ECLI:NL:PHR:2020:193

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03142

Zitting3 maart 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 11 juli 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle,^[1]wegens feit 1 meer subsidiair “verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en feit 2 subsidiair “van het plegen van witwassen een gewoonte maken, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de negen benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03162, 18/05239 en 19/00902. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte^[2]en mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [benadeelde] heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Ik bespreek eerst de namens de verdachte voorgestelde middelen (onder II tot en met V) en vervolgens het namens de benadeelde partij voorgestelde middel (onder VI). De bespreking van het eerste middel van de verdachte volgt na het vierde middel van de verdachte.

II. Het tweede middel: feitelijke leidinggeven aan verduisteringen

5. Het
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde gedragingen van [A] (verder ook: [A] ) en bevat twee klachten. Ten eerste wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte binnen de rechtspersoon [A] bevoegd was om maatregelen te nemen ter voorkoming van de bewezenverklaarde verduisteringen, begaan door die rechtspersoon. Ten tweede zou uit de bewijsvoering niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen worden afgeleid dat de verdachte als feitelijke leidinggever opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening van de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen.

6. Ten laste van de verdachte is onder 1 meer subsidiair bewezenverklaard dat:

“ [A] in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010 in Nederland opzettelijk geldbedragen toebehorende aan anderen dan aan [A] , welke goederen [A] anders dan door misdrijf, te weten als inleggeld voor beleggingen/investeringen van [A] producten en/of lening(en) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend
terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”

7. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van 54 in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen. Gezien de omvang van die aanvulling, volsta ik hier met verwijzing daarnaar.

8. Met betrekking tot het feitelijke leidinggeven aan feit 1 meer subsidiair heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“
feitelijke leidinggevenNaar vaste jurisprudentie is van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging sprake indien:

1. de verdachte maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en

2. hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.

Hieruit volgt dat niet alleen statutaire bestuurders van een rechtspersoon feitelijke leiding kunnen geven aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, maar ook organisatorisch ondergeschikte personen en dat dat leiding geven ook kan bestaan uit een nalaten.
Voornoemd nalaten is alleen strafbaar indien de verdachte bevoegd was maatregelen te nemen en hij ook redelijkerwijs daartoe gehouden was. Deze bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht en het tevens tot de taak van de verdachte behoorde in te grijpen.^[3]Uit het dossier blijkt dat verdachte in 2004 via zijn beheersmaatschappij [B] werkzaamheden voor [C] is gaan verrichten. Beheersmaatschappij [B] was tot 12 december 2008 bestuurder van [C] . Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel was verdachte vanaf 1 november 2009 tot 10 februari 2010 bestuurder van [C] . Verdachte heeft na het vertrek van [medeverdachte 1] in december 2008 diens taken voor een deel overgenomen en werd hij algemeen directeur van [A] .

Het hof leidt voorts uit het dossier af dat verdachte degene was die in 2009 namens [A] de contacten met DNB heeft onderhouden. Ook was het verdachte die vanaf 19 maart 2010 namens [A] aanspreekpunt was voor de door DNB aangestelde (stille) curator Houtman.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte als bestuurder van [A] in de jaren 2009 en 2010 feitelijke leiding heeft gegeven aan deze vennootschap.

Indien en voor zover verdachte al niet zelf de hand heeft gehad in het overmaken van geldbedragen van [A] naar [C] in 2009 en het voldoen van facturen van [D] in 2009 en 2010, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat hij maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten, terwijl hij daartoe wel bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Niet alleen heeft hij in dat geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar heeft hij die gedragingen ook opzettelijk bevorderd.

Het hof is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [A] verduisteren van gelden van inleggers.”

9. In HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ2016/375, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad, ter verduidelijking van het beslissingskader te dier zake en mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak, enkele opmerkingen gemaakt over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging. Na voorop te hebben gesteld dat en hoe de rechter eerst zal moeten vaststellen of de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, heeft de Hoge Raad over de feitelijke leidinggever zelf het volgende (met weglating van de voetnoten) overwogen:

“3.5.1.
Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk – feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
3.5.2.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
3.5.3.
In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”

10. Na de vooropstelling van de Hoge Raad uit de bovenstaande rechtsoverweging 3.5.1. in de toelichting op het middel te hebben geparafraseerd, voert de steller van het middel ter onderbouwing van de eerste klacht aan dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte “(formeel) bestuurder van [A] is geweest” en evenmin dat de verdachte de facto in de benodigde mate “zelfstandig bevoegd was” binnen [A] maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging(en) te nemen.

11. De formulering van de klacht geeft mij aanleiding vooraf drie opmerkingen te maken.
Ten eerstelijkt de steller van het middel in het vervolg van de toelichting uit te gaan van een benadering waarin ófwel van feitelijke leidinggeven sprake kan zijn vanwege de formele positie die de verdachte bekleedde, ófwel omdat blijkt dat zijn ‘materiële’ positie dusdanig was dat hij als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt. Die benadering lijkt mij hoe dan ook niet juist. Het gaat er steeds om of in feitelijke zin sprake is van een zodanige zeggenschap over het strafbare feit dat kan worden gezegd dat de verdachte daaraan feitelijke leiding geeft. De juridische positie van de verdachte binnen de rechtspersoon kán in dat verband van belang zijn, maar dat hoeft zeker niet. De juridische werkelijkheid is uiteindelijk immers niet doorslaggevend, maar kan hooguit relevant zijn voor de beoordeling van de feitelijke realiteit.
Ten tweedeis het – anders dan de klacht suggereert – zo dat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens feitelijke leidinggeven niet is vereist dat de verdachte “zelfstandig” bevoegd was de verboden gedragingen te voorkomen of te beëindigen. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor geciteerde arrest ook overweegt, kan aan hetzelfde strafbare feit door meer personen, zowel gezamenlijk als door ieder van hen afzonderlijk, feitelijke leiding worden gegeven. Hij die in organisatorisch verband in vereniging met een of meer anderen in onderling overleg het feitelijke leidinggeven heeft gerealiseerd, is bovendien eveneens een feitelijke leidinggever.^[4]In dat verband verder nog van belang is dat aan feitelijke leidinggeven niet in de weg staat dat de verdachte binnen de rechtspersoon verantwoording aflegt aan één of meer andere, hoger geplaatste perso(o)n(en).^[5]Ten derdemerk ik op dat het feitelijke leidinggeven een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid verlangt van de verdachte over de door de rechtspersoon begane verboden gedragingen. Maar dat vergt niet dat de verdachte belangrijke macht, invloed en verantwoordelijkheid binnen de rechtspersoon heeft bezeten.^[6]Het gaat in de onderhavige zaak anders gezegd niet om de vraag of de verdachte zeggenschap had binnen [A]
in het algemeen, maar of hij de macht, invloed en verantwoordelijkheid had om maatregelen te nemen ter voorkoming van de door [A]
begane verduisteringen.

