Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.303.424/01
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8871274
arrest van 21 februari 2023
in de zaak van
Auto Spijker B.V.
die is gevestigd in Loenen aan de Vecht
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie
hierna: AS
advocaat: mr. M. van Eldik
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiser in reconventie
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. S.P.M. Romijn.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Na het tussenarrest van 23 augustus 2022 hebben beide partijen nog een akte met producties ingediend.
1.2.
Vervolgens heeft op 25 januari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd
(het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
AS wil van haar voormalige werknemer [geïntimeerde] geld ontvangen voor verschillende schadeposten en boetes op overtreding van een nevenwerkzaamheden- en concurrentiebeding. De kantonrechter heeft een deel toegewezen en de beslissing op het punt van gefixeerde schadevergoeding verwezen naar een andere procedure waarvan geen hoger beroep is ingesteld. AS wil in dit hoger beroep méér terwijl [geïntimeerde] alsnog afwijzing van de toegewezen bedragen bepleit.
2.2.
AS heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en deels ook verminderd. Het petitum sluit daar niet volledig bij aan en ziet voorbij aan het feit dat een deel van de vordering in een andere procedure aan de orde kwam. Daarom zal het hof dit petitum hier niet weergeven, maar de onderdelen van de (gewijzigde) vorderingen hierna thematisch bespreken. Ook de vorderingen van [geïntimeerde] worden op die manier besproken. Tegen sommige beslissingen van de kantonrechter zijn geen bezwaren (‘grieven’) ingediend en die staan dus vast. Aan het eind komt het hof onder 3.46 terug op het petitum van AS.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof zal beslissen dat het oordeel van de kantonrechter, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, grotendeels in stand blijft en dat in aanvulling daarop nog enkele bedragen worden toegewezen.
3.2
Eerst zal het hof enkele feiten vaststellen en vervolgens de geschilpunten thematisch behandelen. Daarbij komt achtereenvolgens aan de orde:
- de uitleg van het boetebeding en ontbreken van gezag van gewijsde (3.7. - 3.10.)
- de geldigheid van het boetebeding (3.11. - 3.12.)
- de boete voor overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding (3.13. - 3.17.)
- het verweer tegen die boete, dat niet opgaat (3.18. - 3.19.)
- de boete voor overtreding van het concurrentiebeding (3.20. - 3.24.)
- de tussenconclusie over de boetes (3.25.)
- afwijzing van het beroep op matiging (3.26. - 3.27.)
- bespreking van diverse door de kantonrechter afgewezen posten (3.28. - 3.40.)
- bespreking van een door de kantonrechter toegewezen post (3.41. - 3.42.)
- de tussenconclusie over die verschillende posten (3.43.)
waarna nog wat afrondende punten aan de orde komen.
de feiten
3.3.
[geïntimeerde] is op 1 januari 2017 bij AS in dienst getreden, eerst voor bepaalde tijd als [functie1] en daarna voor onbepaalde tijd als [functie2] tegen een loon van € 3.000 bruto per maand. Tevoren hadden [naam1] , die via zijn beheersmaatschappij (‘middellijk’) bestuurder is van AS, en [geïntimeerde] een intentieverklaring opgesteld. Bedoeling was dat AS, dat zich bezighield met handel en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s alsmede import (van gebruikte voertuigen), een upgrade zou krijgen en dat [geïntimeerde] op termijn AS zou overnemen.
3.4.
De eerste arbeidsovereenkomst bevat diverse verboden, maar geen boetebeding.
In de tweede arbeidsovereenkomst staat in artikel 10 een geheimhoudingsbeding, in artikel 11 een nevenwerkzaamheden-, relatie- en concurrentiebeding en in artikel 12 een boetebeding. Het boetebeding ziet op overtreding
“van het bepaalde in de artikelen 12 en 13”en besluit met de zin: “
Overtreding van een van de hierboven genoemde bepalingen zal voor de werkgever tevens een dringende reden kunnen vormen voor ontslag op staande voet”.Artikel 13 gaat over bedrijfseigendommen.
“van het bepaalde in de artikelen 12 en 13”en besluit met de zin: “
Overtreding van een van de hierboven genoemde bepalingen zal voor de werkgever tevens een dringende reden kunnen vormen voor ontslag op staande voet”.Artikel 13 gaat over bedrijfseigendommen.
Op de arbeidsovereenkomst is de cao Metaal en Techniek Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf van toepassing.
3.5.
Op 28 mei 2020 is AutoLux B.V. opgericht, welk bedrijf handelt in personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s en reparatie daarvan, import van gebruikte automobielen en in- en verkoop via internet. Middellijk bestuurders zijn [geïntimeerde] en [naam2] .
3.6.
AS heeft [geïntimeerde] op 10 juli 2020 op staande voet ontslagen wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod omdat [geïntimeerde] was gestart met AutoLux, dat bovendien een met AS concurrerende onderneming is. Het verzoek van [geïntimeerde] om dit ontslag te vernietigen is door de kantonrechter in Utrecht op 2 december 2020 afgewezen en tegen die beslissing is geen hoger beroep ingesteld.
uitleg van het boetebeding, geen gezag gewijsde
3.7.
