ECLI:NL:PHR:2024:483

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04853

Zitting3 mei 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

tegen

[de vader] ,

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

Als belanghebbende is aangemerkt: mr. S.C. van Heerd, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige.

Gelet op zijn adviserende taak ex art. 810 Rv. is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Den Haag.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de moeder respectievelijk de man.

1.Inleiding en samenvatting

In dit familierechtelijke geschil heeft het hof de beschikking van de rechtbank waarin onder andere het verzoek van de man om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen is afgewezen, bekrachtigd. De moeder klaagt in cassatie dat het hof de man ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling op basis van art. 8 EVRM. Volgens de moeder heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat is voldaan aan de criteria van art. 8 EVRM. Hoewel de verzoeken van de man zijn afgewezen, meent de moeder belang te hebben bij haar cassatieberoep omdat, zo stelt zij, de beslissing van het hof om de man ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen partijen gezag van gewijsde zal krijgen.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

- Uit de moeder is op [geboortedatum] 2017 te [plaats] [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) geboren.

- De moeder is alleen belast met het gezag over de minderjarige.

Procesverloop^[2]

2.2

Op 23 november 2020 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (hierna: de rechtbank), welk verzoek op 26 november 2020 aldaar is binnengekomen. De man heeft de rechtbank, na aanpassing van zijn verzoek,^[3]verzocht om aan hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te mogen erkennen; te bepalen dat, nadat de erkenning heeft plaatsgevonden, de man tezamen met de moeder zal worden belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige; een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige vast te stellen in die zin dat, na een periode van opbouw, de man om de week omgang zal hebben met de minderjarige van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur; te bepalen dat de vakanties en feestdagen jaarlijks eerlijk (bij helfte) dienen te worden verdeeld.

2.3

Bij beschikking van 14 april 2021 heeft de rechtbank een bijzondere curator benoemd over de minderjarige en bepaald dat de bijzondere curator uiterlijk vier weken na genoemde datum schriftelijk verslag zal uitbrengen over de belangen van de minderjarige bij het verzoekschrift, waarna een mondelinge behandeling zal worden bepaald. Iedere verdere beslissing is aangehouden.^[4]

2.4

De moeder heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van de man af te wijzen.

2.5

Nadat op 27 september 2021 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 25 oktober 2021, voor zover van belang, de Raad voor de Kinderbeschikking verzocht een onderzoek te doen en rapport en advies uit te brengen over de vervangende toestemming voor erkenning van de minderjarige en over de omgangsregeling tussen de minderjarige en de man. Iedere verdere beslissing is aangehouden.^[5]

2.6

Naar aanleiding van het op 16 september 2022 bij de rechtbank ingekomen rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming heeft op 19 september 2022 een nadere mondelinge behandeling plaatsgevonden. De rechtbank heeft daarna bij (eind)beschikking van 17 november 2022, hersteld bij beschikking van 3 februari 2023, de verzoeken van de man afgewezen.^[6]

2.7

De man is op 17 februari 2023 van voornoemde beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). De man heeft verzocht zijn verzoeken met betrekking tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige en het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige (alsnog) toe te wijzen.

2.8

De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen met veroordeling van de man in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep.

2.9

Bij (tussen)beschikking van 4 mei 2023 heeft het hof een (opvolgend) bijzondere curator benoemd over de minderjarige, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. De bijzondere curator heeft het hof bij brief van 22 juni 2023 geadviseerd het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.^[7]

2.1

Op 7 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de man en de moeder, bijgestaan door hun advocaten, een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming en de bijzondere curator.

2.11

Bij (eind)beschikking van 28 september 2023 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 17 november 2022, hersteld bij beschikking van 3 februari 2023, voor zover het de erkenning en de omgang betreft, bekrachtigd en de proceskosten in hoger beroep tussen partijen gecompenseerd.^[8]

2.12

De moeder heeft tijdig^[9]cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking.

