van het verzoek informatie over het gevolg dat aan het verzoek is gegeven; indien nodig kan die termijn met twee maanden worden verlengd (artikel 12 lid 3 AVG).

3.4.2.

Artikel 79 AVG draagt de lidstaten op te waarborgen dat elke betrokkene het recht heeft een doeltreffende voorziening in rechte in te stellen indien hij van mening is dat zijn rechten uit hoofde van de AVG geschonden zijn. Voor zover thans van belang is deze toegang tot de rechter geregeld in artikel 35 Uitvoeringswet AVG (hierna: UAVG). Deze bepaling geeft de betrokkene (of, in de bewoordingen van de UAVG, de belanghebbende) het recht de rechtbank te verzoeken om de verwerkingsverantwoordelijke te bevelen het verzoek als bedoeld in artikel 12 AVG alsnog toe te wijzen. Het verzoekschrift wordt ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de verwerkingsverantwoordelijke. Indien de verwerkingsverantwoordelijke niet tijdig op het verzoek heeft geantwoord, is de indiening van het verzoekschrift niet aan een termijn gebonden.

3.4.3.

Artikel 35 UAVG bouwt grotendeels voort op de inmiddels vervallen artikelen 45 en 46 Wet bescherming persoonsgegevens en het daaraan voorafgaande artikel 34 Wet persoonsregistraties. Dit brengt mee dat de wetsgeschiedenis en rechtspraak bij die bepalingen van belang kunnen zijn bij de uitleg van artikel 35 UAVG (vgl. gerechtshof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2332).

3.4.4.

Op zichzelf staat de bijzondere rechtsingang van artikel 35 UAVG niet eraan in de weg dat vragen over de verwerking van persoonsgegevens in een kort geding aan de rechter worden voorgelegd (vgl. Kamerstukken I, 1987/88, 19 095, nr. 2b, p. 17-18). Zo kan in het kader van een procedure over de juistheid van persoonsgegevens tevens worden gevorderd dat verwerking van die persoonsgegevens wordt gestaakt (vgl. Kamerstukken II, 1981/82, 17 207, nr. 3, p. 40); in een dergelijk geval is denkbaar dat in kort geding een voorlopige voorziening met betrekking tot die verwerking wordt gevorderd. Ook kunnen executiegeschillen over de verwerking van persoonsgegevens aan de kortgedingrechter worden voorgelegd.

3.4.5.

Daarvan moet worden onderscheiden een geval als het onderhavige, waarin de gevraagde voorziening strekt tot staking van de verwerking van persoonsgegevens en waarin de verwerkingsverantwoordelijke in kort geding is gedagvaard nadat de eiser/belanghebbende de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG had laten verstrijken. In een dergelijk geval zal de eiser in beginsel in zijn vordering niet-ontvankelijk zijn. De eiser in kort geding zal zijn spoedeisend belang in een geval als het onderhavige namelijk moeten onderbouwen tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 AVG en 35 UAVG. Dat stelsel berust op de gedachte dat partijen eerst zelf trachten tot overeenstemming te komen en dat de belanghebbende bij een afwijzende reactie op straffe van niet-ontvankelijkheid slechts beperkte tijd heeft om zijn bezwaren daartegen aan de rechter voor te leggen (vgl. gerechtshof Amsterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:358). Het wettelijk stelsel strekt mede ertoe te voorkomen dat de verwerkingsverantwoordelijke rauwelijks of lange tijd nadat hij het verzoek heeft afgewezen, wordt gedagvaard.

In dit verband moet bovendien worden bedacht dat het verzoek op grond van artikel 21 AVG te allen tijde – en derhalve meermalen – kan worden gedaan. Hieruit vloeit voort dat belanghebbende (behoudens misbruik van (proces)recht) ook meermalen een artikel 35 UAVG-verzoek kan indienen. Voorts is van belang dat ook in het kader van een verzoekschriftprocedure zoals artikel 35 UAVG in spoedeisende gevallen om een voorlopige voorziening kan worden verzocht (vgl. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/251). Daar komt verder bij dat de beoordeling in kort geding naar haar aard een voorlopige is, terwijl na een toewijzing van een onmiddellijke voorziening in de regel geen bodemprocedure zal volgen. Dat klemt te meer in een situatie als de onderhavige, nu immers de procedure ex artikel 35 UAVG geen ingang kent voor de verwerkingsverantwoordelijke.

