ECLI:NL:PHR:2021:1253

• Datum uitspraak: 10 december 2021
• Publicatiedatum: 7 januari 2022
• Zaaknummer: 20/04048
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Gezag van gewijsde van beschikking tot ontslag bestuurder stichting De Drie Geuzen

De zaak betreft het geschil over het ontslag van [eiser] als bestuurder van Stichting De Drie Geuzen. Op 25 april 2017 werd [eiser] op staande voet ontslagen door mede-bestuurder [verweerder 2]. [Eiser] betwistte de rechtsgeldigheid van dit ontslag en startte een procedure om dit te laten vernietigen.

Tegelijkertijd verzocht [verweerder 2] de rechtbank op grond van art. 2:298 BW om [eiser] als bestuurder te ontslaan, voor zover dat nog niet rechtsgeldig zou zijn gebeurd. De rechtbank wees dit verzoek af omdat het ontslag reeds rechtsgeldig was gegeven, en deze beschikking ging in kracht van gewijsde.

In een latere procedure stelde [eiser] dat aan de beschikking geen gezag van gewijsde toekwam omdat de rekestenrechter buiten zijn bevoegdheid was getreden door de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit te toetsen. De rechtbank en het hof oordeelden echter dat het oordeel van de rekestenrechter noodzakelijk was om het verzoek tot ontslag te beoordelen en dat aan deze beslissing gezag van gewijsde toekomt.

De Hoge Raad bevestigt deze uitleg en overweegt dat art. 236 Rv, hoewel geschreven voor vonnissen, naar analogie ook van toepassing is op beschikkingen in verzoekschriftprocedures die beslissingen bevatten over de rechtsbetrekking in geschil. Het oordeel dat het ontslag rechtsgeldig is, vormt een bindende geschilbeslissing die in latere procedures tussen dezelfde partijen geldt. Het beroep van [eiser] op schending van procesrechtelijke grenzen faalt, mede omdat hij geen hoger beroep instelde tegen de beschikking die rechtskracht kreeg.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en het gezag van gewijsde van de beschikking tot ontslag van [eiser] als bestuurder wordt bevestigd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/04048

Zitting 10 december 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiser]
(hierna:
[eiser] )

tegen

1. Stichting Rederij De Drie Geuzen
(hierna:
De Drie Geuzen )

2. [verweerder 2]
(hierna:
[verweerder 2] )

Deze zaak draait om de vraag, kort gezegd, of de beslissing (met schragende overwegingen) dat het ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen reeds rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, zoals vervat in een eerdere rechtbank-beschikking gegeven in het kader van een verzoek ex art. 2:298 BW (een ander geding dan het onderhavige), is aan te merken als een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie) waaraan in het onderhavige geding gezag van gewijsde toekomt tussen partijen. De rechtbank en het gerechtshof hebben deze vraag bevestigend beantwoord. Het middel komt op tegen laatstgenoemd oordeel met rechts- en motiveringsklachten. M.i. kan het bestreden arrest in stand blijven.

1. De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2 sub i) t/m vii) van het arrest van 8 september 2020 van het gerechtshof Den Haag (hierna: het
arrest respectievelijk het
hof ). ^[1]

1.1

De Drie Geuzen exploiteert een rondvaartbedrijf in Leiden. Sinds de oprichting van De Drie Geuzen in 2004 is [verweerder 2] een van haar bestuurders. [eiser] is in 2008 de toenmalig voorzitter van De Drie Geuzen in die functie als bestuurder opgevolgd. Vanaf dat moment vormden [verweerder 2] en [eiser] samen het voltallige bestuur van De Drie Geuzen. Per 1 januari 2013 is [eiser] als werknemer in de functie van statutair bestuurder in dienst getreden van De Drie Geuzen.

1.2

In april 2017 heeft de politie tweemaal geconstateerd dat [eiser] als schipper op een schip met passagiers van De Drie Geuzen voer, terwijl hij meer dan de wettelijk toegestane hoeveelheid alcohol had genuttigd.

1.3

Op 25 april 2017 heeft [verweerder 2] in een telefoongesprek [eiser] op staande voet ontslagen. Dat ontslag heeft [verweerder 2] per brief van 26 april 2017 aan [eiser] bevestigd. Het ontslag ziet mede op de positie van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen.

1.4

Met ingang van 25 april 2017 is [eiser] uit het Stichtingenregister van de Kamer van Koophandel uitgeschreven als bestuurder van De Drie Geuzen. Nadien is naast [verweerder 2] een ander ingeschreven als bestuurder van De Drie Geuzen.

1.5

[eiser] heeft zich niet neergelegd bij zijn ontslag als bestuurder van De Drie Geuzen.

1.6

Op 23 november 2017 heeft [verweerder 2] de rechtbank Den Haag op de voet van art. 2:298 BW verzocht [eiser] (ook) als bestuurder van De Drie Geuzen te ontslaan, “voor zover uw Rechtbank mocht besluiten dat [eiser] niet reeds bij ontslagbesluit [de onder 1.3 hiervoor genoemde brief van 26 april 2017, A-G] ^[2] rechtsgeldig als bestuurder van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] ^[3] is ontslagen” (hierna: de
verzoekschriftprocedure ).

1.7

Bij beschikking van 3 mei 2018 (hierna: de
beschikking ) heeft de rechtbank (hierna: de
rekestenrechter ) ^[4] op dat verzoek beslist. De rekestenrechter heeft overwogen dat het verzoek is gebaseerd op art. 2:298 BW, op grond waarvan een bestuurder in de daar genoemde omstandigheden door de rekestenrechter kan worden ontslagen. Vervolgens heeft de rekestenrechter overwogen dat deze, om te kunnen beslissen op het verzoek, eerst moest vaststellen of [eiser] op dat moment nog bestuurder van De Drie Geuzen was. De rekestenrechter heeft daarover een gemotiveerd oordeel gegeven. De rekestenrechter heeft bij dat oordeel onder meer de statutaire bepalingen voor een besluit buiten vergadering van het bestuur van De Drie Geuzen betrokken, en ook de statutaire bepalingen omtrent het ontslag van een bestuurder. De rekestenrechter is tot de slotsom gekomen dat [eiser] op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen. In het verlengde daarvan heeft de rekestenrechter geoordeeld dat het verzoek tot ontslag van [eiser] moest worden afgewezen, omdat hij al vanaf de datum van zijn ontslag geen bestuurder van De Drie Geuzen meer was. Het dictum luidt, kort gezegd, dat de rechtbank het verzoek afwijst, [verweerder 2] veroordeelt in de proceskosten en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart. [eiser] heeft van deze beschikking geen hoger beroep ingesteld en [verweerder 2] evenmin.

2. Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 26 januari 2018 heeft [eiser] De Drie Geuzen en [verweerder 2] gedagvaard en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat de rechtbank, zakelijk weergegeven:

- I. voor recht verklaart dat het besluit van 26 april 2017 tot ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van De Drie Geuzen niet rechtsgeldig dan wel nietig is op grond van art. 2:14 BW, dan wel het besluit vernietigt ex art. 2:15 BW;

- II. De Drie Geuzen en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeelt om (uiterlijk) binnen drie dagen na betekening van het vonnis [eiser] met onmiddellijke ingang bij de Kamer van Koophandel in te (doen) schrijven als statutair bestuurder van De Drie Geuzen, een en ander op straffe van een dwangsom;

- III. De Drie Geuzen en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeelt om (uiterlijk) binnen drie dragen na betekening van het vonnis [betrokkene 1] met onmiddellijke ingang bij de Kamer van Koophandel uit te (doen) schrijven als statutair bestuurder van De Drie Geuzen, een en ander op straffe van een dwangsom;

- IV. De Drie Geuzen en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

2.2

De Drie Geuzen en [verweerder 2] hebben bij conclusie van antwoord van 4 april 2018 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans afwijzing daarvan met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, alsmede de nakosten.

2.3

Bij tussenvonnis van 25 april 2018 ^[5] heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de
rechtbank ) een comparitie gelast die heeft plaatsgevonden op 6 november 2018 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. In het proces-verbaal is onder andere vermeld dat gelet op het feit dat het gezag van gewijsde van de beschikking eerst ter zitting aan de orde is gekomen, de comparitierechter gelegenheid aan [eiser] geeft om zich bij akte uit te laten over het beroep op het gezag van gewijsde van de beschikking, alsook over de vraag ten aanzien van wie ( [verweerder 2] en/of De Drie Geuzen) en van welke vorderingen dit gezag van gewijsde al dan niet zou gelden. Voorts is vermeld dat De Drie Geuzen en [verweerder 2] op die akte bij antwoordakte zullen kunnen reageren. ^[6]

2.4

[eiser] heeft zich bij akte van 21 november 2018 uitgelaten over het door de Drie Geuzen en [verweerder 2] gedane beroep op gezag van gewijsde van de beschikking, waarop De Drie Geuzen en [verweerder 2] hebben geantwoord bij akte van 19 december 2018.

2.5

Bij vonnis van 19 juni 2019 ^[7] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank het door [eiser] gevorderde afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten en nakosten van De Drie Geuzen en [verweerder 2] .

2.6

Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen:

“
2. De feiten

(…)

2.4. Op 25 april 2017 heeft [verweerder 2] in een telefoongesprek aan [eiser] ontslag op staande voet aangezegd. Bij brief van 26 april 2017 heeft [verweerder 2] het aangezegde ontslag schriftelijk bevestigd (hierna: het ontslagbesluit). Het ontslagbesluit vermeldt, voor zover relevant, dat de arbeidsverhouding en het bestuurderschap van [eiser] met en voor de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] per direct worden opgezegd.

(…)

2.8. Aangezien [eiser] zich niet berustte in zijn ontslag als bestuurder van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] heeft [verweerder 2] op 23 november 2017 een verzoek tot ontslag van een bestuurder van een stichting ex artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek (BW) (hierna: het verzoek) bij deze rechtbank [de rekestenrechter, A-G] ingediend. Het verzoekschrift vermeldt, voor zover relevant:

“
Ontslag bestuurder

Voor zover uw rechtbank mocht besluiten dat [eiser] niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig als bestuurder van de Stichting is ontslagen, meent [verweerder 2] dat onder meer de eerder genoemde incidenten gronden zijn om uw Rechtbank te verzoeken [eiser] ook als bestuurder van de Stichting te ontslaan. (...)

52. Daar [eiser] niet lijkt te willen berusten in het op 25 april 2017 genomen ontslagbesluit, ziet [verweerder 2] zich genoodzaakt - voor zover [eiser] nog bestuurder van de Stichting is - conform het bepaalde in artikel 5 van de statuten jo. artikel 2:298 lid 1 BW een verzoek bij uw Rechtbank in te dienen tot het ontslag van [eiser] als bestuurder. (...)

REDENEN WAAROM:

[verweerder 2] uw rechtbank verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van de Stichting te ontslaan"

2.9. Bij beschikking van 3 mei 2018 (hierna: de beschikking) is op het verzoek beslist. In de beschikking is, voor zover relevant, overwogen:

“3. Het verzoek en het verweer

3.1. [verweerder 2] verzoekt de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van de Stichting te ontslaan. (...)

3.2. [verweerder 2] voert aan dat de Stichting bij brief van 26 april 2017 niet enkel het ontslag op staande voet van [eiser] heeft bevestigd, maar ook heeft benadrukt dat [eiser] conform artikel 8 van de statuten als bestuurder van de Stichting is ontslagen. Aangezien [eiser] niet lijkt te willen berusten in zijn ontslag als bestuurder ziet [verweerder 2] zich genoodzaakt onderhavig verzoek te doen. [verweerder 2] voert daartoe aan dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer en dat hij gehandeld heeft in strijd met de wet en de statuten. (...)

3.3. [eiser] voert gemotiveerd verweer. Hij voert aan dat het verzoekschrift inhoudelijk bezien voorwaardelijk van aard lijkt te zijn. Een dergelijke procedure is niet opgenomen in het stelsel van de verzoekschriftprocedure. De beslissing over de vraag of [eiser] nog bestuurder van de Stichting is dient genomen te worden door de rechtbank in de thans lopende dagvaardingsprocedure en niet in de onderhavige verzoekschriftprocedure. Een voorwaardelijk oordeel past volgens [eiser] niet in het systeem van de wet. Het verzoek om [eiser] onmiddellijk als bestuurder van de Stichting te ontslaan is niet toewijsbaar omdat dit onvoorwaardelijk is geformuleerd en [eiser] volgens [verweerder 2] sinds 26 april 2017 geen bestuurder meer is van de Stichting. (...)

4. De beoordeling

4.1. Het verzoek is gebaseerd op artikel 2:298 lid 1 BW. Op grond van dat artikel kan een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer (...) op verzoek van (...) iedere belanghebbende worden ontslagen.

4.2. De rechtbank stelt voorop dat [verweerder 2] gezien kan worden als belanghebbende als bedoeld in genoemd artikel. Hij is immers de oprichter van de Stichting en hij staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als voorzitter van de Stichting. [verweerder 2] kan derhalve worden ontvangen in zijn verzoek.

4.3. Om te kunnen beslissen op het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van de Stichting zal de rechtbank, ook in het kader van de onderhavige verzoekschriftprocedure, eerst vast moeten stellen of [eiser] momenteel nog wel bestuurder van de Stichting is. Partijen verschillen hierover immers van mening. De rechtbank zal de wijze waarop [eiser] volgens [verweerder 2] op 26 april 2017 als bestuurder van de Stichting is ontslagen dienen te toetsen aan de statuten van de Stichting.

4.4. Het staat vast dat [verweerder 2] voorafgaand aan het door hem beoogde ontslag van [eiser] niet op de in artikel 5 van de statuten voorgeschreven wijze een bestuursvergadering heeft uitgeschreven. Het bestuur kan echter ook, overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 lid 10 van de statuten, buiten vergadering besluiten nemen. Beoordeeld dient derhalve te worden of er sprake is van een door het bestuur van de Stichting buiten vergadering genomen besluit.

4.5. Niet staat ter discussie dat op 25 april 2017 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [verweerder 2] en [eiser] . Bij het verzoekschrift is als productie 7 een door [eiser] inhoudelijk niet weersproken transcriptie gevoegd van het telefoongesprek. Uit de transcriptie blijkt dat [verweerder 2] aan [eiser] heeft meegedeeld dat de Stichting heeft besloten [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van de Stichting te ontslaan, dat hij binnen drie dagen een brief zal ontvangen waarin een voorstel wordt gedaan en dat hij daar tegenin kan gaan of met een beter voorstel kan komen. Dit gesprek is bij brief van 26 april 2017 door de Stichting aan [eiser] bevestigd. Ook uit de bevestiging blijkt dat er sprake is van een aangezegde beëindiging van zowel de arbeidsverhouding als het bestuurderschap van [eiser] .

4.6.

4.6. Artikel 5 lid 10 van de statuten bepaalt dat bij een buiten vergadering genomen besluit alle bestuursleden in de gelegenheid moeten zijn gesteld, schriftelijk, telegrafisch, per telex, per e-mail of per telefax hun mening te uiten. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] , als enig ander bestuurslid, na het telefonisch onderhoud op 25 april 2017 de gelegenheid heeft gehad op enigerlei wijze zijn mening met betrekking tot zijn aangezegde ontslag als bestuurder aan het bestuur van de Stichting kenbaar te maken. Mede gelet op de omstandigheid dat het bestuur van de Stichting slechts uit twee personen bestaat acht de rechtbank de wijze waarop het ontslagbesluit door één van de twee bestuurders ( [verweerder 2] ) aan de andere bestuurder ( [eiser] ) kenbaar is gemaakt, in overeenstemming met de in artikel 5 lid 10 van de statuten voorgeschreven wijze van besluitvorming.

4.7. Het besluit tot ontslag is bovendien genomen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 van de statuten. In dat artikel is bepaald dat een bestuurslid te allen tijde met een meerderheid van twee/derde van de geldig uitgebrachte stemmen van de andere in functie zijnde bestuursleden kan worden ontslagen. Deze bepaling heeft tot gevolg dat bij een bestuur dat uit slechts twee personen bestaat de beide bestuursleden elkaar kunnen ontslaan. Er is dan immers altijd sprake van de in genoemd artikel voorgeschreven twee/derde meerderheid.

4.8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiser] vanaf 25 april 2017 geen bestuurder meer is van de Stichting. Het onderhavige verzoek tot ontslag van [eiser] dient derhalve te worden afgewezen, aangezien [eiser] inmiddels al geen bestuurder meer is. "

Tegen de beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

(…)

4. De beoordeling

(…)

ad (a) rechtsbetrekking in geschil?

4.8. Ter beoordeling ligt allereerst voor of de beslissing in de beschikking de rechtsbetrekking in geschil in de verzoekschriftprocedure betreft. Beslissingen waarbij de rechter buiten de rechtsstrijd treedt hebben geen gezag van gewijsde. [eiser] stelt dat hiervan in de beschikking sprake is, nu de rekestenrechter heeft geoordeeld dat het ontslagbesluit in overeenstemming met de statutaire bepalingen is gegeven, terwijl dat in de procedure niet voorlag. Nu in de verzoekschriftprocedure enkel voorlag of [eiser] kon worden ontslagen als bestuurder op grond van wanbeleid, trad de rekestenrechter buiten de rechtsstrijd tussen partijen door te oordelen over de rechtsgeldigheid van het reeds gegeven ontslag. De rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit is met partijen in de verzoekschriftprocedure ter zitting ook niet besproken, aldus [eiser] .

4.9. De rechtbank verwerpt dit betoog van [eiser] . Met [verweerder 2] en de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] is de rechtbank van oordeel dat de rekestenrechter, op grond van de door [verweerder 2] gekozen insteek van het verzoekschrift en los daarvan, zonder meer over het in april 2017 aan [eiser] gegeven ontslagbesluit had te oordelen, zoals in de beschikking onder 4.3. (weergegeven hiervoor onder 2.9.) overwogen. Bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen [eiser] en de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] was noodzakelijk. Een reeds rechtsgeldige beëindiging van die rechtsverhouding stond immers aan toewijzing van het verzoek in de weg.

4.10. De rechtbank volgt verder het betoog van [verweerder 2] en de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] dat de rekestenrechter de rechtsgeldigheid van het in april 2017 aan [eiser] gegeven ontslagbesluit ter zitting - in tegenstelling tot hetgeen [eiser] stelt- wel met partijen heeft besproken. De Stichting [De Drie Geuzen, A-G] en [verweerder 2] hebben tijdens de comparitie van partijen - en herhaald bij antwoordakte - aangevoerd dat de rekestenrechter dit onderwerp nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld door ter zitting in te gaan op (i) de bepalingen in de statuten, (ii) een geluidsfragment van het onder 2.4. genoemde telefoongesprek en (iii) het ontslagbesluit. Afgezet tegen deze gemotiveerde betwisting heeft [eiser] zijn stellingname onvoldoende concreet onderbouwd, met name nu [eiser] de bespreking van voornoemde documenten tijdens de rekestenzitting niet heeft ontkend.

4.11. Anders dan [eiser] voorts voorstaat, is met de beslissing van de rekestenrechter dat het ontslag heeft plaatsgevonden op de door de statuten voorgeschreven wijze - en dat [eiser] vanaf 25 april 2017 derhalve geen bestuurder van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] meer is - niet louter het bestaan van een feit vastgesteld. De rekestenrechter heeft aan de betreffende feitelijke beslissing immers rechtsgevolgen verbonden, namelijk dat het verzoek tot ontslag niet (ook nog, nu [eiser] reeds rechtsgeldig is ontslagen) kan worden toegewezen. Daarmee maakt die feitelijke beslissing onderdeel uit van de beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil. Aan een dergelijke beslissing komt gezag van gewijsde toe in een volgend geding tussen dezelfde partijen, ongeacht of die beslissing is neergelegd in een dictum of- zoals in casu - uitsluitend deel uitmaakt van de overwegingen. Het ter zake door [eiser] gemaakte bezwaar wordt dan ook verworpen.

ad (b) kracht van gewijsde?

4.12. Ten aanzien van deze voorwaarde stelt de rechtbank voorop dat artikel 236 Rv, dat expliciet spreekt van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, zich ook leent voor analogische toepassing op bepaalde type beschikkingen (ECLI:NL:HR:1998:ZC2759). Aangenomen wordt dat in casu sprake is van een voor kracht van gewijsde vatbare beschikking, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is.

4.13. Geconstateerd wordt dat tegen de beschikking geen hoger beroep is ingesteld en de termijn daarvoor is verstreken. Daarmee is de beschikking in kracht van gewijsde gegaan en is ook aan voorwaarde (b) voldaan. Het betoog van [eiser] dat hij geen belang had bij en daarmee niet-ontvankelijk zou zijn ingeval van hoger beroep tegen de voor hem gunstige beschikking, passeert de rechtbank als onjuist. Met het oog op het gezag van gewijsde en de vermeende gebrekkige totstandkoming van de beschikking had [eiser] dit belang wel degelijk. Dat dit niet is onderkend, komt - zoals door de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] en [verweerder 2] terecht is aangevoerd - voor rekening en risico van [eiser] .

samenvattend ten aanzien van het gezag van gewijsde

4.15. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] en [verweerder 2] op het gezag van gewijsde slaagt. Dit betekent dat als vaststaand wordt aangenomen dat het aan [eiser] gegeven ontslag in overeenstemming met de statuten en rechtsgeldig is. Een en ander leidt ertoe dat vordering I., voor zover gegrond op de statuten van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G], moet worden afgewezen.

artikel 2:8 BW geschonden?

4.16. [eiser] onderbouwt vordering I. tevens met een beroep op artikel 2:8 BW. Op grond van dit wetsartikel moeten een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze gedragsregel brengt onder meer met zich mee dat een bestuurder vóór zijn ontslag moet worden gehoord. [eiser] betwist dat aan desbetreffende hoorplicht is voldaan. Hij betoogt niet in de gelegenheid te zijn gesteld om gehoord te worden en/of om zijn mening kenbaar te maken omtrent de besluitvorming over de beëindiging van zijn bestuurderschap.

4.17. In het verlengde van de beoordeling van de beschikking kan [eiser] in dit betoog evenmin worden gevolgd. De rekestenrechter heeft onder punt 4.6. van de beschikking immers reeds geoordeeld (hetgeen - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - onherroepelijk vaststaat) dat [eiser] de gelegenheid heeft gehad op enigerlei wijze zijn mening met betrekking tot het aan hem aangezegde ontslag aan het bestuur van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] kenbaar te maken. Aldus is aan bedoelde hoorplicht voldaan. Nu overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarin aanleiding zou kunnen bestaan om te oordelen dat met het ontslag in strijd is gehandeld met de in artikel 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid, wordt vordering I. ook op deze grondslag afgewezen.

4.18. De vorderingen II. en III. stuiten eveneens af op de gebondenheid van de rechter aan de in de beschikking vervatte conclusie van de rekestenrechter dat [eiser] vanaf 25 april 2017 geen bestuurder meer is van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G]. Zoals de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] en [verweerder 2] terecht betogen, ontbreek daarmee iedere rechtsgrond voor toewijzing van deze vorderingen.”

[gecursiveerd, onderstreept en vetgemaakt in origineel, A-G]

In hoger beroep

2.7

[eiser] is bij appeldagvaarding van 16 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis.

2.8

Bij tussenarrest van 1 oktober 2019 ^[8] heeft het hof een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 25 november 2019 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol van 7 januari 2020 voor het nemen van de memorie van grieven.

2.9

Bij memorie van grieven van 7 januari 2020 heeft [eiser] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing, bij arrest en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van de in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen met veroordeling van De Drie Geuzen en [verweerder 2] in de proceskosten in beide instanties. ^[9]

2.1

Op 4 februari 2020 heeft [eiser] voorts als productie 5 het proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018 in het geding gebracht.

2.11

Bij memorie van antwoord van 14 april 2020 hebben De Drie Geuzen en [verweerder 2] de grieven bestreden en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van het door hem gevorderde, en tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep. ^[10]

2.12

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.13

Bij arrest van 8 september 2020 ^[11] (hierna, zoals gezegd: het
arrest ) heeft het hof, recht doende in hoger beroep, kort gezegd, het vonnis bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder 2] en de Drie Geuzen, welke kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

2.14

Daartoe overweegt het hof onder meer als volgt, nadat het in rov. 2 de feiten heeft uiteengezet en in rov. 3.1 de vorderingen zijdens [eiser] in eerste aanleg kort heeft weergegeven:

“3.2 De rechtbank heeft de vordering, voor zover gegrond op de stellingen die erop neerkomen dat het ontslag wegens strijd met de statuten van De Drie Geuzen nietig of vernietigbaar is, afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort weer[ge]geven, dat het beroep van [verweerder 2] en De Drie Geuzen op het gezag van gewijsde van de oordelen die zijn opgenomen in de beschikking, doel treft.