12. Het voorgaande in aanmerking nemend, kom ik tot de slotsom dat het hof uit de bewijsvoering zonder meer heeft kunnen afleiden dat de verdachte bevoegd en redelijkerwijs was gehouden de door [A] gepleegde verduisteringen te voorkomen. Ik licht dat toe.

13. Wat betreft de juridische organisatiestructuur en de positie van de verdachte daarbinnen, blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende. [C] (verder ook: [C] ) is volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel op 3 mei 2004 opgericht. Alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [C] is de [B]^[7]Het uittreksel vermeldt de verdachte als gevolmachtigde met een volledige volmacht (bewijsmiddel 1). Op dezelfde dag, 3 mei 2004, is ook [A] opgericht (bewijsmiddel 2). [A] is een dochtervennootschap van [E] (verder ook: [E] ) en een kleindochtervennootschap van [C] . [A] behoort volledig tot de groep van [C] en is daarvan een initiatief (bewijsmiddel 3). Het eind 2006 uitgegeven prospectus bevat een organogram van het concern en houdt in zoverre onder meer in dat [B] voor 20% aandeelhouder is van [C] en dat [A] een kleindochtervennootschap is van [C] (bewijsmiddel 3). Een prospectus van [A] van 7 februari 2005 houdt onder het kopje “Management [A] ” in dat de vennootschap [E] (de moedervenootschap van [A] en dochtervennootschap van [C] , EH) verantwoordelijk is voor het besturen van [A] en dat vennootschap [E] wordt bestuurd door [C] . Datzelfde document vermeldt dat het managementteam van [C] wordt gevormd door vier (natuurlijke) personen. Eén van die vier is de verdachte. Hij vervult de functie van ‘directeur ontwikkeling’ (bewijsmiddel 10). Het prospectus van [A] van 2006 vermeldt dat de verdachte in diezelfde functie deel uitmaakt van het managementteam van [E] (bewijsmiddel 11). Uit uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat de verdachte van 15 november 2004 tot 9 oktober 2006 en van 1 november 2009 tot 10 februari 2010 ingeschreven heeft gestaan als bestuurder van [C] . In de daartussen gelegen periode van 9 oktober 2006 tot 12 december 2008 heeft de [B] als bestuurder van [C] ingeschreven gestaan (bewijsmiddel 49). Volgens de getuige [getuige 1] , die vanaf 2006 boekhouder was van het [C] -concern, bestond de directie van [C] uit vijf personen, waaronder de verdachte. Bij de directie werkte “ieder bij zijn eigen holding” (bewijsmiddel 47).

14. De steller van het middel heeft het juist dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte in persoon bestuurder is geweest van [A] . Doorslaggevend is dat bepaald niet. Het gaat immers als gezegd om het
feitelijkeleidinggeven, dat eventueel mede kan worden afgeleid uit de juridische verhoudingen binnen de rechtspersoon. Het is klip en klaar dat de hiervoor beschreven organisatiestructuur en juridische rollen die de verdachte binnen het concernverband heeft vervuld, hem een belangrijke mate van (juridische) macht en zeggenschap binnen het concern en binnen [A] verschaften.

15. Uit de bewijsmiddelen kan bovendien zonder meer worden afgeleid dat de verdachte een leidinggevende rol ten aanzien van de door [A] begane verduisteringen feitelijk ook daadwerkelijk heeft vervuld. De bewijsmiddelen houden immers over de rol van de verdachte onder meer het volgende in:

- In de jaren 2005 en 2006 heeft [A] diverse hoge geldbedragen uitgeleend aan [C] . Deze tussen [A] en [C] gesloten geldleenovereenkomsten zijn ondertekend door medeverdachte [medeverdachte 2] namens [C] en de verdachte namens [A] . Op de overeenkomsten staat dat deze leningen zijn afgelost, terwijl zij in werkelijkheid zijn afgewaardeerd. In 2006 zijn door [A] tevens geldbedragen uitgeleend aan [E] voor een totaalbedrag van € 3.250.000,-. Ook op deze overeenkomsten staat dat zij zijn afgelost, terwijl zij in werkelijkheid zijn afgewaardeerd (bewijsmiddelen 15, 16 en 16a). Ter zake van deze overeenkomsten van geldlening tussen [A] en [E] is het wederom de verdachte geweest die de vennootschap [A] vertegenwoordigde (bewijsmiddel 16b).

- In de jaren 2006 tot en met 2009 heeft [C] aan de bij het concern betrokken natuurlijke personen forse geldbedragen uitbetaald, waaronder in de jaren 2006 en 2007 aan de verdachte (bewijsmiddelen 30 en 47).

- Een e-mail van 3 september 2007 van de medeverdachte [medeverdachte 1] aan de notaris [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin in meervoudsvorm (“wij”) namens [A] is uiteengezet waarom [A] niet voldoet aan het vereiste voor een vergunning van De Nederlandsche Bank en hoe aan de vereisten wel kan worden voldaan, is in kopie verzonden aan onder andere de verdachte (bewijsmiddel 26).

- Diezelfde medeverdachte [medeverdachte 1]^[8]heeft aantekeningen gemaakt van een op 12 december 2008 belegde vergadering van aandeelhouders. Uit die aantekeningen blijkt dat de verdachte bij die vergadering aanwezig was. Ten gevolge van het neerleggen van functies door [medeverdachte 1] , zou de verdachte namens [C] contracten moeten tekenen waarin vastlag dat revenuen “via Zwitserland zouden terugvloeien naar [C] ”, zo staat genoteerd. Op dezelfde vergadering heeft [medeverdachte 1] volgens de aantekeningen het woord genomen ter bespreking van de stand van zaken bij [A] . Hij heeft daarbij iedere “bestuurder/aandeelhouder” een overzicht gegeven van de verwachte stand per 1 januari 2009, met het verwachte resultaat én met de verwachte cashflow. Hij gaf aan dat het onmogelijk was nog maar € 1 meer, direct dan wel indirect, te onttrekken aan [A] “anders dan conform prospectus is toegestaan” en dat [C] “vanaf heden” haar maandelijkse rente moest betalen. De overige vier bestuurders/aandeelhouders vonden het risico van het niet-betalen van de management fee nota’s te groot. Omdat wederom ( [medeverdachte 1] tekent aan dit al eerder te hebben aangekaart) door de andere bestuurders werd vastgehouden aan doorbetaling van de eigen managementfee’s, heeft [medeverdachte 1] besloten zijn functie als bestuurder/directeur neer te leggen. De aantekeningen houden voorts nog in dat bij diverse overleggen van directie dan wel aandeelhouders onderling, de overige betrokkenen door [medeverdachte 1] steeds zijn geïnformeerd over de financiële stand van zaken en dat géén van de anderen kan volhouden niet op de hoogte te zijn geweest van de financiële situatie (bewijsmiddel 36).