De kantonrechter in Almere heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betalen van boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamheden- en concurrentiebeding in artikel 11, na te hebben overwogen dat sprake was van een kennelijke verschrijving in artikel 12. [geïntimeerde] betwist de juistheid daarvan omdat de boete volgens de tekst niet op overtreding van artikel 11 is gesteld en hij beroept zich op de regel dat eventuele onduidelijkheid voor risico komt van degene die het stuk heeft opgesteld (de ‘contra-proferentemregel’). Volgens AS staat inmiddels onherroepelijk vast dat de boete betrekking heeft op de artikelen 10 en 11, omdat dit blijkt uit de beschikking van 2 december 2020 over de geldigheid van het ontslag. Die uitspraak heeft gezag van gewijsde.
3.8.
In de uitspraak van 2 december 2020 heeft de kantonrechter te Utrecht bij de feitenbeschrijving in de uitspraak van 2 december 2020 artikel 12 omschreven en daarbij opgemerkt dat zij aanneemt dat sprake is van een verschrijving en bedoeld is te verwijzen naar de artikelen 10 en 11. Vervolgens heeft de kantonrechter zich uitdrukkelijk beperkt tot het geschilpunt of het ontslag op staande voet geldig was. De nevenvorderingen over de afwikkeling van het dienstverband (waaronder de door AS in het tegenverzoek opgeëiste boetes) zijn buiten bespreking gebleven omdat de dagvaardingsprocedure reeds aanhangig was, waarin het hof nu in hoger beroep oordeelt. De opmerking van de kantonrechter bij de weergave van artikel 11 is dan ook geen geschilbeslissing [1] die de eindbeslissing
(‘het dictum’) over de geldigheid van het ontslag draagt.
Aan de opmerking komt in deze procedure bij het hof dus geen gezag van gewijsde toe.
3.9.
Dat betekent - nu partijen daaraan een verschillende betekenis geven - dat moet worden uitgelegd waarop het boetebeding betrekking heeft.
Volgens vaste rechtspraak kan de vraag hoe bepalingen in overeenkomsten moeten worden uitgelegd niet beantwoord worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. [2]
3.10.
AS voert aan dat zij [geïntimeerde] zowel tevoren als bij het ontslag heeft gewezen op het concurrentiebeding. Dat kan juist zijn naast de stelling van [geïntimeerde] dat hij de tweede arbeidsovereenkomst heeft getekend zonder die goed te lezen en zonder dat partijen tevoren over (de inhoud van) het boetebeding hebben gesproken. Hij was dan ook verrast toen AS er een beroep op deed.
De verwijzing in het boetebeding naar overtreding van artikel 12 zelf is zinloos. [geïntimeerde] heeft desgevraagd niet aan kunnen geven hoe hij de verwijzing dan wel heeft begrepen, waarbij het dan, blijkens de laatste zin van artikel 12, moet gaan om ‘hierboven genoemde bepalingen’ die bij overtreding reden kunnen opleveren voor ontslag op staande voet. Hij kan voor de vraag naar de betekenis ervan niet volstaan met een beroep op de onder 3.7. genoemde contra-proferentemregel.
AS heeft ook terecht aangevoerd dat het zeer gebruikelijk is om boetes te stellen op overtreding van concurrentie- en nevenwerkzaamhedenbedingen en dat is niet door [geïntimeerde] betwist, anders dan dat hij erop heeft gewezen dat in zijn eerste arbeidscontract geen boetebepaling was opgenomen.
In de gegeven omstandigheden deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat het hier om een kennelijke verschrijving gaat waarbij bedoeld was te verwijzen naar de twee artikelen vóór artikel 12. Ook [geïntimeerde] had dat redelijkerwijs moeten begrijpen.
boetebeding is geldig
3.11.
Volgens [geïntimeerde] is het boetebeding op grond van artikel 7:650 BW nietig omdat de bestemming van de boete ontbreekt. Het hof verwerpt dit standpunt. Vaste rechtspraak is dat artikel 7:650 BW niet van toepassing is op concurrentiebedingen. [3] Voor het nevenwerkzaamhedenbeding verwijst het hof naar zijn eerdere uitspraak [4] waarin is uiteengezet dat een verschil bestaat tussen disciplinaire boetes en boetes die zijn gesteld op toerekenbaar tekortschieten door de werknemer in de nakoming van een verbintenis waarop de boete is gesteld (in die zaak betrof het een geheimhoudingsbeding, hier het nevenwerkzaamhedenbeding). Gelet op de hoogte van het loon van [geïntimeerde] is de uitzondering van de tweede zin van artikel 7:650 lid 6 BW van toepassing.
3.12.
Ook het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid op grond van artikel 7:651 lid 2 BW gaat niet op. De (overigens in een andere procedure behandelde) vraag of [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 leden 2 en 3 BW verschuldigd is omdat hij zijn opzegtermijn niet in acht heeft genomen met het geven van aanleiding voor ontslag op staande voet, heeft een andere grondslag dan de aansprakelijkheid voor feitelijkheden die aanleiding vormden voor dat ontslag. Van boete en schadevergoeding voor ‘hetzelfde feit’ is daarom geen sprake. Datzelfde geldt voor de hierna nog te bespreken vergoeding van onderzoekskosten. Die kosten worden als vermogensschade geclaimd op basis van artikel 6:96 lid 2 onder c BW en zien niet op vergoeding van schade door de nevenwerkzaamheden die [geïntimeerde] verrichtte.
boete voor overtreden nevenwerkzaamhedenbeding
3.13.