3.3 Verder heeft [eiser] in eerste aanleg een beroep gedaan op schending van de hoorplicht bij zijn ontslag die voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die zijn opgenomen in artikel 2:8 BW. De rechtbank heeft dat beroep verworpen omdat in de beschikking is geoordeeld dat [eiser] voorafgaand aan zijn ontslag de gelegenheid heeft gehad om op enigerlei wijze zijn mening kenbaar te maken over het aangezegde ontslag. Ook aan dat oordeel komt volgens de rechtbank gezag van gewijsde toe. Ook overigens zijn, zo oordeelde de rechtbank, geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de slotsom zouden kunnen leiden dat bij het ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen is gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW.

3.4 Verder heeft de rechtbank de vordering voor het overige evenmin toewijsbaar geoordeeld vanwege het gezag van gewijsde dat toekomt aan het oordeel in de beschikking dat [eiser] al sinds zijn ontslag geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen. [eiser] is als de in het ongelijk gestelde partij door de rechtbank veroordeeld in de proceskosten.

3.5 Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of aan het oordeel in de beschikking dat [eiser] rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen, gezag van gewijsde toekomt in dit geding.

3.6 Op grond van artikel 236 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, gezag van gewijsde (bindende kracht) in een ander geding tussen dezelfde partijen.

3.7 Niet in geschil is dat ook aan oordelen die zijn gegeven in een beschikking gezag van gewijsde kan toekomen. Ook is niet in geschil dat gezag van gewijsde niet alleen toekomt aan het oordeel van de rechter zoals verwoord in het dictum van zijn uitspraak, maar ook aan de dragende overwegingen daarvan, voor zover deze de rechtsbetrekking in geschil betreffen.

3.8 Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het bestreden vonnis terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Onbestreden staat immers vast dat de termijn voor hoger beroep tegen de beschikking ongebruikt is verstreken.

3.9 Volgens [eiser] kunnen de oordelen in de beschikking dat zijn ontslag als bestuurder van De Drie Geuzen rechtsgeldig is, niet worden aangemerkt als ‘beslissing die de rechtsbetrekking in geschil’ betreffen. Aan de rechtbank in de verzoekschriftprocedure [de rekestenrechter, A-G] kwam volgens [eiser] namelijk geen oordeel toe over de vraag of hij eerder al rechtsgeldig als bestuurder was ontslagen, omdat de verzoekschriftprocedure er slechts toe strekte hem op de voet van artikel 2:298 BW te ontslaan als bestuurder, niet om een oordeel van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] te verkrijgen over de rechtsgeldigheid van het eerder gegeven ontslag als zodanig (waarover toen al de onderhavige dagvaardingsprocedure liep).

3.10 [eiser] benadrukt dat de verzoekschriftprocedure een voorwaardelijk karakter had. Zijn stellingen op dit punt roepen de associatie op met een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, waarbij ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt verzocht voor het geval (in een andere procedure) in rechte komt vast te staan dat een eerder gegeven ontslag niet rechtsgeldig mocht zijn.

3.11 Een dergelijk verzoek verschilt echter op een wezenlijk onderdeel met het verzoek dat heeft geleid tot de beschikking. In zijn verzoek heeft [verweerder 2] namelijk met zoveel woorden ook het in diezelfde zaak uit te spreken oordeel van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] ingeroepen over de vraag of [eiser] niet reeds bij het ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen, en hij heeft verzocht, voor het geval de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] in diezelfde verzoekschriftprocedure tot het oordeel komt dat dit niet het geval is, [eiser] alsnog met toepassing van het bepaalde in artikel 2:298 BW als bestuurder van De Drie Geuzen te ontslaan. Dat betekent dus dat de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van [eiser] allereerst gehouden was een oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van zijn ontslag in april 2017. De rechtbank [de rekestenrechter, A-G] heeft dat oordeel ook uitdrukkelijk gegeven. Dat brengt met zich dat het oordeel dat het ontslag van [eiser] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en de dragende overwegingen van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] die tot dat oordeel hebben geleid, zijn aan te merken als beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv. Het lag daarom op de weg van [eiser] om, als hij niet wilde berusten in dat oordeel en die overwegingen, tegen de beschikking hoger beroep in te stellen. Dit geldt temeer aangezien de procedure [de verzoekschriftprocedure, A-G] die heeft geleid tot de beschikking, al aanhangig was op het moment dat de onderhavige procedure (in eerste aanleg) werd gestart. [eiser] had er dan ook alle belang bij (en had daarop ook bedacht moeten zijn) om hoger beroep in te stellen tegen het oordeel in de beschikking dat het ontslag als bestuurder rechtsgeldig was.

3.12 Anders dan [eiser] stelt is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking. Dat een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, alleen om gezag van gewijsde te voorkomen, niet-ontvankelijk zou zijn volgt niet uit de uitspraak van de Hoge Raad waarop [eiser] zich beroept (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514). Bovendien was de beschikking weliswaar in het dictum in zijn ‘voordeel’, zoals [eiser] stelt, omdat daarin het verzoek om ontslag werd afgewezen, maar de dragende overweging van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] dat [eiser] al rechtsgeldig als bestuurder was ontslagen was bepaald niet in zijn voordeel.

3.13 Terecht en op goede gronden is de rechtbank in het bestreden vonnis dan ook tot het oordeel gekomen dat het gezag van gewijsde van de beslissingen over de rechtsgeldigheid van het ontslag, aan toewijzing van de vordering van [eiser] in de onderhavige procedure in de weg staat. De grieven la, lb, 3 en 5, die zich richten tegen dit oordeel van de rechtbank, falen daarom. Grief 4, waarmee betoogd wordt dat bij het ontslagbesluit de vereisten van artikel 5 lid 10 van de statuten niet in acht zijn genomen en dat dit een vernietigingsgrond oplevert, stuit eveneens af op het gezag van gewijsde van de beschikking. In de beschikking is immers geoordeeld dat de in artikel 5 lid 10 van de statuten voorgeschreven wijze van besluitvorming in acht is genomen.

3.14 Met zijn tweede grief bestrijdt [eiser] meer specifiek het oordeel van de rechtbank dat ook aan De Drie Geuzen een succesvol beroep op het gezag van gewijsde van de beschikking toekomt. Het oordeel van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] in de beschikking - die is gegeven in een procedure tot ontslag van een bestuurder van een stichting - dat [eiser] in april 2017 rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder, raakt niet alleen [eiser] in zijn positie als bestuurder van Stichting De Drie Geuzen, maar noodzakelijkerwijs en onvermijdelijk ook De Drie Geuzen in de samenstelling van haar bestuur. Tegen die achtergrond en mede gelet op de omstandigheid dat [verweerder 2] als oprichter en bestuurder van de stichting met het ontslagverzoek kennelijk (vooral) beoogd heeft de belangen van De Drie Geuzen te dienen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat ook De Drie Geuzen (als materiële procespartij) een beroep op het gezag van gewijsde toekomt, althans dat dat oordeel ook in de verhouding tussen [eiser] en De Drie Geuzen in de nu voorliggende zaak bindende kracht heeft. Dat brengt met zich dat ook grief 2 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

3.15 Met grief 6 keert [eiser] zich tegen zijn veroordeling in de proceskosten. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen, is de conclusie dat [eiser] terecht als de in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt en dat hij daarom veroordeeld moet worden in de proceskosten. Ook deze grief is dus tevergeefs voorgesteld.

3.16 De slotsom is dat de grieven geen doel treffen. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

3.17 [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.”

In cassatie

2.15

[eiser] heeft tijdig ^[12] cassatieberoep ingesteld van het arrest. De Drie Geuzen en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en drie onderdelen, die, behoudens het laatste onderdeel (een algemene voortbouwende klacht ter zake rov. 3.13, 3.15-3.17 en het dictum van het arrest), elk in subonderdelen uiteenvallen. De inleiding bevat geen klachten.

3.2

Omdat de klachten in onderdelen 1 en 2 voornamelijk betrekking hebben op het leerstuk van het gezag van gewijsde stel ik ten aanzien daarvan, voor zover relevant voor het onderhavige geval, enkele zaken voorop voordat ik tot behandeling van de (sub)onderdelen overga. Ik zal daarbij eerst en voornamelijk ingaan (onder a) op hetgeen wordt aangeduid als de objectieve omvang van het gezag van gewijsde. ^[13] Geen klachten zijn namelijk gericht tegen rov. 3.8 ^[14] en 3.14 ^[15] van het arrest, waarin het hof oordeelt over het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking respectievelijk de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde. ^[16] Daarna zal ik stilstaan (onder b) bij de vraag in hoeverre art. 236 Rv, dat spreekt van vonnissen, ook op een beschikking ex art. 2:298 BW kan worden toegepast. Ik kies hier voor deze volgorde, nu genoemde vraag zich m.i. beter laat uitwerken wanneer het relevante kader van het gezag van gewijsde-leerstuk, zoals neergelegd in art. 236 Rv, reeds is gegeven.

3.3

Daarbij wijs ik erop dat het hof in rov. 3.6-3.7 van het arrest (in cassatie onbestreden) het volgende overweegt, volgend op de vaststelling in rov. 3.5 (eveneens in cassatie onbestreden) dat het geschil in hoger beroep zich toespitst op de vraag of aan het oordeel in de beschikking dat [eiser] rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen gezag van gewijsde toekomt in dit geding:

“3.6 Op grond van artikel 236 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, gezag van gewijsde (bindende kracht) in een ander geding tussen dezelfde partijen.

3.7 Niet in geschil is dat ook aan oordelen die zijn gegeven in een beschikking gezag van gewijsde kan toekomen. Ook is niet in geschil dat gezag van gewijsde niet alleen toekomt aan het oordeel van de rechter zoals verwoord in het dictum van zijn uitspraak, maar ook aan de dragende overwegingen daarvan, voor zover deze de rechtsbetrekking in geschil betreffen.”

3.4

Daarbij wijs ik verder erop dat, voor zover in cassatie relevant, de achtergrond van de beschikking mede gelegen is in (de beoordeling van) een verzoekschrift op de voet van art. 2:298 BW en de achtergrond van het arrest, evenals het daaraan voorafgaande vonnis, mede gelegen is in (de beoordeling van) een vordering op de voet van art. 2:15 BW. Op grond van art. 2:298 BW kan de rechtbank, kort gezegd, desverzocht een bestuurder van een stichting ontslaan als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Op grond van art. 2:15 BW kan de rechtbank, kort gezegd, desgevorderd een besluit van een rechtspersoon vernietigen als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan.

a.
Objectieve omvang van het gezag van gewijsde

3.5

Artikel 236 lid 1 Rv luidt als volgt:

“Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.”

Deze bepaling, die geldt vanaf 1 januari 2002, was voorheen opgenomen in art. 67 (oud) Rv, dat op dit punt inhoudelijk niet anders luidde en het daaraan voorafgaande recht op basis van art. 1954 (oud) Rv beoogde te continueren. ^[17] Zoals gezegd, spitsen de klachten zich toe op de onderdelen “beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen”, aan welke beslissingen volgens art. 236 lid 1 Rv de bindende kracht toekomt in een ander geding tussen dezelfde partijen, als de uitspraak waarin deze beslissingen zijn vervat in kracht van gewijsde is gegaan. Dit aspect van het gezag van gewijsde - dus de in art. 236 Rv bedoelde “beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen” - wordt ook wel aangeduid als de objectieve omvang van het gezag van gewijsde. ^[18]

De ratio van het gezag van gewijsde-leerstuk, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 236 Rv, komt erop neer - naar al lang en breed wordt onderkend - dat aan geschillen tussen partijen omtrent dezelfde rechtsbetrekking eens een einde moet komen; zonder het leerstuk zou een partij (telkens) opnieuw een geschilpunt kunnen aanvoeren in een ander geding tegen dezelfde partij omtrent dezelfde rechtsbetrekking, in de hoop dat een voor haar ongunstige eerdere beslissing over dat geschilpunt in een eerder geding ter zake wordt weersproken door de rechter in dat andere geding, wat ook het risico van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken in verschillende gedingen meebrengt. Daarmee wordt ook aangenomen dat zelfs eventueel onjuiste uitspraken bindende kracht kunnen hebben. ^[19] In lijn met Beukers en De Bruin kan worden gezegd dat de eis dat sprake dient te zijn van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis (waarmee bedoeld wordt dat daartegen geen ‘gewoon rechtsmiddel’ meer openstaat, bijvoorbeeld door het verstrijken van de daarvoor geldende termijn) ^[20] geldt, omdat gezag van gewijsde slechts te rechtvaardigen valt als de desbetreffende beslissing naar alle waarschijnlijkheid als juist heeft te gelden; zolang tegen de beslissing door partijen zo’n rechtsmiddel kan worden ingesteld, is daarvan geen sprake. ^[21]

Niet aan elke beslissing in een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan komt bindende kracht toe in een ander geding tussen dezelfde partijen, zoals bedoeld in art. 236 Rv: het moet gaan om beslissingen betreffende de rechtsbetrekking in geschil, zoals daarin bedoeld. Door A-G Wesseling-van Gent is in dit verband wel opgemerkt ^[22] dat gezag van gewijsde toekomt aan die beslissingen in een vonnis waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden ongeacht of deze beslissingen zijn neergelegd in het dictum dan wel uitsluitend deel uitmaken van de overwegingen, waarbij het wel moet gaan om:

“geschilbeslissingen, dat wil zeggen die proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen en die het dictum dragen”.

Zij verwees daarbij mede naar Veegens, ^[23] die daarover onder meer het volgende heeft geschreven: ^[24]

“Met inachtneming van de beperkingen, omschreven in de vorige paragraaf [Veegens bespreekt daar beperkingen ten aanzien van bijkomstige vermeldingen, beslissingen over objectief recht en feitelijke beslissingen, waarover hierna A-G], komt het gezag van gewijsde toe aan alle beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en de eindbeslissing dragen. Het is onverschillig of zij zijn neergelegd in het dictum dan wel enkel deel uitmaken van de gronden, d.w.z. voorvragen beslissen die de rechter heeft moeten beantwoorden om het geschil in de omvang waarin het hem is voorgelegd te beslechten. Zij kunnen zowel betrekking hebben op geschilpunten opgeworpen door partijen als op vragen die de rechter ambtshalve moet onderzoeken.” ^[25]

Gezien het voorgaande, versta ik dergelijke verwijzingen naar beslissingen “die noodzakelijk zijn” als in begrenzende zin tot uitdrukking brengend dat het, kort gezegd, wel moet gaan om beslissingen (waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden) die dienen ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen voor zover deze tussen hen in geschil is, dus om beslissingen over geschilpunten - welke beslissingen bovendien het dictum (mede) dienen te dragen, willen zij zulke “geschilbeslissingen” zijn. ^[26] Naar hieruit tevens volgt, vallen buiten zulke beslissingen betreffende de rechtsbetrekking in geschil zoals bedoeld in art. 236 Rv - laatstgenoemde beslissingen duid ik hierna ook wel kortweg aan als
geschilbeslissingen , waarover dus hiervoor - beslissingen in een vonnis die de in het dictum gegeven beslissing niet (mede) dragen. Aan beslissingen ten overvloede komt dus geen bindende kracht toe. ^[27] Verder geldt dat bijvoorbeeld aan beslissingen waarbij enkel het bestaan van een feit wordt aangenomen, ^[28] of een (zuiver) rechtsoordeel wordt gegeven, ^[29] geen bindende kracht toekomt; ook dat zijn niet zulke geschilbeslissingen. Ik laat voorts De Bruin aan het woord, waar zij enkele nadere voorbeelden geeft van gevallen waarin wel sprake is van een beslissing, maar niet van zo’n beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil, oftewel zo’n geschilbeslissing: ^[30]

“Het gezag van gewijsde wordt verleend aan beslissingen over het
geschil zelf. Daarom geldt dit niet voor beslissingen die weliswaar een procedure beëindigen, maar geen beslissing inhouden over de rechtsbetrekking in geschil. Dergelijke beslissingen staan niet in de weg aan een beoordeling in een ander geding over dezelfde rechtsbetrekking in geschil. Een voorbeeld is dat eiser in de eerste procedure niet-ontvankelijk werd verklaard omdat hij had nagelaten griffierecht te betalen. Ook is er geen gezag van gewijsde als in een vorig geding is beslist dat eiser niet had voldaan aan zijn stelplicht en daarom toen niet ontvankelijk werd verklaard in zijn vordering. Evenmin kan gezag van gewijsde worden ingeroepen in een geval dat de vordering in een vorig geding in vrijwaring was ingesteld tegen de waarborg en daar was afgewezen op de enkele grond dat de vordering in de hoofdzaak tegen de gewaarborgde (eiser in vrijwaring) was afgewezen. Laatstgenoemde mocht de vordering opnieuw in een zelfstandige procedure tegen de waarborg instellen. Omdat het gezag van gewijsde verbonden is met de rechtsstrijd tussen partijen aangaande de ingestelde vordering, hebben beslissingen waarbij de rechter buiten de rechtsstrijd treedt geen gezag van gewijsde, behalve als de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.” ^[31]

[gecursiveerd in origineel, A-G]

In dit verband is niet van belang of in het eerdere geding andere geschilpunten aan de orde zijn geweest die als 'overheersend' of 'alles overheersend' kunnen worden aangemerkt, zoals evenmin van belang is of in het latere geding dergelijke andere geschilpunten aan de orde zijn. ^[32] En voldoende is dat tussen partijen dezelfde rechtsbetrekking in geschil is, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt. ^[33]

Ten aanzien van de vraag of in een eerder geding sprake is geweest van een beslissing aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere, nieuwe geding tussen dezelfde partijen, overwoog de Hoge Raad in een arrest van 18 december 2020: ^[34]

“3.1.2. Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.

3.1.3. Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten.

Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.”
[zonder noten in origineel, A-G]

Die uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht. ^[35] Uit dit Hoge Raad-arrest volgt ook nog, onder meer, dat als een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, tot uitgangspunt kan dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. ^[36] Het gezag van gewijsde - voor zover daarvan sprake is in het concrete geval - werkt, en is in beginsel inroepbaar op de voet van art. 236 Rv, vanaf het moment dat een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Dat geldt ook als tegelijkertijd twee procedures (gedingen) aanhangig zijn. Wanneer op enig moment het vonnis in de ene procedure (het ene geding) kracht van gewijsde krijgt, kan in beginsel met succes op gezag van gewijsde in verband met dat vonnis in de andere procedure (het andere geding) een beroep worden gedaan voor zover tevens aan de overige door art. 236 lid 1 Rv gestelde voorwaarden is voldaan, ^[37] in lijn ook met voormelde ratio van dit leerstuk. ^[38] Uiteindelijk heeft een succesvol beroep op het gezag van gewijsde volgens art. 236 lid 1 Rv tot gevolg dat de desbetreffende beslissing bindende kracht heeft. Dit houdt naar de kern genomen in dat de rechter in het andere, nieuwe geding tussen partijen gehouden is voort te bouwen op een of meer beslissingen in dat eerdere vonnis. Dit wordt dan de positieve (uit)werking van het gezag van gewijsde genoemd. Negatief werkt het gezag van gewijsde (uit) wanneer de rechter vanwege dat gezag de gevraagde beslissing in het andere, nieuwe geding niet kan geven. ^[39] Zoals gezegd, spreekt art. 236 lid 1 Rv enkel over het gezag van gewijsde aangaande een vonnis. Ik ga daarom nu nog kort in op de vraag of het gezag van gewijsde-leerstuk ook kan worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin het gezag van gewijsde is ingeroepen met betrekking tot overwegingen die zijn vervat in een beschikking, gegeven in een verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:298 BW.

b.
Toepasselijkheid van art. 236 Rv in het kader van een beschikking op de voet van art. 2:298 BW

3.6

Hoewel art. 236 Rv slechts over vonnissen spreekt, is door de Hoge Raad meermaals ten aanzien van art. 67 (oud) Rv en art. 236 Rv overwogen dat de bindende kracht van beslissingen zich leent voor toepassing naar analogie op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. ^[40]

Dat dit ook kan gelden met betrekking tot een of meer beslissingen over een of meer te beantwoorden voorvragen in een verzoekschriftprocedure die een ingang biedt voor een specifiek verzoek, volgt m.i. ook uitdrukkelijk uit een Hoge Raad-beschikking van 10 september 1999. ^[41] In die zaak was onder meer aan de orde of gezag van gewijsde kon toekomen aan een beschikking, gegeven in een verzoekschriftprocedure op grond van art. 28d (oud) Huurwet (verlenging ontruimingstermijn), meer specifiek de door de betrokken stichting (Motorsport Wijchen) verzochte beslissing van de kantonrechter daarin ten aanzien van de voorvraag of al dan niet sprake was van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW. De kantonrechter beantwoordde in de gegeven beschikking die kwalificatievraag ontkennend. Het verzoek van de stichting tot verlenging van de ontruimingstermijn wees de kantonrechter daarin af, omdat deze de Huurwet (oud) niet van toepassing achtte. Het tegenverzoek van de betrokken gemeente (Wijchen) om een termijn te bepalen waarbinnen de stichting het desbetreffende terrein dient te ontruimen is ook afgewezen, met de motivering dat zulks alleen kan bij dagvaarding. Vervolgens heeft de gemeente bij dagvaarding de ontruiming van het terrein gevorderd. In cassatie lag onder meer de vraag voor of door de rechtbank in die dagvaardingsprocedure (als appelrechter) aan die beschikking en de daarin opgenomen beslissing met betrekking tot de kwalificatie ten aanzien van art. 7A:1624 (oud) BW terecht gezag van gewijsde was toegekend. De Hoge Raad overwoog daarover als volgt:

“3.3. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83, heeft overwogen, leent art. 67 Rv., hoewel geschreven voor vonnissen, zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De opvatting waarop onderdeel 1.2 berust, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.

De in de onderdelen 1.3 en 1.4 vermelde omstandigheid dat de beslissing is gegeven in een procedure op de voet van art. 28d Huurwet en bij wege van voorvraag, staat aan analogische toepassing van art. 67 Rv. in het onderhavige geval niet in de weg, reeds omdat de Stichting in de procedure die tot de beschikking van 5 januari 1996 heeft geleid, primair aan de orde heeft gesteld of het gehuurde terrein al dan niet als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW moet worden aangemerkt.” ^[42]

Hieruit valt af te leiden dat ook aan een beslissing omtrent een in de desbetreffende procedure te beantwoorden voorvraag, opgenomen in een beschikking die volgt op een specifiek(e) verzoek(schriftprocedure), gezag van gewijsde kan toekomen op grond van toepassing naar analogie van art. 236 Rv - ook als de aangezochte rechter door beantwoording van die te beantwoorden voorvraag het verzochte uiteindelijk niet toewijst.