- De boekhouder van het [C] -concern, de al genoemde getuige [getuige 1] , heeft over de rol van de verdachte onder meer verklaard dat hij, de verdachte dus, “de algemene gang van zaken” regelde en “er wel altijd” was. De verdachte was volgens [getuige 1] daarnaast samen met de medeverdachte [medeverdachte 1] (als handtekeningenhouders bij de bank) formeel gerechtigd tot het verrichten van financiële rechtshandelingen namens het [C] -concern. Ieder van hen had één calculator om elektronisch te bankieren (bewijsmiddel 47).

- De verdachte heeft de getuige [getuige 2] in 2009 geïntroduceerd bij de medeverdachte [medeverdachte 2] . Als potentiële interimmanager had de getuige een eerste gesprek met de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] waarin de verschillende problemen van [A] werden benoemd die de getuige zou moeten gaan oplossen (bewijsmiddel 48).

- De getuige [getuige 3] , een gedupeerde belegger die in 2006 en 2007 geld heeft ingelegd, heeft verklaard op het kantoor in Arnhem te zijn geweest en aldaar onder meer gesproken te hebben met de verdachte, die volgens de getuige de algemeen directeur was. De getuige constateerde in 2009 dat de namen van de directieleden van de website waren gehaald, met uitzondering van die van de verdachte (bewijsmiddel 5).

- De getuige [getuige 4] , ook een van de beleggers, heeft op de vraag met wie hij bij [A] contact heeft gehad, eveneens verklaard de verdachte te hebben gesproken en e-mailcontact met hem te hebben gehad, onder meer over de mogelijkheid van vervroegde aflossing door [A] . Hij verklaart tevens dat de verdachte tot het allerlaatste moment (2010) heeft volgehouden dat het geld gewoon was belegd in onroerend goed en van fraude geen sprake was (bewijsmiddel 6).

- De verdachte heeft namens het [C] -concern in het algemeen en [A] in het bijzonder het contact onderhouden met De Nederlandsche Bank. De Nederlandsche Bank heeft dan ook in de eerste plaats aangifte gedaan tegen de verdachte als feitelijke leidinggever (bewijsmiddel 4).

- De verdachte heeft namens het [C] -concern in het algemeen en [A] in het bijzonder het contact onderhouden met de curator. Uit de bewijsmiddelen blijkt onder meer dat de verdachte aan de curator een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en dat aan hem door de curator gegeven instructies door het [C] -concern niet zijn opgevolgd. De curator heeft aangifte gedaan tegen de bestuurders, waarmee hij bedoelt “alle heren die aandeelhouders waren” (bewijsmiddelen 4 tot en met 4e en 34).

16. Niettegenstaande deze (overdaad aan) belastende feiten en omstandigheden, betoogt de steller van het middel dat er geen feiten en omstandigheden zijn vastgesteld waaruit blijkt dat de verdachte in feitelijke (“materiële”) zin de bevoegdheid had om de verboden gedragingen te voorkomen. Hij stelt zelfs dat de bewijsmiddelen in dit verband “vooral contra-indicaties” betreffen. Ter stutting van deze – nogal gewaagde – stelling wijst hij op slechts één passage uit de als bewijsmiddel 48 gebruikte verklaring van de getuige [getuige 2] , voor zover deze inhoudt dat de medeverdachte [medeverdachte 2] de “kwade genius van het hele gebeuren” was en dat de verdachte volledig in de macht van de medeverdachte was. Deze ene passage uit de aanvulling met bewijsmiddelen (die 49 pagina’s beslaat), is echter bepaald niet met het oordeel van het hof in strijd. Dat een ander (in feitelijke zin) hiërarchisch nog hoger geplaatst zou zijn geweest of een belangrijkere rol als feitelijke leidinggever zou hebben gehad, staat – als reeds opgemerkt – aan het feitelijke leidinggeven door de verdachte immers niet in de weg.

17. Dat de verdachte bevoegd was maatregelen te nemen om de verduisteringen door [A] te voorkomen, kan uit de bewijsvoering van het hof zonder meer worden afgeleid.

18. De eerste klacht treft geen doel.

19. De tweede klacht houdt (als gezegd) in dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte opzet heeft gehad op de “wederrechtelijke toe-eigening” van de geldbedragen door [A] .

20. Feitelijke leidinggeven veronderstelt opzet op zowel het leidinggeven zelf als op het gronddelict dat is begaan door de rechtspersoon. In beginsel volstaat voorwaardelijk opzet, tenzij een grondmisdrijf een zwaardere opzetvorm vereist.^[9]Uit de hiervoor in mijn bespreking van de eerste klacht opgesomde vaststellingen van het hof blijkt dat de verdachte een belangrijk aandeel heeft gehad in de fysieke uitvoering van de verduisteringen en tevens dat hij op de hoogte is geweest en gebleven van de gang van zaken en de financiële situatie binnen het [C] -concern in het algemeen en [A] in het bijzonder. Die wetenschap reikte verder dan louter kennis omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon in het algemeen: de verdachte wist van de afspraken die met beleggers waren gemaakt en was bekend met het doel waarmee zij gelden hadden ingelegd. Hij was tevens op de hoogte van de wijze waarop de ingelegde gelden in strijd met die afspraken werden beheerd en voor andere doelen zijn aangewend.

21. De steller van het middel richt zijn vizier vooral op een onderdeel van de bewijsoverweging van het hof ten aanzien van feit 1 waarin niet het opzet van de verdachte zelf, maar dat van de rechtspersoon centraal staat. De overweging luidt in zoverre:

“Naar het oordeel van het hof zijn de door de obligatiehouders in beheer van [A] gegeven geldbedragen (deels) in strijd met het beweerdelijke doel aangewend en door [A] tegen de afspraken in voor andere doeleinden aangewend. Uit het feit dat [C] vanaf het begin een negatief eigen vermogen had en onder die gegeven omstandigheden de onttrekkingen uit [C] onverdroten zijn voortgezet, leidt het hof af dat de opzet van [A] erop gericht is geweest de aan anderen toebehorende gelden zich wederrechtelijk toe te eigenen door deze als “lening” , ter financiering van buitensporige kosten (ruim boven de afgesproken managementvergoeding), aan [C] ter beschikking te stellen. Bovendien kan het niet anders zijn dan dat [A] ook de variabele rentes heeft betaald (mede) met de inleg van (nieuwe) obligatiehouders. [A] heeft door zo te handelen als heer en meester over de ingelegde gelden beschikt. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat reeds vanaf het begin de bedoeling van [A] was om de gelden te verduisteren.”

