ECLI:NL:PHR:2016:1489

Conclusie

Nr. 15/03493

Zitting: 29 november 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 30 juni 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “aan een ambtenaar een gift doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd” en 4. “medeplegen van valsheid in geschrift” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen, waarvan 285 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een geldboete van € 150.000,00 subsidiair 365 dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaak met rolnummer 15/03813. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.^[1]

3. De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte hebben mr. Th.J. Kelder en mr. N. Gonzalez Bos, beiden advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Door mr. Th.J. Kelder en mr. N. Gonzalez Bos is namens de verdachte een schriftuur houdende tegenspraak van de door het Openbaar Ministerie voorgestelde cassatiemiddelen ingediend.

5. In deze zaak gaat het om de zogeheten ‘Rotterdamse havenaffaire’ en de daarmee verband houdende faillissementen van verscheidene bedrijven binnen het [C] -concern (hierna: het [C] -concern). Na betalingsproblemen binnen het [C] -concern bleek dat [A1] (hierna: [A1] dan wel [A2]^[2]) kredietgaranties had verstrekt aan enkele investeringsmaatschappijen en banken. Op basis van deze garanties werden leningen verstrekt aan het [C] -concern. Over deze kredietgaranties heeft de Hoge Raad zich eerder uitgelaten.^[3]De strafzaken richten zich voornamelijk op mogelijke onrechtmatigheden in het kader van de faillissementen binnen het [C] -concern en in dat verband op de relatie tussen de verdachte [verdachte] , toenmalig eigenaar van het [C] -concern, en de toenmalig directeur van het [A1] , [betrokkene 1] .

6. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ambtelijke omkoping (feit 1) en valsheid in geschrift (feit 4). De verdachte is vrijgesproken van valsheid in geschrift (feit 2), meineed (feit 5), het reizen met een vals document (feit 8) en bedrieglijke bankbreuk inzake faillissementen binnen het [C] -concern inzake - (feit 3) [K] BV (hierna: [K] ), - (feit 6) [D] BV, en - (feit 7) [B] BV.

De middelen van de verdachte behelzen met betrekking tot de feiten 1 en 4 klachten over de bewijsvoering. De middelen van het Openbaar Ministerie zijn gericht tegen de vrijspraak van de feiten 3, 6 en 7.

I. De namens de verdachte voorgestelde vijf middelen

7. De eerste drie middelen hebben betrekking op feit 1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004,

te Rotterdam, en

te Antwerpen, en

te Zürich, en

te Curaçao,

[betrokkene 1] , (tot 1 januari 2004) ambtenaar van de gemeente Rotterdam en (vanaf 1 januari 2004) en in dienst van de rechtspersoon [A1] NV, giften heeft gedaan (al dan niet door middel van de door hem, verdachte bestuurde vennootschappen [B] BV en/of [C1] NV),

welke giften aan [betrokkene 1] hebben bestaan uit

a) het gebruik van een aan [B] BV toebehorend appartement en de daar aanwezige inrichting en inventaris, gelegen aan de [a-straat 1] te Antwerpen (België), zulks tegen een aanmerkelijk lagere vergoeding dan in overeenstemming was met de waarde en staat van dat appartement

b) geldbedragen, door [C1] NV, overgeboekt naar een bankrekening van [betrokkene 1] in Zwitserland met (klant)nummer 344074 te weten:

 EUR 45.359,55 op 16 maart 2001 en

 EUR 667.000 op 25 januari 2002 en

 EUR 500.000 op 13 november 2002

zulks telkens:

 met het oogmerk om [betrokkene 1] te bewegen om in zijn bediening, in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten te weten:

(i) het laten ontstaan en/of onderhouden van een zodanige relatie tussen

enerzijds[A2] en/of [A1] NV en hem, [betrokkene 1] , en

anderzijdsverdachte en/ door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen, dat [betrokkene 1] , tegenover verdachte en die door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen niet meer zo vrij en/of onbeïnvloed en/of onafhankelijk en/of objectief was/kon zijn bij het nemen van beslissingen in relatie tot verdachte en door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen als in het geval dat [betrokkene 1] die giften niet had aangenomen,

(ii) het in het kader van diens werkzaamheden als hoofd van [A2] en als directeur van [A1] NV in relatie tot hem, verdachte en/of een of meer van door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen anders handelen dan [betrokkene 1] op objectieve gronden had behoren te doen,

(iii) het aldus geven van een voorkeursbehandeling aan hem, verdachte, en/of een of meer door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen (in het bijzonder [B] BV en/of [D] BV en/of [C1] NV en/of/althans een of meer andere vennootschappen van het [C] concern),

(v) het niet naar behoren toezien op en/of (al dan niet door het nemen van passende incassomaatregelen) afdwingen van de naleving door:

 [E] van de voorwaarden van de op 16 februari 1999 door [betrokkene 1] namens [A2] verstrekte lening van USD 5 miljoen, waaronder tijdige betalingen van de rente en tijdige aflossing van de lening, en

 [C1] NV en/of [C] BV en/of [C2] BV en/of [C3] BV van de voorwaarden verbonden aan de verhuur door [A2] van (een gedeelte van) het zogenoemde Baris-terrein te Rotterdam, waaronder tijdige betaling van de huurtermijnen,

(vi) het en ondertekenen van twee raamovereenkomsten, gedateerd 28 december 2002, tussen [C1] NV enerzijds en [A2] anderzijds, waarin [A2] zich, ter compensatie van in die overeenkomsten omschreven nadeel aan de zijde van [C1] NV, jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [C1] NV garant stelt voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen tot maximaal EUR 20 miljoen respectievelijk minimaal EUR 100 miljoen,

(vii) het afgeven van schriftelijke garanties) door en/of namens [A2] en namens [A1] NV aan schuldeisers van [C1] NV en/of aan schuldeisers van een of meer aan [C] dan wel aan verdachte gelieerde ondernemingen, in de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004,

(viii) het sluiten van een 'Option Agreement' namens Mainport Holding Rotterdam NV met Hutchison Atlantic Limited d.d. 27 mei 2004 en het ondertekenen van een 'Payment Instruction' d.d. 27 mei 2004 ter overboeking van een bedrag van EUR 20 miljoen naar [D] BV.”

8. Het hof heeft in zijn promis-arrest ten aanzien van feit 1, met inbegrip van een dertiental voetnoten, onder meer het volgende overwogen:

“
Vaststaande feiten en omstandigheden

(…)

Ten aanzien van de geldbedragen

- Op 10 februari 2000 heeft de medeverdachte [betrokkene 1] een rekening geopend bij de Bank Hugo Kahn & Co AG (BHK) te Zürich in Zwitserland(21) en daarop een contant bedrag van 10.000 Zwitserse franken gestort(22). Het nummer van de bankrekening is [001] de rekening is niet voor derden kenbaar op naam gesteld(23);

- vanaf een bankrekening van [C1] NV, een op Curaçao gevestigde vennootschap van de verdachte, is drie maal een bedrag overgeboekt naar genoemde rekening bij BHK, te weten:

o op 16 maart 2001 een bedrag van (fl. 100.000,—, omgerekend:) € 45.359,55(24);

o op 25 januari 2002 een bedrag van € 667.000,--(25) en

o op 13 november 2002 een bedrag van € 500.000,--(26);

- in totaal levert dit een bedrag op van € 1.212.359,55; Bij geen van deze drie overboekingen is een omschrijving opgenomen op het overschrijvingsformulier of het rekeningafschrift van BHK;

- vanaf de genoemde BHK-rekening zijn door [betrokkene 1] diverse bedragen afgeschreven. In de periode van 8 juni 2001 tot en met 31 maart 2004 is acht maal contant geld opgenomen, voor een totaalbedrag van € 164.613,41. Tevens zijn er in de periode van 16 juli 2001 tot en met 17 februari 2003 eenentwintig afboekingen via een creditkaart geweest, voor een totaalbedrag van € 28.069,11. Voorts hebben in de periode van 21 december 2001 tot 3 juni 2004 acht overboekingen naar andere rekeningen plaatsgevonden voor een totaalbedrag van (voor zover hier van belang) € 222.621,59.(27) Ook vinden op de rekening diverse depositotransacties plaats. De renteopbrengsten daarvan bedragen € 49.027,67. Ten slotte is op 31 juli 2003 voor een bedrag van € 193.086,74 aandelen Koninklijke Olie gekocht, die weer zijn verkocht op 18 mei 2004; de opbrengst hiervan (koerswinst en dividend) bedraagt € 9.754,60(28);

- nadat in opdracht van [betrokkene 1] op 26 mei 2004 en 1 juni 2004 bedragen van € 500.000,--(29), respectievelijk (het dan resterende saldo van) € 517.520,— zonder omschrijving zijn overgemaakt van zijn rekening bij BHK naar een rekening van [betrokkene 18] bij de American Express Bank te Geneve, Zwitserland(30), heeft [betrokkene 1] BHK op laatstgenoemde datum tevens verzocht zijn rekening op te heffen en al het relevante materiaal te vernietigen.(31) De rekening is per 6 juli 2004 opgeheven.(32)

De verdachte was toen hij de geldbedragen ontving, te weten op 16 maart 2001, 25 januari 2002 en 13 november 2002, ambtenaar, namelijk hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [A2] .(33)

(…)

Beoordeling

(…)

Ten aanzien van de geldbedragen.