Intussen zijn er in het verband van die toepassing naar analogie wel enige restricties aan te wijzen. Zo oordeelde de Hoge Raad in enkele gevallen dat in beginsel weliswaar gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking, maar dat in dat specifieke geval het gezag van gewijsde evenwel beperkt wordt doordat art. 1:401 BW mogelijk maakt dat een gegeven beschikking wordt gewijzigd of ingetrokken. ^[43] En zo werd ten aanzien van een beschikking, gegeven naar aanleiding van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op basis van art. 1639w (oud) BW, het gezag van gewijsde met betrekking tot een beslissing over voorvragen destijds beperkt gelet op de opzet van de procedure; deze was gericht op een spoedige beslissing, terwijl de rechter niet gebonden was aan de bewijsregels en er tevens geen hogere voorziening openstond. ^[44] In de literatuur wordt, mede gezien deze rechtspraak, wel aangenomen dat voor het toekennen van gezag van gewijsde aan (beslissingen in) beschikkingen voldaan moet zijn aan bepaalde processuele waarborgen, ^[45] althans dat terughoudendheid bij het toekennen van gezag van gewijsde aan een beschikking op haar plaats is als zij niet tot stand is gekomen in een procedure die de waarborgen biedt van een vorderingsprocedure (zoals met betrekking tot het processuele debat, rechtsmiddelen en bewijs). ^[46] Andere auteurs zien de in 2002 geïntroduceerde toepasselijkheid van het bewijsrecht op de verzoekschriftprocedure inmiddels als belangrijke, algemene rechtvaardiging voor toepassing naar analogie van art. 236 Rv op beschikkingen. ^[47]

Behandel ik het voorgaande in het kader van de (hier aan de orde zijnde) verzoekschriftprocedure op basis van art. 2:298 BW, dan verzet deze wetsingang zich m.i. niet (alsnog) tegen toepassing naar analogie van art. 236 Rv als sprake is van een of meer beslissingen over een rechtsbetrekking in geschil (en aan de overige vereisten ter zake is voldaan). Daartoe acht ik allereerst van belang dat art. 284 lid 1 Rv thans voor verzoekschriftprocedures inderdaad in het algemeen bepaalt dat de negende afdeling van de tweede titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzake het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De Hoge Raad heeft ten aanzien van art. 2:298 BW reeds uitdrukkelijk overwogen dat deze schakelbepaling toepassing vindt, nu de aard van die procedure zich daartegen niet verzet. ^[48] Ook staat tegen een beschikking inzake art. 2:298 BW hoger beroep ^[49] en vervolgens nog cassatieberoep open, ^[50] terwijl de verzoekschriftprocedure, gezien het daarmee gemoeide ontslagverzoek, m.i. normaaltypisch een overwegend contradictoir karakter zal hebben. Ook is ten aanzien van de rechtsingang van art. 2:298 BW m.i. geen wetsartikel aanwezig dat, zoals art. 1:401 BW, beperkingen aanbrengt op, kort gezegd, het gezag van gewijsde. Ik merk daarbij nog op dat de tekst van art. 2:298 lid 1 BW met ingang van 1 juli 2021 is gewijzigd. ^[51] Hoewel de beschikking reeds ruim daarvoor, want op 3 mei 2018, is gegeven, doet die wijziging m.i. ook in het algemeen niet af aan het voorgaande. Met de wijziging van art. 2:298 lid 1 BW is volgens de parlementaire geschiedenis namelijk slechts beoogd een verruiming te bewerkstelligen van de gronden op basis waarvan een stichtingbestuurder desverzocht door de rechter kan worden ontslagen. ^[52] Die wijziging heeft aldus geen betrekking op de processuele waarborgen, aard en opzet van de regeling, zoals deze eerder ook al golden. Dat geldt ook voor de andere wijzigingen in het artikel. ^[53] Kortom, ik zie afdoende ruimte voor het aanvaarden van de mogelijkheid van toepassing naar analogie van art. 236 Rv op een beschikking gegeven in het kader van een verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:298 BW, wat uiteindelijk van geval tot geval beoordeeld dient te worden. Gezien de genoemde Hoge Raad-beschikking van 10 september 1999 ^[54] geldt dat m.i. eveneens met betrekking tot beslissingen over een of meer daarin te beantwoorden voorvragen, voor zover in het concrete geval zo’n voorvraag aan de orde is gesteld en aan de overige vereisten van art. 236 Rv is voldaan - ook als de aangezochte rechter door beantwoording van zo’n te beantwoorden voorvraag het verzochte uiteindelijk niet toewijst. Zie ook onder 3.3 hiervoor. Ik kom thans toe aan behandeling van de onderdelen van het middel.

Onderdeel 1: “Gezag van gewijsde - het noodzakelijkheidscriterium”

3.7

Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.11 van het arrest. Daarin overweegt het hof als volgt:

“3.11 Een dergelijk verzoek [een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst waar het hof in rov. 3.10 van het arrest over spreekt, A-G] verschilt echter op een wezenlijk onderdeel met het verzoek dat heeft geleid tot de beschikking. In zijn verzoek heeft [verweerder 2] namelijk met zoveel woorden ook het in diezelfde zaak uit te spreken oordeel van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] ingeroepen over de vraag of [eiser] niet reeds bij het ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen, en hij heeft verzocht, voor het geval de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] in diezelfde verzoekschriftprocedure tot het oordeel komt dat dit niet het geval is, [eiser] alsnog met toepassing van het bepaalde in artikel 2:298 BW als bestuurder van De Drie Geuzen te ontslaan. Dat betekent dus dat de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van [eiser] allereerst gehouden was een oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van zijn ontslag in april 2017. De rechtbank [de rekestenrechter, A-G] heeft dat oordeel ook uitdrukkelijk gegeven. Dat brengt met zich dat het oordeel dat het ontslag van [eiser] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en de dragende overwegingen van de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] die tot dat oordeel hebben geleid, zijn aan te merken als beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv. Het lag daarom op de weg van [eiser] om, als hij niet wilde berusten in dat oordeel en die overwegingen, tegen de beschikking hoger beroep in te stellen. Dit geldt temeer aangezien de procedure die heeft geleid tot de beschikking [de verzoekschriftprocedure, A-G], al aanhangig was op het moment dat de onderhavige procedure (in eerste aanleg) werd gestart. [eiser] had er dan ook alle belang bij (en had daarop ook bedacht moeten zijn) om hoger beroep in te stellen tegen het oordeel in de beschikking dat het ontslag als bestuurder rechtsgeldig was.”

3.8

Subonderdeel 1.1 wordt voorafgegaan door de (ongenummerde) aanhef van onderdeel 1, welke aanhef luidt:

“Het hof oordeelt in rov. 3.11 dat de rechtbank in de verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW
gehouden was een oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van het reeds in april 2017 gegeven ontslagbesluit. Volgens het hof is dit oordeel daarom een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betrof, waaraan gezag van gewijsde toekomt.”
[gecursiveerd in origineel, A-G]

Het subonderdeel klaagt vervolgens dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is gelet op vier, door het subonderdeel met a t/m d aangeduide omstandigheden, kort gezegd luidend (en met inachtneming van de daarin aangebrachte onderstreping):

a. dat
art. 2:298 BW de mogelijkheid biedt aan iedere belanghebbende de rechtbank te verzoeken een bestuurder
te ontslaan , welke rechtsingang niet de mogelijkheid biedt (aan iedere belanghebbende) een bindend oordeel te krijgen over de vraag of een reeds gegeven ontslagbesluit geldig is; ^[55]

b. dat op 23 november 2017 door [verweerder 2] een “
Verzoekschrift tot ontslag van een bestuurder van een stichting ex artikel 2:298 BW ” [onderstreping in origineel, A-G] is ingediend, waarbij in het petitum is verzocht “ [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van de Stichting
te ontslaan ” [onderstreping in origineel, A-G], welk verzoek echter een
voorwaardelijke strekking had; ^[56]

c. dat op het moment dat de rekestenrechter de beschikking wees,
reeds de onderhavige dagvaardingsprocedure van [eiser] tegen De Drie Geuzen en [verweerder 2] aanhangig was, waarvan de inzet de geldigheid van het ontslagbesluit was en de rekestenrechter op de hoogte was; ^[57]

d. dat de advocaat van [verweerder 2] ter zitting in de verzoekschriftprocedure het voorwaardelijke karakter van het art. 2:298 BW verzoek heeft erkend, omdat hij heeft gesteld dat als in de dagvaardingsprocedure de vordering van [eiser] wordt toegewezen beide partijen weer bestuurder zijn. ^[58]

3.9

Voor zover het subonderdeel een klacht bevat, faalt deze gelet op het volgende.

Ik lees dit subonderdeel zo dat het hooguit een klacht bevat in de door het subonderdeel sub a genoemde omstandigheid, te weten de (rechts)klacht dat de rechtsingang van art. 2:298 BW niet de mogelijkheid (aan iedere belanghebbende) biedt om een bindend oordeel te krijgen over de vraag of een reeds genomen ontslagbesluit geldig is. De opsomming in het subonderdeel sub b t/m d bevat geen duidelijke, zelfstandige klacht die voldoet aan de te stellen eisen ex art. 407 lid 2 Rv, ^[59] maar veeleer een weergave van stellingen waarnaar wordt terugverwezen in de subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3. Ik beperk mij op deze plaats dus tot de klacht die het subonderdeel 1.1 verwoordt onder sub a (voor zover daarin een klacht is vervat), welke klacht, zoals gezegd, niet kan slagen.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.11 van het arrest overweegt dat de rekestenrechter in de beschikking in algemene zin zou hebben geoordeeld dat het ontslagbesluit van 25 april 2017 rechtsgeldig is, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 2 sub vii) van het arrest reeds:

“vii) Bij beschikking van 3 mei 2018 (hierna: de beschikking) heeft de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] op dat verzoek beslist. De rechtbank heeft overwogen dat het verzoek is gebaseerd op artikel 2:298 BW, op grond waarvan een bestuurder in de daar genoemde omstandigheden door de rechtbank kan worden ontslagen.
Vervolgens heeft de rechtbank [de rekestenrechter, A-G]
overwogen dat zij, om te kunnen beslissen op het verzoek, eerst moest vaststellen of [eiser] op dat moment nog bestuurder van De Drie Geuzen was. De rechtbank [de rekestenrechter, A-G]
heeft daarover een gemotiveerd oordeel gegeven. De rechtbank [de rekestenrechter, A-G]
heeft bij dat oordeel onder meer de statutaire bepalingen voor een besluit buiten vergadering van het bestuur van De Drie Geuzen betrokken, en ook de statutaire bepalingen omtrent het ontslag van een bestuurder. De rechtbank [de rekestenrechter, A-G]
is tot de slotsom gekomen dat [eiser] op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen . In het verlengde daarvan heeft de rechtbank [de rekestenrechter, A-G] geoordeeld dat het verzoek tot ontslag van [eiser] moest worden afgewezen, omdat hij al vanaf de datum van zijn ontslag geen bestuurder van De Drie Geuzen meer was.”
[onderstreping toegevoegd, A-G]

Dit dient m.i. zo begrepen te worden dat in de uitleg van het hof in rov. 3.11 van het arrest de rekestenrechter, met inachtneming van het partijdebat, het ontslagbesluit specifiek heeft getoetst aan statutaire bepalingen van De Drie Geuzen, om te bezien of [eiser] ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rekestenrechter) nog wel bestuurder was van De Drie Geuzen, wat tussen partijen in geschil was ( [verweerder 2] meende van niet, [eiser] meende van wel), ^[60] en heeft geoordeeld dat [eiser] toen geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen nu hij op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen in deze hoedanigheid, ^[61] wat wil zeggen dat ten tijde van die beoordeling het ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, reden waarom het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen moest worden afgewezen. Ik merk daarbij op dat de rechtbank in de onderhavige procedure de vorderingen van [eiser] ook specifiek met het oog op deze inhoud van het gezag van gewijsde heeft afgewezen (zie in het bijzonder rov. 4.15-4.17 van het vonnis, waarover onder 2.6 hiervoor).
Het subonderdeel klaagt niet (ook) dat het in deze dagvaardingsprocedure hoe dan ook zou gaan om een andere rechtsbetrekking in geschil - in de zin van art. 236 Rv (toegepast naar analogie) - dan waarover in de verzoekschriftprocedure is beslist, ^[62] maar (dus) slechts dat de rechtsingang van art. 2:298 BW “niet de mogelijkheid (aan iedere belanghebbende) [biedt] om een bindend oordeel te krijgen over de vraag of een reeds gegeven ontslagbesluit geldig is”. Voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, waarover hiervoor, loopt deze erop vast dat de daarin verdedigde (categorische) rechtsopvatting, in zijn algemeenheid, geen steun vindt in het recht. Zoals reeds uiteengezet onder 3.5-3.6 hiervoor, kan art. 236 Rv naar analogie worden toegepast op beslissingen aangaande een rechtsbetrekking in geschil (geschilbeslissingen) die vervat zijn in een beschikking die is gegeven in een verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW, wat tevens geldt ten aanzien van beslissingen over een of meer daarin te beantwoorden voorvragen ^[63] - in beginsel dan ook omvattend een voorvraag die erop ziet of een stichtingbestuurder ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rechter) nog bestuurder van de stichting is, want niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen door de stichting in deze hoedanigheid, aldus of ten tijde van die beoordeling er nog steeds zo’n ontslagbesluit ligt dat werking heeft (waarover een geschil bestaat tussen partijen), waarover ook hierna - mits ten aanzien van deze beslissingen aan de uit art. 236 Rv volgende voorwaarden is voldaan, hetgeen van geval tot geval beoordeeld dient te worden. Dat geldt (dus) ook in het onderhavige geval. Daaraan doet op zichzelf (dus) niet af dat, zoals in het onderhavige geval, de beslissingen in de verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW ook betrekking hebben op een besluit van een rechtspersoon, en vernietiging van een dergelijk besluit zoals bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW (jo. art. 2:8 BW) niet in een dergelijke procedure aan de orde kan komen, maar op de voet van art. 2:15 lid 3 BW geschiedt, zo daartoe aanleiding bestaat en desgevorderd, door een uitspraak van de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon in een daartoe strekkende dagvaardingsprocedure. ^[64] , ^[65] Daarbij wijs ik er nog op dat in de beschikking de rekestenrechter ook niet zo’n vernietiging van het ontslagbesluit heeft uitgesproken, hetgeen in deze verzoekschriftprocedure ook niet voorlag, maar, zoals het hof vaststelt in rov. 2 sub vii) in verbinding met rov. 3.11 van het arrest, dus slechts (en bij wege van daarin te beantwoorden voorvraag, voor zover daarin aan de orde gesteld) het ontslagbesluit in het licht van hetgeen in deze verzoekschriftprocedure wel voorlag (en met inachtneming van het partijdebat) specifiek heeft getoetst aan statutaire bepalingen van De Drie Geuzen, om te bezien of [eiser] ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rekestenrechter) nog wel bestuurder was van De Drie Geuzen, wat tussen partijen in geschil was, en heeft geoordeeld dat [eiser] toen geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen nu hij op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen in deze hoedanigheid, wat dus wil zeggen dat ten tijde van die beoordeling het ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, ^[66] reden waarom het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen moest worden afgewezen. Dit een en ander vindt geen ‘op voorhand’-blokkade in art. 2:15 BW (al dan niet in verbinding met art. 2:8 BW), waaruit (dus) evenmin volgt dat een dergelijk(e) toets en oordeel (op voor toepassing (naar analogie) van art. 236 Rv per se prohibitieve wijze) exclusief is voorbehouden aan de rechter in een dagvaardingsprocedure waarin (ook) een op art. 2:15 BW gebaseerde vordering voorligt, strekkende tot vernietiging van een bepaald besluit van een rechtspersoon (al dan niet in verbinding met art. 2:8 BW). ^[67] , ^[68] Een andere uitkomst zou - nog los van de uit art. 236 Rv (toegepast naar analogie) volgende eisen voor een succesvol beroep op gezag van gewijsde in een concreet geval, waarover tevens onder 3.5-3.6 hiervoor, alsmede 3.11 en 3.20-3.21 hierna - ook te zeer afbreuk doen aan een adequate werking van de in art. 2:298 BW verankerde mogelijkheid (met de daaraan inherente, voor de praktijk belangrijke rechtszekerheid) voor de rechtbank desverzocht een bestuurder van een stichting te ontslaan als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, in het bijzonder waar in een concreet geval (wat in de praktijk niet een zeldzaamheid zal zijn) de in de desbetreffende verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW te beantwoorden voorvraag voorligt of de desbetreffende stichtingbestuurder ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rechter) nog bestuurder van de stichting is, want niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen door de stichting in deze hoedanigheid, aldus of ten tijde van die beoordeling er nog steeds zo’n ontslagbesluit ligt dat werking heeft ^[69] (waarover een geschil bestaat tussen partijen), en de aangezochte rechter, omdat hij deze voorvraag in dat kader van art. 2:298 BW niet - via art. 236 Rv (toegepast naar analogie) - bindend zou kunnen beantwoorden, evenmin een, bezien naar het moment van de beoordeling (en behoudens een tegen deze beschikking aan te wenden rechtsmiddel), werkelijk ten volle (ook finaal, duidelijkheid verschaffend) oordeel zou kunnen geven over het op de voet van deze bepaling gedane verzoek tot ontslag van deze bestuurder ex art. 2:298 BW (welk verzoek is gedaan voor het geval dat, kort gezegd, deze rechter van oordeel zou zijn dat deze bestuurder ten tijde van deze verzoekschriftprocedure nog bestuurder van deze stichting is, want niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen door de stichting in deze hoedanigheid, waarover hiervoor). Dat kan, uitgaande ook van een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg van art. 2:298 BW (een betekenisvol correctiemechanisme in het stichtingenrecht van Boek 2 BW), ^[70] niet de bedoeling zijn; de mogelijkheid van zo’n in de desbetreffende procedure bindend te beantwoorden voorvraag is welbeschouwd inherent aan de systematiek van art. 2:298 BW, niettegenstaande een wettelijke regeling als art. 2:15 BW (al dan niet in verbinding met art. 2:8 BW).
Kortom, dat een op de voet van art. 2:298 BW gedaan verzoek strekt tot ontslag van een stichtingbestuurder (op welke mogelijkheid art. 2:298 BW mede betrekking heeft) sluit niet uit dat, mede gelet op het partijdebat in de desbetreffende verzoekschriftprocedure, de daarin aangezochte rechter in het kader van de beoordeling van dat verzoek ook, en eerst, antwoord zal hebben te geven op de voorvraag of deze bestuurder ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rechter) nog bestuurder van de stichting is gelet op een reeds genomen ontslagbesluit ter zake, in welk verband deze bestuurder in essentie weerspreekt dat ten tijde van die beoordeling door de rechter zo’n ontslagbesluit er nog steeds ligt en werking heeft, en dat op deze beslissing in een ander geding art. 236 Rv (naar analogie) kan worden toegepast als aan de voorwaarden ter zake is voldaan. Door in deze verzoekschriftprocedure deze te beantwoorden voorvraag daadwerkelijk te beantwoorden, met inachtneming van deze beslissing dat ontslagverzoek te beoordelen, en aldus - via art. 236 Rv (toegepast naar analogie) - partijen in deze procedure daaraan te binden, treedt deze rechter (dus) ook niet, althans niet zonder meer, buiten de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid en verlaat hij (dus) evenmin, althans niet zonder meer, de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW. Hieraan ziet het hof (ook) in rov. 3.11 van het arrest niet voorbij.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.1

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof (kennelijk in rov. 3.11 van het arrest) heeft miskend dat de rekestenrechter niet bevoegd (en dus ook niet gehouden) was een bindend oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit. Uit de in subonderdeel 1.1 sub a t/m d weergegeven omstandigheden kan volgens het subonderdeel “[i]mmers” geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerder 2] aan de rekestenrechter het verzoek had voorgelegd om [eiser] op grond van art. 2:298 BW
te ontslaan , terwijl de rekestenrechter op het moment dat hij de beschikking gaf, wist dat er bij de rechtbank een afzonderlijke dagvaardingsprocedure aanhangig was waarin [eiser] op grond van art. 2:15 jo. 2:8 BW de vernietiging van het ontslagbesluit had gevorderd. De rekestenrechter is dan ook buiten de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid getreden, dan wel heeft hij de grondslag van het verzoek verlaten en is hij ten onrechte vooruitgelopen op het oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit in de dagvaardingsprocedure - met het risico dat daarover tegenstrijdige beslissingen zouden worden gegeven. Aan dat oordeel van de rekestenrechter kan “daarom” geen gezag van gewijsde toekomen, en het hof heeft ook ten onrechte overwogen dat dit wel het geval is, aldus nog steeds het subonderdeel. ^[71]

3.11

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel, nogmaals en kort gezegd, de algemeen ingestoken klacht inhoudt dat art. 2:298 BW wel de mogelijkheid (aan iedere belanghebbende) biedt om de rechtbank te verzoeken een bestuurder
te ontslaan , maar niet (ook) de mogelijkheid (aan iedere belanghebbende) biedt om een bindend oordeel te krijgen over de vraag of een reeds genomen ontslagbesluit rechtsgeldig is, verwijs ik terug naar de bespreking van subonderdeel 1.1 sub a onder 3.9 hiervoor, waar reeds is uiteengezet dat die klacht strandt. Ook voor het overige, met name in termen van toespitsing op het onderhavige geval, en voor zover het subonderdeel feitelijke grondslag heeft, boekt het subonderdeel wat mij betreft geen succes.
Ik start, voor zover hier relevant, met de door het hof in het arrest gegeven uitleg aan de gedingstukken in de verzoekschriftprocedure en de beschikking (in het licht van deze gedingstukken), welke uitleg in cassatie slechts beperkt (op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering) kan worden onderzocht (zie onder 3.5 hiervoor). ’s Hofs oordeel ter zake dient m.i., voor zover hier relevant, als volgt te worden begrepen:

- Het verzoek van [verweerder 2] dat heeft geleid tot de beschikking verschilt op een wezenlijk onderdeel van een voorwaardelijk verzoek waarbij ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt verzocht voor het geval (in een andere procedure) in rechte komt vast te staan dat een eerder gegeven ontslag niet rechtsgeldig mocht zijn (zie rov. 3.10 en 3.11 van het arrest).

- In zijn verzoek heeft [verweerder 2] namelijk met zoveel woorden ook het in diezelfde zaak uit te spreken oordeel van de rekestenrechter ingeroepen over de vraag of [eiser] niet reeds bij het ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen, en heeft hij verzocht, voor het geval de rekestenrechter in diezelfde verzoekschriftprocedure tot het oordeel komt dat dit niet het geval is, [eiser] alsnog met toepassing van het bepaalde in art. 2:298 BW als bestuurder van De Drie Geuzen te ontslaan (zie rov. 3.11 van het arrest).

Dit betreft een uitleg door het hof van het door [verweerder 2] ingediende verzoek en dient in samenhang gelezen te worden met rov. 2 sub vi) van het arrest, waarin door het hof reeds samengevat is weergegeven dat [verweerder 2] de rekestenrechter op 23 november 2017 op de voet van art. 2:298 BW verzocht [eiser] (ook) als bestuurder van De Drie Geuzen te ontslaan, “voor zover uw Rechtbank mocht besluiten dat [eiser] niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig als bestuurder van de Stichting is ontslagen.” Deze uitleg door het hof heeft klaarblijkelijk in het bijzonder betrekking op par. 22 van het verzoekschrift, in samenhang met het petitum sub A van het verzoekschrift. ^[72]

- Het hof vervolgt met te overwegen dat het voorgaande in rov. 3.11 (zie hiervoor) dus betekent (“Dat betekent dus”, etc.) dat de rekestenrechter bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van [eiser] allereerst gehouden was een oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van zijn ontslag in april 2017 en dat de rekestenrechter dit oordeel ook uitdrukkelijk en dragend heeft gegeven (zie rov. 3.11 van het arrest).