In de schriftuur wordt uit deze overweging afgeleid dat het hof voor het bewijs van opzet bij [A]
“doorslaggevende betekenis” heeft toegekend aan de omstandigheid dat [C] (vanaf het begin) een negatief eigen vermogen had. Dat berust op een onjuiste lezing van het arrest. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [C] vanaf het begin een negatief eigen vermogen had, dat het geen andere inkomsten had dan inkomsten uit geldlening van andere vennootschappen binnen het concern en dat er nooit concreet uitzicht is geweest op andere inkomsten. Desondanks zijn uit [C] voortdurend gelden onttrokken ten behoeve van natuurlijke personen. De term onttrekken heeft het hof kennelijk bewust gekozen om te benadrukken dat het hier niet (slechts) normale bedrijfsmatige kosten betrof, maar (ook) buitensporige betalingen ter verrijking van de betrokken natuurlijke personen. Deze onttrekkingen zijn indirect (en soms ook direct) gefinancierd door [A] , terwijl [A] wist van de financiële situatie van [C] .^[10]Door, ondanks die wetenschap, van beleggers verkregen gelden uit te lenen aan een grootmoedervennootschap die geen inkomsten had en over eerdere leningen geen rente betaalde, heeft [A] het oogmerk gehad de ingelegde gelden voor andere doelen aan te wenden dan die met de beleggers waren overeengekomen. Het is dus niet louter of in doorslaggevende mate het negatieve eigen vermogen van [C] waaruit het hof afleidt dat [A] de bedoeling had de ingelegde geldbedragen te verduisteren door ze uit te lenen aan [C] .

22. Voor het overige neemt de klacht de grenzen van de cassatieprocedure onvoldoende in acht. Het in de toelichting op het middel te lezen betoog is in zoverre vooral een herhaling van standpunten die de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Aangevoerd worden feitelijkheden die het hof niet heeft vastgesteld. Ik citeer ter illustratie uit de toelichting: “ [C] leende van dochtervennootschap [E] om een distributienetwerk op te zetten [...]” en “indien [A] , verzoeker en zijn medeverdachten aan het begin van de bewezenverklaarde periode precies geweten zouden hebben wat voor crisis eraan zat te komen, zouden – zonder enige twijfel – andere keuzes zijn gemaakt”. Het hof heeft nu juist vastgesteld dat [A] , de verdachte en zijn medeverdachten vanaf het begin hebben geweten dat zij gelden van beleggers niet zouden kunnen terugbetalen en dat zij die gelden hebben aangewend niet (slechts) om een distributienetwerk op te zetten, maar (ook) ter verrijking van zichzelf. De steller van het middel leest op een enkel punt ook méér in de vaststellingen van het hof dan er daadwerkelijk staat. Anders dan de steller van het middel zou willen, vloeit uit bewijsmiddel 33 niet voort dat “tot en met 2007 er geen enkele twijfel bestond dat de lening terugbetaald zou kunnen worden”.^[11]

23. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat het door de steller van het middel verwoorde opzet van de verdachte als feitelijke leidinggever gericht is geweest op wederrechtelijke toe-eigening van (een deel van) de ingelegde geldbedragen.

24. Ook de tweede klacht mist doel.

25. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

III. Het derde middel: kwalificatie als witwassen

26. Het
derde middelkomt op tegen het oordeel van het hof dat de onder feit 2 subsidiair bewezenverklaarde gedragingen van [C] kunnen worden gekwalificeerd als (gewoonte)witwassen.

27. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:

“ [C] in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 7 december 2010 in Nederland,
- telkens een voorwerp, te weten een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en heeft omgezet
en
- telkens van een voorwerp, te weten een geldbedrag de werkelijke aard heeft verborgen en/of verhuld,
terwijl [C] telkens wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl [C] van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt
terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);”

28. Ten aanzien van feit 2 subsidiair, en in het bijzonder de vraag of de in de bewezenverklaring van dat feit omschreven gedragingen van de rechtspersonen [A] en [C] als (gewoonte)witwassen kunnen worden gekwalificeerd, heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“
Feit 2: WitwassenAan verdachte is onder feit 2 ten laste gelegd dat hij geldbedragen heeft witgewassen door, kort weergegeven:

a. de werkelijke aard en/of herkomst van die gelden te verbergen of te verhullen en

b. die geldbedragen te verwerven, voorhanden te hebben, over te dragen of gebruik te maken van die geldbedragen.
Het hof stelt voorop dat noch de tekst van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht noch de wetsgeschiedenis eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens witwassen. Dit betekent niet dat elke gedraging die in artikel 420bis, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is omschreven, onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht “om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen”. Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Het hof is van oordeel dat het gronddelict door [A] is gepleegd. Immers op het moment dat de door de obligatiehouders ingebrachte gelden tegen de afspraken in worden beheerd en of voor andere doeleinden worden aangewend is er sprake van verduistering. [A] heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering door geldbedragen door te sluizen naar [C] . [C] had derhalve de gelden door middel van verduistering gepleegd door [A] onder zich. Gelet op het bovenstaande dient [A] te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde (gewoonte)witwassen.
Het hof stelt vast dat door [C] een bedrag van € 8.523.108,- van [A] is ontvangen. [C] heeft dit bedrag door middel van verduistering gepleegd door [A] verkregen.
Uit AH18, bijlage 10, blijkt dat er iets meer dan € 4.000.000,- vanuit [C] naar de volgende verdachte natuurlijke personen dan wel aan hen gelieerde ondernemingen gaat:
[medeverdachte 2] € 1.175.609,-
[verdachte] € 302.779,-
[betrokkene 3] € 203.043,-
[betrokkene 4] € 317.552,-
[medeverdachte 1] € 2.014.442,-

Ook werd vanuit [C] de administratiekosten, personeelskosten en kantoorkosten voor [A] betaald. [C] had zelf geen inkomsten behalve de gelden die rechtstreeks door [A] aan [C] werden geleend en later via een constructie aan [C] werden overgeboekt.
ConclusieHet hof leidt hieruit af dat verdachte geldbedragen ter beschikking heeft gehad, overgedragen en omgezet die afkomstig waren van de verduistering gepleegd door [A] , zodat bewezen kan worden dat de rechtspersoon [C] geldbedragen heeft witgewassen.