3.4.6.

Gelet op het voorgaande zal de betrokkene die de termijn van artikel 35 lid 2 UAVG heeft laten verstrijken in beginsel eerst een nieuw verzoek op grond van artikel 21 AVG moeten indienen. Indien hij niettemin na het verstrijken van die termijn de weg van het kort geding verkiest, zal hij zijn spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening tegen de achtergrond van het voorgaande moeten onderbouwen.

3.5. [Betrokkene] heeft gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. De voorzieningenrechter heeft haar daarom terecht in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Grief II faalt.”

2.6

Tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 november 2019 is geen gewoon cassatieberoep ingesteld.

3.Middel van cassatie

3.1

Als
middel van cassatiewordt voorgedragen: schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 35 UAVG en/of artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en/of de artikelen 6, 12, 15 tot en met 22 en 79 AVG in verbinding met artikel 16 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

3.2

Het middel is gericht tegen de verwerping van grief II op de gronden als vermeld in rov. 3.4.5 - 3.4.6 van het bestreden arrest en in het bijzonder tegen:

(i) het oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin de gevraagde voorziening strekt tot staking van de verwerking van persoonsgegevens en waarin de verwerkingsverantwoordelijke in kort geding is gedagvaard nadat de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG was verstreken, eiseres
in beginselin die vordering niet ontvankelijk is (rov. 3.4.5);

(ii) het oordeel dat eiseres, nu de beroepstermijn van artikel 35 lid 2 UAVG is verstreken, in beginsel eerst een nieuw verzoek op grond van artikel 21 AVG zal moeten indienen en, indien zij niettemin de weg van het kort geding verkiest, haar spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening nader zal moeten onderbouwen tegen de door het hof in rov. 3.4.5 - 3.4.6 geschetste achtergrond.

3.3

Het middel berust op de hierna volgende gronden.

Onderdeel A (is de verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG exclusief?)

3.4

Het hiervoor onder (i) genoemde oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer, zoals hier, voor de betrokkene meer dan één rechtsgang openstaat om van de civiele rechter een tot de verwerkingsverantwoordelijke gericht bevel tot verwijdering van bepaalde persoonsgegevens of tot het staken van de verwerking daarvan te verkrijgen, mag − behoudens afstand van recht − aan de omstandigheid dat betrokkene de verzoekschriftprocedure van artikel 35 UAVG niet tijdig heeft benut, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering in een andere procedure bij de civiele rechter niet-ontvankelijk is.

Toelichting

3.5

In rov. 3.4.4 – in cassatie onbestreden – gaat het hof ervan uit dat de bijzondere rechtsgang van artikel 35 UAVG
op zichniet verhindert dat vragen over de verwerking van persoonsgegevens in kort geding aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd. Volgens rov. 3.4.5 is dit in beginsel anders wanneer de gevorderde voorlopige voorziening strekt tot staking van de verwerking van bepaalde persoonsgegevens en de verwerkingsverantwoordelijke is gedagvaard nadat de beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke is ontvangen en de termijn in artikel 35 lid 2 UAVG om daartegen beroep in te stellen is verstreken.

3.6

De termijn in artikel 35 lid 2 UAVG geldt uitsluitend voor de belanghebbende die gebruik wenst te maken van de in dat artikel geregelde verzoekschriftprocedure. De belanghebbende die ervoor kiest in een andere procedure bij de burgerlijke rechter een vordering in te stellen, is niet aan deze termijn van zes weken gebonden. Dat geldt ook voor een vordering in kort geding. Daarom had het hof deze vordering in kort geding inhoudelijk moeten behandelen, in plaats van eiseres niet-ontvankelijk te verklaren.