Het hof baseert zich daarbij mede op uitleg van de beschikking in het licht van het verzoekschrift, dat het daarvoor dus heeft uitgelegd. Dit onderdeel van ’s hofs overwegingen dient in samenhang te worden gelezen met rov. 2 sub vii) van het arrest, specifiek de daarin samengevat weergegeven overwegingen uit de beschikking waarin de rekestenrechter heeft overwogen dat het verzoek is gebaseerd op art. 2:298 BW, op grond waarvan een bestuurder in de daar genoemde omstandigheden door de rekestenrechter kan worden ontslagen, en vervolgens heeft overwogen dat hij, om te kunnen beslissen op het verzoek, eerst moest vaststellen of [eiser] op dat moment nog bestuurder van De Drie Geuzen was, wat tussen partijen in geschil was, hetgeen de rekestenrechter vervolgens heeft gedaan door te toetsen aan de statutaire bepalingen, erin resulterend dat volgens de rekestenrechter [eiser] op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen, wat wil zeggen dat ten tijde van die beoordeling door de rekestenrechter het ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, ^[73] hetgeen weer meebracht dat het verzoek tot ontslag van [eiser] moest worden afgewezen, omdat hij dus al vanaf genoemde datum van zijn ontslag geen bestuurder van De Drie Geuzen meer was. Deze uitleg door het hof, waarover nader onder 3.9 hiervoor, waarnaar ik kortheidshalve verwijs, heeft klaarblijkelijk vooral betrekking op rov. 4.1 en 4.3-4.8 van de beschikking. ^[74] Met het voorgaande brengt het hof mede tot uitdrukking dat die vraag of [eiser] - ten tijde van de verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW (meer precies: de beoordeling door de rekestenrechter) nog bestuurder was van De Drie Geuzen, want niet - reeds op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig was ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen, aldus of ten tijde van die beoordeling dat ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, wat tussen partijen in geschil was, in het kader van de verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW (naar ook de rekestenrechter oordeelde in de beschikking) speelde als voorvraag, voorgelegd aan de rekestenrechter door de insteek van het verzoek van [verweerder 2] ex art. 2:298 BW dat heeft geleid tot de beschikking en het op dat verzoek volgende partijdebat ter zake, waarvan beantwoording in deze verzoekschriftprocedure nodig was om het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen te kunnen beoordelen (toe- dan wel afwijzen). Deze uitleg door het hof is m.i. niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd te noemen, ook niet in het licht van de overige inhoud van de gedingstukken en de beschikking in de verzoekschriftprocedure, ^[75] waarbij ik mede betrek dat genoemd verzoek van [verweerder 2] ex art. 2:298 BW door [verweerder 2] is gedaan (het verzoekschrift dateert van 23 november 2017) ruim voordat [eiser] de dagvaardingsprocedure aanhangig heeft gemaakt (wat geschiedde op 26 januari 2018), ^[76] alsmede dat [eiser] in cassatie niet wijst op stellingen van hem in de verzoekschriftprocedure (laat staan met vindplaatsen) waaruit volgt dat hij destijds genoemd verzoek van [verweerder 2] anders heeft verstaan dan het hof dat verzoek in het arrest verstaat, ^[77] en waarbij ik kortheidshalve ook verwijs naar de behandeling van de subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 onder 3.15 hierna.
Zoals mede volgt uit 3.5-3.6 en 3.9 hiervoor, kan sprake zijn van een beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil in de zin van art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie) ten aanzien van een in een verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW te beantwoorden en door de aangezochte rechter beantwoorde voorvraag, ook wanneer deze voorvraag erop ziet of een stichtingbestuurder ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rechter) nog bestuurder van de stichting is, want niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen door de stichting in deze hoedanigheid (voor zover in deze verzoekschriftprocedure aan de orde gesteld), aldus of ten tijde van die beoordeling zo’n ontslagbesluit er nog steeds ligt en werking heeft, en ook wanneer deze beantwoording daarvan door de aangezochte rechter dictum-dragend tot gevolg heeft dat het verzoek tot ontslag van de desbetreffende stichtingbestuurder niet wordt toegewezen. Door aldus te oordelen, en - via art. 236 Rv (toegepast naar analogie) - partijen in deze procedure daaraan te binden, treedt deze rechter niet, althans niet zonder meer, buiten de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid en verlaat hij niet, althans niet zonder meer, de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW. Het behoeft geen betoog dat waar in een ander geding, waarin een beroep wordt gedaan op het gezag van gewijsde van een dergelijke voorvraagbeslissing in zo’n eerdere verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW, in het concrete geval geacht kan worden sprake te zijn geweest van een in zo’n verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW te beantwoorden voorvraag (omdat daarin deze voorvraag was voorgelegd aan de desbetreffende rechter door de insteek van dat verzoek en het daarop volgende partijdebat, en beantwoording daarvan door deze rechter nodig was om het verzoek tot ontslag van de desbetreffende stichtingbestuurder toe dan wel af te wijzen), in dat andere geding en concrete geval eveneens aan te nemen valt dat deze rechter door deze voorvraag te beantwoorden en dit te betrekken bij deze toe- dan wel afwijzing binnen de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid handelde en niet de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW heeft verlaten, zodat in dat andere geding en concrete geval in deze begrenzing en grondslag hoe dan ook geen reden gelegen is deze voorvraagbeslissing niet aan te merken als een beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil in de zin van art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie). De enkele omstandigheid dat deze rechter, op het moment dat hij de beschikking gaf in de desbetreffende verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW, wist dat bij de rechtbank een afzonderlijke dagvaardingsprocedure aanhangig was waarin de desbetreffende stichtingbestuurder op de voet van art. 2:15 jo. 2:8 BW de vernietiging vorderde van het desbetreffende ontslagbesluit, leidt niet tot een andere uitkomst dan hier voorgestaan. Waar een dergelijk of vergelijkbaar (min of meer) gelijklopen van procedures in het algemeen voor het kunnen aannemen van gezag van gewijsde op de voet van art. 236 Rv (toegepast naar analogie) geen per se-belemmering vormt (zie onder 3.5-3.6 hiervoor), valt, althans zonder meer, niet in te zien waarom dit uitgangspunt anders zou moeten zijn ingeval het beroep op gezag van gewijsde in zo’n dagvaardingsprocedure betrekking heeft op een (dergelijke voorvraag)beslissing in zo’n eerdere verzoekschriftprocedure en de rechter in laatstgenoemde procedure ten tijde van zijn uitspraak wist dat eerstgenoemde procedure aanhangig was. Een dergelijke beperking volgt ook niet uit art. 236 Rv (toegepast naar analogie) (zie onder 3.5-3.6 hiervoor). Evenmin valt, althans zonder meer, in te zien dat op grond van deze enkele omstandigheid: niet meer kan worden gesproken van een voorvraag in zo’n verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW die deze rechter daarin had te beantwoorden en betrekken bij de toe- dan wel afwijzing van het desbetreffende ontslagverzoek, binnen de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid en zonder de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW te verlaten; en, in het verlengde daarvan, in een ander geding, waarin een beroep wordt gedaan op het gezag van gewijsde van een dergelijke voorvraagbeslissing in zo’n verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW, in het concrete geval niet meer geacht kan worden sprake te zijn geweest van zo’n beslissing. Een dergelijke beperking volgt ook niet uit (het belang van een adequaat werkend) art. 2:298 BW (zie onder 3.9 hiervoor). Daarbij betrek ik mede:

- dat zo’n beroep op gezag van gewijsde pas kan worden gedaan als deze uitspraak (in zo’n verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW) in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl deze rechter ten tijde van deze uitspraak normaaltypisch niet zal weten of een of meer partijen een rechtsmiddel - in het bijzonder hoger beroep - zullen aanwenden tegen deze uitspraak, ^[78] hetgeen aan partijen is;

- dat ambtshalve toepassing van het gezag van gewijsde-leerstuk op grond van art. 236 lid 3 Rv (toegepast naar analogie) in het desbetreffende geding uitdrukkelijk is uitgesloten, waardoor zelfs bij het in kracht van gewijsde gaan van deze uitspraak de mogelijkheid bestaat dat zo’n beroep op gezag van gewijsde in dat geding niet wordt gedaan, hetgeen aan partijen in dat geding is;

- dat waar partijen (zoals gebruikelijk na het verricht zijn van de nodige proceshandelingen en het uitblijven van een minnelijke regeling) in zo’n verzoekschriftprocedure van deze rechter uitspraak wensen inzake het gedane verzoek ex art. 2:298 BW, ^[79] deze rechter op de voet van art. 20 lid 1 Rv heeft te waken tegen onredelijke vertraging van zo’n procedure, ^[80] en voor het kunnen doen van deze uitspraak nodig is dat een bepaalde voorvraag wordt beantwoord, welke voorvraag was voorgelegd aan deze rechter door de insteek van dat verzoek en het daarop volgende partijdebat, het in beginsel aan deze rechter is dat te doen, ook al weet hij ten tijde van deze uitspraak dat bij de rechtbank zo’n dagvaardingsprocedure aanhangig was. ^[81]

Met dit een en ander verhoudt zich niet, althans niet zonder meer, dat het al dan niet kunnen doen van zo’n beroep op gezag van gewijsde (mede) afhankelijk wordt gemaakt van het antwoord op de vraag of deze rechter deze wetenschap had ten tijde van deze uitspraak, althans dat indien deze rechter deze wetenschap had ten tijde van deze uitspraak dit laatste zou meebrengen dat deze rechter toch niet binnen de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid handelde, toch de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW heeft verlaten althans toch niet gehouden was deze voorvraag te beantwoorden (en deze voorvraagbeslissing daardoor toch niet valt aan te merken als een beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil in de zin van art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie)).

Bezien tegen deze achtergrond kan er geen sprake zijn van miskenning door het hof dat de rekestenrechter niet bevoegd (en dus ook niet gehouden) was een bindend oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van het reeds genomen ontslagbesluit, zoals bedoeld in het subonderdeel. Door te oordelen zoals hij deed over een als in de desbetreffende verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW te beantwoorden aan te merken voorvraag (waartoe hij dan gehouden was, in het kader van de beoordeling van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW en het partijdebat) ^[82] trad de rekestenrechter (dus) niet, althans niet zonder meer, buiten de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid en verliet hij (dus) niet, althans niet zonder meer, de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW. Dit wordt dan (dus) niet anders door de enkele omstandigheid, zo daarvan al sprake was, dat de rekestenrechter op het moment dat hij de beschikking gaf, wist dat bij de rechtbank een afzonderlijke dagvaardingsprocedure aanhangig was waarin [eiser] op de voet van art. 2:15 jo. 2:8 BW de vernietiging van het ontslagbesluit vorderde. Gegeven de (niet-onbegrijpelijke noch ontoereikend gemotiveerde) uitleg door het hof in het arrest van de gedingstukken in de verzoekschriftprocedure en de beschikking (in het licht van die gedingstukken), kon het hof ervan uitgaan, zoals het doet (expliciet, althans naar besloten ligt in het arrest), dat nu beantwoording door de rekestenrechter van die voorvraag (kort gezegd: of [eiser] - op dat moment nog bestuurder was van De Drie Geuzen, want niet - reeds op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig was ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen, aldus of ten tijde van die beoordeling dat ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, wat tussen partijen in geschil was), voorgelegd aan de rekestenrechter door de insteek van het verzoek van [verweerder 2] dat heeft geleid tot de beschikking, gegeven ook het op dat verzoek gevolgde partijdebat nodig was om het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen toe dan wel af te wijzen (kort gezegd: een in deze verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW te beantwoorden voorvraag was), de rekestenrechter bij de beoordeling van dit laatste verzoek “allereerst gehouden was” een oordeel te geven over deze voorvraag en aldus oordelend in de beschikking binnen de door art. 2:298 BW getrokken begrenzing van zijn bevoegdheid handelde en niet de grondslag van het voorliggende verzoek ex art. 2:298 BW heeft verlaten. Er was (dus) geen reden voor het hof ter zake anders te oordelen vanwege eventuele bekendheid van de rekestenrechter op het moment dat hij de beschikking gaf met het aanhangig zijn van een afzonderlijke dagvaardingsprocedure waarin [eiser] op de voet van art. 2:15 jo. 2:8 BW de vernietiging van het ontslagbesluit vorderde, waarbij overigens nog zij aangetekend dat, gelet ook op subonderdeel 1.1 sub c, zijdens [eiser] in cassatie (met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken) ter zake niet meer is aangevoerd dan die enkele bekendheid van de rekestenrechter. ^[83] Daarmee valt eveneens de bodem weg onder de slotsom van het subonderdeel, erop neerkomend dat op basis van het daarin aangevoerde (“Daarom”, etc.) aan dat oordeel van de rekestenrechter geen gezag van gewijsde zou toekomen en het hof ook ten onrechte zou hebben overwogen dat dit wel het geval is.
Kort en goed: niet kan worden gezegd dat wat het subonderdeel aanvoert, meebrengt dat het hof in rov. 3.11 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering door, kort gezegd, deze beantwoording door de rekestenrechter van deze voorvraag aan te merken als een geschilbeslissing waarop art. 236 lid 1 Rv zich in dit geding (naar analogie) laat toepassen, zoals bedoeld in het subonderdeel.

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.12

Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat rov. 3.11 van het arrest voorts onjuist en onbegrijpelijk is nu het hof heeft miskend dat het niet
noodzakelijk was dat de rekestenrechter in de verzoekschriftprocedure (als voorvraag) zou vaststellen of het reeds gegeven ontslagbesluit rechtsgeldig was, zodat aan die niet-noodzakelijke beslissing geen gezag van gewijsde toekomt. Het hof “miskent namelijk” dat het verzoek van [verweerder 2] blijkens de genoemde omstandigheden in subonderdeel 1.1 sub a t/m d
voorwaardelijk van aard was: de rekestenrechter diende in de verzoekschriftprocedure te beslissen of [eiser] kon worden ontslagen als bestuurder “
voor het geval in de dagvaardingsprocedure zou worden beslist dat het eerdere ontslagbesluit niet geldig was”. In de verzoekschriftprocedure had de rekestenrechter niet te oordelen over het ontslagbesluit, maar alleen over de vraag of, mocht dat ontslag nietig zijn, [eiser] kon worden ontslagen op grond van wanbeleid, aldus nog steeds het subonderdeel. ^[84]

3.13

Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat “voorts” onbegrijpelijk is de overweging dat [verweerder 2] met zoveel woorden de rekestenrechter in de verzoekschriftprocedure had gevraagd “in diezelfde zaak” een oordeel uit te spreken over de geldigheid van het ontslagbesluit (en hij daarom gehouden was daarover te oordelen), “nu immers”: ^[85]

(b) [verweerder 2] in “§ 22 van het verzoek” enkel schreef dat hij de rechtbank verzocht [eiser] als bestuurder van de Stichting te ontslaan “voor zover uw Rechtbank mocht besluiten dat [eiser] niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig als bestuurder van de Stichting is ontslagen”;

(c) op het moment dat de rechtbank de beschikking gaf duidelijk was dat de rechtbank dit besluit zou (moeten) nemen in de dagvaardingsprocedure; en

(d) mr. Beck (de raadsman van [verweerder 2] ) dit ter zitting heeft bevestigd.

Uit deze omstandigheden kan niet anders worden afgeleid, dan dat [verweerder 2] bedoeld heeft dat voor het geval de rechtbank in de dagvaardingsprocedure zou beslissen dat het ontslagbesluit geldig was, zijn verzoek tot ontslag moest worden toegewezen. Het hof geeft ook niet aan waaruit zou blijken dat [verweerder 2] (na de zitting) nog steeds verlangde dat de rekestenrechter een bindend oordeel zou geven over de geldigheid van het ontslag, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.14

De subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.15

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Subonderdeel 1.1.2 komt erop neer dat het hof miskent dat het niet nodig (“noodzakelijk”) was dat de rekestenrechter in de verzoekschriftprocedure ex art. 2:298 BW bij wege van voorvraag zou vaststellen of het reeds genomen ontslagbesluit rechtsgeldig was (zodat aan de desbetreffende beslissing geen gezag van gewijsde toekomt), waarover nader onder 3.9 en 3.11 hiervoor, waarnaar ik kortheidshalve verwijs, nu het verzoek van [verweerder 2] voorwaardelijk van aard was, aldus en kort gezegd dat de rekestenrechter in deze verzoekschriftprocedure diende te beslissen of [eiser] kon worden ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen voor het geval in de dagvaardingsprocedure zou worden beslist dat genoemd ontslagbesluit niet rechtsgeldig was (reden waarom de rekestenrechter in deze verzoekschriftprocedure niet had te oordelen over het ontslagbesluit). Dit betoog loopt erop vast dat, zoals reeds aan de orde kwam bij de behandeling van subonderdeel 1.1.1 (zie onder 3.11 hiervoor), en waarover nader hierna, het hof, op basis van een niet-onbegrijpelijke noch ontoereikend gemotiveerde uitleg van de gedingstukken in deze verzoekschriftprocedure en de beschikking (in het licht van deze gedingstukken), oordeelt dat de vraag of [eiser] - ten tijde van deze verzoekschriftprocedure (meer precies: de beoordeling door de rekestenrechter) nog bestuurder was van De Drie Geuzen, want niet - reeds op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig was ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen (aldus of ten tijde van die beoordeling dat ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, wat tussen partijen in geschil was) in het kader van deze verzoekschriftprocedure (naar ook de rekestenrechter oordeelde in de beschikking) speelde als voorvraag, voorgelegd aan de rekestenrechter door de insteek van het verzoek van [verweerder 2] dat heeft geleid tot de beschikking en het op dat verzoek volgende partijdebat ter zake, waarvan beantwoording door de rekestenrechter in deze verzoekschriftprocedure nodig was om het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen te kunnen beoordelen (toe- dan wel afwijzen). Dit
sluit in dat de beantwoording van deze voorvraag door de rekestenrechter in de beschikking volgens het hof kwalificeert als een geschilbeslissing (waarop art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie) betrekking heeft), waarover onder 3.5-3.6 alsmede 3.9 en 3.11 hiervoor, ^[86] en
sluit uit dat, anders dan het subonderdeel onder meer veronderstelt, het verzoek van [verweerder 2] in deze verzoekschriftprocedure aangemerkt moet worden als voorwaardelijk van aard, in de zin dat de rekestenrechter in deze verzoekschriftprocedure diende te beslissen of [eiser] kon worden ontslagen als bestuurder van De Drie Geuzen voor het geval in de dagvaardingsprocedure zou worden beslist dat genoemd ontslagbesluit niet rechtsgeldig was.

Ter aanvulling loop ik nog langs hetgeen is opgemerkt in subonderdeel 1.1 sub a t/m d, waaruit tevens volgt dat ook subonderdeel 1.1.3 strandt. Zoals volgt uit 3.9 hiervoor, vindt de in subonderdeel 1.1
sub a voorgestane (categorische) opvatting, in zijn algemeenheid, geen steun in het recht. Uit deze (in algemene bewoordingen geformuleerde) opvatting blijkt ook niet dat in het onderhavige geval het verzoek van [verweerder 2] voorwaardelijk van aard was, zoals bedoeld in subonderdeel 1.1.2. Subonderdeel 1.1.3 doet geen beroep op deze opvatting. Zoals volgt uit 3.11 hiervoor, liet het verzoek ex art. 2:298 BW van [verweerder 2] inclusief de in subonderdeel 1.1
sub b genoemde passages - waarvan subonderdeel 1.1.3
sub b slechts een deel herhaalt - het hof de ruimte, zoals het doet in rov. 3.11 in verbinding met rov. 2 sub vi) en vii), om aan te nemen dat [verweerder 2] daarmee:

“met zoveel woorden ook het in diezelfde zaak uit te spreken oordeel van de rechtbank [heeft] ingeroepen over de vraag of [eiser] niet reeds bij het ontslagbesluit rechtsgeldig is ontslagen, en (…) heeft verzocht, voor het geval de rechtbank in diezelfde verzoekschriftprocedure tot het oordeel komt dat dit niet het geval is, [eiser] alsnog met toepassing van het bepaalde in artikel 2:298 BW als bestuurder van De Drie Geuzen te ontslaan.”

Ook die passages baten subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 dus niet. Wat betreft de opmerkingen in subonderdeel 1.1
sub c - waarvan subonderdeel 1.1.3
sub c een doublure vormt - geldt dat het daarin opgemerkte, hetgeen naar de kern genomen betrekking heeft op de enkele bekendheid bij de rekestenrechter op het moment van geven van de beschikking met het aanhangig zijn van de dagvaardingsprocedure en de inzet van laatstgenoemde procedure, naar de aard niets zegt over de vraag hoe [verweerder 2] zijn verzoek ex art. 2:298 BW heeft ingestoken in de verzoekschriftprocedure (die door hem aanhangig is gemaakt ruim voordat [eiser] de dagvaardingsprocedure aanhangig maakte, zie onder 3.11 hiervoor), en de subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 die lacune niet wegnemen. Ook die opmerkingen baten deze subonderdelen dus niet. Tot slot de verwijzing in subonderdeel 1.1
sub d - cryptisch herhaald in subonderdeel 1.1.3
sub d (“mr. Beck dit ter zitting heeft bevestigd”) - naar een erkenning door mr. Beck ( [verweerder 2] raadsman) ter zitting bij de rekestenrechter van “het voorwaardelijke karakter” van [verweerder 2] verzoek ex art. 2:298 BW, kennelijk zoals bedoeld in de subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3; mr. Beck zou hebben “gesteld dat als in de dagvaardingsprocedure de vordering van [eiser] wordt toegewezen beide partijen weer bestuurder zijn”. Ook dit biedt deze subonderdelen geen soelaas. Voor de opmerking in subonderdeel 1.1 onder d betreffende een erkenning door mr. Beck ter zitting bij de rekestenrechter verwijst dat subonderdeel (na de punt-komma in die zin, in noot 11 aldaar) als enige vindplaats naar p. 4 (laatste alinea) van de memorie van grieven, waar is opgenomen:

“In het verzoekschrift was echter onder punt 22 vermeld dat dit verzoek een voorwaardelijke strekking had. Dat voorwaardelijke karakter werd ter zitting door [verweerder 2] erkend.”

Nu hier zijdens [eiser] die “voorwaardelijke strekking” wordt gekoppeld aan par. 22 van het verzoekschrift, en “[da]t voorwaardelijke karakter” (zoals “ter zitting door [verweerder 2] erkend”) daarop terugslaat, kon het hof, gezien ook hetgeen ik uiteenzette onder 3.11 hiervoor (inzake, kort gezegd, ’s hofs uitleg van de gedingstukken en de beschikking) en met betrekking tot subonderdeel 1.1
sub b (en subonderdeel 1.1.1
sub b ) zo-even, hieraan voorbijgaan zoals het doet. Daarbij betrek ik dat deze passage uit p. 4 (laatste alinea) van de memorie van grieven wat betreft deze erkenning door [verweerder 2] geen verwijzing bevat naar enige vindplaats in enig gedingstuk (noch uit de dagvaardingsprocedure, noch uit de verzoekschriftprocedure) en dat zijdens De Drie Geuzen en [verweerder 2] in hun memorie van antwoord gemotiveerd is aangevoerd, kort gezegd, dat het klopt dat het verzoek ‘voorwaardelijk’ was, maar juist niet in de zin zoals [eiser] dat hier bedoelt: zij bedoelen, onder verwijzing naar par. 22 van het verzoekschrift, met deze voorwaardelijkheid dat [verweerder 2] verzocht heeft eerst te oordelen over de rechtsgeldigheid van het ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen, alvorens op zijn verzoek tot ontslag van [eiser] te beslissen: ^[87]

“31. Tevens stelt [eiser] in haar memorie van grieven dat [verweerder 2] als belanghebbende van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] slechts een voorwaardelijk verzoek heeft ingediend. Dit is juist. Het voorwaardelijk karakter was - anders dan [eiser] lijkt te stellen - niet gekoppeld aan de uitkomst in de dagvaardingsprocedure. Dit was ook niet mogelijk daar deze dagvaardingsprocedure op het moment dat [verweerder 2] haar verzoekschrift bij de rechtbank [rekestenrechter, A-G] heeft ingediend nog helemaal niet aanhangig was. Zulks blijkt overigens ook uit het door [eiser] als productie 5 bij zijn memorie van grieven overgelegde proces-verbaal, waaruit blijkt dat de heer Beck [de advocaat van [verweerder 2] in de verzoekschriftprocedure, A-G] gedurende de mondelinge behandeling van het verzoekschrift d.d. 19 april 2018 namens [verweerder 2] heeft voorgesteld de dagvaardingsprocedure aan te houden in afwachting van de beslissing op het verzoekschrift dat reeds in november 2017 was ingediend.

32. [verweerder 2] heeft in randnummer 22 van het verzoekschrift zijn verzoek als volgt geformuleerd:

“
Voor zover uw Rechtbank mocht besluiten dat [eiser] niet reeds bij ontslagbesluit rechtsgeldig als bestuurder van de Stichting is ontslagen, meent [verweerder 2] dat onder meer de eerder genoemde incidenten gronden zijn om uw Rechtbank te verzoeken [eiser] ook als bestuurder van de Stichting te ontslaan ”.