Het hof is ten slotte van oordeel dat, gelet op de bewezen verklaarde periode, de hoeveelheid witgewassen geldbedragen en de verschillende verrichte witwashandelingen, de verdachte van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

29. Het middel doet een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat zich onder bepaalde omstandigheden kan voordoen dat een of meer in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr omschreven gedragingen met betrekking tot een voorwerp zijn bewezenverklaard, maar deze gedragingen niet de kwalificatie witwassen rechtvaardigen.^[12]

30. Met betrekking tot die rechtspraak moet het volgende worden vooropgesteld. Is van een voorwerp aannemelijk^[13]dat het onmiddellijk^[14]uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf afkomstig is, dan kan de vraag rijzen of een dergelijke gedraging als witwassen valt aan te merken. Dat zal (voornamelijk) het geval kunnen zijn indien aan de verdachte het “verwerven” of “voorhanden hebben” van het voorwerp wordt verweten. In die gevallen zal uit de bewijsvoering of een nadere motivering moeten blijken dat sprake is van een gedraging die meer omvat dan het
enkeleverwerven of voorhanden hebben, in die zin dat die gedraging een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.^[15]Hetzelfde geldt niet voor een op de delictsomschrijving van art. 420bis, eerste lid onder a, Sr toegesneden bewezenverklaring, waarin immers reeds ligt besloten dat de gedragingen van de verdachte op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp waren gericht.^[16]In beginsel hebben de door de Hoge Raad gegeven kwalificatieuitsluitingsregels óók geen betrekking op de andere in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr omschreven delictsgedragingen dan het “verwerven” of “voorhanden hebben”; dus niet op het in de onderhavige zaak eveneens bewezenverklaarde “overdragen” en “omzetten”, en evenmin op het in die bepaling voorkomende “gebruik maken”. Dit kan anders liggen indien een van deze gedragingen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van de gevallen waarin het begaan van een bepaald (grond)misdrijf en het daardoor verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp uit dat misdrijf, automatisch zou leiden tot het begaan van witwassen.^[17]Zo kan het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, worden aangemerkt als “omzetten” van die geldbedragen, maar rechtvaardigt die gedraging niet zonder meer de kwalificatie witwassen.^[18]Ook dan is dus een aanvullende gedraging vereist of dient nader te worden gemotiveerd waarom het storten van dat geld op de eigen bankrekening gericht was op het daadwerkelijk verhullen van de criminele herkomst daarvan.^[19]

31. Het hof heeft vastgesteld dat [C] girale geldbedragen heeft witgewassen die afkomstig waren uit verduisteringen die zijn gepleegd door [A] . De verdachte heeft aan beide delicten feitelijk leiding gegeven. Of de geldbedragen onder deze omstandigheden – zoals de steller van het middel betoogt – kunnen worden aangemerkt als verkregen uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, kan hier naar mijn inzicht in het midden blijven.^[20]Als gezegd zijn de hiervoor beschreven rechtsregels met betrekking tot kwalificatie als witwassen in beginsel namelijk alleen van toepassing op voorwerpen die “onmiddellijk” uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Ten aanzien van voorwerpen die “middellijk” afkomstig zijn uit een misdrijf doordat de direct uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen, doet zich niet de situatie voor waarin de verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan zich reeds daardoor automatisch ook schuldig maakt aan witwassen. Als verworven geldbedragen zijn omgezet doordat zij ná de storting op een (eigen) rekening vervolgens in geldbedragen van een ándere omvang zijn overgeboekt naar een andere rekening, ziet de Hoge Raad om die reden in beginsel geen grond voor toepassing van de kwalificatieuitsluitingsregels.^[21]

32. Uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat de witgewassen geldbedragen afkomstig zijn uit de door [A] ontvangen en verduisterde gelden van beleggers in vastgoed. De bewijsmiddelen 5 tot en met 9 vermelden door de gedupeerden ingelegde geldbedragen. De bewijsmiddelen 19 tot en met 23 houden in dat diverse overboekingen zijn gedaan van rekeningen van [A] naar rekeningen van [C] Het in de nadere bewijsoverweging genoemde totaalbedrag dat is overgeboekt door [A] en ontvangen door [C] is dus overgeboekt van de ene naar de andere rekening in bedragen van andere omvang dan de door beleggers in [A] geïnvesteerde bedragen. Aldus zijn de in de bewezenverklaring bedoelde en in de nadere bewijsoverweging nader aangeduide geldbedragen die [C] heeft verworven en voorhanden heeft gehad kennelijk door omzetting ontstaan en daarmee niet “onmiddellijk” afkomstig uit de bewezenverklaarde verduisteringen.

33. Reeds hierom treft het middel geen doel.

34. Ten overvloede merk ik nog op dat het hof in zijn nadere bewijsoverweging die hiervoor is weergegeven in randnummer 28, heeft overwogen dat [C] (gedeelten van) de in die bewijsoverweging genoemde geldbedragen heeft overgeboekt naar natuurlijke personen en daarvan kosten voor [A] heeft betaald. De in de toelichting op het middel te lezen klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat die betalingen vanuit [C] zijn gedaan, ziet kennelijk over het hoofd dat het hof ter onderbouwing van deze vaststellingen verwijst naar “AH18, bijlage 10” en dat het hof het daarmee bedoelde stuk heeft gebezigd als bewijsmiddel 30. De vaststellingen van het hof kunnen zijn oordeel dat [C] geldbedragen niet slechts heeft “verworven” en “voorhanden gehad”, maar deze geldbedragen ook heeft “omgezet” en “overgedragen” en dat [C] zich (aldus) tevens heeft schuldig gemaakt aan de in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr vervatte variant van het witwassen dan ook zonder meer dragen.

35. Het derde middel faalt.

IV. Het vierde middel: feitelijke leidinggeven aan witwassen

36. Het
vierde middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de onder 2 subsidiair bewezenverklaarde gedragingen van [C] en behelst twee klachten. Eensdeels wordt geklaagd dat de verdachte een gedeelte van de bewezenverklaarde periode niet als bestuurder bij [C] was betrokken en in die periode dus niet bevoegd was maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedragingen. Anderdeels wordt geklaagd dat het opzet van de verdachte als feitelijke leidinggever op witwassen niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

37. Zoals eerder in mijn bespreking van het tweede middel opgemerkt (zie randnummer 13), houdt bewijsmiddel 49 onder meer in dat volgens uittreksels van de Kamer van Koophandel de verdachte bestuurder van [C] is geweest van 15 november 2004 tot 9 oktober 2006, dat zijn holding [B] bestuurder is geweest van 9 oktober 2006 tot 12 december 2008 en dat de verdachte zelf weer bestuurder is geweest van 1 november 2009 tot 10 februari 2010.