Ook ten aanzien van de vraag of het door [C1] NV (verder in dit verband ook: [C] ) naar de BHK-rekening van de medeverdachte [betrokkene 1] overgemaakte bedrag van totaal € 1.212.359,55 (verder te noemen: 1,2 miljoen euro) moet worden aangemerkt als een gift in de hiervoor bedoelde zin, van de verdachte aan [betrokkene 1] , is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig gedebatteerd.

In dat debat stond de kwestie centraal of de hiervoor genoemde overboekingen in mei en juni 2004 door [betrokkene 1] van (€ 500.000,— plus € 517.520,— is totaal:) € 1.017.520,-- naar de rekening van [betrokkene 18] hun grondslag hadden in een tussen [C] , vertegenwoordigd door de verdachte enerzijds en [betrokkene 18] , dan wel diens onderneming [W] , anderzijds gesloten overeenkomst met als datum 15 januari 2002 (
D/3153).

Het Openbaar Ministerie staat - kort samengevat - op het standpunt dat die overeenkomst (in het dossier veelal als 'consultancy agreement' aangeduid) geantedateerd is en ook overigens valselijk is opgemaakt. De overeenkomst zou onderdeel zijn van een schijnconstructie en pas achteraf, namelijk omstreeks juni 2004 zijn opgemaakt met de bedoeling om te verhullen dat het naar de Zwitserse bankrekening overgemaakte bedrag van 1,2 miljoen euro in werkelijkheid een gift van de verdachte aan [betrokkene 1] was. In het verlengde hiervan heeft het Openbaar Ministerie voorts gemotiveerd gesteld dat van het door [betrokkene 1] aan [betrokkene 18] betaalde bedrag van € 1.017.520,-- via omwegen uiteindelijk alsnog een bedrag van ten minste € 524.000,- aantoonbaar aan [betrokkene 1] ten goede is gekomen.

De verdediging heeft deze stellingen van het Openbaar Ministerie met tal van argumenten betwist. De kern van die betwisting is dat de in de Egyptische marineleiding goed ingevoerde en invloedrijke Egyptenaar [betrokkene 18] bij uitstek de geschikte persoon was om te kunnen bewerkstelligen, althans faciliteren, dat [C] door haar te produceren duikboten van de Zwaardvis-klasse zou kunnen verkopen aan de Egyptische overheid. Met het oog daarop heeft [C] zich bij de 'consultancy agreement' jegens [betrokkene 18] als vergoeding voor zijn diensten verbonden tot betaling van (onder meer) een '
non-refundable prepayment' ter hoogte van € 1.200.000,--. Omdat de verdachte deze [betrokkene 18] , een vriend en zakenrelatie van [betrokkene 1] , in 2002 nog niet goed kende, heeft hij met [betrokkene 1] afgesproken dat hij het bedrag van 1,2 miljoen euro tijdelijk op meergenoemde Zwitserse bankrekening van [betrokkene 1] zou storten, waarna deze, als de tijd daarvoor gekomen zou zijn, het bedrag in opdracht van de verdachte zou doorbetalen aan [betrokkene 18] . Aldus is geschied in mei/juni 2004.

De verdachte bestrijdt met klem dat uit dat doorbetaalde bedrag nadien enige betaling door [betrokkene 18] is gedaan die direct of indirect aan [betrokkene 1] ten goede is gekomen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vast staat dat meergenoemd geldbedrag door [C] aan [betrokkene 1] is overgemaakt. Het is evenwel niet aannemelijk geworden dat het bedrag van 1,2 miljoen euro niet voor [betrokkene 1] bestemd was. Een aantal omstandigheden is daarvoor van belang.

- De gang van zaken geschetst door de verdachte is niet voor de hand liggend. Waarom per se via medeverdachte [betrokkene 1] - als havendirecteur daarvoor toch niet de eerst aangewezen persoon - aan [betrokkene 18] betaald moest worden (terwijl dit ook bijvoorbeeld via een derdenrekening, desnoods in het buitenland, had gekund) is niet aannemelijk geworden;

- uit de wijze waarop de overschrijvingen naar [betrokkene 1] zijn gedaan voor een bedrag van in totaal ruim € 1,2 miljoen - enige de overschrijving vergezellende omschrijving ontbreekt - blijkt niet van een betaling bestemd voor [betrokkene 18] ;

- [betrokkene 1] heeft het bestaan van de Zwitserse BHK-rekening voor anderen geheim gehouden. Wel heeft hij [betrokkene 19] gevraagd of die gemachtigde wilde worden voor zijn rekening in Zwitserland en hem op 7 oktober 2003 daadwerkelijk gemachtigd; hij had tegen [betrokkene 19] gezegd dat niemand van deze rekening afwist, dat het geld op die rekening afkomstig was van door hem in zijn vorige functie ontvangen bonussen, bestemd om na zijn overlijden verdeeld te worden over zijn vriendin, zijn ex-vrouw en zijn familie bij een plotseling overlijden van hemzelf ( [betrokkene 1] ). Over [betrokkene 18] heeft [betrokkene 1] niet gerept. De machtiging en hetgeen [betrokkene 1] vertelde aan [betrokkene 19] sporen niet met de door de verdediging geschetste gang van zaken; ook spoort hiermee niet het opheffen van de rekening (definitief in juli 2004);

- [betrokkene 13] - vele jaren de persoonlijk secretaresse en rechterhand van de verdachte - was niet op de hoogte van de consultancy-overeenkomst; zij heeft de naam [betrokkene 18] pas in 2004 gehoord;

- onder meer op grond van bestandsgegevens van een digitale versie van de consultancy-overeenkomst, die is aangetroffen op de laptop van [betrokkene 13] , bestaan er sterke aanwijzingen dat de overeenkomst niet al op 15 januari 2002 doch in de periode van 27 mei 2004 tot 5 juni 2004 is opgemaakt;

- [betrokkene 20] (verder: [betrokkene 20] ), directeur van [C2] en in die hoedanigheid nauw betrokken bij pogingen om onderzeeërs aan Egypte te leveren, heeft nooit van [betrokkene 18] gehoord en kende uitsluitend [betrokkene 21] als agent in Egypte; volgens [betrokkene 20] was [betrokkene 21] een heel invloedrijk man, die voor contacten op hoog niveau kon zorgen en hij had de indruk dat de verdachte erg gelukkig was met deze agent;

- de naam [betrokkene 18] komt in de periode 2002-2004 in de agenda van de verdachte niet voor;

- in de administratie van [C1] is geen exemplaar van de consultancy-agreement aangetroffen;

- door de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 18] zijn onderling tegenstrijdige verklaringen afgelegd over aspecten van de consultancy-agreement ;

- de verdachte heeft verklaard dat het terugtrekken van het Amerikaanse bedrijf [X] uit het consortium waarvan ook [C2] deel uitmaakte - in de tweede helft van 2001 - de aanleiding was om met [betrokkene 18] in zee te gaan. Volgens [betrokkene 18] was het terugtrekken van [X] , welke gebeurtenis hij in 2003 plaatst, de aanleiding om te, concluderen dat hij geen succes voor [C] zou kunnen boeken en om tot beëindiging van de consultancy-agreement te komen;

- [betrokkene 18] heeft verklaard dat de verdachte hem een vergoeding van € 1 miljoen zou betalen; de verdachte en [betrokkene 1] hebben verklaard dat er € 1,2 miljoen aan [betrokkene 18] moest worden betaald;

- de verdachte heeft verklaard dat hij, [betrokkene 1] en [betrokkene 18] samen een afspraak hebben gemaakt dat de vergoedingen voor [betrokkene 18] via de Zwitserse bankrekening van [betrokkene 1] zouden lopen; [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij niet bij de besprekingen is geweest en dat hij niet weet wat de verdachte en [betrokkene 18] hebben afgesproken; [betrokkene 18] heeft niet verklaard over betalingen aan hem via een bankrekening van [betrokkene 1] ; hij heeft verklaard dat hij in 2003 aan de verdachte heeft kenbaar gemaakt dat hij dacht geen succes te zullen hebben en dat zijn kosten op ongeveer € 1 miljoen zouden uitkomen; hij zou toen op verzoek van de verdachte een factuur aan [C1] hebben verzonden, waarop in 2004 is uitbetaald;

- de betalingen van [betrokkene 1] aan [betrokkene 18] zijn in elk geval niet binnen de termijnen genoemd in de consultancy-agreement betaald, maar aanzienlijk later;

- uit het rekeningoverzichten en de geldstromen die via de BHK-rekening van [betrokkene 1] zijn gelopen valt op te maken dat [betrokkene 1] vrij heeft beschikt over de gelden op die rekening;

- Niet aannemelijk is tenslotte geworden dat de verdachte € 1,2 miljoen zou hebben betaald aan een derde, die geen enkel succes heeft geboekt voor het bedrijf van de verdachte en van wie ook niet te verwachten viel dat hem dat in de toekomst nog zou lukken.

Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden acht het hof de door de verdediging gegeven uitleg over de betalingen op de rekening van [betrokkene 1] niet aannemelijk geworden en moet het ervoor gehouden worden dat de gestelde consultancy-agreement met [betrokkene 18] in feite niet heeft bestaan. Deze overeenkomst is achteraf verzonnen en vastgelegd in een geantedateerd stuk, toen inmiddels ernstig rekening gehouden moest worden met het aan het licht komen van de financiële verbondenheid van het [A2] / [A1] met de [C] -groep die in de loop van de voorgaande jaren was ontstaan. De rekening is opgeheven en met een valse voorstelling van zaken is getracht alsnog een dekking te creëren voor de betalingen op die rekening die in 2001 en 2002 hadden plaatsgevonden.