33. [verweerder 2] heeft de rechter derhalve verzocht eerst over de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit te oordelen alvorens op zijn verzoek te beslissen. Daarmee had de rekestenrechter wel degelijk over het ontslag van 25 april 2017 te oordelen. Het voorwaardelijke karakter zoals [verweerder 2] dit bedoeld heeft, is door [eiser] overigens ook erkend, hetgeen blijkt uit productie 5 bij de memorie van grieven. Mr. Van Basten Batenburg [advocaat van [eiser] in de verzoekschriftprocedure, A-G] heeft namens [eiser] het verweer gevoerd dat volgens hem niet mogelijk is aan een verzoek tot benoeming van een bestuurder een onduidelijke voorwaarde te verbinden en dat om die reden eerst in de dagvaardingsprocedure duidelijk zal moeten worden of het besluit waarbij [verweerder 2] als bestuurder is ontslagen rechtsgeldig is genomen. In reactie daarop heeft mr. Beck benadrukt dat de verzoekschriftprocedure wel geschikt is om tot een oplossing te komen. Dit is door de rekestenrechter ook erkend door in de beschikking eerst de voorafgaande vraag te beantwoorden of [eiser] niet al bij ontslagbesluit van 25 april 2017 rechtsgeldig was ontslagen, alvorens op het verzoek om ontslag van [eiser] te beslissen.“

[gecursiveerd in origineel, A-G]

Verder wijs ik erop dat de toelichting op de gestelde erkenning door mr. Beck ter zitting bij de rekestenrechter zoals subonderdeel 1.1 sub d deze thans weergeeft (“(…); hij heeft gesteld dat als in de dagvaardingsprocedure de vordering van [eiser] wordt toegewezen beide partijen weer bestuurder zijn”) dus niet betrokken is bij de genoemde passage uit p. 4 (laatste alinea) van de memorie van grieven, noch elders in die laatste alinea te lezen valt. Voor deze toelichting verwijst subonderdeel sub 1.1 sub d naar p. 2 van het proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018 (‘Mr. Beck’), welk proces-verbaal door [eiser] separaat en na het indienen van de memorie van grieven als productie 5 in hoger beroep is overgelegd op 4 februari 2020. Uit de gedingstukken in hoger beroep volgt niet dat [eiser] vervolgens nog een beroep heeft gedaan op de inhoud van het proces-verbaal, nadat dit was overgelegd; wel dat dit zijdens De Drie Geuzen en [verweerder 2] is gebeurd, waar zij in hun memorie van antwoord het proces-verbaal juist bij herhaling hebben betrokken in de onderbouwing van hun eigen standpunt: zie het citaat hiervoor. Voorts verdient nog opmerking dat als de in subonderdeel 1.1 sub d bedoelde passage uit p. 2 van het proces-verbaal in context wordt bezien, duidelijk wordt dat mr. Beck daarmee mede reageert op de eerdere opmerkingen van mr. Van Basten Batenburg dat “[r]echtsvordering formeel [is], het petitum moet duidelijk zijn”, dat “[n]u er iets [wordt] verzocht wat niet kan” en dat “[i]n deze verzoekschriftprocedure de rechtbank geen beslissing [kan] nemen over de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit van [verweerder 2] ”, met welke reactie mr. Beck poogt de onwenselijkheid te onderstrepen van een uitkomst waarin het verzoek ex art. 2:298 BW van [verweerder 2] niet tot een oplossing leidt en [eiser] weer bestuurder zou zijn als in de aanhangige dagvaardingsprocedure de vordering wordt toegewezen, ^[88] wat bepaald iets anders is dan de betekenis die subonderdelen 1.1 sub d, 1.1.2 en 1.1.3 daaraan thans proberen toe te dichten (en door het hof dus ook niet is aangehouden). Het moge, bezien tegen deze achtergrond, tot slot duidelijk zijn: dat ik subonderdeel 1.1.3 (dus) niet volg in de stelling dat uit de daarin sub a t/m c bedoelde “omstandigheden”, waarover hiervoor, “niet anders kan worden afgeleid” dan “dat [verweerder 2] bedoeld heeft dat voor het geval de rechtbank in de dagvaardingsprocedure zou beslissen dat het ontslagbesluit geldig was, zijn verzoek tot ontslag moest worden toegewezen”; en dat het hof, anders dan subonderdeel 1.1.3 nog suggereert, overigens zonder enige verdere onderbouwing of verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, (dus) ook niet hoefde aan te geven “waaruit zou blijken dat [verweerder 2] (na de zitting) nog steeds verlangde dat de rekestenrechter een bindend oordeel zou geven over de geldigheid van het ontslag”.
Kortom, ook hetgeen de subonderdelen aanvoeren, rechtvaardigt niet de conclusie dat ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.11 van het arrest onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, zoals bedoeld in de subonderdelen.

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Onderdeel 2: “De beslissing heeft geen gezag van gewijsde, want [eiser] had geen belang bij hoger beroep”

3.16

Onderdeel 2 vangt aan met een (niet met een randnummer aangeduide) inleiding, waarin is uiteengezet dat het hof in rov. 3.11 van het arrest - geciteerd onder 3.7 hiervoor - oordeelt dat het op de weg van [eiser] lag om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking als hij niet wilde berusten in het oordeel van de rechtbank (de rekestenrechter) en diens overwegingen over de geldigheid van het ontslagbesluit. Dit geldt volgens het hof temeer aangezien de procedure die heeft geleid tot de beschikking al aanhangig was op het moment dat de onderhavige dagvaardingsprocedure (in eerste aanleg) werd gestart. [eiser] had er dan ook alle belang bij (en had daarop ook bedacht moeten zijn) om hoger beroep in te stellen tegen het oordeel in de beschikking dat het ontslag als bestuurder rechtsgeldig was, aldus nog steeds het onderdeel in deze inleiding.

3.17

Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel van het hof in rov. 3.11 van het arrest onjuist is, althans onbegrijpelijk, nu (het hof miskent dat) een redelijke toepassing van art. 236 Rv meebrengt dat geen gezag van gewijsde toekomt aan voor een partij nadelige eindbeslissingen in een uitspraak met een voor die partij
volledig gunstig dictum . Het subonderdeel voert aan dat die partij in dat geval ex art. 3:303 BW niet voldoende belang bij het instellen van een rechtsmiddel heeft. Het gezag van gewijsde houdt op daar waar een partij in het dictum geen prikkel vindt voor hoger beroep of cassatieberoep. Het enkel vermijden van gezag van gewijsde van nadelige eindbeslissingen in een dergelijke uitspraak en/of het enkel corrigeren van een rechterlijke fout kan niet worden aangemerkt als een voldoende procesbelang. Vanuit maatschappelijk oogpunt is het ook onwenselijk dat een partij hoger beroep tegen een gunstige beslissing zou moeten instellen enkel en alleen om gezag van gewijsde te voorkomen. Een ander uitgangspunt zou leiden tot het nodeloos voeren van procedures, aldus nog steeds het subonderdeel. ^[89]

3.18

Het subonderdeel ^[90] faalt, gelet op het navolgende.

3.19

Allereerst ligt, naar de kern genomen, de vraag voor of juist is de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting dat een redelijke toepassing van art. 236 Rv meebrengt dat geen gezag van gewijsde toekomt aan (een) voor een partij nadelige geschilbeslissing(en) in het lichaam van een uitspraak met een voor die partij volledig gunstig dictum, in welk geval die partij op de voet van art. 3:303 BW niet voldoende belang heeft bij het instellen van een rechtsmiddel, dit omdat het gezag van gewijsde ophoudt daar waar een partij in het dictum geen prikkel vindt voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep van de desbetreffende uitspraak ^[91] en het vanuit maatschappelijk oogpunt (het niet nodeloos voeren van procedures) ook onwenselijk is dat een partij hoger beroep van een gunstige beslissing zou moeten instellen om gezag van gewijsde te voorkomen.

3.2

De eis dat een afdoende belang dient te bestaan bij een rechtsvordering, welke regel is gecodificeerd in art. 3:303 BW, is ook van toepassing op het instellen van rechtsmiddelen ^[92] en ook in het kader van verzoekschriftprocedures. ^[93] De rechter dient niet alleen na te gaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft, maar ook of dit belang afdoende is om een procedure te rechtvaardigen, ^[94] wat ook wel aldus wordt verwoord dat dan sprake dient te zijn van ‘enig nuttig effect’. ^[95] Cleveringa & Van Rossem zetten de eis van zo’n afdoende belang als volgt uiteen, in het kader van hoger beroep van een vonnis: ^[96]

“Men appelleert om voor zich een gunstiger vonnis te verkrijgen. Er moet dus een ongunstige bindende uitspraak voor den appellant in het beklaagde vonnis voorkomen of een gunstige moet ontbreken; het moet niet volkomen te zijnen gunste, overeenkomstig zijn verlangen gewezen zijn; hij moet in enig opzicht kunnen gelden als ‘de in het ongelijk gestelde partij’ (art. 341); hij moet met het appel iets kunnen bereiken in zijn voordeel en er uit dien hoofde belang bij hebben.”

Nu juist in verband met het gezag van gewijsde ook alleen in de overwegingen van zo’n vonnis “bindende uitspraken” (dus geschilbeslissingen) kunnen voorkomen, waarover ook onder 3.5 hiervoor, ^[97] wordt door hen bovendien opgemerkt ^[98] dat er:

“intussen geen enkele reden [is] te vorderen, dat des appellants belang een verandering van dictum mee moet brengen; zo zijn belang meebrengt, dat er bij behoud van dictum zekere hem bindende uitspraken uit de overwegingen verdwijnen, mag hem niet worden belet te trachten hiertoe door gebruik van het middel van hoger beroep tegen het gewezen vonnis te geraken.”

Ook door diverse andere auteurs - dus naast Cleveringa & Van Rossem - is, in lijn hiermee, aangenomen dat een dergelijk afdoende belang van een partij bij aanwending van een rechtsmiddel tevens bestaat indien geen wijziging (ook) in het dictum van de desbetreffende uitspraak wordt beoogd, maar ‘slechts’ verandering van een of meer voor die partij nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak, dit met het oog op de bindende kracht daarvan in een ander geding tussen dezelfde partijen, zoals bedoeld in art. 236 Rv (toegepast naar analogie).

Volgens Beukers veronderstelt juist het gezag van gewijsde dat aan - wat zij noemt ^[99] - een voorbeslissing kan toekomen dat een rechtsmiddel ook uitsluitend tegen een voorbeslissing kan worden aangewend. Allereerst merkt Beukers op dat het gezag van gewijsde veronderstelt dat deze beslissing is gegeven in een met voldoende waarborgen omgeven procedure, om zo de uitspraak in beginsel tot een juiste te maken. Een van die waarborgen is nu juist het rechtsmiddel. Het enkel veranderd willen zien van zo’n beslissing op een voorvraag moet dan wat haar betreft tot de mogelijkheden behoren, nu een partij immers vrede kan hebben met, kort gezegd, de uitkomst ‘onder de streep’, maar daarbij een beslissing op zo’n voorvraag, met het oog op de bindende kracht daarvan in een later geding, vervangen wil zien door een voor die partij gunstiger oordeel. ^[100] Ik lees hierin niet dat dit volgens Beukers (toch) niet op gaat als dat dictum gunstig is voor die partij, integendeel.

Ook volgens Bakels kan een partij die in het dictum van een uitspraak in het gelijk is gesteld, maar die zich niet kan vinden in de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, er afdoende belang bij hebben tijdig een rechtsmiddel daartegen aan te wenden, juist omdat gezag van gewijsde toekomt aan “alle beslissingen die de uitspraak dragen, ook als deze beslissingen niet in het dictum, maar slechts in de rechtsoverwegingen zijn neergelegd”. Bakels voegt daaraan toe, kort gezegd, dat de appellant dit belang aan de hogere rechter dan wel duidelijk zal moeten maken, omdat zijn vordering anders bij gebrek aan belang wordt afgewezen. ^[101] Deze aanvulling lijkt mij verband te houden met de omstandigheid dat in het geval van een gelijkblijvend dictum voor de appelrechter mogelijk niet aanstonds duidelijk is wat het afdoende belang van de appellant is bij het ingestelde hoger beroep, zodat het aanbeveling verdient dit duidelijk te maken.

In lijn hiermee ligt het standpunt van Korthals Altes & Groen, specifiek met betrekking tot cassatieberoep, dat afdoende belang bij cassatie ook aanwezig is indien, kort gezegd, alleen in de gronden van een uitspraak een bindende beslissing is gegeven. ^[102] Eerder koppelden zij die mogelijkheid al expliciet aan de heersende leer die gezag van gewijsde toekent aan alle verplichte beslissingen over rechtsvragen, omdat deze volgens hen meebrengt dat de in het ongelijk gestelde partij daartegen bij de hogere rechter kan opkomen. ^[103]

Van der Wiel & Dempsey merken op, tevens in het kader van cassatieberoep, dat een partij in beginsel geen belang heeft bij cassatieberoep tegen negatieve beslissingen vervat in het lichaam van de uitspraak indien de partij in het dictum daarvan ten aanzien van het gevorderde of verzochte geheel in het gelijk is gesteld, omdat deze negatieve beslissingen het dictum niet dragen en aan die beslissingen ‘dus’ geen gezag van gewijsde toekomt. ^[104] Hoewel dit wellicht op het eerste gezicht de mogelijkheid van een afdoende belang (ook) in geval van een gunstig dictum lijkt tegen te spreken, komt het mij voor dat de auteurs hier geen categorische uitsluiting beogen, maar slechts specifiek doelen op gevallen waarin negatieve beslissingen niet (mede) dragend zijn geweest voor het dictum en dáárin dan het gebrek aan een afdoende belang schuilt, wat iets ander is dan zo’n uitsluiting.

Kortom, steun voor de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting, zoals samengevat onder 3.19 hiervoor, valt aan deze literatuur m.i. niet te ontlenen. Het voorgaande sluit aan bij ontwikkelingen in de rechtspraak, zowel in feitelijke instanties als van de Hoge Raad, waartoe ik mij nu wend.

Zo kan worden genoemd het Hoge Raad-arrest van 17 februari 1928, ^[105] in een zaak waarin de eiser tot cassatie (Hoijtink) in eerste aanleg in conventie van gedaagde (Boekelder) teruggave van het motorrijwiel met de naam “F.N.” vorderde, welke vordering hem werd ontzegd. In reconventie werd wel gunstig beslist voor Hoijtink, omdat Boekelder daarin niet ontvankelijk werd verklaard in zijn vordering. In reconventie was evenwel ook, voor Hoijtink nadelig, beslist dat een ruilovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, maar ongedaan was gemaakt, zodat Hoijtink geen eigenaar van het rijwiel met de naam “F.N." was geworden, maar eigenaar was gebleven van het rijwiel met de naam “The Flying Merkel". Hoijtink ging vervolgens enkel in conventie in hoger beroep. Het gerechtshof bevestigde het oordeel in eerste aanleg, omdat Hoijtink de in reconventie gegeven uitspraak niet in het hoger beroep had betrokken, zodat deze uitspraak in kracht van gewijsde was gegaan en derhalve tussen partijen rechtens vaststond dat de ruilovereenkomst door partijen ongedaan was gemaakt. Inzake het tegen dat arrest gerichte cassatieberoep overwoog de Hoge Raad vervolgens:

“dat hiertegen bij het middel ten onrechte wordt aangevoerd, dat Hoijtink, als in het gelijk gestelde partij, de beslissing in reconventie niet in het hooger beroep kon betrekken, daar door deze omstandigheid, gesteld zij ware juist, wat voor dit geval valt te betwijfelen, dan toch zeker niet de onaantastbaarheid der beslissing in reconventie zou worden weggenomen.”

In de literatuur - ik noem bijvoorbeeld Cleveringa & Van Rossem ^[106] - wordt, onder verwijzing naar dit arrest, betoogd dat Hoijtink hier inderdaad (“stellig”) afdoende belang had bij het instellen van hoger beroep ter zake, waaraan niet in de weg stond dat de rechtbank Boekelder in reconventie niet-ontvankelijk had verklaard in diens vorderingen, uitmondend in een in reconventie voor Hoijtink gunstig luidend dictum in eerste aanleg. ^[107]

In een arrest van 24 maart 1976 ^[108] oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage dat een appellante van wie de vorderingen in eerste aanleg waren toegewezen een genoegzaam belang had bij haar hoger beroep, omdat de overwegingen die tot die toewijzing hadden geleid niet geheel gunstig voor haar waren. Het betrof hier een minderjarige wier vader in de loop der jaren een bedrag van ongeveer fl. 19.000,- op haar spaarrekening had gestort. Dit geld werd op een bepaald moment teruggestort aan de vader, met de idee om op naam van de dochter een stuk grond te kopen. Toen dit niet geschiedde, volgde een procedure waarin door de moeder-voogdes namens de dochter restitutie van het bedrag werd gevorderd, met als grondslag dat de stortingen moesten worden aangemerkt als het voldoen van de vader aan zijn verplichting tot levensonderhoud en opvoeding. De rechtbank wees de vorderingen toe, maar overwoog daartoe dat de oorzaak van de stortingen vrijgevigheid was, waarmee vaststond dat de stortingen rechtens moesten worden aangemerkt als schenkingen en dat eiseres daarmee de eigendom van de gelden had verworven. De moeder-voogdes kwam namens de minderjarige op tegen het vonnis met de grief dat de rechtbank ten onrechte de bedragen die de vader had gestort, als schenkingen had aangemerkt. Hoewel het hof nog overwoog dat de in het dictum van het eindvonnis vervatte beslissing ten gunste van de eiseres luidde, en in overeenstemming was met hetgeen zij bij dagvaarding had gevorderd, en dat zij enkel appelleerde van de in het vonnis gegeven kwalificatie, achtte het hof toch afdoende belang aanwezig, omdat de echtgenote van de vader (niet de moeder-voogdes) de nietigheid van deze schenkingen had ingeroepen en de vader de gelden van de minderjarige terugvorderde. Beukers acht deze uitkomst juist in het licht van het gezag van gewijsde. ^[109]

Voorts is er een Hoge Raad-arrest van 12 oktober 2012. ^[110] In de kwestie die leidde tot dat arrest was tussen de verhuurder (Terra Nova) en de huurder (Shinn Fu) in een andere procedure op 7 maart 2007 een vonnis gewezen door de kantonrechter. Terra Nova had in die procedure een verklaring voor recht gevorderd dat tussen partijen op 1 april 2006 een nieuwe huurovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen was voor de duur van vijf jaar althans drie jaar. Door de kantonrechter werd deze vordering afgewezen, ten gunste dus van Shinn Fu. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer: “Die uitleg van Terra Nova wordt dan ook verworpen, zodat ex artikel 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006.” In de andere procedure, waarin uiteindelijk dat cassatieberoep werd ingesteld, heeft Terra Nova in eerste aanleg een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van voornoemde overweging van de kantonrechter. Het gerechtshof behandelde in het hoger beroep de vraag of sprake was van gezag van gewijsde, nadat dit in eerste aanleg was aangenomen, en kwam vervolgens door uitleg van het vonnis van 7 maart 2007 tot de conclusie dat daarvan ten aanzien van die overweging geen sprake was. In het vonnis van de kantonrechter zat volgens het hof een zekere tegenstrijdigheid nu op de ene plaats werd gerept over een overeenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl op een andere plaats weer overwegingen stonden die erop duidden dat Terra Nova had geaccepteerd dat de huurovereenkomst op 31 december 2006 zou eindigen. Het hof concludeerde dat echt duidelijk alleen was de conclusie van de kantonrechter dat geen sprake was van een verlenging van de huurovereenkomst per 1 april 2006 met een periode van vijf jaar of drie jaar (wat dus gunstig was voor Shinn Fu, zie hiervoor), en dat daarom geen sprake was van andere dragende overwegingen (zie rov. 4.5.6.). Het voegde daaraan nog toe:

“Shinn Fu had bij deze stand van zaken ook geen enkele aanleiding om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, waarbij de tegen haar ingestelde vordering was afgewezen. Ook deze omstandigheid - Shinn Fu had geen duidelijke reden om appel in te stellen tegen het vonnis - vormt een argument om thans niet aan een overweging van dat vonnis ten nadele van Shinn Fu gezag van gewijsde toe te kennen.”

Ik citeer volledigheidshalve hetgeen de Hoge Raad hieromtrent overwoog, voor zover hier relevant:

“3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het oordeelde, met gegrondbevinding van het in eerste aanleg door Shinn Fu gevoerde desbetreffende verweer, dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de overweging van de kantonrechter in zijn vonnis van 7 maart 2007 dat vanaf 1 april 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, zodat de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voor bepaalde tijd tot 31 december 2006 is overeengekomen (standpunt Shinn Fu) dan wel of de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet (standpunt Terra Nova) nog volledig openligt (rov. 4.5). Uit de verklaringen en gedragingen van partijen volgt dat omstreeks 1 april 2006 is overeengekomen dat de huurverhouding per 31 december 2006 zou eindigen, aldus - beknopt samengevat - het hof (rov. 4.6).

(…)

3.5 Onderdeel II.1 bestrijdt tevergeefs het oordeel van het hof over de omvang van het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007. Het hof heeft dat vonnis aldus uitgelegd dat de overweging dat moet worden uitgegaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet dragend is geweest voor de beslissing dat geen sprake is geweest van een verlenging van de overeenkomst met een periode van drie of vijf jaren. Een dergelijke uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht. In het licht van de daarvoor in rov. 4.5.4–4.5.6 gegeven motivering is het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. Ook onderdeel II.3 faalt derhalve.

3.6 De door het hof aan het vonnis van 7 maart 2007 gegeven uitleg brengt mee dat geen gezag van gewijsde toekomt aan het in dat vonnis neergelegde oordeel dat vanaf 1 april 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, en dat derhalve nog kon worden beslist over het standpunt van Shinn Fu dat een verlenging tot 31 december 2006 is overeengekomen. Hierop stuiten ook de onderdelen II.2 en II.6 af.”