Het nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Het is de werknemer niet toegestaan tijdens de duur van deze overeenkomst anders dan
met schriftelijke toestemming van zijn werkgever voor, dan wel ten behoeve van derden
arbeid te verrichten. Eveneens is het de werknemer verboden gedurende het bestaan
van het dienstverband werkzaamheden voor eigen rekening te verrichten, behoudens
voorafgaande toestemming van de werkgever.”
3.14.
De kantonrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] , na oprichting van AutoLux op
28 mei 2020 en voordat hij werd ontslagen, auto’s te koop heeft aangeboden op websites. Daarvoor verbeurt hij € 5.000 boete. Daarnaast heeft [geïntimeerde] volgens de kantonrechter ter zitting erkend dat hij vanaf 4 juli 2020 via Marktplaats auto’s heeft aangeboden. Gerekend tot en met de ontslagdatum van 10 juli 2020 is dat 7 x 500 = € 3.500 boete. De stelling van AS dat [geïntimeerde] meer boete verschuldigd is omdat hij al vóór oprichting van AutoLux werkzaamheden heeft verricht voor zijn eigen bedrijf is verworpen omdat voorbereidende werkzaamheden geen nevenwerkzaamheden zijn. Ook heeft AS niet onderbouwd dat [geïntimeerde] vóór 4 juli 2020 op meer dagen nevenwerkzaamheden heeft verricht.
3.15.
Volgens AS worden activiteiten als het oprichten van AutoLux, het (laten) ontwerpen van een website en een logo, het registreren van een domeinnaam en het laten opmaken van briefpapier en visitekaartjes ten onrechte niet als nevenwerkzaamheden aangemerkt. Verder stelt zij in hoger beroep dat [geïntimeerde] al vanaf 10 juni 2020 online auto’s aanbiedt en wijst zij op de door [geïntimeerde] op 3 juni 2020 gesloten consignatie-overeenkomst met [naam3] voor de verkoop van diens Mercedes met kenteken [kenteken1] .
3.16.
AS heeft uitsluitend gewezen op de tekst van het nevenwerkzaamhedenbeding. Gesteld noch gebleken is dat partijen daarover hebben onderhandeld. Alleen die tekst rechtvaardigt redelijkerwijs niet een zó ruime uitleg, dat voorbereidingshandelingen voor het kunnen uitoefenen van het eigen bedrijf daar ook onder vallen. De kantonrechter heeft terecht de boete voor oprichting van de vennootschap en ontwerp van website en logo afgewezen. De in hoger beroep aanvullend gestelde activiteiten kwalificeert het hof eveneens als voorbereiding en niet als nevenwerkzaamheden in de zin van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Het enkele aangaan van een consignatie-overeenkomst vindt het hof ook een voorbereidingshandeling, zolang de bewuste auto (de Mercedes van [naam3] ) niet daadwerkelijk te koop is aangeboden door AutoLux en/of [geïntimeerde] .
3.17.
Het aan potentiële klanten te koop aanbieden van auto’s is wel een bedrijfseconomische activiteit ten behoeve van de eigen onderneming en daarmee een verboden nevenwerkzaamheid. Uit de processtukken valt niet op te maken dat de Mercedes al vóór 4 juli 2020 te koop is aangeboden. Daarom heeft AS hiervoor geen recht op een extra verbeurde boete. AS heeft daarnaast nog gewezen op haar productie 5 bij dagvaarding waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] al vanaf 10 juni 2020 auto’s online te koop aanbiedt.
Het hof ziet in die productie printscreens van Autoscout, maar die bevatten geen datum en geven daarom geen concrete onderbouwing voor nog meer boetes.
Ook zitten bij productie 5 twee ongedateerde printscreens van Marktplaats met drie leesbare data van het eerste aanbod, gelegen vóór 4 juli 2020: 10 juni 2020, 20 juni 2020 en
28 juni 2020. Daaruit valt voor het hof niet af te leiden hoe lang de bewuste auto’s te koop zijn aangeboden en AS heeft daarover verder niets concreets gesteld.
Het hof neemt aan dat de eerste publicatiedatum al wordt bestreken door de € 5.000 die de kantonrechter heeft toegekend voor de online advertenties. Dat betekent dat er nog extra boetes verschuldigd zijn voor de andere twee dagen, ofwel € 1.000 meer dan de kantonrechter heeft toegekend.
verweer tegen boete voor nevenwerkzaamheden gaat niet op
3.18.
Het verweer van [geïntimeerde] dat vóór 10 juli 2020 niet hij, maar zijn zakenpartner [naam2] verantwoordelijk was voor marketing en verkoopactiviteiten baat [geïntimeerde] niet. [geïntimeerde] was als middellijk bestuurder van Autolux verantwoordelijk voor deze verkoopactiviteiten en kan zich niet verschuilen achter zijn stelling dat zijn compagnon dit zou hebben gedaan. Het bewijsaanbod op dit punt is dan ook niet ter zake doende.
3.19.
[geïntimeerde] heeft verder nog een beroep gedaan op het nieuwe artikel 7:653a BW dat onmiddellijke werking heeft.
AS heeft hier terecht tegen ingebracht dat, als dit artikel al van toepassing zou zijn op overtredingen die zijn begaan voordat de bepaling per 1 augustus 2022 in werking trad, het objectief gerechtvaardigd is om concurrentie door eigen werknemers tijdens het dienstverband tegen te gaan. Het verweer van [geïntimeerde] slaagt niet.
Het meer subsidiair gedane beroep op matiging van de boete zal het hof hierna onder 3.26. en 3.27. bespreken.
boete voor overtreden concurrentiebeding
3.20.