Of uit het door [betrokkene 1] aan [betrokkene 18] betaalde totaalbedrag nadien enige betaling door [betrokkene 18] is gedaan die direct of indirect aan [betrokkene 1] ten goede is gekomen is - gelet op hetgeen hierboven is overwogen - niet relevant. Het hof zal het verweer op dat punt onbesproken laten.

Het hof verwerpt het verweer. De door de verdachte verrichte stortingen op de Zwitserse bankrekening van [betrokkene 1] moeten worden aangemerkt als giften voor een bedrag van in totaal € 1,2 miljoen.

In dit oordeel ligt besloten dat er geen noodzaak is voor toewijzing van het verzoek van de verdediging tot voeging bij de processtukken van de correspondentie uit februari 2015 tussen de raadsman van de medeverdachte [betrokkene 1] , mr. H.W.A.A. de Jong, en [betrokkene 22] , noch van het subsidiaire verzoek tot het horen van [betrokkene 22] als getuige. Het hof wijst die verzoeken af.

(…)

Voorkeursbehandeling?

(…)

Hetgeen hiervoor is overwogen, laat geen andere conclusie toe dan dat [betrokkene 1] , in zijn functie als hoofd van dienst van het [A2] , dan wel na de verzelfstandiging van [A1] per 1 januari 2004 als directeur van het [A1] , en daarmee als ambtenaar(70), jarenlang een opmerkelijk onkritische houding heeft ingenomen ten opzichte van de verdachte en het [C] -concern. Incassomaatregelen werden door hem tegengehouden, hij heeft zich namens het [A2] dan wel het [A1] bereid verklaard jegens schuldeisers van [C] voor een bedrag van minimaal 100 miljoen euro garant te staan voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen van [C] en daarmee in feite een blanco cheque afgegeven, er is door hem ook daadwerkelijk een groot aantal garanties afgegeven ten behoeve van het [C] -concern die het bedrag van 100 miljoen euro ruim overschrijden en hij heeft ervoor zorggedragen dat [D] BV met een bedrag van 20 miljoen euro is bevoordeeld.

Ten aanzien van de huurachterstanden heeft de verdediging aangevoerd dat [A1] ook ten opzichte van andere bedrijven een lankmoedig beleid op dit punt voerde. Naar het oordeel van het hof dienen de hiervoor beschreven handelingen van [betrokkene 1] ten opzichte van het [C] -concern evenwel in onderling verband en samenhang te worden beschouwd en gaat het derhalve om een beoordeling van het totaal. Het mag zo zijn dat ten aanzien van andere bedrijven wel eens met compassie werd opgetreden, maar gesteld noch gebleken is dat enig ander bedrijf of concern in de Rotterdamse Haven een voorkeursbehandeling heeft gekregen zoals die het [C] -concern ten deel is gevallen.

Naar het oordeel van het hof ontbreekt voldoende wettig bewijs om bewezen te kunnen verklaren dat de verdachte giften aan [betrokkene 1] heeft gedaan met het oogmerk [betrokkene 1] ertoe te bewegen - kort gezegd - niet aan zijn informatieplicht als bedoeld onder nummer (ix) van de tenlastelegging te voldoen. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal de verdachte daarom ook worden vrij gesproken.

De onkritische houding van [betrokkene 1] als hiervoor omschreven valt zonder het element van omkoping niet te begrijpen. De giften moeten [betrokkene 1] zodanig hebben beïnvloed, dat hij gaandeweg steeds gemakkelijker beslissingen nam ten voordele van de verdachte. De nodige prudentie - waarvan bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel aannemelijk is dat hij die jegens andere partijen betrachtte - was in de besluitvorming ten aanzien van de verdachte ver te zoeken. Hierin is het causaal verband gelegen tussen de giften enerzijds en de hiervoor beschreven gedragingen anderzijds. Omkoping kan immers-een langdurig proces zijn van beïnvloeding en gewenning, waarbij het omslagpunt in het denken van de omgekochte niet precies is aan te wijzen, maar wel op enig moment - mogelijk jaren later - in gedragingen tot uiting kan komen. Voor een bewezenverklaring van omkoping is niet vereist dat de tegenprestatie (direct) op de gift is gevolgd.

De bereidheid van [betrokkene 1] om de verdachte en het [C] -concern ter wille te zijn als hiervoor omschreven, kan niet anders worden gekwalificeerd dan als het bieden van een voorkeursbehandeling. Aldus heeft [betrokkene 1] naar het oordeel van het hof in strijd met zijn plicht als ambtenaar gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent. Aannemelijk is dat de verdachte juist om dit te bewerkstelligen de giften aan [betrokkene 1] heeft gedaan. Aldus heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan ambtelijke omkoping in de zin van artikel 177 Sr.”

Voetnoten:

“(21) Een geschrift, te weten een formulier 'Kontoeröffnung' van de Bank Hugo Kahn & Co. AG, D-5500, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43), met als bijlage een aantal formulieren (D-5502 t/m D-5508), alle ondertekend door [betrokkene 1] op 10 februari 2000.

(22) Een geschrift, te weten transactieoverzichten van rekening [001] vanaf 10 februari 2000 tot en met 30 juni 2004, D/5514, p. 1/8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43).

(23) Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 4 augustus 2009, van de FIOD-ECD, codenummer l-AH-39, p. 6, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33).

(24) Een geschrift, te weten een rekeningafschrift d.d. 16 maart 2001 van Bank Hugo Kahn & Co. AG, D-5516, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43).

(25) Een geschrift, te weten een rekeningafschrift d.d. 25 januari 2002 van Bank Hugo Kahn & Co. AG, D-5522, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43).

(26) Een geschrift, te weten transactieoverzichten van rekening [001] vanaf 10 februari 2000 tot en met 30 juni 2004, D/5514, p. 4/8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43), en geschriften, te weten een verzoek tot overboeking aan de MCB (Maduro & Curiel's Bank N.V.) Bank, d.d. 8 november 2002, D-5076, een als bijlage bij genoemd verzoek tot overboeking gevoegd rekeningafschrift van Maduro & Curiel's Bank N.V. van rekening [004] ten name van [C1] N.V. d.d. 13 november 2002 en een eveneens als bijlage bij genoemd verzoek tot overboeking gevoegd rekeningafschrift van Maduro & Curiel's Bank N.V. van rekening [004] ten name van [C1] N.V. d.d. 19 november 2002, dossiernummer 39724/Golf (ordner 42).

(27) Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 2 december 2009, van de FIOD-ECD, codenummer 1-AH-39A, p. 86, 89 en 90, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33).

(28) Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 12 juli 2012, van de FIOD-ECD, codenummer l-AH-45, p. 49, dossiernummer 39724/Golf (ordner 34).

(29) Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 2 december 2009, van de FIOD-ECD, codenummer 1-AH-39A, p. 112, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33), een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 12 juli 2012, van de FIOD, codenummer l-AH-47, p. 36 en 37, waaruit blijkt dat [betrokkene 23] de relatiemanager was van de medeverdachte [betrokkene 1] en tevens CEO van Bank Hugo Kahn, dossiernummer 39724/Golf (ordner 34), en geschriften, te weten een handgeschreven ongedateerde brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 23] , D-5542 en een faxbericht d.d. 1 juni 2004 van [betrokkene 1] aan ' [betrokkene 23] ', D-5544, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43).

(30) Een geschrift, te weten transactieoverzichten van rekening [001] vanaf 10 februari 2000 tot en met 30 juni 2004, D/5514, p. 8/8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 4), een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 2 december 2009, van de FIOD-ECD, codenummer 1- AH-39A, p. 112, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33) en een geschrift, te weten D-5544 voornoemd.

(31) Een geschrift, te weten D-5544 voornoemd.

(32) Een geschrift, te weten een brief d.d. 24 april 2008 van Philipp Känzig Rechtsanwalt aan Juge d'instruction du Canton de Vaud M. Nicolas Cruchet, D-7005, dossiernummer 39724/Golf (ordner 45).

(33) Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 29 januari 2010, van de FIOD-ECD, codenummer 0-OPV-001, p. 32, dossiernummer 39724/Golf (ordner 1).

(70) Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 oktober 2008, van de FIOD-ECD, l-AH-26, p. 34 tot en met 55, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9).”

9. Het
eerste middelklaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv verzuimd heeft in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat de overwegingen van de rechtbank omtrent het verweer met betrekking tot de betaling van ongeveer 1,2 miljoen euro (verder: 1,2 mio), hierop neerkomende dat dit bedrag geen gift voor [betrokkene 1] was, maar een betaling bestemd voor [betrokkene 18] , ondeugdelijk zijn en niet de conclusie rechtvaardigen die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Daarnaast klaagt het middel dat het hof ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 acht heeft geslagen op redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de bewijsmiddelen blijken, terwijl ook anderszins door het hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid is aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.