Groeneveld-Tijssens bespreekt dit Hoge Raad-arrest in het kader van de vraag of men te maken heeft met een dragende - en (dus) gezag van gewijsde bezittende - overweging of met een niet-dragende overweging, welke volgens haar een uitlegvraag is. Zij leest het arrest van het hof op het punt van het niet ingestelde hoger beroep zo, dat het hof de omstandigheid dat geen van de partijen hoger beroep heeft ingesteld van het vonnis van 7 maart 2007, heeft betrokken bij de vraag, in het kader van de omvang van het gezag van gewijsde van dat vonnis in die procedure, of de tegenstrijdige overweging in dat vonnis dragend was. ^[111] Het gaat er dan om niet of men alleen van zo’n dragende overweging (geschilbeslissing) in het lichaam van dat vonnis hoger beroep had kunnen stellen, ter vermijding van gezag van gewijsde daarvan, maar of de overweging in de eerste plaats wel dragend was, waarbij in dit geval de mogelijk tegenstrijdige overwegingen en het uitblijven van hoger beroep als aanwijzing zijn gebruikt voor het ontbreken van een dragend karakter van de desbetreffende overweging. Wat er verder van deze analyse zij, dit bevestigt, naar ook volgt uit dat hof-arrest, dat aanwending van het rechtsmiddel van hoger beroep - ook in termen van afdoende belang - in beginsel juist wel ook tot de mogelijkheden behoort als een partij daarmee enkel opkomt tegen een voor hem nadelige geschilbeslissing in het lichaam van de desbetreffende uitspraak ^[112] met een voor die partij gunstig dictum, ter vermijding van gezag van gewijsde daarvan.
A-G Huydecoper merkte in zijn conclusie voor laatstgenoemde Hoge Raad-arrest op, in het kader van een klacht inzake voormelde overweging van het gerechtshof: ^[113]

“25 (…) Onderdeel II.6 klaagt over het oordeel in de slotzin van rov. 4.5.6. Dit lijkt mij een overweging ten overvloede, zodat de klacht al daarom niet slaagt. Ik meen overigens dat het hof terecht heeft geoordeeld dat Shinn Fu geen aanleiding had om van het vonnis van 7 maart 2007 te appelleren; en het lijkt mij niet ongerijmd om dat gegeven - dat ik zo versta, dat het desbetreffende oordeel geen materieel belang voor de partij die het daarmee niet eens was, opleverde - te betrekken in zijn afweging of hier sprake was van een dragende, en daarmee gezag van gewijsde bezittende overweging.”
[zonder noot in origineel, A-G]

Hetgeen de A-G hier opmerkte, was dus onlosmakelijk verbonden met rov. 4.5.6 van het bestreden arrest. Daarin bracht het hof dus aan het slot tot uitdrukking dat de omstandigheid dat Shinn Fu “bij deze stand van zaken” - waarbij wat betreft genoemde overweging dus echt duidelijk alleen was de conclusie van de kantonrechter dat geen sprake was van een verlenging van de huurovereenkomst per 1 april 2006 met een periode van vijf jaar of drie jaar, ten gunste van Shinn Fu - ook “geen duidelijke reden [had] om appel in te stellen tegen het vonnis” van de kantonrechter in die eerdere procedure, waarbij de tegen haar ingestelde vordering was afgewezen, ^[114] voor het hof mede een argument vormde om in dat hoger beroep “niet aan een overweging van dat vonnis ten nadele van Shinn Fu gezag van gewijsde toe te kennen”. Anders gezegd: die omstandigheid, erop neerkomend dat volgens het hof uit dat vonnis (met een voor Shinn Fu gunstig dictum) niet duidelijk bleek van een voor Shinn Fu nadelige geschilbeslissing in het lichaam van dat vonnis, betrok het hof bij de uitleg van dat vonnis in dat hoger beroep, aldus dat in dat hoger beroep ook wat betreft genoemde overweging volgens het hof geen sprake was van een voor Shinn Fu nadelige geschilbeslissing in het lichaam van dat vonnis. M.i. bracht de A-G met genoemde opmerkingen op zijn beurt niet meer tot uitdrukking dan dat hij deze benadering van het hof onderschreef, ^[115] redenerend vanuit de gedachte dat waar het vonnis dit voor Shinn Fu gunstige dictum had en daaruit niet duidelijk bleek van een voor haar nadelige geschilbeslissing, zij geen afdoende belang had bij het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep van dat vonnis. Wat er verder van genoemde opmerkingen zij, ik kan daarin niet lezen dat volgens de A-G een dergelijk belang reeds ontbrak enkel en alleen omdat het dictum van dat vonnis gunstig was voor Shinn Fu. ^[116] Dit sluit overigens ook aan op zijn vooropstelling in deze conclusie ^[117] dat beslissingen zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Rv “in het dictum van een uitspraak [kunnen] staan, maar ook (alleen) in de "dragende" overwegingen van de beslissing”, en op een eerdere conclusie van zijn hand, waarin de A-G in het kader van de bespreking van het belang bij bepaalde klachten uitdrukkelijk opmerkte dat het voor zich zou spreken dat er sprake zou zijn van afdoende belang als die klachten gericht zouden zijn tegen voor de beslissing (van het hof) dragende gronden waaraan gezag van gewijsde zou toekomen wanneer die beslissing (inclusief de bedoelde gronden) in stand bleef. ^[118] Zie ook onder 3.5 hiervoor.
Ik sta ook nog stil bij een ander Hoge Raad-arrest uit 2012, te weten het arrest van 30 maart 2012 ^[119] dat het hof ook noemt in rov. 3.12 van het arrest. In dat geding heeft, kort gezegd, Fafianie gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat een arbeidsovereenkomst tussen hem en KSN in stand is gebleven tot 20 mei 2008 en dat KSN zal worden veroordeeld hem het loon te voldoen over de periode van 20 november 2007 t/m 20 mei 2008. KSN heeft primair betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en heeft subsidiair onder meer aangevoerd dat Fafianie hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij daarvoor nog niet en daarna niet meer zijn arbeidskracht ter beschikking van KSN heeft gesteld. De kantonrechter oordeelde dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en van kracht is geweest van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, maar tevens dat het subsidiaire verweer van KSN doel trof. Daarom wees hij in het dictum van zijn vonnis de loonvordering slechts toe voor de periode van 1 januari t/m 31 maart 2008 en het meer of anders gevorderde af. Fafianie is van dat vonnis in hoger beroep gekomen voor zover zijn loonvordering is afgewezen. KSN heeft geen (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft in hoger beroep het verweer van KSN ten aanzien van de arbeidsovereenkomst opnieuw beoordeeld op grond van de devolutieve werking van het appel. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat het hof dat primaire verweer niet meer in zijn beoordeling kon betrekken, waartoe als volgt werd overwogen:

“3.3.4. Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van Fafianie is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv).
In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de geïntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de geïntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk - tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat - zoals in deze zaak is gebeurd - de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.”

Dit arrest, waaraan een casus ten grondslag lag die op diverse punten (en wezenlijk) verschilt van het onderhavige geval, ^[120] heeft de pennen in beweging gebracht. ^[121] Zo achten Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent het verdedigbaar en voorshands juist dit arrest aldus te verstaan dat het slechts een uitzondering op de devolutieve werking van het hoger beroep inhoudt in het bijzondere geval dat de eerste rechter een beslissing ten nadele van verweerder heeft genomen waaraan tussen partijen gezag van gewijsde toekomt, welke uitzondering ook geldt als deze beslissing uitsluitend in de rechtsoverwegingen van de uitspraak staat. ^[122] Wat er verder van die discussie zij, voor het onderhavige geval kan ik volstaan met de conclusie dat ook dit Hoge Raad-arrest niet in de richting wijst van de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting, zoals samengevat onder 3.19 hiervoor. Ten overvloede zij daarbij nog opgemerkt - het subonderdeel klaagt daarover niet - dat het hof in rov. 3.12 dus niet ten onrechte overweegt dat, anders dan [eiser] had aangevoerd, uit dit Hoge Raad-arrest niet volgt dat “een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, alleen om gezag van gewijsde te voorkomen, niet-ontvankelijk zou zijn”.

Verder valt te wijzen op een Hoge Raad-beschikking van 17 mei 2013. ^[123] Het betrof, zakelijk weergegeven, een zaak tussen twee gewezen echtgenoten van wie de vrouw onder meer had verzocht de man te veroordelen tot het betalen van partneralimentatie. De man had in hoger beroep een verweer gevoerd dat, kort gezegd, inhield dat de vrouw zich zodanig grievend tegenover de man had gedragen dat zij geen aanspraak meer kon maken op partneralimentatie. Het gerechtshof verwierp dit verweer in een tussenbeschikking, maar wees in de eindbeschikking het verzoek van de vrouw (toch) af, op de grond dat de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud moest kunnen voorzien. De man stelde vervolgens incidenteel cassatieberoep in tegen de verwerping van zijn verweer, dus deze voor hem nadelige beslissing van het hof, daarbij aanvoerend belang te hebben bij zijn beroep om te voorkomen dat het bestreden oordeel van het hof gezag van gewijsde zou verkrijgen, nu hij het verweer nogmaals wilde voeren indien de vrouw op enig moment wijziging op grond van art. 1:401 BW verzocht. De Hoge Raad achtte dit belang echter niet aanwezig, omdat het hof het verzoek van de vrouw de man te veroordelen tot het betalen van partneralimentatie had afgewezen; de beoordeling door het hof van het prealabele verweer van de man droeg zijn beslissing (het dictum) dus niet, reden waarom aan die beoordeling geen gezag van gewijsde toekwam. ^[124] Ik citeer de Hoge Raad: ^[125]

“De man heeft geen belang bij zijn beroep omdat het hof het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen partneralimentatie te betalen, heeft afgewezen. De beoordeling door het hof van het prealabele verweer van de man draagt zijn beslissing dus niet. Daarom komt aan zijn oordeel over dit verweer geen gezag van gewijsde toe (HR 20 januari 1984, LJN AG4740, NJ 1987/295).” ^[126]

Het springende punt wat betreft het ontbreken van belang van de man bij zijn incidentele cassatieberoep in deze benadering van de Hoge Raad is dus níet het enkele gegeven dat het dictum van de eindbeschikking ter zake gunstig was voor de man, maar het te onderscheiden feit dat aan genoemd verweer van de man geen gezag van gewijsde toekwam, omdat ’s hofs beoordeling van dat verweer het dictum van de eindbeschikking - inzake het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen partneralimentatie te betalen - niet droeg, welk ontbreken van gezag van gewijsde de Hoge Raad dus niet koppelde aan dat enkele gegeven.
In lijn hiermee ligt de volgende, in algemene bewoordingen geformuleerde, vooropstelling van de Hoge Raad in een arrest van 18 december 2020, ^[127] volgend op de vaststelling dat art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben:

“3.1.3 Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten.
Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.
3.1.4 Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.”
[zonder noten in origineel, A-G]

Daarin benadrukte de Hoge Raad dus onder meer, en onverkort, dat:

“[h]et gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is”.

Hoe deze principieel getoonzette vooropstelling ook wordt gewend of gekeerd, een beperking van het bereik van art. 236 Rv zoals voorgestaan in het subonderdeel valt m.i. eenvoudigweg hierin niet te lezen en hiermee evenmin te rijmen.

De laatste stand van zaken wat betreft Hoge Raad-rechtspraak inzake art. 236 Rv wordt gevormd door een zeer recent arrest, want van 26 november 2021, ^[128] waarin de Hoge Raad - mede verwijzend naar zijn genoemde beschikking van 17 mei 2013 en arrest van 18 december 2020 - als volgt overwoog, voor zover hier relevant:

“3.1.1 Met onderdeel 1 van het middel komt Realher op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de grieven van Realher geen bespreking behoeven omdat deze, wanneer zij zouden slagen, niet kunnen leiden tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft gegeven. Het hof heeft zijn taak als appelrechter miskend, omdat het aan de hand van de grieven van Realher had moeten onderzoeken of een bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden geboden was. Het hof heeft voorts miskend dat Realher er belang bij heeft, zoals zij met haar grieven beoogt, dat wordt vastgesteld dat per saldo de vordering van Realher op [S.] hoger is dan de rechtbank heeft vastgesteld. Dat belang is erin gelegen dat Realher zich met betrekking tot het recht op levering van de winkelruimte op een opschortingsrecht kan beroepen zolang haar vordering op [S.] niet is voldaan. Voorts heeft zij er belang bij dat voorkomen wordt dat gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank over de diverse verrekenposten in geschil in het nadeel van Realher heeft beslist, aldus het onderdeel.

3.1.2 Zoals de rechtbank heeft vastgesteld is tussen partijen niet in geschil dat [S.] in beginsel recht heeft op levering van de winkelruimte. De rechtbank heeft het beroep van Realher op een opschortingsrecht gehonoreerd op grond van de vaststelling dat Realher ten tijde van het wijzen van het vonnis, vanwege (a) de in de akte van 30 juni 2004 genoemde verrekenposten en (b) de te verrekenen huuropbrengst van de winkelruimte, per saldo een vordering heeft op [S.]. Afgezien van de proceskosten in eerste aanleg - waarop onderdeel 2 in het principale beroep betrekking heeft - is in cassatie niet bestreden de vaststelling van het hof dat de grieven van Realher, wanneer ze zouden slagen, niet leiden tot een andere beslissing over de vordering van [S.] c.s. dan de rechtbank heeft gegeven.

3.1.3 Het oordeel van het hof dat Realher daarom geen belang heeft bij haar hoger beroep is juist. De afwijzing van de vorderingen van [S.] c.s. berust op de vaststelling van de rechtbank dat Realher per saldo uit hoofde van de overeenkomst en met inachtneming van de te verrekenen huuropbrengst een opeisbare vordering op [S.] heeft en daarom haar verplichting tot levering van de winkelruimte mocht opschorten. De afwijzing van de vorderingen van [S.] berust niet mede op de verwerping door de rechtbank van stellingen van Realher die ertoe strekken dat haar vordering op [S.] groter is dan de rechtbank heeft aangenomen. Dit betekent dat voor zover de rechtbank in het nadeel van Realher heeft beslist over verrekenposten, die beslissingen, als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat, in een ander geding tussen dezelfde partijen geen bindende kracht hebben (art. 236 lid 1 Rv.). ^[129] Ook in de duur van het opschortingsrecht was voor Realher geen voldoende belang gelegen om in hoger beroep te gaan, nu zij geen ander dictum wenste dan de rechtbank heeft gegeven. Onderdeel 1 in het principaal beroep faalt daarom.”

De onderbouwing van het oordeel van de Hoge Raad in rov. 3.1.3, eerste zin dat juist is het daar bedoelde oordeel van het gerechtshof (zoals weergegeven in rov. 3.1.2) omtrent het ontbreken van afdoende belang van Realher bij haar hoger beroep, betreft, in die volgorde en afwijkend van de in onderdeel 1 aangehouden volgorde (zoals weergegeven in rov. 3.1.1), de voor Realher ongunstige beslissingen van de rechtbank over verrekenposten en de duur van het opschortingsrecht van Realher. De Hoge Raad passeerde in rov. 3.1.3, tweede t/m vierde zin de stelling in het onderdeel dat Realher er belang bij heeft dat voorkomen wordt dat gewijsde toekomt aan het vonnis van de rechtbank voor zover de rechtbank over de diverse verrekenposten in geschil in het nadeel van Realher heeft beslist, omdat het dictum van dat vonnis (“[d]e afwijzing van de vorderingen van [S.]”) niet mede berust op deze beslissingen (“de verwerping door de rechtbank van stellingen van Realher die ertoe strekken dat haar vordering op [S.] groter is dan de rechtbank heeft aangenomen”, waarmee “de rechtbank in het nadeel van Realher heeft beslist over verrekenposten”), wat betekent dat die beslissingen, als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat, in een ander geding tussen dezelfde partijen geen bindende kracht hebben (art. 236 lid 1 Rv). De Hoge Raad passeerde daar die stelling dus niet met als reden dat het dictum van dat vonnis neerkomt op “[d]e afwijzing van de vorderingen van [S.]” en daarmee ten gunste van Realher strekt, zodat aan die voor Realher ongunstige beslissingen van de rechtbank over verrekenposten geen gezag van gewijsde toekomt in een ander geding tussen dezelfde partijen als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat. Tegen die achtergrond dient te worden bezien het daarop volgende passeren door de Hoge Raad in rov. 3.1.3, voorlaatste zin van de stelling in het onderdeel dat Realher er belang bij heeft, zoals zij met haar grieven beoogt, dat wordt vastgesteld dat per saldo de vordering van Realher op [S.] hoger is dan de rechtbank heeft vastgesteld, omdat Realher zich met betrekking tot het recht op levering van de winkelruimte op een opschortingsrecht kan beroepen zolang haar vordering op [S.] niet is voldaan: naar ook volgt uit het voorgaande, beriep Realher zich met deze stelling niet erop dat zij met haar grieven een of meer geschilbeslissingen in het lichaam van het vonnis wenst te bestrijden, ^[130] terwijl zij, naar de Hoge Raad vaststelde, geen ander dictum wenste dan de rechtbank heeft gegeven. Dat deze stelling evenmin afdoende belang voor Realher bij haar hoger beroep oplevert, hoeft niet te verrassen. Ook hierin lees ik niet dat de Hoge Raad oordeelde dat nu het dictum van dat vonnis neerkomt op “[d]e afwijzing van de vorderingen van [S.]” en daarmee ten gunste van Realher strekt, om die reden aan de voor Realher nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van het vonnis geen gezag van gewijsde toekomt in een ander geding tussen dezelfde partijen als dat vonnis in kracht van gewijsde gaat.
Kortom, steun voor de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting, zoals samengevat onder 3.19 hiervoor, valt aan deze rechtspraak m.i. evenmin te ontlenen.

Een afwijkend standpunt wordt ingenomen door Vermeulen, op wie het subonderdeel zich dus ook beroept (zie onder 3.17 hiervoor). ^[131] Hij betoogt, in het kader van cassatieberoep, dat de - hierboven besproken - visie van Korthals Altes & Groen, in zijn algemeenheid, onjuist is. Volgens hem dienen partijen in beginsel alleen in het dictum van de uitspraak a quo een prikkel te vinden voor het instellen van een rechtsmiddel daartegen; het cassatieberoep moet in het dictum wijziging kunnen brengen, van een partij kan niet worden gevergd in cassatie te komen ter bestrijding van een of meer nadelige eindbeslissingen in het lichaam van de uitspraak, die wel (mede) het dictum dragen, maar niet hebben geresulteerd in een voor die partij ongunstig dictum. Hij voegt daaraan toe dat het belangvereiste en het gezag van gewijsde-leerstuk aan hanteerbaarheid winnen door zo’n consistente oriëntatie op het dictum. Een redelijke toepassing van art. 236 Rv naar zijn strekking vergt volgens Vermeulen in de eerste plaats dat daarbij de vraag wordt gesteld of van een door zo’n beslissing in het lichaam van de uitspraak bezwaarde partij het aanwenden van een rechtsmiddel mag worden gevergd. Later vat hij zijn positie aldus samen dat het gezag van gewijsde ophoudt daar waar partijen in het dictum geen prikkel vinden voor het instellen van cassatieberoep tegen de desbetreffende uitspraak. Hij verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar literatuur aangaande de Franse cassatieprocedure, niet naar Nederlandse rechtspraak en/of literatuur (wel noemt hij het reeds besproken Hoge Raad-arrest van 30 maart 2012, ^[132] dat hij wezenlijk onjuist noemt, en signaleert hij Hoge Raad-arresten die hij als uitzonderingen op zijn standpunt bestempelt). ^[133]

3.21

Ik keer nu terug naar het subonderdeel.
Uit art. 236 Rv zelf blijkt niet dat geen gezag van gewijsde kan toekomen aan (een) voor een partij nadelige geschilbeslissing(en) in het lichaam van een uitspraak met een voor die partij onverkort gunstig dictum, zoals bedoeld in het subonderdeel. Deze bepaling, in het bijzonder lid 1 daarvan, gaat immers ervan uit dat “[b]eslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht [hebben],” welke beslissingen, naar algemeen wordt aangenomen (zie onder 3.5 hiervoor), in het dictum van de desbetreffende uitspraak kunnen staan, maar ook (alleen) in de ‘dragende’ overwegingen in het lichaam van die uitspraak, en waarbij geen uitzondering wordt gemaakt voor een geval van, kort gezegd, een gunstig dictum zoals bedoeld in het subonderdeel. ^[134] Het subonderdeel wijst ook niet op een uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever in die richting (niettegenstaande de tekst van art. 236 Rv), welke bedoeling ik daarin ook niet ben tegengekomen (zie ook onder 3.5 hiervoor). Het subonderdeel onderkent dat intussen ook wel, ^[135] want doet een beroep - niet op de tekst van art. 236 Rv of een uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever met die bepaling (niettegenstaande de tekst daarvan), maar - op uitleg van die bepaling via een “redelijke toepassing van art. 236 Rv”, erop neerkomend dat geen gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv toekomt aan (een) voor een partij nadelige geschilbeslissing(en) in het lichaam van een uitspraak met een voor die partij gunstig dictum, in welk geval die partij op de voet van art. 3:303 BW niet voldoende belang heeft bij het instellen van een rechtsmiddel, dit omdat:

a. het gezag van gewijsde ophoudt daar waar een partij in het dictum geen prikkel vindt voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep van de desbetreffende uitspraak; ^[136]

b. het vanuit maatschappelijk oogpunt (het niet nodeloos voeren van procedures) ook onwenselijk is dat een partij hoger beroep van een gunstige beslissing zou moeten instellen om gezag van gewijsde te voorkomen.

Het gaat dus in essentie om de door het subonderdeel verdedigde, ‘schragende’ opvattingen zoals weergegeven onder a en b. M.i. gaan deze opvattingen (argumenten) niet op, zoals hierna verder uiteengezet.

Zoals gezegd (zie onder 3.5 hiervoor), komt de ratio van het gezag van gewijsde-leerstuk, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 236 Rv, erop neer dat aan geschillen tussen partijen omtrent dezelfde rechtsbetrekking eens een einde moet komen; zonder het leerstuk zou een partij (telkens) opnieuw een geschilpunt kunnen aanvoeren in een ander geding tegen dezelfde partij omtrent dezelfde rechtsbetrekking, in de hoop dat een voor haar ongunstige eerdere beslissing over dat geschilpunt in een eerder geding ter zake wordt weersproken door de rechter in dat andere geding, wat ook het risico van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken in verschillende gedingen meebrengt. ^[137] In lijn met de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 236 Rv alsmede een effectieve werking van het daarin vervatte gezag van gewijsde-leerstuk, conform die ratio ervan en de daarin besloten liggende begrenzingsfunctie, komt op de voet van art. 236 lid 1 Rv (toegepast naar analogie) aan zo’n eerdere geschilbeslissing - naar de aard: ook als deze beslissing alleen in de ‘dragende’ overwegingen in het lichaam van de desbetreffende uitspraak staat, niet (ook) in het dictum daarvan - bindende kracht (gezag van gewijsde) toe in een ander geding tussen dezelfde partijen, zodra de uitspraak waarin die beslissing is vervat in kracht van gewijsde gaat. Dat is het hart van het vigerende gezag van gewijsde-leerstuk waarvoor in Nederland gekozen is, overigens al ruim voor de invoering van art. 236 Rv. Opmerking daarbij verdient dat in het concrete geval bijvoorbeeld een voor een betrokken partij gunstig dictum in een uitspraak gedragen kan worden door een of meer voor die partij nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak, ^[138] wat illustreert dat het dictum (gunstig of ongunstig, afhankelijk van het partijperspectief) en zo’n geschilbeslissing (voordelig of nadelig, wederom afhankelijk van het partijperspectief) geen losstaande grootheden zijn, maar in onderling(e) verband en samenhang moet worden bezien, wat insluit - gelijk in algemene zin geldt bij de uitleg van een uitspraak - dat het dictum gelezen dient te worden in het licht en met inachtneming van de overwegingen in het lichaam van de uitspraak die tot dat dictum hebben geleid. ^[139] Opmerking daarbij verdient ook dat het aspect van finale geschilbeslechting en daarmee verband houdende rechtszekerheid, zoals tot uitdrukking gebracht in art. 236 Rv en aansluitend op genoemde ratio van dat leerstuk, tevens een evident maatschappelijk belang dient. Aan deze systematiek is inherent dat, wil een partij bij die uitspraak, zoals een vonnis in eerste aanleg, voorkomen dat aan zo’n (kenbaar) daarin vervatte geschilbeslissing bindende kracht kan toekomen in een ander geding tussen dezelfde partijen in de zin van art. 236 Rv (toegepast naar analogie), die partij in beginsel niet achterwege kan laten tijdig een rechtsmiddel aan te wenden tegen dat vonnis, in het bijzonder tijdig hoger beroep in te stellen van dat vonnis - wat dan nog steeds binnen datzelfde geding geschiedt, en waarbij die partij dan in beginsel dus ook afdoende belang heeft. Uit de onder 3.20 hiervoor behandelde rechtspraak en literatuur blijkt niet (dat breed gedragen wordt) dat het, ondanks het voorgaande (waaronder die tekst, parlementaire geschiedenis, ratio en effectieve werking van art. 236 Rv, alsmede het daarmee gediende maatschappelijk belang), opeens anders ligt waar het dictum van die uitspraak ten gunste strekt van een betrokken partij, maar een of meer geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak in het nadeel van die partij zijn, in het bijzonder dat het enkele willen vermijden van gezag van gewijsde van die nadelige geschilbeslissingen voor die partij opeens “niet [kan] worden aangemerkt als een voldoende procesbelang” (in de zin van art. 3:303 BW) voor het met het oog daarop instellen van hoger beroep of cassatieberoep van die uitspraak, omdat aan die geschilbeslissing geen gezag van gewijsde toekomt als het dictum van die uitspraak gunstig is voor die partij. Het omgekeerde is veeleer het geval. Het - in beginsel afdoende belang scheppend - nuttige effect dat die partij dan probeert te bewerkstelligen, is de wijziging van specifiek die nadelige geschilbeslissingen (niet (ook) het dictum) in voor die partij voordeliger zin, waarmee deze in een ander geding tussen partijen niet meer (in gelijke zin) als bindend kunnen worden tegengeworpen aan die partij via art. 236 Rv (toegepast naar analogie), wat dus ook mogelijk is indien het dictum ten gunste strekt van die partij. Dát levert voor die partij dan ook een reële en redelijke prikkel op voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep ter zake, hetgeen dan (dus) ook van die partij kan worden gevergd, als logische consequentie van dat wettelijk verankerde stelsel van art. 236 Rv, zoals ook breed verstaan in rechtspraak en literatuur. Een andere benadering, waarin langs de door het subonderdeel bepleite lijn zou worden getornd aan het gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv en daarmee aan het werkingsbereik van die bepaling (toegepast naar analogie) in concrete gevallen, zou m.i. leiden tot een onwenselijk te achten uitholling en doorkruising van dat wettelijk verankerde stelsel van art. 236 Rv, zoals dus ook breed verstaan in rechtspraak en literatuur, waarbij bovendien:

- een complicerend systeem van meerdere, gescheiden sporen zou ontstaan (wel of geen bindende kracht van zo’n geschilbeslissing in de zin van art. 236 lid 1 Rv) al naar gelang het dictum van de desbetreffende uitspraak niet of wel 100% gunstig zou zijn (voor de partij op wie die nadelige geschilbeslissing in het lichaam van de uitspraak betrekking heeft), wat ook weer aanleiding geeft tot nadere afbakeningsvragen en daarmee complicaties; ^[140]

- de mogelijkheid zou worden gecreëerd dat ook na een of meer opvolgende gedingen dezelfde geschilbeslissing nog steeds geen gezag van gewijsde heeft (omdat het dictum van de desbetreffende uitspraak telkens gunstig is voor de partij op wie die nadelige geschilbeslissing in het lichaam van de uitspraak betrekking heeft), al zijn de desbetreffende uitspraken in kracht van gewijsde gegaan. ^[141]

Naar ik meen, valt gelet op dit een en ander, zeker in zijn algemeenheid, niet in te zien dat het gezag van gewijsde ophoudt daar waar een partij in het dictum van een uitspraak geen prikkel vindt voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep daarvan of waarom in dit verband sprake zou zijn van het (vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijke) “nodeloos voeren van procedures”, zoals bedoeld in het subonderdeel met de onder a en b hiervoor weergegeven opvattingen, die m.i. dan ook geen steun vinden in het recht en geen grondslag kunnen bieden aan de door het subonderdeel voorgestane “redelijke toepassing van art. 236 Rv” (zoals naar de kern weergegeven onder 3.19 hiervoor), waarmee tevens gegeven is dat wat het subonderdeel aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof in zijn door het subonderdeel bestreden oordeel in rov. 3.11 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zoals bedoeld in het subonderdeel. ^[142] Het voorgaande klemt m.i. in het onderhavige geval temeer nu, zoals het hof ook onderkent in rov. 3.11 van het arrest (in cassatie onbestreden), de procedure die heeft geleid tot de beschikking al aanhangig was op het moment dat de onderhavige dagvaardingsprocedure in eerste aanleg werd gestart door [eiser] , wat onderstreept dat [eiser] er dan ook alle belang bij had (en erop bedacht had moeten zijn) om tijdig hoger beroep in te stellen van de beschikking, specifiek het oordeel daarin dat het ontslag van [eiser] als bestuurder rechtsgeldig was, waarover nader onder 3.9 en 3.11 hiervoor, ^[143] welk oordeel voor [eiser] duidelijk nadelig was.
Bij deze stand van zaken strandt ook de motiveringsklacht in het subonderdeel, waarbij zij aangetekend dat het subonderdeel dus uitgaat van een (door het hof terecht niet gehanteerde) uitleg van art. 236 Rv die geen steun vindt in het recht, en verder niet (ook) uiteenzet waarom ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.11 van het arrest onbegrijpelijk zou zijn. ^[144] Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.22

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 3.12 van het arrest, waarin het hof als volgt overweegt:

“3.12 Anders dan [eiser] stelt is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking. Dat een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, alleen om gezag van gewijsde te voorkomen, niet-ontvankelijk zou zijn volgt niet uit de uitspraak van de Hoge Raad waarop [eiser] zich beroept (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514). Bovendien was de beschikking weliswaar in het dictum in zijn ‘voordeel’, zoals [eiser] stelt, omdat daarin het verzoek om ontslag werd afgewezen, maar de dragende overweging van de rechtbank dat [eiser] al rechtsgeldig als bestuurder was ontslagen was bepaald niet in zijn voordeel.”