Het concurrentiebeding houdt in dat het [geïntimeerde] is verboden om binnen een jaar na afloop van zijn dienstverband belang te hebben bij een soortgelijke onderneming als AS binnen een straal van 50 km rondom de vestiging. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij vanaf
10 juli 2020 in auto’s heeft gehandeld en dat dit tot 1 augustus 2020 vanuit Bussum, dus binnen de straal van 50 km rond Loenen aan de Vecht is geweest. Vanaf 1 augustus 2020 heeft hij zijn bedrijf verplaatst naar Biddinghuizen, buiten het door het concurrentiebeding verboden gebied. Het pand in Bussum werd vanaf toen nog slechts als opslag gebruikt, aldus [geïntimeerde] .
De kantonrechter heeft toegewezen aan boete € 5.000 voor de overtreding van het concurrentiebeding en voor elk van de 21 dagen tot 1 augustus 2020 waarop de overtreding heeft voortgeduurd nog € 500 per dag (samen € 10.500).
Daarnaast heeft de kantonrechter € 500 boete verbeurd geacht omdat op 19 oktober 2020 onderzoekers van het door AS ingehuurde bureau Quso een pseudokoopgesprek met [geïntimeerde] hebben gevoerd in de opslag te Bussum.
3.21.
AS voert in hoger beroep aan dat het concurrentiebeding ook na 1 augustus 2020 is overtreden tot en met 17 november 2020, maar in ieder geval tot en met 26 oktober 2020. Zij vindt dat het aanhouden van een opslag in Bussum per definitie een overtreding van het concurrentiebeding inhoudt. Verder konden de onderzoekers van Quso na hun pseudokoopgesprek op 19 oktober 2020 in Bussum pas op 17 november voor een volgende afspraak in Biddinghuizen terecht. Daarom is er reden om aan te nemen dat in ieder geval tot die datum vanuit Bussum concurrentie werd aangedaan.
Verder heeft AS nog bij akte productie 44 overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat AutoLux verschillende advertenties online heeft gezet die aanbiedingen inhouden vanuit ’t Gooi, laatst nog op 26 oktober 2020.
3.22.
Het hof verwerpt het standpunt van AS dat het hebben van een opslagplaats binnen het door een concurrentiebeding verboden gebied voldoende is om in strijd te komen met het concurrentiebeding. Het mag zo zijn dat de voorraad een onderdeel is van de bezittingen van een onderneming, maar bij een soortgelijke onderneming als AS gaat het om de voor publiek toegankelijke verkoopruimte (showroom en werkplaats). [geïntimeerde] heeft met zijn productie 8 in hoger beroep verklaringen overgelegd van verschillende werknemers/chauffeurs waaruit volgt dat zij auto’s uit de opslag in Bussum naar Biddinghuizen brachten voor proefritten en aflevering, en dat importauto’s rechtstreeks naar Biddinghuizen werden gebracht.
Ook het rapport van Quso meldt geen verkoopactiviteiten vanuit Bussum voorafgaande aan en na 19 oktober 2020. Daarmee heeft AS niet onderbouwd dat vanaf 1 augustus 2020 voortdurend sprake is geweest van schending van het concurrentiebeding door handel vanuit Bussum. Speculatie is niet genoeg.
3.23.
De nieuw overgelegde productie 44 bevat advertenties van te koop staande gebruikte auto’s op Facebook onder de kop ‘Autolux B.V. is bij Gooi’ of ‘Autolux B.V. is in Bussum’. Ook is er één bericht onder laatstgenoemde kop met daaronder een foto waarop twee mannen met een auto voor het opslagpand in Bussum staan. De bijbehorende tekst suggereert dat het gaat over de aflevering van een bijzondere importauto. Die tekst heeft een wervend karakter en bevat een telefoonnummer met netnummer van omgeving Bussum. Een vergelijkbare tekst staat bij de foto van een lichte Audi, geplaatst op 16 oktober 2020 en dan weer onder de kop ‘Autolux B.V. is bij Gooi’.
Deze advertenties onderbouwen voldoende dat op de data 4 september, 18 september,
28 september, 3 oktober, 16 oktober, 20 oktober, 21 oktober en 26 oktober 2020 binnen het verboden gebied sprake is geweest van op publiek gerichte verkoopactiviteiten.
Daarmee zijn er, in aanvulling op de berekening door de kantonrechter, nog acht dagen waarop een concrete overtreding van het concurrentiebeding is aangetoond.
AS heeft met deze productie ook onvoldoende aangetoond dat in de periode van
1 augustus 2020 tot en met 26 oktober 2020 sprake is geweest van ononderbroken overtredingen.
3.24.
Boven het al door de kantonrechter toegewezen bedrag is [geïntimeerde] dus nog 8 x 500 is € 4.000 boete verschuldigd wegens overtreding van het concurrentiebeding.
tussenconclusie over de hoogte van de verschuldigde boetes
3.25.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de kantonrechter terecht al € 8.500 toegewezen voor overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, en komt het hof tot een extra toewijsbaar bedrag van € 1.000 (zie onder 3.17.).
Ook heeft de kantonrechter terecht al € 16.000 toegewezen voor schending van het concurrentiebeding, en vindt het hof dat AS daarboven nog recht heeft op € 4.000. Daarmee komt het totale boetebedrag uit op € 29.500. [5]
AS heeft in hoger beroep aanspraak gemaakt op wettelijke (handels)rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak wordt betaald. Het hof wijst gewone rente toe als bedoeld in artikel 6:119 BW omdat het hier niet om een handelsovereenkomst gaat.
geen matiging
3.26.