3.7

De overweging van het hof dat het stelsel van de artikelen 21 AVG en 35 UAVG op de gedachte berust dat partijen eerst zelf trachten tot overeenstemming te komen en dat bij een afwijzende reactie de belanghebbende − op straffe van niet-ontvankelijkheid − slechts beperkte tijd heeft om zijn bezwaren aan de rechter voor te leggen, lijkt op het eerste gezicht de opvatting van het hof te ondersteunen. Toch is er reden om aan de juistheid van deze overweging te twijfelen. De AVG zegt in artikel 21 noch in artikel 79 iets over de termijn waarbinnen bezwaren aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Artikel 35 lid 2 UAVG houdt in dat de persoon die gebruik wil maken van deze bijzondere verzoekschriftprocedure zes weken heeft om het in artikel 35 UAVG bedoelde verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen. Dat zegt niets over de vraag hoeveel tijd de betrokkene kan nemen voor een vordering met andere inhoud of op andere grondslag, bijvoorbeeld een vordering uit onrechtmatige daad.

3.8

De overweging van het hof dat het stelsel van de artikelen 21 AVG en 35 UAVG mede ertoe strekt, te voorkomen dat de verwerkingsverantwoordelijke rauwelijks of pas lang nadat hij het verzoek heeft afgewezen wordt gedagvaard, vindt onvoldoende steun in de parlementaire geschiedenis. Waarom zou een verwerkingsverantwoordelijke daartegen moeten worden beschermd? Uit het enkele feit dat de wetgever een voor de betrokkene gemakkelijk toegankelijke verzoekschriftprocedure heeft opengesteld in artikel 35 UAVG valt niet af te leiden dat de onrechtmatigheid van het beweerde handelen van de verwerkingsverantwoordelijke uitsluitend in die verzoekschriftprocedure kan worden getoetst.

Onderdeel B (is de door het hof bedoelde nadere onderbouwing van het spoedeisend belang rechtens vereist?)

3.9

Het onder (ii) genoemde oordeel geeft om de volgende redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.10 (

(B-1) Voor zover het hof met zijn verwijzing naar het stelsel van artikel 21 AVG en artikel 35 UAVG heeft bedoeld dat de eisende partij in een kort geding – op straffe van niet-ontvankelijkheid – na het verstrijken van de in artikel 35 lid 2 UAVG genoemde termijn in beginsel eerst een nieuw verzoek (bezwaar) op grond van artikel 21 AVG bij de verwerkingsverantwoordelijke moet indienen en moet aangeven op welke nieuwe, althans ten opzichte van het vorige verzoek gewijzigde, feiten of omstandigheden dat nieuw in te dienen verzoek is gebaseerd, heeft het hof miskend dat dit vereiste niet voortvloeit uit dat stelsel.

In de AVG is een andere regeling getroffen om nodeloze herhaling van verzoeken te keren. Blijkens artikel 12 lid 5, aanhef en onder b, AVG is de verwerkingsverantwoordelijke bevoegd om de behandeling van verzoeken achterwege te laten indien deze kennelijk ongegrond of buitensporig zijn, “met name vanwege hun repetitieve karakter”. Artikel 12 lid 5 AVG bepaalt dat het aan de verwerkingsverantwoordelijke is, om de kennelijk ongegronde of buitensporige aard van het verzoek aan te tonen.^[64]Vervolgens kan de beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke over het tweede verzoek (bezwaar) door de rechter worden getoetst in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 35 UAVG. Gelet op artikel 12 lid 5 AVG, behoefde in dit kort geding de stelplicht van eiseres wat betreft de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening niet te voldoen aan hogere eisen dan die, welke in het algemeen in een kort geding gelden.