Het subonderdeel klaagt dat althans het hof daarin miskent dat de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) in een geval als het onderhavige eraan in de weg staat dat De Drie Geuzen met succes een beroep doet op het gezag van gewijsde. Van [eiser] kon “gelet op het voorgaande” redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij had moeten bedenken dat de overwegingen in de beschikking over de geldigheid van het ontslagbesluit onherroepelijk zouden komen vast te staan en aan de beoordeling van zijn op art. 2:8 en 2:15 BW gebaseerde vordering in de weg zouden staan, als hij niet zou appelleren tegen de voor hem gunstige beschikking (waarin het verzoek van [verweerder 2] aan de rechtbank (de rekestenrechter) om hem te ontslaan was afgewezen, met veroordeling van [verweerder 2] in de proceskosten van het geding) enkel vanwege het feit dat die beschikking overwegingen bevatte die nadelig waren voor [eiser] . [eiser] zou zelf handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, de in acht te nemen redelijkheid ex art. 2:8 BW, althans art. 6:2 BW en art. 3:303 BW, als hij wél in hoger beroep was gegaan tegen de beslissing van de rechtbank (dus de rekestenrechter). ^[145]

3.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof respondeert in rov. 3.12 van het arrest, direct aansluitend op rov. 3.11 (tegen welke achtergrond rov. 3.12 ook moet worden bezien), ^[146] op hetgeen door [eiser] is aangevoerd in de memorie van grieven, p. 5-6 inzake zijn betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking. ^[147] Deze vindplaatsen in de gedingstukken noemt het subonderdeel ook. Dat het hof in rov. 3.12 dit betoog van [eiser] zou hebben misverstaan, lees ik niet in het subonderdeel en is overigens ook niet het geval: ’s hofs samenvattende uitleg van dat betoog is geenszins onbegrijpelijk, gelet op [eiser] stellingname ter zake in de genoemde vindplaatsen. ’s Hofs beoordeling van dat betoog in rov. 3.12 is, ook zonder nadere motivering, eveneens goed navolgbaar: het is duidelijk dat en waarom volgens het hof het door [eiser] aangevoerde, wat door het hof dus is onderkend, zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (aldus dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld tegen de beschikking) niet kan dragen. ^[148] Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof, aldus oordelend in rov. 3.12, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en daarbij voortbouwt op subonderdeel 2.1, loopt de klacht erop vast dat subonderdeel 2.1 faalt (zie onder 3.18-3.21 hiervoor), in welk lot de klacht deelt. Gelet op:

- die behandeling van subonderdeel 2.1 (onder 3.18-3.21 hiervoor),

- hetgeen het hof overweegt in rov. 3.11 (in cassatie niet met vrucht bestreden), alsmede

- de voor [eiser] kenbare nadelige geschilbeslissingen van de rekestenrechter in het lichaam van de beschikking omtrent het feit dat [eiser] al geen bestuurder van de Drie Geuzen meer was, want al rechtsgeldig als bestuurder van De Drie Geuzen was ontslagen (niettegenstaande het dictum van de beschikking, dat in zijn voordeel was), waarover nader onder 3.9 en 3.11 hiervoor, ^[149] en het feit dat uit het door [eiser] aangehaalde Hoge Raad-arrest ^[150] niet volgt dat een hoger beroep van een gunstige beslissing (in het dictum) ter voorkoming van gezag van gewijsde (van een of meer geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak) niet-ontvankelijk zou zijn, zoals door het hof benadrukt in rov. 3.12,

valt in ieder geval zonder meer niet vol te houden (zoals ook besloten ligt in ’s hofs beoordeling in rov. 3.12):

- dat van [eiser] , die ook in de verzoekschriftprocedure bijstand had van een advocaat, redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij had moeten bedenken dat aan die overwegingen in de beschikking bindende kracht zou toekomen in de onderhavige, door [eiser] (toen de verzoekschriftprocedure al liep) geëntameerde dagvaardingsprocedure als hij geen hoger beroep zou instellen van de beschikking, al was het dictum van de beschikking dus in zijn voordeel, ^[151]

- dat [eiser] zelf zou handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, de in acht te nemen redelijkheid ex art. 2:8 BW, althans art. 6:2 BW en art. 3:303 BW, als hij wél in hoger beroep was gegaan van de beschikking, wat hij dus niet heeft gedaan, ^[152] noch

- dat (daarom) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (van art. 6:248 lid 2 BW) in een geval als het onderhavige eraan in de weg staat dat De Drie Geuzen met succes in de onderhavige dagvaardingsprocedure een beroep doet, zoals De Drie Geuzen heeft gedaan, op dat gezag van gewijsde van die overwegingen in de beschikking,

zodat van enige miskenning ter zake door het hof in rov. 3.12, blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, evenmin sprake kan zijn. ^[153] Voor zover het subonderdeel in andere zin klaagt, strandt het op het voorgaande. Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling. ^[154] Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 3: “Voortbouwende klachten”

3.24

Onderdeel 3 betreft een voortbouwende klacht, erop neerkomend dat rov. 3.13, 3.15-3.17 en het dictum van het arrest evenmin in stand kunnen blijven wanneer (één van) de voorgaande onderdelen (slaagt of) slagen, omdat zij alle voortbouwen op het oordeel dat gezag van gewijsde toekomt aan de beslissingen van de rekestenrechter over de rechtsgeldigheid van het ontslag.

3.25

Het onderdeel faalt, omdat het voortbouwt op onderdelen 1 en 2 die falen, in welk lot het deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.26

De slotsom luidt dat, nu de (sub)onderdelen van het cassatiemiddel falen, het arrest in stand kan blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Den Haag 8 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1648. Het hof overweegt in rov. 2, aanhef dat de feiten die de rechtbank in het vonnis van 19 juni 2019 heeft vastgesteld niet in geschil zijn en dat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof somt de feiten vervolgens op “voor zover thans van belang”.

2. Dit is ontleend aan de inhoudelijk gelijkluidende opmerking van het hof in het arrest, waarin het in rov. 2 sub vi) opmerkt: “[te weten: de onder iii) genoemde brief van 26 april 2017; opm. hof]”.

3. Dit is ontleend aan de inhoudelijk gelijkluidende opmerking van het hof in het arrest, waarin het in rov. 2 sub vi) opmerkt: “[te weten: De Drie Geuzen; opm. hof]”.

4. Rb. Den Haag 3 mei 2018, zaak-/rolnr. C/09/543597 / HA RK 17-586 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Ik hanteer de term rekestenrechter, welke in de procesinleiding ook (maar minder consequent) wordt gehanteerd, om te verduidelijken dat het bij de rekestenrechter gaat om de rechtbank als instantie in eerste aanleg die in de verzoekschriftprocedure de beschikking heeft gegeven, niet de rechtbank als instantie in eerste aanleg in de onderhavige (dagvaardings)procedure waarin thans dit cassatieberoep aanhangig is.

5. Rb. Den Haag 25 april 2018, zaak-/rolnr. C/09/547456 / HA ZA 18/147 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Hoewel het, hierna te noemen, vonnis van 19 juni 2019 van de rechtbank dit niet uitdrukkelijk onder het procesverloop vermeldt, leid ik uit het procesdossier af dat zowel zijdens [verweerder 2] en De Drie Geuzen (op 17 oktober 2018) als zijdens [eiser] (op 19 oktober 2018) de beschikking ten behoeve van de comparitie is ingebracht.

6. Zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 6 november 2018, p. 6.

7. Rb. Den Haag 19 juni 2019 ECLI:NL:RBDHA:2019:6643.

8. Hof Den Haag 1 oktober 2019, zaaknr. 200.265.778/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

9. Ik merk volledigheidshalve op dat de memorie van grieven daarnaast ook concludeert tot afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen. Van dergelijke reconventionele vorderingen in de procedure in eerste aanleg is mij uit de stukken evenwel niet gebleken.

10. Ik merk volledigheidshalve op dat de memorie van antwoord concludeert tot bekrachtiging van het vonnis “voor zover hier door de Stichting [De Drie Geuzen, A-G] en [verweerder 2] in appel geen vernietiging van wordt gevorderd”. Uit de stukken is mij evenwel niet gebleken dat vernietiging van het vonnis door De Drie Geuzen en [verweerder 2] daadwerkelijk is gevorderd.

11. Hof Den Haag 8 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1648.

12. De procesinleiding is bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen op 7 december 2020.

13. Kort gezegd: dat wat valt onder beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen, zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Rv.

14. Over de eis dat sprake dient te zijn van kracht van gewijsde oordeelt heeft het hof in rov. 3.8 van het arrest dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat daarvan sprake is, nu onbestreden vaststaat dat de termijn voor hoger beroep ongebruikt is verstreken. Hoewel het middel in de inleiding onder (iii) aangeeft dat het zich ook richt tegen de eerste zin van rov. 3.8, is in het middel geen klacht (onderbouwd of anderszins) tegen deze rov. 3.8 terug te vinden en wordt m.i. ter zake dus niet voldaan aan de aan een klacht te stellen eisen. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639,

15. De subjectieve omvang van het gezag van gewijsde ziet, kort gezegd, op de vraag tussen wie het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen (zie ook art. 236 lid 1 jo. lid 2 Rv). Zie voor deze term o.a. A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed,

16. Ook speelt in cassatie geen rol het verbod op ambtshalve toepassing door de rechter van art. 236 Rv (art. 236 lid 3 Rv) en de vraag of sprake is van een ander geding, wat dus ook (grotendeels) onbesproken zal blijven.

17. In de woorden van P. de Bruin,

18. Zie o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 237; De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5; Klaassen, Meijer & Snijders 2017, p. 89; en Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 147.

19. Zie o.a. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.2, die als essentie van de gedachte achter het gezag van gewijsde-leerstuk omschrijft ”het einde maken aan geschillen over wat in wezen hetzelfde punt betreft” (zie ook aant. A.2: “Het gezag van gewijsde heeft twee doelen. Ten eerste voorkomt het tegenstrijdige rechterlijke beslissingen, doordat de latere rechter (indien het gezag van gewijsde wordt ingeroepen) niet opnieuw over een reeds eerder beslist geschilpunt oordeelt en dus ook niet tot een andere uitkomst kan komen. Zulke tegenstrijdige beslissingen tasten het gezag van de rechterlijke macht aan. Ten tweede voorkomt het dat er steeds weer opnieuw over geschilpunten wordt gestreden”); Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 140; A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7634) voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634,

20. Zie o.a. W. Hugenholtz e.a.,

21. Zie Beukers 1994, p. 45. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.3 verwoordt het aldus: “In dit verband verdient opmerking dat de binding aan rechterlijke uitspraken veronderstelt dat deze wat betreft hun totstandkoming geen gebreken vertonen. Dat het gezag van gewijsde slechts toekomt aan beslissingen in onherroepelijke uitspraken (…) waarborgt dat partijen in elk geval de kans hebben gekregen tegen gebrekkig totstandgekomen uitspraken een rechtsmiddel aan te wenden.”

22. In haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7634) voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634,

23. Veegens 1972, p. 53-54.

24. Veegens 1972, p. 33-34 (daaraan voorafgaand, op p. 32, verwijst hij in het kader van de objectieve omvang van het gezag van gewijsde naar die gedeelten van de inhoud van het vonnis waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden). Op p. 53-54 wordt dit door Veegens samengevat, in het bijzonder aldus: “Gezag van gewijsde is inherent aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van pp. en het dictum dragen.”

25. Veegens, die dit dus beziet vanuit de beslechting door de rechter van het geschil in de omvang waarin het hem is voorgelegd, verduidelijkt verderop nog, en in lijn daarmee, dat de omvang van de bindende kracht gelijk is aan het door partijen uitgezette strijdperk, op het tijdstip dat zij vonnis vragen. Zie Veegens 1972, p. 40. Zie verder o.a. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.2 (waaronder: “Het draait bij de '

26. Dat strookt ook met bijv. de benadering in HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099,

27. Zie o.a. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356,

28. Zie o.a. HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156,

29. Zie bijv.

30. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 5.3.

31. Zie nog weer nader o.a. De Bruin 2019, art. 236 Rv, aant. 6 over verschillende soorten beslissingen, waaronder: geschilbeslissingen, impliciete beslissingen, beslissingen ten overvloede, zuivere rechtsbeslissingen, feitelijke beslissingen en voorlopige beslissingen.

32. Zie o.a. HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786,

33. Zie o.a. HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683,

34. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099,

35. Zie o.a. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869,

36. Zie HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099,

37. Zie o.a. Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 145, die daarbij opmerkt dat een gedwongen aanhouding zich slecht verhoudt met de partijautonomie die zo sterk geldt bij het gezag van gewijsde (waarmee hij doelt op het verbod op ambtshalve toepassing, dat in art. 236 lid 3 Rv is opgenomen). Zie verder o.a. Beukers 1994, p. 46, 113, die de materie benadert vanuit een eiser die opnieuw een vordering instelt terwijl door gedaagde nog geen beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde bij gebrek aan kracht van gewijsde en meent dat de tweede procedure in strijd met de goede procesorde is.

38. Dit is eveneens het geval indien in hoger beroep uitspraak wordt gedaan in twee parallelle procedures en slechts cassatieberoep wordt ingesteld in een van deze procedures. Zie o.a. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7594,

39. Zie o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 237; Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 140; en Gras 1994, p. 127.

40. Zie ten aanzien van art. 67 (oud) Rv o.a. HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959,

41. Zie HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959,

42. Zie ook A-G Spier in zijn conclusie (ECLI:NL:HR:1999:ZC2959) voor HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959,

43. Zie o.a. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109,

44. Zie HR 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492,

45. Beukers 1994, par. 3.5.3 acht bijv. de waarborgen waarmee de rechtsgang is omgeven van belang voor de vraag of ook aan - wat zij noemt - voorbeslissingen in een beschikking bindende kracht toekomt. Zie tevens A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:1998:ZC2759) voor HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759,

46. Zie o.a. Asser Procesrecht/Van Schaick 2016, nr. 155.

47. Zie o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, p. 349.

48. Zie HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290,

49. Zie art. 358 jo. 996 sub f Rv.

50. Zie art. 426 lid 1 Rv.

51. Zie art. CCC van de Wet van 11 november 2020 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen) (

52. Zie

53. Die wijzigingen strekken er kort gezegd toe dat de rechter bij het ontslaan van een bestuurder in bepaalde gevallen het bestuursverbod achterwege kan laten (lid 3) en dat de regeling van overeenkomstige toepassing is op commissarissen (lid 4).

54. Zie HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2959,

55. Subonderdeel 1.1 sub a verwijst in noot 1 naar de memorie van grieven, p. 5. Niet wordt gepreciseerd welke stelling dit betreft, maar het lijkt mij dat bedoeld is te verwijzen naar de eerste alinea, waarin vermeld is: “Hieraan kan worden toegevoegd dat de juridische grondslag in de verzoekschriftprocedure niet gelijk was aan het onderwerp waar de dagvaardingsprocedure om draaide. De dagvaarding richtte zich op de nietigheid van het op 25 april 2017 aan [eiser] verleende ontslag als statutair bestuurder van de stichting [De Drie Geuzen, A-G] een onderwerp dat beheerst wordt door de artt. 2:15 en 2:8 BW. Het voorwaardelijke verzoek van [verweerder 2] was echter gebaseerd op art. 2:298 BW (wanbeheer), dat een geheel ander toetsingskader met zich meebrengt. Daarmee is sprake van verschillende rechtsfiguren. De Hoge Raad onderkent dergelijke verschillen en past derwege daar dan ook geen gezag van gewijsde toe.” Dit is m.i. niet geheel dezelfde stelling als de in cassatie verwoordde algemene stelling die subonderdeel 1.1 sub a weergeeft. De stelling zoals in de memorie van grieven weergegeven, is door het middel ook niet elders als klacht verwoord.

56. Het subonderdeel 1.1 sub b verwijst in noten 2 t/m 7 naar meerdere vindplaatsen, waaronder producties en het arrest. De vindplaats voor de door [eiser] ingenomen stelling in dit kader is m.i. de memorie van grieven p. 4 (laatste alinea), zie noten 4 en 5 van het middel. Daarin is opgenomen: “In het petitum van het verzoekschrift van 23 november 2017 werd verzocht [eiser] “met onmiddellijke ingang als bestuurder van de stichting te ontslaan”. In het verzoekschrift was echter onder punt 22 vermeld dat dit verzoek een voorwaardelijke strekking had. Dat voorwaardelijke karakter werd ter zitting door [verweerder 2] ook erkend. De rekestenrechter had daarmee niet oordelen over de vraag of [eiser] al op 25 april 2017 was ontslagen. De rekestenrechter diende zich uit te laten over de vraag of [eiser] kon worden ontslagen als bestuurder

57. Het subonderdeel 1.1 sub c verwijst voor de in dit kader door [eiser] betrokken stellingen in noten 8 en 9 naar de memorie van grieven p. 4 (laatste zin) en p. 5 (zowel geheel als in het bijzonder de tweede zin). M.i. gaat het om de volgende gedeelten: “De rechtsgeldigheid van het op 25 april gegeven bestuurlijke ontslag lag op dat moment bovendien voor in de onderhavige dagvaardingsprocedure” (memorie van grieven, p. 4). “De dagvaarding richtte zich op de nietigheid van het op 25 april 2017 aan [eiser] verleende ontslag als statutair bestuurder van de stichting [De Drie Geuzen, A-G], een onderwerp dat beheerst wordt door de artt. 2:15 en 2:8 BW” (memorie van grieven, p. 5 tweede zin). “De rekestenrechter diende bij de beoordeling uitdrukkelijk tot uitgangspunt te nemen dat het ontslagbesluit van 25 april

58. Subonderdeel 1.1 sub d verwijst voor de door [eiser] betrokken stellingen allereerst in noot 11 naar p. 4 van de memorie van grieven, waar is opgenomen: “In het verzoekschrift was echter onder punt 22 vermeld dat dit verzoek een voorwaardelijke strekking had. Dat voorwaardelijke karakter werd ter zitting door [verweerder 2] erkend.” Voorts verwijst het subonderdeel 1.1 sub d in noot 12 naar het proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018, p. 2 (‘Mr. Beck’), welk proces-verbaal door [eiser] separaat en na het indienen van de memorie van grieven als productie 5 in hoger beroep is ingebracht op 4 februari 2020. Het proces-verbaal vermeldt op het door het subonderdeel 1.1 sub d aangehaalde punt: “mr. Beck: Er zijn veel formele gronden om het verzoek eventueel te frustreren. We moeten creatief zijn om uit de impasse te komen. De door mij overgelegde stukken zijn niet te laat bij de rechtbank en de wederpartij aangekomen. [verweerder 2] kan wel worden gezien als een belanghebbende in deze procedure aangezien hij oprichter en werknemer is van de Stichting [De Drie Geuzen, A-G]. Er is sprake van onrechtmatig handelen en wanbeheer door [eiser] . Hij stond tot tweemaal toe dronken achter het roer.

59. Zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639,

60. Zie mede onder rov. 4.3 van de beschikking, geciteerd onder 2.6 hiervoor, waar de rekestenrechter overweegt: “Om te kunnen beslissen op het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van de Stichting zal de rechtbank, ook in het kader van de onderhavige verzoekschriftprocedure, eerst vast moeten stellen of [eiser] momenteel nog wel bestuurder van de Stichting is.

61. Wat insluit, gelet op rov. 4.6 van de beschikking, geciteerd onder 2.6 hiervoor, dat [eiser] naar het oordeel van de rekestenrechter voorafgaand aan zijn ontslag de gelegenheid heeft gehad om op enigerlei wijze zijn mening kenbaar te maken over het aangezegde ontslag als bestuurder aan het bestuur van De Drie Geuzen: “Artikel 5 lid 10 van de statuten bepaalt dat bij een buiten vergadering genomen besluit alle bestuursleden in de gelegenheid moeten zijn gesteld, schriftelijk, telegrafisch, per telex, per e-mail of per telefax hun mening te uiten.

62. Ik lees zo’n klacht ook elders in het middel niet. Dat komt mij ook juist voor. Waar de rekestenrechter in de beschikking oordeelt dat [eiser] ten tijde van de beoordeling door de rekestenrechter in de verzoekschriftprocedure geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen, nu hij op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen in deze hoedanigheid, wat wil zeggen dat ten tijde van die beoordeling het ontslagbesluit er nog steeds lag en werking had, welk oordeel (mede) ten grondslag ligt aan het dictum van de beschikking, ligt aan dat oordeel (mede) ten grondslag, wat dus evenzeer (mede) dragend is voor het dictum van de beschikking, de met dat oordeel onlosmakelijk verbonden beslissing van de rekestenrechter op - kort gezegd - het geschilpunt of het ontslagbesluit al dan niet in strijd was met statutaire bepalingen ter zake (wat volgens [eiser] wel zo was, en volgens [verweerder 2] niet), welke geschilbeslissing erop neerkomt dat van zo’n strijd met de statuten van De Drie Geuzen geen sprake was (wat dus insluit, zie ook de vorige noot, dat [eiser] naar het oordeel van de rekestenrechter voorafgaand aan zijn ontslag wél de gelegenheid heeft gehad om op enigerlei wijze zijn mening kenbaar te maken over het aangezegde ontslag als bestuurder aan het bestuur van De Drie Geuzen, naar in geschil was). Dat - door de rekestenrechter in de beschikking al besliste - geschilpunt lag in essentie tevens voor in de onderhavige dagvaardingsprocedure, naar het hof ook, in cassatie onbestreden, tot uitdrukking brengt met rov. 3.1-3.4 van het arrest. Hieraan doet niet af dat de verzoekschriftprocedure draaide om het verzoek ex art. 2:298 BW van [verweerder 2] , waar de onderhavige dagvaardingsprocedure draaide om de in rov. 3.1 van het arrest bedoelde, mede op art. 2:15 BW gebaseerde vorderingen van [eiser] , welk(e) verzoek en vorderingen te onderscheiden rechtsgevolgen beoogden. Hieraan doet evenmin af hetgeen de falende onderdelen 1 en 2 aanvoeren, waarover hierna.