10. In eerste aanleg is de verdachte onder meer wegens het doen van een gift aan [betrokkene 1] ten bedrage van 1,2 mio veroordeeld voor ambtelijke omkoping (op de term omkoping kom ik in randnummer 37 terug). De verdediging heeft op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 april en 28 april 2015 bij pleidooi naar voren gebracht dat deze betalingen niet als een gift moeten worden beschouwd. In de kern houdt het standpunt van de verdediging in dat de betalingen aan [betrokkene 1] bedoeld waren om de verkoop van onderzeeboten door [C2] aan Egypte te bewerkstelligen. Het geld zou als een
consultancy feebetaald worden aan [betrokkene 18] , een zakenrelatie van [betrokkene 1] , die het netwerk zou hebben om de besluitvorming hieromtrent te kunnen beïnvloeden. De betaling vond via [betrokkene 1] plaats omdat de verdachte deze [betrokkene 18] , een vriend en zakenrelatie van [betrokkene 1] , in 2002 nog niet goed zou hebben gekend. Daarop zou met [betrokkene 1] zijn afgesproken dat hij het bedrag van 1,2 mio tijdelijk op de Zwitserse bankrekening van [betrokkene 1] zou storten, waarna deze, als de tijd daarvoor gekomen zou zijn, het bedrag in opdracht van de verdachte zou doorbetalen aan [betrokkene 18] . Door het faillissement van [C2] was, aldus de verdediging, de aanschaf van onderzeeboten van de baan, waarop [C] de opdracht gaf om de betaling aan [betrokkene 18] te doen.

11. Uit de aangehaalde overwegingen van het hof blijkt dat het op basis van verschillende feiten en omstandigheden van oordeel is dat het niet aannemelijk is geworden dat het bedrag van 1,2 mio
nietvoor [betrokkene 1] bestemd was. Voor zover de toelichting op het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het daarop betrekking hebbend onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

12. Voor het oordeel heeft het hof aansluiting kunnen zoeken bij de overwegingen van de rechter in eerste aanleg. Ik merk daarbij op dat het hof, anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, méér heeft overwogen. Zo heeft het hof bij de verwerping van het standpunt van de verdediging betrokken dat de betalingen niet binnen de termijnen genoemd in de consultancy-agreement zijn betaald en dat [betrokkene 1] vrij heeft beschikt over de gelden. Ook heeft het hof het niet aannemelijk geacht dat de verdachte 1,2 mio zou hebben betaald aan een derde die geen succes heeft geboekt voor het bedrijf en van wie het ook niet te verwachten viel dat het in de toekomst zou lukken.

13. Het hof heeft zodoende hetgeen door de raadsman is aangevoerd toereikend gemotiveerd verworpen en aldus voldaan aan het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat het hof niet heeft stilgestaan bij elk detail van hetgeen is ingebracht tegen de eerder door de rechtbank vastgestelde omstandigheden, doet daaraan niet af. De rechter in hoger beroep hoeft immers niet op ieder detail van de argumentatie in te gaan.^[4]In zoverre faalt het middel.

14. Het middel bevat daarnaast de klacht dat de hierboven weergegeven overwegingen van het hof voor zover deze betrekking hebben op de aannemelijkheid van de bestemming van het geld, redengevende feiten en omstandigheden behelzen die niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijken. Ook zou het hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid hebben aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen het die feiten of omstandigheden heeft ontleend.

15. Zoals hiervoor reeds vermeld, betreft het in deze zaak een promis-arrest. Ten aanzien van de promis-werkwijze heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9240,
NJ2010/638 m.nt. Mevis het volgende overwogen:

"2.4. Aan zijn arrest van 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007, 387, ontleent de Hoge Raad de volgende vooropstelling:

Het wettelijk stelsel moet aldus worden begrepen dat de motivering van de bewezenverklaring — behoudens indien sprake is van een bekennende verdachte — op zijn minst dient te bestaan uit de weergave in het vonnis van die onderdelen van de bewijsmiddelen die de rechter redengevend acht voor de bewezenverklaring.

De werkwijze om de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, te vermelden in een bewijsredenering waarbij wordt volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend en waarbij de redengevende inhoud van een bewijsmiddel zakelijk wordt samengevat, is op zichzelf niet onverenigbaar met het motiveringsvoorschrift van art. 359, derde lid, Sv. In die samenvatting zal de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan.

Wel zullen de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen - geheel of ten dele van feitelijke aard - die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Waar met een dergelijke gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, is aan het wettelijk motiveringsvereiste niet voldaan."

16. Met betrekking tot de verwerping van bewijsverweren heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851,
NJ2008/69 m.nt. [medeverdachte] het volgende overwogen:

“3.6

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus — al dan niet in reactie op een bewijsverweer — beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die — indien juist — onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972,
NJ1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.

Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976,
NJ1976, 539 en HR 9 mei 1995,
DD95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.

Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985,
NJ2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662).”

17. Onder het hoofd “8.1. Feit 1: ambtelijke omkoping” heeft het hof onder het cursiefje “Ten aanzien van de geldbedragen” de redengevende feiten en omstandigheden inzake de bewezenverklaarde omkoping met een verwijzing naar de bewijsmiddelen waaraan zij zijn ontleend weergegeven. In zoverre heeft het hof de promis-werkwijze niet miskend. Volgens de stellers van het middel had het hof deze werkwijze ook moeten toepassen op de verwerping van het in dit middel besproken uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake het doel van de betalingen aan [betrokkene 1] .

18. Het hof heeft het bedoelde standpunt op zichzelf gemotiveerd verworpen. Het hof heeft immers niet slechts volstaan met het oordeel dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden geschoven. Evenmin heeft zich kennelijk volgens het hof de situatie voorgedaan dat de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoefde.^[5]Wel heeft het hof aan de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd waarop de bewezenverklaring steunt, zodat sprake is van feiten en/of omstandigheden die door het hof redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.

19. Nu is het niet zo dat elke overweging van het hof redengevend is voor het bewijs en derhalve een nauwkeurige verwijzing zou moeten bevatten naar het daaraan ontleende wettige bewijsmiddel. Maar wel heb ik geconstateerd dat het hof niet heeft verwezen naar alle wettige bewijsmiddelen waaraan de hier bedoelde feiten of omstandigheden zijn ontleend en waartoe het hof, mede gelet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging over het doel van de betaling, wel gehouden was. De mogelijkheid dat de aan [betrokkene 1] overgemaakte geldbedragen bestemd waren als betaling voor een
consultancy feevoor [betrokkene 18] is wellicht op het eerste gezicht niet in strijd met de bewijsmiddelen – uit de bewijsmiddelen heeft het hof immers afgeleid dat de betalingen zijn gedaan –, maar zijn, indien juist, onverenigbaar met de bewezenverklaring. In dat geval kan niet gesteld worden dat [betrokkene 1] ten aanzien van de betalingen daadwerkelijk voordeel is verschaft en evenmin dat sprake is van het vereiste oogmerk.

20. Het aantal ontbrekende verwijzingen maakt het controleren van de juistheid van ’s hofs bewijsredenering niet eenvoudig. Wel heb ik kunnen vaststellen dat de bedoelde feiten en omstandigheden voor het overgrote deel ontleend zijn aan het promis-vonnis van de rechtbank. In dit vonnis zijn de in het arrest missende verwijzingen naar de wettige bewijsmiddelen wél te vinden. Ik wijs in het verband van dat vonnis op het volgende:

- in verreweg de meeste voetnoten wordt verwezen naar specifieke pagina’s, die de in de overweging opgenomen feiten en omstandigheden onderbouwen. Ik geef een voorbeeld: in voetnoot 40 van het promis-vonnis wordt verwezen naar proces-verbaal V3-09, dossier 39724, ordner 10 (verklaring van M.H. Groenigen). Dit proces-verbaal telt 63 pagina’s. Door naar specifieke en de juiste pagina’s te verwijzen (p. 18 en 28) heeft de rechtbank verduidelijkt waaraan het redengevende feit is ontleend; - onder 3.18 in het vonnis heeft de rechtbank in algemene zin overwogen dat het ter beschikking stellen van een geheime privé bankrekening in Zwitserland moeilijk gerekend kan worden tot de normale taakuitoefening van medeverdachte [betrokkene 1] als hoogste ambtenaar van het [A2] . Dat daar een voetnoot ontbreekt, is niet onbegrijpelijk aangezien het om een algemene overweging gaat;

- in voetnoot 41 (vonnis) wordt verwezen naar een proces-verbaal getuigenverhoor door de rechter-commissaris in de zaak 10/996550-05 tegen [betrokkene 1] op 16 februari 2010. De betreffende verklaring van [betrokkene 20] is op het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 april 2013 gevoegd in het dossier (p. 9). Aldus kon de rechtbank verwijzen naar dit onderdeel van het dossier in de zaak- [betrokkene 1] ;

- in voetnoot 44 heeft de rechtbank volstaan met een verwijzing naar een deskundigenrapport D-9040, dossier 39724, ordner 29 (NFI-rapport 15 december 2011). Een specifieke verwijzing naar één of meer bladzijden van het 62 pagina’s tellend dossier (exclusief bijlagen) ontbreekt. De zakelijke weergave van dit dossier door de rechtbank – dat er sterke aanwijzingen zijn dat de overeenkomst niet al op 15 januari 2002 maar in de periode van 27 mei 2004 tot 5 juni 2004 is opgemaakt – is naar mijn inzicht niet in strijd met de promis-werkwijze. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de inleiding van het rapport duidelijk wordt gemaakt welke onderdelen betrekking hebben op de onderhavige overeenkomst en dat de zakelijke weergave van de hand van de rechtbank de strekking van het rapport niet miskent;