2.13

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige, zoals weergegeven in rov. 7.5.4 van de bestreden beschikking. Voor de volledigheid citeer ik ook rov. 7.5.3. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“7.5.3. Vast staat dat de vader niet de juridische vader van [de minderjarige] is. Er moet daarom sprake zijn van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en [de minderjarige] om de vader te kunnen ontvangen in zijn verzoek. Voor de uitleg van het begrip 'nauwe persoonlijke betrekking' kan aansluiting worden gezocht bij het begrip 'family life' zoals bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Voor het aannemen van family life is biologische verwantschap een belangrijke factor. Daarnaast moeten er bijkomende omstandigheden worden gesteld en in geval van betwisting, bewijzen die zodanig zijn dat zij de conclusie rechtvaardigen dat tussen de biologische vader en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als een nauwe persoonlijke betrekking. Die omstandigheden kunnen gelegen zijn in de aard van de relatie tussen de biologische vader en de moeder voor de geboorte en in de betrokkenheid van de biologische vader bij het kind voor en na de geboorte hetzij in de na de geboorte van het kind tussen hem en het kind ontstane band. Ook een combinatie van omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode na de geboorte van het kind, kan gelden als voldoende bijkomende omstandigheden.

7.5.4.

Niet in geschil is dat de man de verwekker en biologische vader is van de minderjarige. Partijen hebben vanaf 2015 een relatie met elkaar gehad. Ook staat vast dat partijen vóór en na de geboorte van de minderjarige in gezinsverband met elkaar hebben geleefd en dat zij daarna nog een knipperlichtrelatie hebben gehad die er toe leidde dat de moeder in augustus 2018 weer zwanger raakte van de vader. De vader is ook bij de bevalling van de minderjarige aanwezig geweest. Het is in hoger beroep onduidelijk gebleven of de vader de minderjarige nog diverse keren heeft gezien nadat partijen hun relatie in 2018 definitief hadden verbroken; de moeder zegt van wel, de vader van niet. Wat daar verder van zij, genoemde overige omstandigheden – waarover partijen het wel eens zijn – zijn voldoende om family life tussen de vader en de minderjarige aan te nemen. Dat er nu weliswaar geen contact is, leidt er in dit geval niet toe dat er geen nauwe persoonlijk betrekking meer is.

De vader is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. Het hof zijn verzoek nu inhoudelijk beoordelen.”

3.2

Het middel klaagt, zoals gezegd, in de kern dat het hof de man ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige op basis van art. 8 EVRM. Het middel wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de procesinleiding. Daaruit volgt het volgende. Aan de vereisten voor het slagen van een beroep op bescherming van private life ingevolge art. 8 EVRM, waarbij sprake moet zijn van bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat het contact met en de toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven, is in het onderhavige geval niet voldaan.^[10]De man heeft niet onderbouwd dat hij recht heeft op toegang tot de minderjarige op grond van private life ingevolge art. 8 EVRM. Door hem is namelijk gesteld noch onderbouwd dat sprake is van bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot de minderjarige een belangrijk deel betreffen van zijn identiteit en daarmee van zijn privéleven. Dat die bijkomende feiten of omstandigheden er zouden zijn, is door de moeder bovendien betwist.^[11]De man heeft nooit serieuze interesse gehad in de minderjarige en zowel voor, tijdens als na de zwangerschap bleef hij de moeder terroriseren. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat de man niet heeft gewild dat de minderjarige geboren zou worden, nooit interesse voor hem heeft getoond en niet in gezinsverband met hem heeft geleefd. De overweging van het hof dat vaststaat dat partijen voor en na de geboorte van de minderjarige in gezinsverband hebben geleefd en daarna een (knipperlicht)relatie hebben gehad, is dan ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans daaruit volgt logischerwijs niet dat tussen de man en de minderjarige sprake is geweest van family life als bedoeld in art. 8 EVRM. Ook de omstandigheid dat de man aanwezig is geweest bij de bevalling van de minderjarige is daartoe onvoldoende, zeker nu de man de minderjarige sinds het verbreken van de relatie niet meer heeft gezien. Aldus heeft het hof hetzij het recht geschonden (en met name art. 8 EVRM miskend), hetzij de beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