63. Te onderscheiden (dus) van de vraag naar, kort gezegd, het op de voet van art. 2:298 BW verzochte ontslag van een bestuurder van de stichting, zoals bedoeld in die bepaling.

64. Een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring werkt ter zake niet. Zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2008,

65. De zaak ligt anders bij de vraag naar nietigheid van een besluit van een rechtspersoon in de zin van art. 2:14 BW. Zie bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 302: “De nietigheid treedt van rechtswege in en het besluit wordt aanstonds (

66. Zie ook noot 62 hiervoor.

67. Althans aan de rechter in een andere procedure, zoals een enquêteprocedure (zie ook noot 64 hiervoor), waarin besluiten van een rechtspersoon vernietigd kunnen worden en een daartoe strekkend verzoek (of strekkende vordering) voorligt.

68. Ten overvloede: voor art. 2:16 BW, dat eerst relevant wordt bij nietigverklaring of vernietiging van een bepaald besluit van een rechtspersoon (hetgeen in het onderhavige geval niet speelt), geldt niet iets anders. Wat betreft lid 1 daarvan (“De onherroepelijke uitspraak die de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon vaststelt of die zulk een besluit vernietigt, is voor een ieder, behoudens herroeping of derdenverzet, bindend, indien de rechtspersoon partij in het geding is geweest. Herroeping komt ieder lid of aandeelhouder toe”) zij verder nog opgemerkt dat In de parlementaire geschiedenis dit onderdeel van de bepaling wel is omschreven als een uitbreiding van de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde (waarover onder 3.2 hiervoor), in die zin dat, als aan de voorwaarden van de bepaling is voldaan, de uitspraak tegenover een ieder geldt (‘erga omnes’) en niet slechts tegenover de partijen in een procedure. Zie

69. Daarvan kan dus ook sprake als een ontslagbesluit (niet nietig, maar) vernietigbaar is, bijv. wegens schending van een statutaire bepaling (vgl. art. 2:15 BW), maar vernietiging van dat besluit door de rechter in een daartoe geëigende procedure (zie ook noten 64 en 65 hiervoor) dan (nog) niet heeft plaatsgevonden.

70. Zie nader over art. 2:298 BW o.a. C.H.C. Overes,

71. Het middel bevat in noten 13 en 14 verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken.

72. Paragraaf 22 en het betreffende deel van het petitum van het verzoekschrift zijdens [verweerder 2] d.d. 22 november 2017 werden reeds door de rechtbank onder rov. 2.8 van het vonnis weergegeven, onder 2.6 hiervoor opgenomen, welke feiten als onbestreden door het hof zijn samengevat, zie rov. 2 aanhef en sub vi) van het arrest.

73. Zie ook noot 62 hiervoor.

74. Die overwegingen in de beschikking zijn reeds in het vonnis van de rechtbank geciteerd in rov. 2.9 en weergegeven onder 2.6 hiervoor. Die feiten zijn vervolgens als onbestreden samengevat door het hof, zie rov. 2 aanhef en sub vii) van het arrest.

75. Zo gaat, kort gezegd, het verzoekschrift zijdens [verweerder 2] d.d. 23 november 2017 (productie 3 bij memorie van grieven) onder II (De gronden voor ontslag), nr. 2 in op het ontslag van [eiser] als bestuurder conform art. 8 van de statuten. Onder III (Verweren en gronden), nr. 44-47 geeft het verzoekschrift de verweren van [eiser] weer, waaronder dat deze zich onder verwijzing naar art. 8 van de statuten op het standpunt stelt dat de beëindiging van het bestuurderschap nietig is en waarom. Onder IV (Weerlegging verweren), nr. 48-51, bespreekt het verzoekschrift het daarvoor weergegeven verweer van [eiser] alsmede statutaire bepalingen van De Drie Geuzen, en concludeert het daarna, kort gezegd, dat het ontslag van [eiser] conform de statuten en daarmee rechtsgeldig is. In het verzoekschrift wordt aldus ook in de bespreking van de gronden en het verweer uitvoerig stil gestaan bij de discussie omtrent de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit.

76. Het ligt bij die stand van zaken te meer voor de hand dat [verweerder 2] in zijn verzoek ex art. 2:298 BW bedoelde de met dat verzoek aangezochte rechter (de rechtbank, oftewel de rekestenrechter) ook genoemde voorvraag voor te leggen ter beantwoording, welke beantwoording (dus door de rekestenrechter) in deze verzoekschriftprocedure nodig was om het eveneens bij dat verzoek ex art. 2:298 BW gedane verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen te kunnen beoordelen (toe- dan wel afwijzen).

77. Dat is wellicht ook niet zo verrassend, gelet ook op noot 75 hiervoor.

78. Noch overigens wat het verloop zal zijn van zo’n dagvaardingsprocedure.

79. Wat daarin voorligt, moet dus worden onderscheiden van hetgeen voorligt in zo’n dagvaardingsprocedure. Zie ook onder 3.9 hiervoor.

80. Op grond van art. 20 lid 2 Rv zijn partijen tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen.

81. Van een door deze rechter ten onrechte vooruit lopen op het in zo’n dagvaardingsprocedure nog te geven oordeel over de rechtsgeldigheid van het desbetreffende ontslagbesluit (dat anders zou kunnen luiden dan deze uitspraak) is dan a fortiori evenmin sprake.

82. Dat oordeel komt erop neer, zoals gezegd, dat de rekestenrechter het ontslagbesluit specifiek heeft getoetst aan statutaire bepalingen van De Drie Geuzen, om te bezien of [eiser] ten tijde van deze verzoekschriftprocedure nog wel bestuurder was van De Drie Geuzen, en heeft geoordeeld dat [eiser] toen geen bestuurder meer was van De Drie Geuzen nu hij op 25 april 2017 overeenkomstig de daarvoor geldende statutaire bepalingen rechtsgeldig is ontslagen in deze hoedanigheid, reden waarom het verzoek tot ontslag van [eiser] als bestuurder van De Drie Geuzen moest worden afgewezen.

83. Zie in het bijzonder het middel in noot 10, slechts verwijzend naar rov. 3.3 van de beschikking en “§ 27 van het p-v van de rechtbank” in de onderhavige dagvaardingsprocedure (“In de verzoekschriftprocedure is van onderhavige zaak melding gemaakt”), in het kader van de stelling in het subonderdeel 1.1. sub c dat de rekestenrechter “hiervan” (dat toen de rekestenrechter de beschikking gaf, de onderhavige dagvaardingsprocedure reeds aanhangig was, met als inzet (de vraag) of het ontslagbesluit rechtsgeldig was) op de hoogte was.

84. Het middel bevat in noten 15 en 16 verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken en naar “§ 2.4 Conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634”.

85. De letter-opsomming is overgenomen uit de bewoording van het subonderdeel 1.1.3 in de procesinleiding, waarin tevens de letter (a) ontbreekt.

86. Zie ook noot 62 hiervoor.

87. Zie de memorie van antwoord, nr. 31-33.

88. Zie het proces-verbaal van de zitting in de verzoekschriftprocedure van 19 april 2018 (‘Mr. Beck’), p. 2:

89. Het middel bevat in noten 17 en 18 verwijzingen naar literatuur (om precies te zijn: F.E. Vermeulen, ‘Kwesties van belang: artikel 3:303 BW in cassatie’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a.,

90. Dat dus veronderstelt dat zulke voor een partij nadelige beslissingen kwalificeren als geschilbeslissingen in het lichaam van die uitspraak, en dus ook (mede) dragend zijn voor het dictum van de desbetreffende uitspraak, nu bij gebreke van die kwalificatie om die reden aan zulke beslissingen geen gezag van gewijsde toekomt en aan het door het subonderdeel aangedragen argument, waarvan ik de kern weergeef onder 3.19 hierna, logischerwijs niet wordt toegekomen. De crux van het subonderdeel is immers in wezen dat aan die voor een partij nadelige geschilbeslissingen in het lichaam van de uitspraak (toch) geen gezag van gewijsde toekomt, als, en omdat, de uitspraak een voor die partij volledig gunstig dictum heeft (in die zin sprake is van een voor die partij gunstige beslissing). Ik lees ook elders in het middel niet een klacht gericht ’s hofs overweging in rov. 3.11 “dat het oordeel [van de rekestenrechter in de beschikking, A-G] dat het ontslag van [eiser] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en de dragende overwegingen van de rechtbank die tot dat oordeel hebben geleid, zijn aan te merken als beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv.” Zie tevens rov. 3.6-3.7 van het arrest, in cassatie onbestreden (zoals vooropgesteld onder 3.3 hiervoor.

91. Hierbij past dat het enkel willen vermijden van “gezag van gewijsde van nadelige eindbeslissingen in een dergelijke uitspraak” (en/of corrigeren van een rechterlijke fout) dan niet zo’n afdoende belang oplevert, naar het subonderdeel aansluitend nog opmerkt.

92. E.M. Meijers,

93. Zie o.a. Snijders & Wendels 2009, nr. 338 met de opmerking dat bij de vraag of afdoende belang bestaat in de rechtspraak geen onderscheid wordt gemaakt tussen dagvaardings- en verzoekschriftprocedure en met verwijzing naar HR 14 november 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4821,

94. Aldus Meijers 1954, p. 301, waarover Van Zeben, Olthof & Du Pon 1981, p. 915.

95. Zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2018, nr. 180 en E. van Geuns & M.V.V.E. Jansen

96. R.P. Cleveringa & W. van Rossem,

97. Zie recent bijv. nog HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099,

98. Cleveringa & Van Rossem 1972, aant. 6 bij art. 332 (oud) Rv, p. 842. De opmerking over de bindende uitspraken die ook in overwegingen kunnen zijn opgenomen, vindt men in noot 4 bij de aantekening aldaar. Voor de vraag of een onderdeel bindend is, verwijst de aantekening in noot 1 aldaar naar art. 1954 (oud) Rv. Daarbij wordt het voorbeeld gegeven van een partij die zich bijv. bij een veroordeling tot schadevergoeding wegens storing van het genot van een zaak wel wil neerleggen, maar toch wenst te appelleren, omdat in het vonnis een beslissing voorkomt dat de wederpartij tot het genot gerechtigd was, omdat hij eigenaar is, waarmee de appellerende partij het niet eens is, zie Cleveringa & Van Rossem 1972, aant. 6, noot 3 bij art. 332 (oud) Rv, p. 842.

99. Zie met name Beukers 1994, p. 67-68.

100. Beukers 1994, p. 86.

101. R.L. Bakels in A.W. Jongbloed & A.L.H. Ernes (red.),

102. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 50

103. Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen,

104. Van der Wiel e.a. 2019, nr. 198.

105. HR 17 februari 1928, ECLI:NL:HR:1928:130,

106. Zie Cleveringa & Van Rossem 1972, aant. 6, noot 4 bij art. 332 (oud) Rv, p. 843: “De Hoge Raad zei op 17 februari 1928 (NJ 1928, blz. 890, met noot P. Scholten, W 11799, met noot Star Busmann) ‘te betwijfelen’, of het in het toen berechte geval juist was, dat de eiser in cassatie - gelijk deze betoogd had - ‘als in het gelijk gestelde partij (lees: als partij, in wier voordeel het dictum luidde) de beslissing in reconventie niet in het hooger beroep had kunnen betrekken’. Deze eiser, die in reconventie de tegen hem ingestelde vordering niet ontvankelijk had zien verklaren om een reden, die hem tezelfdertijd zijn conventionelen eis kostte, had volgens het boven betoogde [gedoeld wordt in het bijzonder op het volgende op p. 841: “Er is intussen geen enkele reden te vorderen, dat des appellants belang een verandering van dictum mee moet brengen; zo zijn belang meebrengt, dat er bij behoud van dictum zekere hem bindende uitspraken uit de overwegingen verdwijnen, mag hem niet worden belet te trachten hiertoe door gebruik van het middel van hoger beroep tegen het gewezen vonnis te geraken”, A-G] stellig in hoger beroep kunnen komen; toen hij dit naliet, werd de reconventionele uitspraak een uiterlijk gewijsde en liet te zijnen nadele haar werking van gewijsde zaak op onafwendbare wijze voelen in de conventie.”

107. Zie bijv. ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 50, onder verwijzing naar dit Hoge Raad-arrest: “Voldoende belang bij cassatie is ook aanwezig, indien alleen in de gronden van een uitspraak een bindende beslissing is gegeven, bijvoorbeeld (…) als een eis in reconventie niet-ontvankelijk is verklaard op gronden die tevens fataal zouden zijn voor de vordering in conventie.”

108. Hof ’s-Gravenhage 24 maart 1976, ECLI:NL:GHSGR:1976:AC5716,

109. Beukers 1994, p. 87-88. Zij vraagt zich wel af of hier van gezag van gewijsde sprake was in het licht van de subjectieve omvang daarvan, waarover onder 3.5 hiervoor. Dat onderwerp laat ik hier verder onbesproken, omdat (ook) het subonderdeel daarop geen betrekking heeft.

110. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869,

111. N.E. Groeneveld-Tijssens,

112. Wat dus wel vergt dat die beslissing (mede) dragend is voor het dictum van die uitspraak, waaraan het hier volgens het hof schortte.

113. Zie A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869,

114. Het hof repte in dit verband dus ook wel ervan dat Shinn Fu bij deze stand van zaken ook “geen enkele aanleiding” had om dat hoger beroep in te stellen.

115. Zie ook A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869,

116. Dat geldt eveneens voor noot 12 na de punt-komma in de derde zin van genoemde opmerkingen, waarin de A-G schreef: “Volgens mij kon Shinn Fu van dat vonnis niet appelleren, omdat zij in materieel opzicht geheel in het gelijk was gesteld. In dat geval ontbreekt de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen overwegingen waarmee men het niet eens is, zie bijvoorbeeld Snijders - Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 81 met verwijzing naar o.a. HR 14 mei 1993,

117. Zie A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BW9869) voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9869,

118. Zie A-G Huydecoper in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AU7499) voor HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7499,

119. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514,

120. Zo ging het in de zaak HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514,

121. Zie o.a. F.B. Bakels, ‘Fafiani na acht jaar’, in: R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.),

122. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2018, nr. 133.

123. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356,

124. Deze reden voor het ontbreken van afdoende belang treft men ook in feitenrechtspraak aan. Zie bijv. Hof Amsterdam 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3572, rov. 3.4. Ik wijs er nog op dat in Hof Amsterdam 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3572, rov. 3.4 niet alleen wordt verwezen naar HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356,

125. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356,

126. Zie ook het vervolg in HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356,

127. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099,

128. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779, rov. 3.1.1-3.1.3.

129. De Hoge Raad overweegt op deze plek, in noot 2 aldaar: “Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356 en HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740.”

130. Ten aanzien van de genoemde voor Realher ongunstige beslissingen van de rechtbank over verrekenposten in het lichaam van het vonnis, oordeelde de Hoge Raad daarvoor in rov. 3.1.3 immers al dat daaraan geen gezag van gewijsde toekomt, nu die beslissingen niet dragend zijn voor het dictum van het vonnis, zodat van geschilbeslissingen ter zake geen sprake is.

131. Vermeulen 2013, p. 408-412.

132. Dus HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514,

133. Het betreft HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762,

134. De rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 236 Rv ligt daarmee in lijn. Zie recent bijv. nog, in algemeen geformuleerde bewoordingen, HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099,

135. De repliek zijdens [eiser] , nr. 2.1 met zoveel woorden (“(…) Dat is juist (…)”).

136. Zie ook noot 91 hiervoor.

137. Het gaat hier dus om te onderscheiden gedingen, niet om een volgende instantie in hetzelfde geding (zoals het hoger beroep van een uitspraak in eerste aanleg, waarop ook wijst dat art. 236 lid 1 Rv vergt dat de desbetreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan). Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het gezag van gewijsde-leerstuk ten doel heeft, wat in de repliek zijdens [eiser] , nr. 2.1 (onder verwijzing naar de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.11-3.12) wordt genoemd, “onnodige procedures te voorkomen”, meen ik dat dit te ongenuanceerd is en voorbijgaat aan de essentie van genoemde ratio van dat leerstuk. Zie ook noot 19 hiervoor, mede verwijzend naar A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7634) voor HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7634,

138. Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 24 maart 1976, ECLI:NL:GHSGR:1976:AC5716,

139. Zie o.a. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425,

140. Zoals wat te doen indien het dictum enkel op een (zeer) ondergeschikt punt ongunstig is voor die partij? Geldt dan onverkort het ‘gewone’ regime van art. 236 Rv, dus niet de door het subonderdeel voorgestane uitleg daarvan, of prevaleert dan, afhankelijk van de mate waarin dat punt ondergeschikt is (slechts 1% ongunstig, 99% gunstig, bij wijze van spreken), mogelijk toch die uitleg? Ik laat dan nog daar hoe bepaald zou moeten worden in welke mate dat punt precies ondergeschikt is.

141. Anders de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.11, waar kortweg wordt betoogd dat de door het subonderdeel voorgestane uitleg van art. 236 Rv “het doel van art. 236 Rv” (daar beperkt tot “voorkomen (…) dat er steeds weer opnieuw over geschilpunten wordt gestreden”) wel “het beste dient”, kennelijk omdat het niet aanhouden van die uitleg “leidt (…) tot onnodige éxtra procedures (voor partijen en de rechterlijke macht)”. Zie ook noot 137 hiervoor. Aan het voorgaande doet niet af wat nog is opgemerkt in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.12 (zie ook nr. 3.1) omtrent, kort gezegd, de mogelijkheid van zo’n incidenteel hoger beroep van de wederpartij, áls de in het dictum van de uitspraak in het gelijk gestelde partij ervoor kiest hoger beroep in te stellen van deze uitspraak met het oog op de werking van art. 236 Rv (toegepast naar analogie). Dát die wederpartij “anders géén (principale) grieven tegen het vonnis zou hebben gericht” is niet in algemene zin gegeven en óf daarvan in een concreet geval sprake is, laat zich normaaltypisch eerst achteraf vaststellen, als dat al kan, terwijl de mogelijkheid van zo’n incidenteel hoger beroep bovendien te verdisconteren is bij het beoordelen van de wenselijkheid van die keuze om deze uitspraak niet in kracht van gewijsde te laten gaan, welk in art. 236 lid 1 Rv vervatte vereiste, gegeven het voorgaande, dus ook gewoon geldt, kort gezegd, als het gaat om een geschilbeslissing die alleen in het lichaam van die uitspraak staat (ongeacht het dictum van die uitspraak). Aan het voorgaande doet ook niet af wat nog is opgemerkt in de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.13 omtrent het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, omdat dit uitgaat van de door het subonderdeel voorgestane “redelijke toepassing van art. 236 Rv”, die m.i. dus geen steun vindt in het recht. Hetzelfde geldt voor het slotakkoord in de repliek zijdens [eiser] , nr. 2.2 naar aanleiding van het voorbeeld gegeven in de schriftelijke toelichting zijdens De Drie Geuzen en [verweerder 2] , nr. 22, welk voorbeeld - m.i. dus terecht - uitgaat van de hiervoor uiteengezette systematiek van art. 236 Rv.

142. Hetzelfde geldt logischerwijs als genoemde opvattingen zoals weergegeven onder a en b hiervoor in onderling(e) verband en samenhang worden bezien.

143. Zie ook noot 62 hiervoor.

144. Ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.1-3.13 (inzake het subonderdeel) werpt daarop geen licht. Het subonderdeel verwijst in noot 18 aldaar enkel naar de volgende stelling in de memorie van grieven, p. 6, ingenomen bij [eiser] beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: “Zonder twijfel is het vanuit maatschappelijk oogpunt onaanvaardbaar dat een hoger beroep tegen een gunstige beslissing, enkel en alleen om gezag van gewijsde te voorkomen ontvankelijk zou zijn. Een ander uitgangspunt zou leiden tot het nodeloos voeren van procedures.” De memorie van grieven verwijst voorts na de eerste zin via noot 8 aldaar naar “HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, m.nt. H.B. Krans”. Zie daarover onder 3.20 hiervoor. Op dit een en ander respondeert het hof in rov. 3.12 van het arrest, waartegen het subonderdeel (dat gekant is tegen rov. 3.11 van het arrest) zich niet (ook) richt.

145. Het middel bevat in noten 19 en 20 verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken.

146. Het hof overweegt in rov. 3.11-3.12 als volgt, volgend op de overwegingen dat het oordeel van de rekestenrechter dat het ontslag van [eiser] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en de dragende overwegingen van de rekestenrechter die tot dat oordeel hebben geleid zijn aan te merken als beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv: dat het op de weg van [eiser] lag om, als hij niet wilde berusten in dat oordeel en die overwegingen, tegen de beschikking hoger beroep in te stellen (rov. 3.11); dat dit temeer geldt aangezien de procedure die heeft geleid tot de beschikking, al aanhangig was op het moment dat de onderhavige procedure (in eerste aanleg) werd gestart (rov. 3.11); dat [eiser] er dan ook alle belang bij had (en ook erop bedacht had moeten zijn) om hoger beroep in te stellen tegen het oordeel in de beschikking dat het ontslag als bestuurder rechtsgeldig was (rov. 3.11); dat, anders dan [eiser] stelt, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is om in de gegeven omstandigheden van hem te verlangen dat hij hoger beroep had ingesteld van de beschikking (rov. 3.12); dat uit de uitspraak van de Hoge Raad waarop [eiser] zich beroept niet volgt dat een hoger beroep van een gunstige beslissing, alleen om gezag van gewijsde te voorkomen, niet-ontvankelijk zou zijn (rov. 3.12); en dat bovendien de beschikking weliswaar in het dictum in zijn ‘voordeel’ was, zoals [eiser] stelt, omdat daarin het verzoek om ontslag werd afgewezen, maar dat de dragende overweging van de rekestenrechter dat [eiser] al rechtsgeldig als bestuurder was ontslagen bepaald niet in zijn voordeel was (rov. 3.12).

147. ’s Hofs oordeel in rov. 3.12 is een gemengde beslissing, waarover o.a. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 146-147.

148. Zie ook noot 146 hiervoor, alsmede noten 151 en 152 hierna.

149. Zie ook noot 62 hiervoor.

150. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514,

151. Het subonderdeel legt verder ook niet uit waarom dat van [eiser] redelijkerwijs niet kon worden verwacht, anders dan met de verwijzing naar “het voorgaande”, waarmee het subonderdeel kennelijk verwijst naar subonderdeel 2.1. De schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.14, inzake subonderdeel 2.2, werpt daarop evenmin licht. Hetzelfde geldt voor de repliek zijdens [eiser] . Ook in de memorie van grieven, p. 5-6 is dat niet noemenswaardig verder uitgewerkt.

152. Het subonderdeel legt verder ook niet uit waarom [eiser] dan aldus zou hebben gehandeld. Afgaande op de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nr. 3.14 (“Blijkens het bovenstaande”, etc., wat ziet op subonderdeel 2.1 waarover nr. 3.1-3.13), valt het subonderdeel ook hier terug op subonderdeel 2.1. De repliek zijdens [eiser] zwijgt over subonderdeel 2.2. Ook in de memorie van grieven, p. 5-6 is dat niet noemenswaardig verder uitgewerkt.

153. Daarbij betrek ik dat het hof in rov. 3.12 onderkent dat de ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’-maatstaf noopt tot een terughoudende beoordeling, met inachtneming van de feiten en omstandigheden van het geval alsmede het partijdebat. Zie over zo’n beoordeling bijv. H.N. Schelhaas,

154. Ik kan dan ook laten rusten de verhouding tussen enerzijds de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en anderzijds (aspecten van) het civiele procesrecht, waaronder art. 236 Rv. Zie daarover o.a. Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed 2021, par. 1.7; P.A. Stein,