[geïntimeerde] bepleit matiging van de boete en wijst daarvoor op het in verhouding lage salaris dat hij bij AS verdiende en op zijn slechte financiële situatie. Verder heeft hij aangevoerd dat AS geen te beschermen belang heeft bij de bedingen en de daarop gestelde boete. Hij is indertijd bij AS gaan werken met uitzicht op het overnemen van dat bedrijf, maar moest in het voorjaar van 2020 constateren dat de schulden in AS zo hoog waren dat een goede exploitatie niet mogelijk was. Daarom ook ging hij nadenken over het opzetten van een andere onderneming. [geïntimeerde] erkent nu dat hij hierover eerlijk had moeten communiceren met de directeur van AS. En dat hij niet mocht concurreren binnen een verboden gebied, was hem aanvankelijk niet duidelijk. Maar gebleken is dat AS na zijn ontslag nauwelijks meer activiteiten heeft verricht, aldus [geïntimeerde] . De werkplaats en handelsnaam zijn overgenomen door een andere werknemer en de showroom is verhuurd aan een derde, waarbij geen sprake is van overgang van onderneming.
3.27.
Het hof ziet in het betoog van [geïntimeerde] geen reden voor matiging van de boete nu de billijkheid dit niet klaarblijkelijk eist (zie artikel 6:94 lid 1 BW). Van een buitensporig en dus onaanvaardbaar resultaat is in dit geval geen sprake. AS heeft aangevoerd dat zij nog anderhalf jaar na het ontslag van [geïntimeerde] vergeefs heeft geprobeerd de verkoopafdeling voort te zetten. In die periode heeft zij nadeel gehad van de verboden activiteiten van [geïntimeerde] . Het hof acht zijn overtredingen ernstig omdat het gaat om het rechtstreeks beconcurreren van zijn eigen (voormalig) werkgever. Ook nadat [geïntimeerde] zich realiseerde dat hij zich daarvoor gedurende een jaar na zijn ontslag moest terugtrekken uit een verboden gebied, heeft hij nog commerciële activiteiten ontplooid binnen dat gebied. De door [geïntimeerde] aangedragen argumenten wegen daar tegenover niet zó zwaar dat matiging, gelet op alle omstandigheden van het geval, op zijn plaats is. [6]
diverse door de kantonrechter afgewezen posten
3.28.
In hoger beroep maakt AS aanspraak op vergoeding van een aantal (schade-)posten die door de kantonrechter zijn afgewezen of door weigering van een late vermeerdering van eis buiten beschouwing zijn gebleven:
a. kosten briefpapier
b. kastekort van € 725,98
c. verduistering van € 1.000 opbrengst van een Porsche en € 500 contante betaling
d. verduistering van € 300 bij inkoop van een Ford Fiësta
e. verduistering van € 1.839,25 bij een geïmporteerde Mercedes
f. € 95.222 teveel betaald bij transacties met het bedrijf van een neef in Emmen
g. onverschuldigd betaald loon
h. kosten van onderzoek door Quso
i. twee ontbrekende auto’s in voorraadadministratie
j. contant ontvangen € 1.590 niet in kasboek verantwoord
k. buitengerechtelijke incassokosten.
Over deze posten oordeelt het hof als volgt.
3.29.
Ad a:[geïntimeerde] heeft op 17 februari 2020 aan een ontwerpbureau opdracht gegeven voor ontwerp van onder meer briefpapier. De rekening daarvoor van € 242 inclusief btw is aan AS gericht en op 16 maart 2020 door AS betaald. In hoger beroep heeft AS nader onderbouwd dat het gaat om werkzaamheden ten behoeve van AutoLux. Dat blijkt uit nu overgelegde berichten via WhatsApp tussen [geïntimeerde] en het ontwerpbureau met screenshots van afbeeldingen waarop de naam AutoLux staat. Hiertegen heeft [geïntimeerde] geen steekhoudend verweer gevoerd. Zijn eerdere verdedigingslinie bij de kantonrechter is onhoudbaar, want de gestelde betaling door [geïntimeerde] zelf ziet op een factuur voor afronding van ontwerpen waarvoor [geïntimeerde] na zijn ontslag opdracht heeft gegeven.
Het hof wijst het bedrag van € 242 alsnog toe, met wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding op 25 augustus 2020. [7]
3.30.
Ad b:Na het ontslag van [geïntimeerde] werd een kastekort ontdekt waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijkheid betwist. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de functie van [geïntimeerde] niet meebrengt dat hij privé daarvoor aansprakelijk is. Het bewijsaanbod van AS is gericht op de stellingen dat een andere werknemer en [geïntimeerde] toegang hadden tot de kas en dat [geïntimeerde] eindverantwoordelijk was. Dat bewijsaanbod is niet relevant en wordt gepasseerd. AS suggereert wel, maar maakt niet hard dat [geïntimeerde] zich het bedrag zou hebben toegeëigend en biedt daarvan geen concreet bewijs aan. [8]
3.31.