38. Volgens de eerste klacht van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte in de tussengelegen perioden (van 13 december 2008 tot en met 31 oktober 2009 en van 11 februari 2010 tot en met 7 december 2010) bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedragingen van [C] .

39. Deze klacht acht ik kansloos. De verdachte is via zijn eigen vennootschap [B] steeds, ook in de periodes dat hij niet als bestuurder van [C] in de uittreksels staat vermeld, voor 20% aandeelhouder geweest in [C] . Uit de bewijsmiddelen blijkt daarnaast dat de verdachte in 2009 en 2010 een zeer actieve en vooraanstaande rol heeft gehad binnen het [C] -concern. Zo was hij vanaf januari 2009 de enige van de oorspronkelijke directieleden waarvan de naam nog op de website stond (bewijsmiddel 5). Ook is op de eerdergenoemde aandeelhoudersvergadering van 12 december 2008 beslist dat de verdachte extra taken kreeg vanwege het neerleggen van functies door de medeverdachte [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 36). De verdachte werd toen de directe chef van de getuige [getuige 1] , de boekhouder/administrateur van het [C] -concern. Nadat [medeverdachte 1] ontslag had genomen diende [getuige 1] uitbetalingen voor te leggen aan en te laten ondertekenen door de verdachte (bewijsmiddel 47). Het is begin 2009 geweest dat de verdachte een potentiële interimmanager heeft geïntroduceerd bij de medeverdachte [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 48). Het is ook deze periode geweest dat de verdachte namens [A] en [C] veelvuldig contact had met De Nederlandsche Bank en met de curator van [C] . In deze periode zijn in strijd met de instructies van de curator hoge vergoedingen uitgekeerd aan bij het concern betrokken natuurlijke personen.

40. Dat de verdachte in de bedoelde periode een zodanige macht, invloed en verantwoordelijkheid droeg dat hij bevoegd en gehouden was maatregelen te nemen ter voorkoming van de door [C] begane witwasgedragingen, kan derhalve zonder meer uit de bewijsvoering worden afgeleid.

41. De eerste klacht van het middel faalt.

42. De tweede klacht van het vierde middel bestrijdt als gezegd het opzet van de verdachte op het door [C] begane gronddelict (gewoonte)witwassen.

43. Voor zover erover wordt geklaagd dat de door het hof in zijn hiervoor in randnummer 28 weergegeven nadere bewijsoverweging genoemde betalingen vanuit [C] aan onder meer de verdachte niet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen, vormt zulks een herhaling van de in de toelichting op het derde middel te lezen klacht. Beide klachten zien – als reeds gezegd – over het hoofd dat het hof de betalingen vanuit [C] heeft kunnen afleiden uit “AH18, bijlage 10” en bewijsmiddel 30.

44. Uit de bewijsmiddelen kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte wist dat geldbedragen die door [C] waren verworven, voorhanden gehad, omgezet en overgedragen, en waarvan de criminele herkomst was verhuld, afkomstig waren uit enig misdrijf. Ook dat de verdachte minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaardde dat [C] die geldbedragen verwierf, voorhanden had, omzette en overdroeg, volgt zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen. Niet in de laatste plaats omdat een gedeelte van die verworven geldbedragen door [C] is overgedragen aan de verdachte en daardoor is omgezet.

45. Het vierde middel faalt in beide onderdelen.

V. Het eerste middel: redelijke inzendtermijn

46. Het
eerste middelklaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden doordat het hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.

47. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld op 17 juli 2018. De stukken van het geding zijn bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 29 maart 2019. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden met minder dan één maand. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. De termijnoverschrijding moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

48. Het eerste middel is gegrond.

VI. Het middel namens de benadeelde partij [benadeelde]

49. Het
namens de benadeelde partij voorgestelde middelklaagt dat de beslissing van het hof de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk te verklaren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.^[22]

50. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] houdt het bestreden arrest het volgende in:

“
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 47.518,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat op zichzelf wel duidelijk is dat de benadeelde schade heeft geleden. De mogelijkheid dat er gelden worden uitgekeerd bestaat nog steeds. Nu niet duidelijk is hoeveel dit zal zijn, levert de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding op. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
[...]

Het hof:
[...]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”

51. Ingevolge art. 361, derde lid, Sv kan de rechter, indien hij van oordeel is dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, bepalen dat deze vordering geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk is en in zoverre slechts kan worden aangebracht bij de burgerlijke rechter. Indien de rechter, al dan niet op een verzoek van de verdediging daartoe,^[23]oordeelt dat de vordering om de hiervoor genoemde reden niet-ontvankelijk is, verplicht geen wettelijke bepaling hem dit oordeel nader te motiveren.^[24]Voor cassatie van zo een oordeel bestaat weinig ruimte: de Hoge Raad acht het oordeel van feitelijke aard, zodat het in cassatie slechts op de begrijpelijkheid ervan kan worden getoetst.^[25]

52. De steller van het middel voert tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring aan dat het hof de vordering niet op inhoudelijke gronden een onevenredige belasting van het strafgeding heeft geacht, maar uitsluitend vanwege de mogelijkheid van verhaal langs andere weg. De mogelijkheid van verhaal langs andere weg zou geen onderdeel uitmaken, althans behoren uit te maken, van de beoordeling of sprake is van een onevenredige belasting van het strafgeding.

53. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof de bestreden beslissing
uitsluitendheeft gebaseerd op de mogelijkheid dat nog gelden aan de benadeelde partij worden uitgekeerd, berust het mijns inziens op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De overwegingen van het hof moeten mijns inziens zó worden begrepen dat het de bedoelde omstandigheid heeft betrokken in zijn oordeel over de belasting die de vordering voor het strafgeding oplevert.

54. Gelet op de aard van de bewezenverklaarde feiten, de betrokkenheid daarbij van diverse natuurlijke én rechtspersonen, de inhoud van de ingediende vordering van de benadeelde partij en hetgeen door de benadeelde partij ter onderbouwing van die vordering naar voren is gebracht, en in aanmerking genomen dat de vordering namens de verdachte gemotiveerd is betwist, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Noch dat het hof heeft overwogen dat op zichzelf wel duidelijk is dat de benadeelde partij in enige mate schade heeft geleden, noch de overweging dat onduidelijk is hoeveel de benadeelde partij buiten rechte zal terugkrijgen, maakt dit anders.