- in voetnoot 45 wordt verwezen naar specifieke pagina’s uit een 179 pagina’s tellend verhoor van de verdachte door de rechter-commissaris op 11 en 12 september 2011. Het jaartal moet echter zijn 2012, kennelijk is hier sprake van een verschrijving;

- in voetnoot 46 wordt ten aanzien van een verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] verwezen naar een gelijke bron als in voetnoot 41, namelijk een proces-verbaal getuigenverhoor door de rechter-commissaris in de zaak 10/996550-05 tegen [betrokkene 1] op 16 februari 2010. De in de hoofdtekst opgenomen tekst heeft evenwel betrekking op een verklaring van [betrokkene 1] , terwijl de voetnoot verwijst naar een verhoor van [betrokkene 20] . Aldus is deze verwijzing onjuist. Het gaat om de volgende tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] :

(a) [betrokkene 1] verklaart dat hij 1,2 miljoen euro kreeg om door te betalen en dat het bedrag dat hij in mei/juni 2014 tekort kwam heeft verrekend door middel van de verkoop van zijn huis in Frankrijk aan [betrokkene 18] ;

(b) [betrokkene 1] verklaart niet bij een bespreking te zijn geweest tussen de verdachte en [betrokkene 18] , waar de afspraak zou zijn gemaakt dat de vergoedingen voor [betrokkene 18] via de Zwitserse bankrekening van [betrokkene 1] zouden lopen.

Beide verklaringen zijn kennelijk ontleend aan het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 september 2010 in de zaak tegen [betrokkene 1] (meer in het bijzonder p. 14 en 15). Art. 341, derde lid, Sv verzet zich niet tegen het voegen van dergelijke verklaringen.^[6]Uit de processtukken in eerste aanleg (en in hoger beroep) heb ik echter niet kunnen afleiden dat het betreffende proces-verbaal is gevoegd in de strafzaak tegen de verdachte. Aldus wordt verwezen naar een proces-verbaal dat geen deel uitmaakt van diens strafzaak. Het middel klaagt daarover terecht. Ik merk evenwel op dat de verklaring van de verdachte ten aanzien van de hoogte van het bedrag en de verrekening met de verkoop van het huis in Frankrijk niet afwijkt van de verklaring daarover van [betrokkene 1] . Wel lopen de verklaring van de verdachte en die van [betrokkene 1] uiteen over de aanwezigheid van [betrokkene 1] bij een overleg, maar de uitkomst van dat overleg wordt door [betrokkene 1] niet betwist. Weliswaar heeft het hof overwogen dat de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 18] onderling tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd, maar de verklaringen van [betrokkene 1] lijken op dit punt geen wezenlijk onderdeel uit te maken van ’s hofs motivering zodat in cassatie daaraan voorbij gegaan kan worden.

21. Het hof heeft de overwegingen van de rechtbank aangevuld met drie andere feiten en/of omstandigheden, en wel de volgende:

(1) de betalingen van [betrokkene 1] aan [betrokkene 18] zijn in elk geval niet binnen de termijnen genoemd in de consultancy-agreement betaald, maar aanzienlijk later;

(2) uit het rekeningoverzicht en de geldstromen die via de BHK-rekening van [betrokkene 1] zijn gelopen valt op te maken dat [betrokkene 1] vrij heeft beschikt over de gelden op die rekening;

(3) niet aannemelijk is geworden dat de verdachte € 1,2 miljoen zou hebben betaald aan een derde, die geen enkel succes heeft geboekt voor het bedrijf van de verdachte en van wie ook niet te verwachten viel dat hem dat in de toekomst nog zou lukken.

Dienaangaande zijn door het hof niet de onderliggende bewijsmiddelen genoemd en kan (uiteraard) evenmin worden teruggevallen op de verwijzingen van de rechtbank. Ik heb mij afgevraagd of dit een grond voor cassatie oplevert. Ik meen van niet, waarbij ik het volgende in aanmerking heb genomen. Allereerst is van belang dat de van de rechtbank overgenomen bewijsoverwegingen door het hof, de verwerping van het bewijsverweer van de verdediging zelfstandig dragen. Daarnaast geeft een blik over de papieren muur steun aan overweging (1). Uit de consultancy-agreement blijkt dat een eerste betaling van € 700.000,00 in januari 2002 moest plaatsvinden en een tweede betaling van € 500.000,00 voor het einde van 2002.^[7]Het hof heeft overwogen dat op 26 mei 2004 en 1 juni 2004 betalingen zijn gedaan aan [betrokkene 18] . In de bij deze overweging behorende bronnen wordt verwezen naar verscheidene in de wettige vorm opgemaakt processen-verbaal en verschillende geschriften. Daarmee is de controleerbaarheid verzekerd. Ten aanzien van overweging (2) geldt dat het hof heeft vastgesteld dat van deze rekening verscheidene afboekingen via een creditcard, opnamen van contant geld, diverse depositotransacties en de aankoop en verkoop van aandelen Koninklijke Olie hebben plaatsgevonden. In de daarbij behorende voetnoot wordt verwezen naar een in de wettige vorm opgemaakt proces-verbaal van de FIOD-ECD. Het hof kon dan ook volstaan met een samenvatting hiervan in overweging (2). Overweging (3) kan worden aangemerkt als een algemene overweging van het hof. Het hof was mitsdien niet gehouden daaraan een wettig bewijsmiddel te verbinden waaraan het die overweging heeft ontleend.

22. Op grond van het voorgaande meen ik dat de verdachte ter zake van zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering niet een voldoende in rechte te respecteren belang bij terugwijzing of verwijzing heeft, indien het er slechts om gaat dat het hof de missende voetnoten alsnog in het arrest opneemt.^[8]Daarbij komt mijns inziens dat de constatering dat niet alle overwegingen van het hof door bewijsmiddelen worden gedekt, niet afdoet aan de houdbaarheid van de verwerping van het betreffende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.

23. Voor het overige mist het middel een stellige en duidelijke klacht in welk opzicht de bewezenverklaring niet in toereikende mate zou steunen op de inhoud van wettige bewijsmiddelen en/of ’s hofs samenvatting ongeoorloofde conclusies of niet redengevende onderdelen zou inhouden en/of het bewijsmiddel zou zijn gedenatureerd.^[9]

24. Het middel faalt.

25. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans niet toereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat onbesproken kan worden gelaten het verweer voor zover het betreft de vraag "of uit het door [betrokkene 1] aan [betrokkene 18] betaalde totaalbedrag nadien enige betaling door [betrokkene 18] is gedaan die direct of indirect aan [betrokkene 1] ten goede is gekomen” aangezien het antwoord op die vraag "niet relevant” is. Voorts wordt geklaagd dat het hof de verzoeken tot voeging van correspondentie tussen de raadsman van [betrokkene 1] en [betrokkene 22] bij de processtukken en het horen van deze [betrokkene 22] als getuige op onjuiste gronden heeft afgewezen.

26. Het hof heeft overwogen dat het ervoor gehouden moet worden dat de gestelde consultancy-overeenkomst met [betrokkene 18] in feite niet heeft bestaan. De overeenkomst is, aldus het hof, achteraf verzonnen en vastgelegd in een geantedateerd stuk, toen inmiddels ernstig rekening gehouden moest worden met het aan het licht komen van de financiële verbondenheid tussen het [A2] / [A1] en het [C] -concern. De rekening is opgeheven en met een valse voorstelling van zaken is getracht alsnog een dekking te creëren voor betalingen op die rekening die in 2001 en 2002 hadden plaatsgevonden. Het hof is er derhalve, anders dan de verdediging, van uitgegaan dat de betaling aan [betrokkene 1] niet bestemd was voor [betrokkene 18] in verband met de gestelde (maar volgens het hof niet bestaande) consultancy-overeenkomst, maar bedoeld was voor [betrokkene 1] zelf.

27. Ik meen dat het hof op grond van door hem vastgestelde feiten en omstandigheden tot dit oordeel kon komen. De omstandigheid dat het geldbedrag nadien is overgemaakt aan [betrokkene 18] , is niet in tegenspraak met ’s hofs redenering ter zake en doet niet af aan het oordeel van het hof dat de door de verdachte verrichte geldstortingen op de Zwitserse bankrekening van [betrokkene 1] reeds moeten worden aangemerkt als giften voor een bedrag van in totaal € 1,2 miljoen. Het doet er voor de omkopingen niet toe, zo vertaal ik de overwegingen van het hof, wat er vervolgens met het geld is gebeurd. Overigens merk ik op dat het hof van oordeel is dat achteraf een bestemming is gezocht voor de betalingen. Dat het hof het bedoelde verweer van de verdediging als niet relevant terzijde heeft geschoven, acht ik tegen deze achtergrond niet onjuist, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

28. Op basis van de verwerping van het bedoelde verweer heeft het hof geoordeeld dat er geen noodzaak is voor de toewijzing van het verzoek van de verdediging tot voeging bij de processtukken van de correspondentie uit februari 2015 tussen de raadsman van de medeverdachte [betrokkene 1] (mr. De Jong) en [betrokkene 22] en evenmin voor toewijzing van het (subsidiaire) verzoek tot het horen van [betrokkene 22] als getuige. De vraag is of het hof hier de juiste maatstaf op toereikende wijze heeft toegepast. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover hier van belang, het volgende procesverloop:

(1) op de terechtzitting van 17 maart 2015 deelt de voorzitter mee dat het hof een brief d.d. 12 maart 2015 van de raadsman van de verdachte [betrokkene 1] heeft ontvangen, waarin door de raadsman een aantal verzoeken is gedaan, waaronder het toevoegen aan het dossier van de als bijlage bij de brief gevoegde correspondentie tussen de raadsman en de getuige [betrokkene 22] , en dat het Openbaar Ministerie daarop in de zaak- [betrokkene 1] heeft gereageerd bij brief van 13 maart 2015;^[10]

(2) op diezelfde terechtzitting komt de brief van de raadsman nader ter sprake. De raadsman van de verdachte verzoekt de correspondentie tussen mr. De Jong en [betrokkene 22] in het procesdossier te voegen.^[11]Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek dat de verdediging daartoe in beginsel gerechtigd is, tenzij zulks strijdt met de beginselen van een goede procesorde. Het hof stelt vast (a) dat [betrokkene 22] reeds in 2011 als getuige is gehoord door de FIOD, (b) dat de verdediging nadien heeft gevraagd om hem ten overstaan van een rechter te horen maar daarvan later heeft afgezien en (c) dat de verdediging een schriftelijke verklaring van [betrokkene 22] heeft ontvangen op 27 februari 2015, althans op 2 maart 2015, in ieder geval op een datum gelegen voor de geplande aanvangsdatum van de inhoudelijke behandeling van de strafzaak op 3 maart 2015. Het hof oordeelt (i) dat het in dit stadium van het onderzoek overleggen van die verklaring – bezien in het licht van het vorenstaande – strijdig is met de beginselen van een goede procesorde. Daarnaast overweegt het hof (ii) dat de verdediging in de onderhavige zaak zich weliswaar aangesloten heeft bij het in de zaak van de verdachte [betrokkene 1] gedane verzoek, maar niet zelfstandig heeft gemotiveerd waarin de noodzaak daartoe gelegen is. Ambtshalve ziet het hof ter zake geen noodzaak. Het verzoek wordt daarom afgewezen;^[12]

(3) op de terechtzitting van 21 april 2015 verzoekt de verdediging het hof om zijn beslissing tot het niet toevoegen van de schriftelijke verklaring van [betrokkene 22] aan het dossier te herzien. Ter onderbouwing van het verzoek wordt aangevoerd dat het stuk de verdachte zeer ontlast en wordt de betreffende briefwisseling geplaatst in de context van de vraag of de betalingen aan [betrokkene 18] al dan niet ten goede zijn gekomen aan medeverdachte [betrokkene 1] . Subsidiair verzoekt de verdediging om [betrokkene 22] als getuige te horen. Het hof laat weten andere verzoeken af te wachten, alvorens te beslissen op dit verzoek;^[13]

(4) op de terechtzittingen van 19 mei en 28 mei 2015 geeft het hof aan dat het over de verzoeken met betrekking tot de correspondentie en het horen van [betrokkene 22] op een later moment zal beslissen;^[14]

(5) in zijn arrest van 30 juni 2015 wijst het hof af zowel het verzoek van de verdediging tot voeging bij de processtukken van de correspondentie uit februari 2015 tussen mr. De Jong en [betrokkene 22] , alsook het (subsidiaire) verzoek tot het horen van [betrokkene 22] als getuige, omdat voor toewijzing geen noodzaak is.

29. Eerst iets over het verzoek tot toevoeging van de correspondentie. In het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin (HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AB9820,
NJ1996/687). De verdediging kan de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging verzoeken op grond van art. 328 en art. 331, eerste lid, in verbinding met art. 315 Sv (en art. 415 Sv). Op een dergelijk verzoek is het noodzaakcriterium van toepassing.^[15]

30. Op de voet van art. 414 Sv kan de verdachte nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging in hoger beroep overleggen. De Hoge Raad heeft overwogen dat de uitoefening van die bevoegdheid onderworpen is aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt (HR 16 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1451,
NJ2000/214 m.nt. Reijntjes).^[16]

31. Ten aanzien van het op het onderzoek ter terechtzitting van 21 april 2015 gedane verzoek tot heroverweging door het hof van diens eerdere beslissing en het herhaalde verzoek tot voeging bij de processtukken van de correspondentie tussen de raadsman van de medeverdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 22] , heeft het hof geoordeeld dat daartoe geen noodzaak bestaat. Daarmee heeft het hof het verzoek tot voeging van het betreffende stuk kennelijk opgevat als een verzoek als bedoeld in art. 328 en art. 331, eerste lid, in verbinding met art. 315 Sv (en art. 415 Sv). In dat licht bezien acht ik het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, waarbij ik er op wijs dat het hof de latere geldstromen op grond van vastgestelde feiten en omstandigheden als niet relevant terzijde heeft geschoven. Voor zover het hof niettemin toch gehouden zou zijn de beginselen van een goede procesorde te betrekken in zijn oordeel, geldt het volgende.^[17]Eerder, namelijk tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 17 maart 2015, heeft het hof (in dezelfde samenstelling als waarin het zijn arrest heeft gewezen) het verzoek afgewezen met een expliciete verwijzing naar de beginselen van een goede procesorde. De toepassing door het hof van deze (juiste) maatstaf wordt in cassatie niet bestreden. Het hof had het verzoek dan ook – en nog eens – op gelijke gronden kunnen afwijzen, mede in aanmerking genomen dat de verdediging aan het verzoek tot heroverweging en het herhaalde verzoek tot voeging geen nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd en voorts dat nergens uit blijkt dat het hof de overlegging van de correspondentie (impliciet) heeft toegestaan.^[18]

32. Dan het verzoek tot het horen van de getuige. In hoger beroep kan de verdediging op de voet van art. 328 en art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 315 Sv (en art. 415 Sv) op de terechtzitting aan het hof vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen. Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt. Door naar aanleiding van een dergelijk op de terechtzitting gedaan verzoek te overwegen dat van de noodzaak tot het horen van getuige [betrokkene 22] niet is gebleken, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.^[19]Het desbetreffende oordeel acht ik verder niet onbegrijpelijk, nu het hof de latere geldstromen als niet relevant terzijde heeft kunnen schuiven en de bedoelde betaling aan [betrokkene 22] in deze context geplaatst kan worden. Bovendien, en daarop heeft het hof al op de terechtzitting van 12 maart 2015 gewezen, was [betrokkene 22] eerder al als getuige door de FIOD gehoord^[20]en heeft voorts de verdediging van een nadien gedaan verzoek om [betrokkene 22] als getuige te horen^[21]op een later moment afgezien.^[22]

33. Het middel faalt in beide onderdelen.

34. Het
derde middelklaagt dat het oordeel van het hof, inhoudende dat het bieden van een voorkeursbehandeling handelen en/of nalaten “in strijd met zijn plicht” als bedoeld in art. 177, eerste lid, (oud) Sr oplevert, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet begrijpelijk en toereikend is gemotiveerd, en/of doordat het hof het verweer strekkende tot vrijspraak van dat bestanddeel heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Bezien in samenhang met de toelichting daarop, strekt het middel ten betoge dat voor de vervulling van het delictsbestanddeel doen of nalaten van een ambtenaar in strijd met zijn plicht ook is vereist dat de tegenprestatie op zichzelf als onrechtmatig moet kunnen worden aangemerkt, hetgeen bij het bieden van een voorkeursbehandeling niet steeds het geval is.

35. Alvorens het middel te bespreken, lijkt het mij zinvol de achtergrond van art. 177 (oud) Sr in beeld te brengen, meer in het bijzonder ter zake van het bestanddeel “in strijd met zijn plicht”. Art. 177, eerste lid, (oud) Sr luidde tot 1 februari 2001^[23]:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:

1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten;

2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.”

36. Strafbaar was dus (onder meer) gesteld het doen van een gift of belofte dan wel het verlenen of aanbieden van een dienst om een ambtenaar in strijd met diens plicht in zijn bediening te bewegen. Het bestanddeel “in strijd met zijn plicht” is verwijderd bij de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit van 19 november 2014 (
Stb. 2014, 445; i.w.tr. op 1 januari 2015), omdat, zo valt in de memorie van toelichting te lezen, in de rechtspraak het onderscheid tussen enerzijds handelen in strijd met de ambtsplicht en anderzijds het niet met de ambtsplicht strijdig handelen was verwaterd en deswege het handelen in strijd met de ambtsplicht aanzienlijk aan belang had verloren.^[24]

37. Het gaat hier om begunstiging, en strikt genomen niet om omkoping ook al pleegt het in art. 177 Sr omschreven delict als zodanig, zij het strikt genomen ten onrechte, te worden aangeduid.^[25]Blijkens de memorie van toelichting is nu juist van het woord omkoping afgezien, omdat zulks
aannemingvan het aangebodene impliceert, terwijl het voor de toepassing van het artikel onverschillig is of de giften, diensten of beloften worden aangenomen.^[26]

38. Voorts gaat het in art. 177 Sr om actieve begunstiging, waarbij de actieve gedragingen van de begunstiger centraal staan. Daarmee onderscheidt het artikel zich van de passieve vorm waarbij de gedraging van de ambtenaar als andere partij – het aannemen van een gift of belofte dan wel een dienst – strafbaar is gesteld, zoals bijvoorbeeld in art. 362 (oud) Sr^[27]en art. 363 Sr, gedragingen die (ten onrechte) ook wel plegen te worden aangemerkt als passieve omkoping.