Voorts wordt nog betoogd dat hoewel het hof de beschikking van de rechtbank, waarbij de verzoeken van de man zijn afgewezen, heeft bekrachtigd, de moeder belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak hebben immers in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen een zelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, wat met zich brengt dat (in casu) de moeder voldoende belang heeft bij een rechtsmiddel tegen de uitspraak, ook al strekt het dictum van de bestreden beschikking tot afwijzing van het verzoek van de man, aldus (nog steeds) het middel.^[12]

Belang bij het cassatieberoep

3.3

De moeder klaagt in cassatie dat het hof de man ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met de minderjarige. Hoewel dit verzoek van de man bij de bestreden beschikking is afgewezen, meent de moeder voldoende belang te hebben bij het cassatieberoep, omdat de beslissing over de ontvankelijkheid tussen partijen gezag van gewijsde zal krijgen.

Ik zal dit punt als het meest vergaande hierna als eerst bespreken. Ik zal daarbij (kort) ingaan op het leerstuk van het gezag van gewijsde in de familierechtelijke procedure.

3.4

Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Dat geldt in beginsel ook voor hun rechtsopvolgers, zo bepaalt lid 2. De partij die van het gezag van gewijsde wil profiteren moet daarop een (duidelijk) beroep doen; de rechter mag het niet ambtshalve toepassen, aldus lid 3.

De ratio van art. 236 Rv is erin gelegen dat het ongewenst is dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure opnieuw ter discussie wordt gesteld; het procederen dient immers eens afgelopen te zijn.

3.5

Zoals ook volgt uit de tekst van artikel 236 Rv is het artikel geschreven voor vonnissen. Het gezag van gewijsde veronderstelt een rechterlijke beslissing in een geschil tussen twee partijen en de aard van de verzoekschriftprocedure brengt mee dat niet steeds sprake is van een beslissing in een geschil.^[13]Desondanks kan de bepaling analoog worden toegepast op onherroepelijke beschikkingen in een verzoekschriftprocedure.^[14]Daarbij is doorslaggevend dat in de beschikking is beslist over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. Dit wordt door de Hoge Raad ook wel aangeduid met de term ‘geschilpunten’.^[15]Dit komt neer op de beslissingen over de rechten en verplichtingen die het voorwerp zijn van geschil, en aldus het dictum vormen of daaraan ten grondslag liggen.^[16]Niet iedere (eind)beslissing is een geschilbeslissing. Een zuiver obiter dictum is dat in ieder geval niet, nu het dictum daardoor niet wordt gedragen.^[17]Ook zuivere rechtsoordelen zijn geen geschilbeslissingen, omdat die niet de rechtsbetrekking regelen, wat bijvoorbeeld ook geldt voor beslissingen zoals een niet-ontvankelijkverklaring vanwege het niet hebben voldaan van het griffiegeld, of een afwijzing op de stelplicht.^[18]Ik kom hier in het navolgende op terug.

3.6

Bij beschikkingen in contentieuze verzoekschriftprocedures (zoals bijvoorbeeld echtscheidings- en alimentatiezaken) is sprake van een beslissing over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. Het is de vraag of in verzoekschriftzaken met een zuiver voluntair karakter (bijv. jeugdbeschermingszaken), waarin formeel geen sprake is van een rechtsbetrekking in geschil, aan de beschikking gezag van gewijsde toekomt.^[19]In de uitspraak van 25 mei 2007^[20]besliste de Hoge Raad dat het gezag van gewijsde in beginsel ook toekomt aan beslissingen over geschillen met betrekking tot levensonderhoud met als opmerking dat dit gezag van gewijsde in zoverre wordt beperkt, dat ingevolge art. 1:401 BW een rechtelijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken. Als de rechter art. 1:401 lid 1 of lid 4 toepast, is hij niet gebonden aan oordelen over omstandigheden (geschilbeslissingen) uit de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht. Het maakt ook niet uit of het aan een partij is te wijten dat de eerdere beschikking was gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens.^[21]