Ad c:In hoger beroep heeft AS nu een niet-anoniem gemaakte factuur en e-mail overgelegd, maar overigens heeft AS niets nieuws aangevoerd. Er is nog steeds een inkoopfactuur voor € 21.000 en een antwoord waarin Stam zijn rekeningnummer opgeeft voor ontvangst van € 17.500. Er is geen duidelijke verklaring van Stam zelf, waaruit blijkt dat hij zijn auto in werkelijkheid verkocht heeft voor € 1.000 minder en geen € 3.500 contant heeft ontvangen. Dit onderdeel van de vordering van AS wordt ook in hoger beroep afgewezen.
Dat geldt ook voor de € 500 die de volgende koper van de auto contant heeft betaald. Een bedrag van deze omvang is op 9 juli 2020 onder nummer 3505 in het kasboek geregistreerd maar daarachter staat een andere omschrijving. Dat [geïntimeerde] hiermee de van de koper ontvangen contante betaling heeft ontvreemd, staat daarmee nog niet voldoende vast en een nader bewijsaanbod van AS ontbreekt. [9]
3.32.
Ad d:[geïntimeerde] heeft nogmaals uitgelegd dat hij voor de transactie met de Ford Fiësta in Duitsland € 300 meer heeft betaald dan aanvankelijk was afgesproken, omdat hij door vertraagde aankomst niet meer in staat was gedurende het geboden tijdslot tijdens de Coronapandemie zelf voor exporthandelingen te zorgen. De kantonrechter wees er al op dat een verklaring van de verkoper ontbreekt en dat is in hoger beroep nog steeds zo. De vordering van AS is, gelet op het verweer, onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen. [10]
3.33.
Ad e:AS stelt een betaling te missen maar volgens [geïntimeerde] stond de factuur bij zijn ontslag nog open. De kantonrechter oordeelde dat AS de gestelde betaling door ene [naam2] onvoldoende had onderbouwd met een (in de woorden van het hof) onduidelijke krabbel onder een e-mail van [naam1] aan de partner van [naam2] . In hoger beroep biedt AS die partner, mw. [naam4] , als getuige aan, maar zij laat na concrete feiten te stellen en daarvan concreet bewijs aan te bieden. Het hof gaat aan dit vage bewijsaanbod voorbij en wijst de vordering af. [11]
3.34.
Ad f:AS heeft een lijst overgelegd van gebruikte auto’s die [geïntimeerde] in 2019
(en één in 2020) voor haar heeft aangekocht bij het bedrijf van zijn neef in Emmen. Op twee auto’s na zijn voor al die auto’s hogere bedragen betaald dan AutotelexPRO aangeeft. AS stelt dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens haar door stelselmatig hogere inkoopprijzen te betalen. Weliswaar is bij verkoop enige winst behaald, maar daarbij is geen rekening gehouden met kosten, onder andere voor het rijklaar maken.
AS vordert het verschil van € 95.222 tussen de inkoopprijzen en de prijzen van Autotelex.
[geïntimeerde] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Hij raadpleegde bij aankoop of ruil ook andere bronnen en keek naar de staat van de voertuigen. In de verkoopprijzen zijn kosten voor rijklaar maken begrepen. Hoewel [naam1] , zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter, op zaterdagmiddag altijd overleg had met [geïntimeerde] over auto’s waarop verlies zat of geen marge is hij er niet op aangesproken dat op uit Emmen afkomstige auto’s te weinig werd verdiend. Bovendien is voor aansprakelijkheid jegens AS op grond van artikel 7:661 BW vereist is dat hem opzet of grove schuld kan worden verweten, aldus [geïntimeerde] .
3.35.
Zoals het hof ook tijdens de mondelinge behandeling heeft laten blijken, geeft de door AS overgelegde lijst te denken, mede gelet op verschillende verklaringen van [geïntimeerde] in het procesdossier over de wijze waarop hij zich over actuele prijzen informeerde. Maar dat is onvoldoende om daaruit de gevolgtrekking te maken dat [geïntimeerde] ten aanzien van de verschillende transacties heeft samengespannen met zijn neef of anderszins opzet had op benadeling van AS of grove schuld daaraan. In de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter staat als verklaring van [naam1] inderdaad dat hij op zaterdagmiddag altijd overleg had met [geïntimeerde] over auto’s met verlies of zonder marge. Ook verklaart [naam1] naar aanleiding van een vraag over inkoopprijzen dat het vóór 2020 goed ging. Als [naam1] de marge te gering had gevonden, had hij [geïntimeerde] daarop kunnen en moeten aanspreken.
De vordering van AS op dit punt wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. [12]
3.36.
Ad g:Omdat is gebleken dat [geïntimeerde] onder werktijd ook voor zichzelf bezig was, heeft AS in de kantonprocedure op grond van onverschuldigde betaling aanspraak gemaakt op terugbetaling van 80% van het loon over de periode van 10 februari 2020 tot en met
10 juli 2020. In hoger beroep heeft AS dat percentage verminderd tot 20%. Het hof wijst deze vordering af. Het op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde loon is niet onverschuldigd, dus zonder rechtsgrond, betaald. In hoger beroep stelt AS nog dat [geïntimeerde] niet als goed werknemer heeft gehandeld, maar [geïntimeerde] heeft ook gewezen op het feit dat een aantal mails, waarop AS zich beroept, op zijn vrije maandagen en buiten werktijd zijn verstuurd. Voor zover AS voorafgaand aan het ontslag al meende dat [geïntimeerde] zijn uren voor haar niet maakte, had zij hem daarop moeten aanspreken en eventueel kunnen afspreken verlofuren in mindering te brengen op het tegoed. Artikel 7:611 BW biedt geen stevige kapstok voor het achteraf terughalen van op zichzelf verschuldigd loon. Daartegen verzet zich het grotendeels dwingendrechtelijke karakter van de loonbeschermingsregeling. Een andere rechtsgrond heeft AS niet (tijdig) aangevoerd en onderbouwd. [13]
3.37.