55. Het middel van de benadeelde partij is tevergeefs voorgesteld.

VII. Ambtshalve aandacht voor de verjaring van feit 1

56. Ambtshalve vraagt de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit de aandacht.

57. Het onder feit 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit is, en was ten tijde van het begaan ervan, in art. 321 Sr Pro strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is en was gesteld. Ingevolge art. 70, eerste lid, onder 2°, Sr vervalt het recht tot strafvordering ten aanzien van dit feit door verjaring in zes jaren. De verjaringstermijn vangt op grond van art. 71 Sr Pro aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. Iedere daad van vervolging stuit de verjaring en doet de verjaringstermijn opnieuw aanvangen, met dien verstande dat het recht tot strafvordering ook dan ten aanzien van dit feit vervalt na tweemaal zes jaren, dus twaalf jaren nadat de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen (art. 72, tweede lid, Sr).

58. Het hof heeft met betrekking tot de verjaring van feit 1 overwogen dat de vervolgingsverjaring is gestuit doordat het openbaar ministerie op 20 augustus 2006 de rechter-commissaris in de zaak heeft betrokken door het vorderen van een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek. Bedoeld zal zijn de vordering van 20 augustus 2012. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verjaring vanaf 20 augustus 2006 is gestuit en dat het recht tot strafvervolging dus is verjaard voor de tenlastegelegde periode 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof het tenlastegelegde kennelijk niet heeft opgevat als één (al dan niet voortdurend) delict, maar als een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere verduisteringen. Dit blijkt ook uit de kwalificatie van het bewezenverklaarde als ‘meermalen gepleegd’.^[26]Omdat die uitleg met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar is, zal de Hoge Raad deze uitleg eerbiedigen, neem ik aan.^[27]

59. De bewezenverklaarde verduisteringen zijn begaan in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010. Ingevolge art. 72, tweede lid, Sr is het recht tot strafvervolging ter zake van deze feiten ten tijde van het nemen van deze conclusie gedeeltelijk verjaard en wel voor zover zij zijn gepleegd meer dan twaalf jaren vóór het nemen van deze conclusie, dus wat betreft de periode van 20 augustus 2006 tot en met 3 maart 2008. Het recht tot strafvervolging zal voor het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde door verjaring volledig zijn vervallen op 21 november 2022.

60. De cassatieschriftuur in deze zaak is ingediend op 22 juli 2019 en dus nadat het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde reeds gedeeltelijk was verjaard, te weten voor zover de verduisteringen zijn gepleegd tussen 20 augustus 2006 en 22 juli 2007.

61. Dientengevolge dient zich de vraag aan of de Hoge Raad de bestreden uitspraak vanwege de verjaring van de onder 1 (meer subsidiair) tenlastegelegde feiten ambtshalve zal vernietigen.

62. In zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022,
NJ2018/475, m.nt. Vellinga heeft de Hoge Raad de bakens verzet ten aanzien van de ambtshalve cassatie vanwege het intreden van de vervolgingsverjaring.^[28]De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.1. van dat arrest zijn vaste rechtspraak voorop dat de rechter ambtshalve verplicht is om op de voet van art. 348 Sv Pro onder meer de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te onderzoeken en van dit onderzoek in vier van elkaar te onderscheiden gevallen in zijn uitspraak blijk te doen geven. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

“3.3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.
3.4. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
3.5. De Hoge Raad zal daarom de vraag laten rusten of in het onderhavige geval de verjaring voor het indienen van de schriftuur was voltooid.”

63. De Hoge Raad zal dus geen ambtshalve onderzoek doen als de verjaring vóór het indienen van de schriftuur “was voltooid” en de cassatieschriftuur “niet de klacht bevat dat de rechter” zijn verplichtingen om ambtshalve onderzoek te doen naar de verjaring en om daarvan blijk te doen geven, heeft miskend. Daaronder zal naar ik aanneem ook moeten worden geschaard het geval dat de verjaringstermijn is vervuld ná het wijzen van de bestreden uitspraak maar vóór de indiening van de schriftuur.^[29]Met het onderscheid in rechtsoverweging 3.4. tussen de gevallen waarin niet langer wordt ingegrepen enerzijds (“het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid”) en de gevallen waarin de Hoge Raad nog wél zal ingrijpen anderzijds (“ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest”) was in de toen (in het arrest van 30 oktober 2018) voorliggende zaak de kous af. Het betrof in die zaak verduisteringen begaan in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012. Niet de absolute verjaring was het springende punt, maar de vraag of binnen zes jaar na het begaan van de feiten wel een (eerste) daad van vervolging de verjaring had gestuit.^[30]Over deze verjaring vóór de aanvang van de berechting had zowel in feitelijke aanleg als in cassatie zonder meer kunnen worden geklaagd, hetgeen niet was gebeurd.

64. Met het oog op de
onderhavigezaak is daarmee niet alles gezegd. Enerzijds is in casu geen sprake van een verjaring die vóór de indiening van de schriftuur reeds (volledig) was voltooid, terwijl aan de andere kant aan de raadsman die de verdachte in de cassatieprocedure bijstaat tot op zekere hoogte kan worden tegengeworpen dat hij over de verjaring niet heeft geklaagd. Aldus rijst de vraag hoe de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie zal worden ingekleurd indien op een – al dan niet impliciet – cumulatieve tenlastelegging opgenomen feiten verjaren ná de indiening van de cassatieschriftuur, terwijl over het verjaren van andere feiten op die tenlastelegging vóór de indiening van de schriftuur niet is geklaagd.

65. Voor zover het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere onderling soortgelijke feiten betreft, lijken mijn ambtgenoten Aben en Keulen ervan uit te gaan dat de Hoge Raad niet ambtshalve zal casseren. In zijn conclusie vóór HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:441,
NJ2019/230, m.nt. Keijzer stelt mijn ambtgenoot Aben dat het misdrijf van art. 328ter Sr met als pleegperiode 8 juni 1999 tot en met 30 januari 2009 in elk geval gedeeltelijk is verjaard. Nu de absolute verjaringstermijn naar zijn oordeel reeds was aangevangen in 2011 en in de schriftuur daarover niet werd geklaagd, schonk hij hieraan enkel in een voetnoot aandacht. De Hoge Raad besteedde in het op de conclusie volgend arrest aan de verjaring geen overwegingen. Daarmee komt de vraag op of dat als instemming met het standpunt van mijn ambtgenoot kan worden begrepen. Ik merk in dat verband op dat de verjaringstermijn van het misdrijf van art. 328ter, eerste lid, (oud) Sr volgens de Hoge Raad niet al aanvangt bij het aannemen van een gift, maar eerst na het in strijd met de goede trouw verzwijgen ervan tegenover de werkgever, welk verzwijgen moet worden aangemerkt als één voortdurend omissiedelict.^[31]Het kan dus zo zijn dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging van het tussen 8 juni 1999 en 30 januari 2009 (meermalen) gepleegde feit in het geheel nog niet was verjaard toen hij op 2 april 2019 arrest wees, omdat de aanvang van de verjaringstermijn op een later dan het door de A-G aangegeven moment was gelegen. Mijn ambtgenoot Keulen constateert in zijn conclusie vóór HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1926 eveneens dat over (een gedeelte van) de potentieel verjaarde feiten in de schriftuur kon worden geklaagd en veronderstelt dat de Hoge Raad dus niet zal ingrijpen, al betrof het een opmerking ten overvloede nadat hij reeds had geconstateerd dat van verjaring (om een andere reden) geen sprake was. Dat de Hoge Raad in de zaak niet ambtshalve ingreep, kan derhalve evenmin als een impliciet antwoord op de hier opgeworpen vraag worden beschouwd.^[32]

66. Dat de benadering waarvan mijn ambtgenoten Aben en Keulen lijken uit te gaan de juiste is, staat derhalve nog niet vast. Dat brengt mij tot de volgende beschouwingen.