3.11 (

(B-2) Voor zover het hof met zijn verwijzing naar het stelsel van artikel 21 AVG en artikel 35 UAVG als zijn oordeel te kennen heeft willen geven (i) dat sprake is van formele rechtskracht van de beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke op het eerste verzoek (bezwaar) van eiseres, nu zij niet tijdig tegen die beslissing is opgekomen in de bijzondere verzoekschriftprocedure van artikel 35 lid 2 UAVG en (ii) dat dit tot gevolg heeft dat in iedere volgende procedure, ook in dit kort geding, als vaststaand heeft te gelden dat de verwerkingsverantwoordelijke genoegzaam heeft aangetoond dat zijn dwingende gerechtvaardigde belangen bij de verwerking van die gegevens zwaarder wegen dan de belangen en de fundamentele vrijheden van de betrokkene^[65]−, heeft het hof een onjuiste uitleg gegeven aan het stelsel van artikel 21 AVG en artikel 35 UAVG. In dat stelsel is geen sprake van zodanige formele rechtskracht van de eerste beslissing.

3.12 (

(B-3) De constatering aan het slot van rov. 3.4.5, dat bij toewijzing van een vordering in kort geding een bodemprocedure dikwijls uitblijft en dat een verwerkingsverantwoordelijke die in kort geding in het ongelijk is gesteld zelf niet een bijzondere verzoekschriftprocedure op de voet van artikel 35 UAVG kan starten, kan op zich geen reden zijn om eiseres in haar vordering in kort geding niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof heeft bovendien miskend dat de verwerkingsverantwoordelijke in zo’n geval altijd nog een verklaring voor recht kan vorderen.

Toelichting

3.13

Voor een toelichting op de klachten onder B wordt verwezen naar de alinea’s 1.40 – 1.45 hiervoor. Ook indien wordt uitgegaan van de opvatting waarin de weigering van de verwerkingsverantwoordelijke om gevolg te geven aan het verzoek (bezwaar) als bedoeld in artikel 21 AVG en aan het verzoek tot verwijdering van persoonsgegevens of tot staking van verwerking daarvan uitsluitend kan worden getoetst in een verzoekschriftprocedure op de voet van artikel 35 UAVG, kan eiseres na de weigering van haar eerste verzoek door de verwerkingsverantwoordelijke zich opnieuw tot de verwerkingsverantwoordelijke wenden met een verzoek (bezwaar) als bedoeld in artikel 21 AVG. De beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke op het nieuw in te dienen verzoek kan worden getoetst in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 35 UAVG.

3.14

Strikt genomen toetst het hof in de bestreden overwegingen of eiseres het door artikel 254 Rv vereiste spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. Aan het oordeel van het hof daaromtrent ligt evenwel een rechtsopvatting ten grondslag over hetgeen voortvloeit uit het stelsel van de artikelen 21 AVG en 35 UAVG. Die rechtsopvatting kan in cassatie worden beoordeeld.

3.15

De klachten onder B-1 en B-2 zijn voorwaardelijk geformuleerd (“voor zover …”). Dit is gedaan omdat het hof in rov. 3.4.5 en 3.4.6 weliswaar aangeeft dát eiseres haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening nader zal moeten onderbouwen in het licht van het stelsel van artikel 21 AVG en artikel 35 UAVG, maar openlaat wat het hof daarbij precies van eiseres verwacht. De in paragraaf 1 aangehaalde jurisprudentie van feitenrechters is op dit punt niet eensluidend. In de klacht onder B-1 staat centraal de vraag of de bestreden overweging strookt met het bepaalde in artikel 12 lid 5 AVG. In de klacht onder B-2 komt aan de orde of, en zo ja in hoeverre, aan de voor betrokkene negatieve beslissing van de verwerkingsverantwoordelijke op het eerste verzoek (bezwaar), waartegen niet tijdig beroep is ingesteld, (
quasi) formele rechtskracht toekomt. Het antwoord op de vraag of nodig is dat eiseres in dit kort geding nieuwe feiten of omstandigheden aanvoert, hangt daarmee samen.

3.16

De klacht onder B-3 behoeft na het voorgaande geen verdere toelichting.

4.Conclusie

De vordering strekt tot vernietiging ‘in het belang der wet’ van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 november 2019, met bepaling dat de vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.