Ad h:in de kantonprocedure is de vordering voor de kosten van het door AS ingeschakelde onderzoeksbureau Quso te laat ingediend. In hoger beroep heeft AS haar vordering met die kosten vermeerderd. Die kosten zijn toewijsbaar: het gaat om in redelijkheid gemaakte kosten voor het onderzoek naar handelen in strijd met het concurrentiebeding en de in rekening gebrachte kosten zijn op zichzelf ook redelijk. Het hof wijst de gevorderde € 2.420 inclusief btw toe. AS heeft wettelijke rente daarover gevorderd vanaf het verstrijken van de betalingstermijn van de factuur, maar over die datum geen concrete informatie verschaft. Het hof gaat daarom als startdatum uit van 2 november 2021, de datum van dagvaarding in hoger beroep. [14]
3.38.
Ad i:Ook te laat ingediend was de vordering voor twee in de voorraadadministratie vermiste auto’s waarvoor geen koopprijs is afgedragen. Het gaat dan om een Peugeot 107 die
op 1 mei 2018 op naam van een particulier is gesteld en een Citroën Picasso die op 27 februari 2019 een andere eigenaar kreeg. AS claimt de inkoopprijs van samen € 5.731. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij het verwijt niet kan plaatsen. Hij maakte jaarlijks aan het eind van het jaar een inventarisatie van de voorraad en volgens hem ging er geen auto de deur uit zonder betaling.
Het hof wijst de vordering af. AS heeft geen gegevens verstrekt over de door [geïntimeerde] opgemaakte voorraadadministraties over de jaren tot en met 2019 waaruit kan blijken wat [geïntimeerde] wel of niet heeft genoteerd over de bewuste auto’s. Voor de juistheid van de voorraadlijst van 6 januari 2021, die wel is overgelegd, is [geïntimeerde] niet zonder meer verantwoordelijk. Voor zover sprake is van onregelmatigheden in administratie, heeft AS onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] daarvoor privé aansprakelijk is omdat hij gelden onttrokken of verduisterd zou hebben. [15]
3.39.
Adj: AS mist een bedrag van € 1.590 dat nog betaald moest worden door een klant die in december 2019 na inruil een Audi kocht voor een koopprijs van € 27.500 die op het gemiste bedrag na per bank is betaald. In reactie op een betalingsverzoek heeft de klant een baliefactuur van 10 januari 2020 laten zien waarop door [geïntimeerde] is aangetekend dat het bedrag van € 1.590 contant is voldaan.
[geïntimeerde] heeft uitgelegd dat de klant een goede bekende is van [naam1] die bij aankoop recht had op een afleveringsbeurt maar niettemin de auto direct wilde meenemen. Afgesproken is dat het restantbedrag na uitvoering van de beurt zou worden voldaan. De beurt is later door de werkplaats uitgevoerd maar nogmaals door die afdeling (met de baliefactuur) gefactureerd.
De contante betaling is ten goede gekomen van de werkplaats en [geïntimeerde] heeft de administratie opdracht gegeven de verkoopfactuur met dit bedrag te crediteren, aldus [geïntimeerde] .
Door AS is deze bijzondere gang van zaken niet gemotiveerd betwist. Daarom wijst het hof de vordering van AS op dit onderdeel af. [16]
3.40.
Ad k:Volgens de kantonrechter is voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten de enkele sommatiebrief van 31 juli 2020 onvoldoende en heeft AS niet gesteld en onderbouwd dat kosten zijn gemaakt voor verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten (vgl. artikel 241 Rv) of die betrekking hebben op andere (buitengerechtelijke) verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure.
In hoger beroep heeft AS betoogd dat ook telefoongesprekken en correspondentie per e-mail zijn gevoerd, maar -nog daargelaten dat een specificatie ontbreekt- niet wordt onderbouwd dat deze activiteiten wel onder buitengerechtelijke kosten moeten worden begrepen. Ook het hof wijst deze post af. [17]
een door de kantonrechter toegewezen post
3.41.
[geïntimeerde] heeft van zijn kant bezwaar gemaakt tegen toewijzing van een post van
€ 600, welk bedrag hij op 30 juni 2020 uit de fooienpot heeft gehaald.
In die pot heeft hij een briefje achtergelaten waarop staat dat hij de € 600 in de kas van AS heeft gestort. Die storting is echter niet in het kasboek opgenomen.
[geïntimeerde] stelt dat hij het bedrag niet voor eigen gebruik heeft aangewend, maar hij weet niet meer waar hij het dan wel aan uitgegeven heeft. In de procedure bij de kantonrechter heeft hij aangegeven dat hij vanaf begin 2020 in opdracht van [naam1] kastekorten heeft weggewerkt met geld uit de fooienpot. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft hij aangevoerd dat het bedrag mogelijk is aangewend voor aankoop van onderdelen. Daarvan zijn echter geen bonnen. Ter zitting bij het hof stelde [geïntimeerde] zich te herinneren dat de kas leeg was terwijl er onderdelen gehaald moesten worden. Het bedrag uit de fooienpot moest weer aangevuld worden, dus daarom deed hij er het bewuste briefje in. [geïntimeerde] betwist aansprakelijkheid en verwijst daarvoor naar artikel 7:661 BW en artikel 39 lid 2 van de cao.