67. Voorop staat dat de Hoge Raad tot 30 oktober 2018 van oordeel was dat het karakter van de verjaring als voorziening van openbare orde noopt tot ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad wanneer in cassatie blijkt dat een feit is verjaard. De in zijn arrest van 30 oktober 2018 geïntroduceerde nuance wordt in dat arrest uitdrukkelijk als een uitzondering aangemerkt op het volgens de Hoge Raad nog altijd geldende uitgangspunt dat de strafrechter ambtshalve dient te onderzoeken of (onder meer) het recht tot strafvervolging ten aanzien van een feit is verjaard. De gedachte achter het arrest is (denk ik) weliswaar dat de verantwoordelijkheid inzake het onderzoek naar de verjaring voor zoveel als dat kan wordt verschoven van de Hoge Raad naar de raadsman of –vrouw die de verdachte in cassatie bijstaat, maar tegelijkertijd lees ik in het arrest dat volgens de Hoge Raad in dit opzicht niet alles kan: van de raadsman of raadsvrouw wordt niet verwacht dat hij of zij op een mogelijke verjaring in zijn of haar schriftuur anticipeert.

68. De grond om in een geval als het onderhavige eventueel geheel af te zien van ambtshalve cassatie vanwege de verjaring van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde, moet dus erin worden gezocht dat de raadsman dan maar over de verjaring van dat feit had moeten klagen, voor zover dat ten tijde van het indienen van de schriftuur reeds kon. Dan beziet men het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 1 meer subsidiair in dit verband als het ware als één geheel, ondanks dat het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van méér verduisteringen betreft, en legt men aldus de nadruk op het impliciete aspect van de cumulatieve tenlastelegging en/of de soortgelijkheid van de daarin vervatte strafbare feiten. Maar in een dergelijke benadering van ‘feit 1 als één geheel’ lijkt de wijze waarop de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 2018 zijn uitzondering op het uitgangspunt van ambtshalve onderzoek naar de verjaring door de strafrechter heeft geformuleerd eerder mee te brengen dat in een geval als dit wél ambtshalve wordt gecasseerd. Dat de verjaring van (het als één geheel te beschouwen) feit 1 reeds was “voltooid” vóór indiening van de schriftuur is immers niet vol te houden. Een ander argument om uit het arrest van 30 oktober 2018 niet af te leiden dat de Hoge Raad feit 1 (meer subsidiair) in dit verband als één geheel zal beschouwen, is dat ik in de rechtspraak van de Hoge Raad over de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van impliciet cumulatief tenlastegelegde soortgelijke feiten geen steun vindt voor de opvatting dat die feiten bij de beoordeling van de vervolgingsverjaring als één feit kunnen worden bestempeld.^[33]Ik zie geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad in het kader van de vraag of hij de verjaring ambtshalve zal constateren van die (mijns inziens juiste) lijn stilzwijgend heeft willen afwijken.

69. Is de benadering van de vervolgingsverjaring ten aanzien van impliciet cumulatief tenlastegelegde, soortgelijke feiten inderdaad dezelfde als geldt voor andere cumulatieve tenlasteleggingen, dan dient de bestreden uitspraak mijns inziens gedeeltelijk te worden vernietigd. Aangezien de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2018 geen afstand doet van het uitgangspunt dat niet kan worden geklaagd (gespeculeerd) over in de toekomst gelegen omstandigheden,^[34]kan de verdediging in dat perspectief immers niet worden tegengeworpen dat niet is geklaagd over de vervolgingsverjaring ter zake van verduisteringen die zijn gepleegd tussen 22 juli 2007 en de dag gelegen twaalf jaren voor de dag dat de Hoge Raad arrest wijst in deze zaak. Het is een bepaald niet kleine stap om uit het ontbreken van een klacht over de verjaring van het ene feit af te leiden dat eveneens ten aanzien van een ander op de tenlastelegging voorkomend feit, over de verjaring waarvan niet
konworden geklaagd, ambtshalve beoordeling door de Hoge Raad niet op prijs wordt gesteld. Uit het arrest van de Hoge Raad waarin hij de bakens ten aanzien van ambtshalve cassatie wegens verjaring heeft verzet, kan ik in elk geval niet opmaken dat de Hoge Raad die stap in dat arrest heeft bedoeld te nemen.

70. Ik ben derhalve van opvatting dat de partiële verjaring van feit 1 (meer subsidiair), namelijk voor zover de verjaringstermijn van de verduisteringen is aangevangen tussen 20 augustus 2006 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, (ten minste)^[35]wat betreft de verduisteringen waarvan de verjaringstermijn is aangevangen tussen 22 juli 2007 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging van de verdachte in zoverre.

71. Opmerking verdient nog dat de verjaring van een misdrijf er niet aan afdoet dat een uit dat misdrijf afkomstig goed afkomstig is “uit enig misdrijf” in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr.^[36]Voor de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 2 subsidiair heeft het voorgaande dus geen gevolgen.

VIII. Slotsom

72. Het eerste middel van de verdachte is gegrond. Het tweede, het derde en het vierde middel van de verdachte en het middel van de benadeelde partij falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

73. Afgezien van de hiervoor onder VII. besproken grond, heb ik gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen niet aangetroffen.

74. Deze conclusie strekt tot partiële vernietiging van de bestreden uitspraak^[37]– dus uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het verduisteringen betreft die zijn begaan (na 22 juli 2007 en) uiterlijk op de dag gelegen twaalf jaren voor de dag waarop de Hoge Raad uitspraak doet en de strafoplegging –, in zoverre tot zodanige beslissingen op de voet van art. 440 Sv Pro als het de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over feitelijke leiding geven aan verduistering en gewoontewitwassen in beleggingsfraude

Conclusie

Voetnoten