3.7

De Hoge Raad heeft nadien in 2013 nog twee beschikkingen gegeven waarin het gezag van gewijsde in zaken met betrekking tot een uitkering tot levensonderhoud aan de orde was. In de uitspraak van 17 mei 2013^[22]had het hof het verzoek van de vrouw om partneralimentatie afgewezen omdat zij volgens het hof in haar eigen levensonderhoud kon voorzien. De man klaagde in cassatie over de verwerping door het hof van zijn verweer inzake grievend gedrag. Hij stelde dat te moeten doen, omdat volgens hem het oordeel van het hof op dat punt anders gezag van gewijsde zou verkrijgen, waardoor hij zich in een eventuele latere wijzigingsprocedure niet nogmaals op het wangedrag van de vrouw zou kunnen beroepen. De Hoge Raad verwierp de klacht bij gebrek aan belang, omdat de verwerping van het verweer niet dragend was voor de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek. In rov. 5.5 van de beschikking overwoog de Hoge Raad daarnaast nog het volgende:

“Het onderhavige verweer van de man is gebaseerd op gedragingen van de vrouw tijdens de verbreking van de relatie van partijen. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag of dergelijke gedragingen zodanig grievend zijn dat daardoor geen aanspraak meer bestaat op partneralimentatie, is een beslissing die niet vatbaar is voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om een beslissing die voorafgaat aan - en gebaseerd is op andersoortige omstandigheden dan - de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd is. In het onderhavige geval zou daarom aan het oordeel van het hof, als het zijn beslissing wél zou dragen, in beginsel gezag van gewijsde toekomen.”

Hieruit volgt dat de beperking van de betekenis van het gezag van gewijsde in zaken van levensonderhoud enkel ziet op omstandigheden die invulling geven aan de wettelijke maatstaven aan de hand waarvan de alimentatie wordt bepaald (te weten de behoefte en draagkracht).

3.8

In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 20 december 2013,^[23]had de man in een eerdere procedure verzocht de partneralimentatie op nihil te bepalen, in welk verzoek hij door de rechtbank niet-ontvankelijk was verklaard omdat hij de door hem gestelde wijziging van omstandigheden niet aannemelijk had gemaakt. Enkele jaren later verzocht de man opnieuw de partneralimentatie op nihil te stellen. Net als de rechtbank was het hof van oordeel dat wijziging van de eerst genoemde (niet-ontvankelijkheids)beschikking van de rechtbank niet mogelijk was, omdat de rechtbank in die beschikking immers al een beslissing had gegeven omtrent het verzochte. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3 dat het hof daarmee had blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en overwoog als volgt:

“Middel I klaagt terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel in beginsel ook gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud die zijn vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking, wordt dit gezag in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4).

Wordt op de voet van art. 1:401 BW wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter daarom niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht.

Dat geldt ook indien - zoals in dit geval - op de voet van art. 1:401 BW wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden (HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518).

Het hof had derhalve in deze procedure moeten onderzoeken of de man de door hem gestelde wijziging van omstandigheden voor de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 alsnog aannemelijk heeft gemaakt.”

Het hof had dus ook in dit geval opnieuw moeten onderzoeken of de man de gestelde wijziging van omstandigheden alsnog aannemelijk had gemaakt. Een en ander is in lijn met de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad uit 2007.

3.9

Terug naar de onderhavige zaak. Zoals hiervoor onder 3.5 is weergegeven moet, wil een beslissing gezag van gewijsde verkrijgen, in de beschikking zijn beslist over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen, waarbij het moet gaan om beslissingen over de rechten en verplichtingen die het voorwerp zijn van geschil, en aldus het dictum vormen van de beslissing of daaraan ten grondslag liggen. Zuivere rechtsoordelen zijn geen geschilbeslissingen. Dit heeft derhalve ook te gelden voor de beslissing van het hof om de man in de onderhavige zaak ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige. Deze beslissing regelt immers niet de rechtsbetrekking tussen partijen en is niet dragend voor de beslissing tot afwijzing van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling. Hieruit volgt dat aan het oordeel van het hof omtrent de ontvankelijkheid van de man in een eventuele toekomstige (wijzigings)procedure ten aanzien van de omgang geen gezag van gewijsde toekomt. De moeder kan dus niet worden gevolgd in haar stelling dat daarin een belang is gelegen voor het cassatieberoep.