3.42.
Het hof heeft geen uitdrukkelijke betwisting aangetroffen van de door [geïntimeerde] gestelde opdracht van [naam1] . Dat de beweerde storting niet in het kasboek is opgenomen
(waarmee dan een kastekort moet zijn weggewerkt of verkleind) is dan nog steeds onjuist. Maar dat wil nog niet zeggen dat dit gebrek aan transparante boekhouding onrechtmatig is ten opzichte van AS en dat de eventueel daardoor ontstane schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [geïntimeerde] .
Bespreking van het op de cao gebaseerde verweer kan daarmee achterwege blijven.
De vordering van € 600 wordt alsnog afgewezen. [18]
de tussenconclusie over de andere posten dan de boetes
3.43.
Bovenop wat de kantonrechter al heeft toegewezen, is nog toewijsbaar € 242 voor het briefpapier (zie 3.29) en € 2.420 voor het onderzoek door Quso (zie 3.37), met wettelijke rente. Alsnog afgewezen wordt de vergoeding van € 600 (zie 3.42).
geen opheffing van het beslag
3.44.
[geïntimeerde] vraagt in hoger beroep opnieuw om opheffing van het door AS gelegde beslag op zijn bankrekeningen en onverdeelde aandeel in zijn woonhuis. Daartoe voert hij aan dat hij als gevolg daarvan zeer hoge rente moet betalen op leningen voor zijn bedrijf. Ter zitting bij het hof voegde [geïntimeerde] nog toe dat zijn partner voor 50% recht heeft op het saldo van de bankrekeningen, maar die stelling is nieuw en wordt buiten beschopuwing gelaten. [geïntimeerde] vraagt om een belangenafweging die in zijn voordeel moet uitvallen.
Het hof wijst erop dat in deze bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [geïntimeerde] nog een hoger bedrag verschuldigd is dan waartoe de kantonrechter hem heeft veroordeeld, zodat er geen reden is voor opheffing van het beslag. [geïntimeerde] heeft overigens ook niet gemotiveerd aangevoerd dat de beslagobjecten kunnen worden beperkt of dat hij op andere wijze zekerheid kan stellen voor het verhaal van wat AS nog toekomt.
De vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen. [19]
geen relevante andere stellingen, verweren of bewijsaanbiedingen
3.45.
Er zijn bij de kantonrechter geen verweren gevoerd die zijn verworpen of buiten beschouwing zijn gelaten en die door gegrondverklaring van een grief opnieuw (of alsnog) door het hof moeten worden behandeld. Ook hebben partijen geen voldoende specifiek en relevant bewijsaanbod gedaan waarop het hof nog moet reageren.
het petitum van AS in hoger beroep
3.46.
AS heeft, na eiswijziging, onder meer gevraagd om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad dan wel tekortkoming in de nakoming aansprakelijk is voor de door AS geleden en nog te lijden schade. AS heeft niet toegelicht welk belang zij bij deze losse verklaring heeft naast de hiervoor besproken schadeposten. Daarom wijst het hof die vordering af.
de conclusie
3.47.
Het hoger beroep van AS slaagt gedeeltelijk. Het hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt maar voor een klein deel. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie, voor zover dat aan hoger beroep is onderworpen, vernietigen op de punten 5.1 en 5.2, en voor het overige bekrachtigen.
In aanvulling op het vonnis in conventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de onder 3.25 en 3.43 opgenomen extra bedragen. AS wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 600 met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot de dag van terugbetaling, zoals gevorderd.
3.48.
Het hof zal de kosten voor de procedure in het hoger beroep van AS compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. In het hoger beroep van [geïntimeerde] is hij de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en daarom wordt hij veroordeeld in de kosten daarvan aan de kant van AS (voor salaris van de advocaat volgens liquidatietarief 0,5 x 2 punten, tarief II à € 1.183 per punt in hoger beroep). Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853.
3.49.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, gewezen in conventie en in reconventie, behalve de beslissingen onder 5.1 en 5.2 die hierbij worden vernietigd en beslist dat deze vorderingen alsnog worden afgewezen;
4.2.
veroordeelt [geïntimeerde] om in aanvulling op het bekrachtigde vonnis nog aan AS te betalen:
- € 1.000 voor schending van het nevenwerkzaamhedenbeding en € 4.000 voor schending van het concurrentiebeding, met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover als niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak wordt betaald;
- € 242 voor briefpapier, met wettelijke rente vanaf 25 augustus 2020;
- € 2.420 voor onderzoekskosten, met wettelijke rente vanaf 2 november 2021;
4.3.
veroordeelt AS tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van de € 600 met wettelijke rente die [geïntimeerde] op grond van de gedeeltelijke vernietiging van het vonnis mocht hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van terugbetaling;
4.4.
compenseert de kosten van de procedure in het door AS ingestelde hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen kant gevallen kosten dient te dragen;
4.5
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in het door hem ingestelde hoger beroep, gesteld op € 1.183 aan salaris van de advocaat van AS, te vermeerderen met nakosten [20] ;
4.6
bepaalt dat het onder 4.5 vermelde salaris moet worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die post verhoogd met de wettelijke rente;
4.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.8
wijst af wat in hoger beroep door AS of door [geïntimeerde] verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M. Willemse en W.A. Zondag, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
21 februari 2023.