3.1

Ten overvloede merk ik op dat op basis van de hiervoor besproken beschikkingen van de Hoge Raad met betrekking tot het gezag van gewijsde in zaken die zien op levensonderhoud een parallel kan worden getrokken met zorgzaken en omgangszaken. Het gezag van gewijsde wordt mijns inziens ook in dergelijke zaken beperkt, in die zin dat de rechter ingevolge art. 1:253a lid 4 en art. 1:377 e lid 1 BW een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kan wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.^[24]

Nauwe persoonlijke betrekking op basis van art. 8 EVRM

3.11

Voor de volledigheid zal ik hieronder ook (kort) ingaan op het eerste gedeelte van het middel, waarin de moeder klaagt dat het hof art. 8 EVRM heeft miskend, naar ik begrijp, door te oordelen dat tussen de man en de minderjarige sprake is van family life in de zin van genoemd artikel.

3.12

Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit geldt ook omgekeerd. Het begrip “nauwe persoonlijke betrekking” is in art. 1:377a BW opgenomen bij de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.^[25]Dit gebeurde mede naar aanleiding van de rechtspraak van het EHRM over verboden onderscheid tussen kinderen die binnen en kinderen die buiten een huwelijkse relatie zijn geboren.

3.13

Voor de ontvankelijkheid van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling van een persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind stelt te staan, is vereist dat de verzoeker dit stelt en bij betwisting die nauwe betrekking aantoont. Biologisch ouderschap is niet steeds vereist om te kunnen spreken van een ‘nauwe persoonlijke betrekking’ als bedoeld in art. 1:377a BW.^[26]Anderzijds is biologische verwantschap tussen vader en kind op zichzelf niet voldoende om te kunnen spreken van family life met het kind (dit is een feitelijke toestand, te verstaan als: het leven in gezinsverband of een daarmee gelijk te stellen relatie tot het kind). Een biologische vader die omgang met een kind verlangt en daarbij een beroep doet op zijn recht op family life in de zin van art. 8 EVRM met het kind moet naast zijn biologisch vaderschap bijkomende feiten en omstandigheden stellen.^[27]

3.14

Onder de persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, kan ook vallen de niet-juridisch ouder zoals de man die zijn buiten het huwelijk geboren kind niet heeft erkend en de verwekker van wie het vaderschap niet krachtens art. 1:207 BW gerechtelijk is vastgesteld. Als tussen de biologische vader en het kind eenmaal family life in de zin van art. 8 EVRM is ontstaan, zal in het algemeen uit de enkele omstandigheid dat later tussen de man en de moeder moeilijkheden ontstaan die leiden tot een definitieve breuk tussen hen niet kunnen worden afgeleid dat tussen de man en het kind geen family life meer bestaat.^[28]Het oordeel dat tussen de man en zijn biologische kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, kan ook worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode daarna, in onderling verband en samenhang beschouwd.^[29]

3.15

In de zaak Lebbink tegen Nederland,^[30]werd een niet-ontvankelijkverklaring van een verzoek tot omgang van een biologische vader strijdig geoordeeld met art. 8 EVRM. De man had zijn kind niet erkend en had ook niet met moeder en kind samengewoond. Het EHRM nam het bestaan van ‘family ties’ aan nu de relatie tussen de vader en de moeder ongeveer drie jaren heeft geduurd, de vader toeziend voogd was en in de periode dat hij een relatie met moeder had, regelmatig zijn dochter heeft bezocht, op haar heeft gepast en voor haar heeft gezorgd. Op het moment dat de relatie eindigde, waren er bepaalde banden tussen vader en kind die voldoende zijn om door art. 8 EVRM te worden beschermd.^[31]In zijn noot bij het arrest heeft J. de Boer de ‘bijkomende omstandigheden’ als volgt in de tijd uiteengezet:

“a. vóór de geboorte, in de vorm van een relatie met de moeder met samenleven gepaard gaand, ook al is deze relatie bij de geboorte reeds verbroken (EHRM 26 mei 1994, Keegan, § 44-45, NJ 1995, 247); bij uitzondering kunnen, bij ontbreken van samenleven, andere factoren wijzen op voldoende bestendigheid van de relatie (EHRM 27 oktober 1994, Kroon v. the Netherlands, § 30, NJ 1995, 248, m .nt. JdB); een aantal factoren is hier relevant, waaronder of het paar samenleeft, de lengte van hun relatie en of zij van hun betrokkenheid op elkaar hebben blijk gegeven door het samen krijgen van kinderen of op enige andere wijze (EHRM 22 april 1997, X., Y. and Z. v. the United Kingdom, § 36, NJ 1998, 235, m.nt. JdB, betreffende een van vrouw tot man geworden transseksuele vader, waarbij dus biologische banden met het kind ontbraken);

b. na de geboorte, waarbij gedacht moet worden aan samenleven en andere contacten met het kind (EHRM 5 november 2002, Yousef v. the Netherlands, § 51 (verschijnt binnenkort in de NJ; red.) [aanvulling AG, NJ 2005/34]; EHRM 13 januari 2004, Haas v. the Netherlands, § 42-43 (verschijnt binnenkort in de NJ; red.) [aanvulling AG,
NJ2005/113); of

c. deels vóór en deels na de geboorte (in de woorden van HR 19 mei 2000,
NJ2000, 545, m.nt. SW:) ‘beschouwd in onderling verband en samenhang’; zie het onderhavige arrest Lebbink v. the Netherlands, § 37-39, met in § 36 verwijzing naar een niet-ontvankelijkheidsbeslissing van 29 juni 1999 in de zaak Nylund: ‘Relevant factors in this regard include the nature of the relationship between the natural parents and the demonstrable interest in and commitment by the natural father to the child before and after the birth’.

Strikt genomen hoort categorie b bij categorie c thuis, want de verwekking op zichzelf is een prenatale factor van betekenis, die bovendien als regel gepaard gaat met een relatie met de toekomstige moeder in een of andere vorm, hoe vluchtig ook.”

3.16

Het hof heeft de hiervoor uiteengezette maatstaf op grond waarvan een biologische vader die omgang met een kind verlangt en daarbij een beroep doet op zijn recht op family life in de zin van art. 8 EVRM met het kind, naast zijn biologisch vaderschap bijkomende feiten en omstandigheden moet stellen, anders dan het middel betoogt, niet miskend, nu het hof deze maatstaf (uitgebreid) heeft weergegeven in rov. 7.5.3. (hiervoor onder 3.1 geciteerd).

3.17

Het hof heeft vervolgens in rov. 7.5.4 van de bestreden beschikking feitelijk geoordeeld dat aan het criterium van art. 8 EVRM is voldaan, daar “niet in geschil is dat de man de verwekker en biologische vader is van de minderjarige, dat partijen vanaf 2015 een relatie met elkaar hebben gehad, dat vaststaat dat partijen vóór en na de geboorte van de minderjarige in gezinsverband met elkaar hebben geleefd en dat zij daarna nog een knipperlichtrelatie hebben gehad die er toe leidde dat de moeder in augustus 2018 weer zwanger raakte van de man, alsmede dat de man ook bij de bevalling van de minderjarige aanwezig is geweest.” Het hof heeft op basis van deze feiten en omstandigheden geoordeeld dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige. Dit oordeel, dat is verweven met waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is mede in het licht van het partijdebat en de gedingstukken, voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat het onderdeel ook op dit punt faalt.

3.18

Overigens merk ik op dat in de procesinleiding wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen de man en de minderjarige sprake is van
private life(althans worden de termen
family lifeen
private lifedoor elkaar gebruikt). Het recht op omgang kan in ieder geval tot het privéleven van de biologische vader worden gerekend, omdat de juridische relaties tussen een biologische ouder en zijn kind een belangrijk onderdeel uitmaken van de identiteit van die ouder.^[32]Heel veel meer dan biologisch vaderschap en een serieuze en aantoonbare interesse voor en betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte is niet nodig om een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ontvankelijk te doen zijn.^[33]Aangezien de drempel voor het vaststellen van
private lifederhalve lager ligt dan voor het vaststellen van
family lifeheb ik dat laatste bij de bespreking van de klacht tot uitgangspunt genomen.

3.19

Het voorgaande brengt met zich dat de moeder geen belang heeft bij haar cassatieberoep en dat de klacht ook voor het overige faalt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G