39. De wetgever van 1886 had de strafbaarheid van de actieve vorm van begunstiging in de zin van art. 177 Sr mede afhankelijk gesteld van de vraag of zich aan de zijde van de ambtenaar enig handelen en/of nalaten “in strijd met zijn plicht” had voorgedaan. Onder dit strafbepalende bestanddeel werd verstaan het (ten einde) “iets onregtmatigs te doen of iets na te laten waartoe hij verpligt was”.^[28]De wetgever van 1886 stond dus voor ogen dat het handelen of nalaten van de ambtenaar op zichzelf onrechtmatig moest zijn, wilde gezegd kunnen worden dat de ambtenaar in strijd met zijn plicht had gehandeld. Begunstiging zonder dat de ambtenaar daardoor in strijd met zijn plicht handelde, leverde wel voor de begunstigde ambtenaar (art. 362 (oud) Sr) strafbaarheid op, maar niet voor de begunstiger, naar mag worden aangenomen vanwege de veronderstelde mindere ernst van het feit.

40. Dat verschil werd opgeheven toen op 1 februari 2001 bij de Wet herziening-corruptiewetgeving van 13 december 2000 (
Stb. 2000, 616; i.w.tr. op 1 februari 2001) art. 177a (oud) Sr werd ingevoegd. In het eerste lid van dit artikel waren dezelfde gedragingen als genoemd in art. 177, eerste lid, (oud) Sr strafbaar gesteld, zij het dus met dien verstande dat de ambtenaar daardoor niet in strijd met zijn plicht handelde. Volgens gewijzigde inzichten was deze passieve vorm van ‘omkoping’ eveneens strafwaardig, en werd door strafbaarstelling tevens uitvoering gegeven aan het OESO-corruptieverdrag (
Trb. 1998,54).^[29]Met ingang van 1 januari 2015 zijn de artikelen 177 (oud) Sr en 177a (oud) Sr in elkaar opgegaan en is, als gezegd, het bestanddeel “in strijd met zijn plicht” komen te vervallen. De ratio daarachter was volgens de wetgever gelegen in ontwikkelingen in de rechtspraak.

41. Ik keer terug naar het middel, dat opkomt tegen de bewezenverklaring van het bestanddeel “strijd met de ambtsplicht” in de zin van art. 177, eerste lid, (oud) Sr.

42. Dat onder strijd met de ambtsplicht (ook) onrechtmatige gedragingen vallen, vindt steun in verscheidene arresten van de Hoge Raad, waarvan sommige teruggaan naar het begin van de vorige eeuw.^[30]Sikkema en Roording signaleren vervolgens een soort omslagpunt in twee arresten, gewezen in de jaren tachtig van de vorige eeuw, waarbij de Hoge Raad het uitgangspunt van een op zichzelf ongeoorloofde tegenprestatie lijkt te verlaten.^[31]Zij noemen in dat verband HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9973,
NJ1988/381 en HR 13 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3224,
NJ1988/472. In het eerstgenoemde arrest oordeelde de Hoge Raad dat het een feit van algemene bekendheid is dat een in zijn bediening handelende hoofdambtenaar van de gemeente in strijd met zijn plicht handelt, wanneer hij als tegenprestatie steekpenningen ontvangt voor het gunnen van grond- en zandwerk aan de betrokkene. Het als tweede genoemde arrest uit 1987 ziet op de bevoorrechte positie van een schoonmaakbedrijf. Hoewel het schoonmaakcontract eerder was opgezegd, bleef de verdachte schoonmaakopdrachten gunnen aan dat bedrijf en de facturen maandelijks betalen, zonder dat het Rijksinkoop-bureau daarvoor toestemming had gegeven en zonder dat de noodzakelijke stempels op de facturen waren gezet. Het middel kwam tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte in strijd met zijn plicht had gehandeld door telkens aan het schoonmaakbedrijf een bevoorrechte positie te geven bij het gunnen van schoonmaakopdrachten. Uit deze arresten wordt afgeleid dat het handelen in strijd met een plicht niet meer hoeft te bestaan in een op zichzelf ongeoorloofde tegenprestatie. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft daarop een zekere nuancering aangebracht en er op gewezen dat bij het gunnen van werk naar aanleiding van ontvangen steekpenningen en het toestemming verlenen voor schoonmaakwerken aan een bedrijf waarvan het contract was opgezegd, sprake lijkt van een ongeoorloofde tegenprestatie.^[32]Dit zou wellicht kunnen verklaren waarom de wetgever in 2001 reden zag om in art. 177a Sr de passieve vorm van begunstiging – “zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen” – als tegenhanger van art. 177 Sr strafbaar te stellen.

43. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat sinds de hiervoor aangehaalde arresten, zoals Roording het uitdrukt, het onderscheid tussen handelen met en handelen zonder strijd met de ambtsplicht in de rechtspraak aan belang heeft ingeboet.^[33]Die analyse lijkt mij juist. Ik noem allereerst HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318. In deze Antilliaanse zaak waren giften verstrekt die volgens het hof bedoeld waren om projecten te verkrijgen. De verdachte zou via giften uit zijn geweest op een voorkeursbehandeling bij het gunnen van projecten dan wel bij bespoediging van het afkomen van projecten. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van art. 183 (oud) SrNa, welke bepaling tekstueel overeenkwam met art. 177 (oud) Sr:

“4.4. Het oordeel van het Hof komt hierop neer dat in een geval als het onderhavige art. 183 SrNA niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift en een concrete tegenprestatie doch ook op het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende, aan art. 183 SrNA ontleende term.”

In een andere Antilliaanse zaak overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de aan art. 183 (oud) SrNA ontleende term “in strijd met zijn plicht” mede feitelijke betekenis heeft, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.^[34]In die zaak had het hof onder meer overwogen “dat een ambtenaar – naar uit de aard van het ambtenaarschap voortvloeit – in zijn taakuitoefening eerlijk, nauwgezet en neutraal dient te zijn en alle belanghebbenden gelijkelijk dient te behandelen” en “dat het geven van een voorkeursbehandeling op die grond [is] verboden”. Het oordeel dat de verdachte een dergelijke voorkeursbehandeling beoogde, liet de Hoge Raad in stand. In HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3584,
NJ2006/380 ging het om het doen ontstaan van een speciale relatie in het kader van het evenementenbeleid van een provincie. De Hoge Raad overwoog:

“Voor wat betreft de hiervoor genoemde klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige ziet art. 177 Sr niet alleen op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen (vgl. HR 27 september 2005, LJN AT8318).”

44. De hiervoor aangehaalde rechtspraak laat zien dat de nadruk is verschoven van het in strijd met de ambtsplicht handelen naar de invloed van de gift of belofte op het ambtelijk handelen, bijvoorbeeld door het verkrijgen van een voorkeursbehandeling.^[35]Het behoeft dan ook geen verbazing te wekken dat naar aanleiding van deze ontwikkeling het bestanddeel “in strijd met zijn plicht” in 2015 is vervallen.

45. Het hof heeft ten aanzien van de voorkeursbehandeling en de omkoping geoordeeld dat [betrokkene 1] jarenlang een opmerkelijk onkritische houding heeft ingenomen ten opzichte van de verdachte en het [C] -concern. Daarbij overweegt het hof dat:

- incassomaatregelen door [betrokkene 1] werden tegengehouden;

- [betrokkene 1] zich namens het [A2] dan wel het [A1] bereid verklaard heeft jegens schuldeisers van het [C] -concern voor een bedrag van minimaal 100 miljoen euro garant te staan voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen van het [C] -concern en daarmee in feite een blanco cheque heeft afgegeven;

- door [betrokkene 1] daadwerkelijk een groot aantal garanties is afgegeven ten behoeve van het [C] -concern die het bedrag van 100 miljoen ruim overschrijden;

- [betrokkene 1] ervoor zorg heeft gedragen dat [D] BV met een bedrag van 20 miljoen is bevoordeeld;

- de hiervoor beschreven handelingen van [betrokkene 1] ten opzichte van het [C] -concern in onderling verband en samenhang dienen te worden beschouwd en het derhalve om een beoordeling van het totaal gaat;

- gesteld noch gebleken is dat enig ander bedrijf of concern in de Rotterdamse Haven een voorkeursbehandeling heeft zoals die het [C] -concern ten deel is gevallen.

46. Het hof heeft op grond van de voormelde feiten en omstandigheden geoordeeld dat [betrokkene 1] in strijd met zijn plicht als ambtenaar heeft gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent. Dat oordeel getuigt gelet op de hierboven weergegeven ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak niet van een onjuiste rechtsopvatting en is gezien de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden toereikend gemotiveerd. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof expliciet stil had moeten staan bij de onrechtmatigheid van de gedragingen van [betrokkene 1] , ziet het er, als gezegd, aan voorbij dat aan de term “in strijd met zijn plicht” mede feitelijke betekenis toekomt.^[36]Dat er mogelijk goede zakelijke redenen waren voor het handelen van [betrokkene 1] , is door het hof kennelijk anders beoordeeld. Bovendien staan dergelijke redenen aan een bewezenverklaring van ambtelijke ‘omkoping’ niet in de weg.^[37]

47. Het middel faalt.

48. Het
vierde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met twee motiveringsklachten tegen de bewezenverklaring van feit 4, in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat sprake is van het “opzettelijk” valselijk en in strijd met de waarheid opmaken van een overeenkomst “met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken”. Allereerst wordt geklaagd dat het hof bij zijn oordeel over het oogmerk van de verdachte acht slaat op redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de bewijsmiddelen blijken, terwijl het hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welke wettige bewijsmiddelen deze feiten en omstandigheden zijn ontleend. Daarnaast wordt geklaagd dat het bewezenverklaarde opzet en oogmerk hoe dan ook niet uit de bewijsmotivering kan worden afgeleid.

49. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 11 augustus 2004 tot en met 3 september 2004, te Schiedam, tezamen en in vereniging met andere natuurlijke personen,

een overeenkomst ter zake de verkoop van zogenoemde 'Assets [C3] ' met als datum 9 juni 2004 en als opschrift 'Overeenkomst van Verkoop'

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken,

immers hebben hij, verdachte en zijn mededader opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen

- als datum waarop die overeenkomst is ondertekend: 9 juni 2004, en

- die overeenkomst voorzien van een handtekening ter bevestiging van de juistheid van de inhoud van dat die overeenkomst.”

50. Het hof heeft dienaangaande, met inbegrip van een zeventiental voetnoten, onder meer het volgende overwogen:

“
Vaststaande feiten en omstandigheden

Het hof gaat bij de beoordeling van de tenlastelegging uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden.

- De in de tenlastelegging genoemde overeenkomst (D-3041), is getekend door [betrokkene 8] en de verdachte. In de overeenkomst staat ‘aldus in tweevoud overeengekomen en getekend op 9 juni 2004’(71);

- uit een bankafschrift van [K] d.d. 9 juni 2004 blijkt dat 11 miljoen euro is overgeboekt naar [...] (72);

- het faillissement van [K] is uitgesproken op 11 augustus 2004(73);

- op 12 augustus 2004 heeft de medeverdachte [medeverdachte] een mail verzonden aan [betrokkene 8] , [betrokkene 13] , de verdachte en [betrokkene 24] , bevattende een 'korte opsomming tbv de bespreking morgen'; in die e-mail valt vervolgens te lezen:

[...] ,

[...]

"Er is 11,0 mio door [...] aanbetaald aan [...] tbv aandelen [C3] . [...] Totaalbedrag nu dus 13,5 mio (11 + 2,5) óf minder.

Nu komt de truc:

[...] levert [...] voor 14 mio (of minder, naar gelang het saldo) assets vanuit de curatoren (INCL. BTW overigens!!)

Hierop heeft [...] een aanbetaling gedaan van 11 mio; helaas was de omschrijving bij de betaling fout. Moest zijn "aanbetaling assets [C3] " ipv "aanbetaling aandelen [C3] ". Op deze transactie is per saldo te vorderen door [...] , maar aangezien er nog een post te betalen door [...] stand is het saldo nagenoeg nul.’ Problem 1 solved..."(74);

- op 12 augustus 2004 heeft [betrokkene 13] in reactie op de e-mail van [medeverdachte] gereageerd met de woorden:

" [...] , prima werk. Wil jij dit overigens voor mij in 2-voud uitprinten en morgen meenemen voor de bespreking?"(75);

- op 13 augustus 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden in restaurant 'de Mirabel' (het hof leest verbeterd: Mirabelle) in Breda waarbij de verdachte, [medeverdachte] , [betrokkene 13] en [betrokkene 8] aanwezig waren(76). De verdachte was degene die het initiatief nam tot deze bespreking(77);

- in Mirabelle werd afgesproken dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [K] op orde te brengen. Er moesten onder meer overeenkomsten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden(78). De verdachte was degene die tijdens de bespreking vooral het woord voerde en aangaf wat er nog allemaal geregeld moest worden(79);

- kort daarop zijn te Schiedam ook daadwerkelijk overeenkomsten opgesteld en getekend(80); daaronder een overeenkomst getypt door [betrokkene 13] op 14 augustus 2004, waarover [betrokkene 13] heeft verklaard dat de inhoud daarvan "redelijk overeenkomt" met hetgeen in de genoemde e-mail van 12 augustus 2004 van [medeverdachte] valt te lezen(81);

- op de laptop die onder [betrokkene 13] in beslag is genomen is een aantal versies van de overeenkomst aangetroffen, onder andere een document dat inhoudelijk gelijk is aan de ondertekende overeenkomst tussen [...] en [K] waarvan in de tenlastelegging sprake is, met dien verstande dat daarin de datum 8 juni 2004 wordt vermeld en een aankoopbedrag van ruim veertien miljoen euro; dit aangetroffen document heeft in de digitale bestandseigenschappen staan dat het is afgedrukt en gemaakt op 14 augustus 2004.(82) Voorts is op diezelfde laptop aangetroffen een versie waarin wel het bedrag van ruim 11 miljoen euro staat vermeld, maar een datum van ondertekening van 8 juni 2004. Dit document is volgens de bestandseigenschappen bewerkt op 16 augustus 2004(83);

- op 16 augustus 2004 mailt de medeverdachte [medeverdachte] aan [betrokkene 13] dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni ("de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend") en vraagt [betrokkene 13] dat ook in haar versie aan te passen.(84) Van een andere overeenkomst op die datum met curatoren is niet gebleken;

- documentatie van de transactie is door de curator niet ten kantore van [K] aangetroffen(85);

- de curator is tot aan zijn verhoor als getuige op 8 mei 2008 uitgegaan van de verkoop van Fennekvoorraden(86);

- de beide originele getekende overeenkomsten zijn aangetroffen op het woonadres van [betrokkene 13] (87).

Beoordeling

Partiële vrijspraak

Veel is naar voren gebracht over de logica van hetgeen op 9 juni 2004 overeengekomen zou zijn. De stelling van de verdediging, dat na eind mei 2004 diverse scenario's met betrekking tot de vormgeving van de toekomst van [K] de revue zijn gepasseerd, komt het hof niet onaannemelijk voor. Het hof kan niet met voldoende zekerheid vaststellen dat hetgeen in e-mails (bijvoorbeeld de hierboven genoemde e-mail van [medeverdachte] van 12 augustus 2004) en handgeschreven aantekeningen (bijvoorbeeld de op het bankafschrift d.d. 9 juni 2004 met de hand bij geschreven tekst "aanbet. aandelen [C3] " bij de overboeking van 11 miljoen euro van [K] aan [...] ) is verwoord omtrent 'aandelen', voor waar moet worden gehouden. Ook kan niet altijd met voldoende zekerheid worden vastgesteld door wie en op welk moment die aantekeningen zijn gemaakt en wie, mogelijkerwijs, de Tipp-Ex ter hand heeft genomen om de handgeschreven tekst op genoemd bankafschrift (die ontbreekt op het exemplaar in de administratie van de curator) te verwijderen. Verder is van belang, dat wat naar voren is gebracht door het Openbaar Ministerie de bepaald niet denkbeeldige optie open laat dat er op 9 juni 2004 in het geheel geen overeenkomst was. Hetgeen hierboven is vastgesteld - namelijk dat na het faillissement van [K] overeenkomsten moesten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden - wijst daarop. Het hof zal daarom vrijspreken van het bestanddeel dat ziet op het zogenoemde 'omkatten' van een transactie.

Antedateren

Wel staat vast dat de litigieuze overeenkomst is geantedateerd. Immers, op 13 augustus 2004 vond op initiatief van de verdachte een bespreking plaats in Mirabelle in Breda waarbij de verdachte, [medeverdachte] , [betrokkene 13] en [betrokkene 8] aanwezig waren. Daarbij werd afgesproken dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [K] op orde te brengen. Er moesten onder meer overeenkomsten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden. [betrokkene 13] heeft verklaard dat wat in de genoemde e-mail van [medeverdachte] d.d. 12 augustus 2004 is opgenomen, wel redelijk overeenkomt met een overeenkomst door haar getypt op 14 augustus 2004. Ook uit de e-mailwisseling na 11 augustus 2004 tussen [betrokkene 13] en [medeverdachte] blijkt van aanpassing van de datum. In elk geval is het zo, dat de e- mail van 12 augustus 2004 van [medeverdachte] ondubbelzinnig aantoont dat er kennelijk op het moment dat hij die mail schreef géén overeenkomst - opgesteld en getekend 9 juni 2004 - voorhanden was die betrekking had op de gedane betaling van 11 miljoen euro. Was dat wel het geval geweest, dan was bespreking van dit punt in het geheel niet nodig geweest. Maar [medeverdachte] werd door [betrokkene 13] gecomplimenteerd en zij verzocht hem de e-mail uit te printen en mee te nemen voor de bespreking. Dit alles wijst op een achteraf opgesteld schriftelijk stuk.

Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel, dat hetgeen [betrokkene 13] heeft verklaard wordt ondersteund door de omstandigheid dat op de laptop van [betrokkene 13] een aantal versies van de overeenkomst is aangetroffen, onder andere een document dat inhoudelijk gelijk is aan de ondertekende overeenkomst van 9 juni 2004 met [...] , met dien verstande dat daarin de datum 8 juni 2004 wordt - vermeld en een aankoopbedrag van ruim veertien miljoen euro. Dit aangetroffen document heeft in de digitale bestandseigenschappen staan dat het is afgedrukt en gemaakt op 14 augustus 2004. Voorts is op haar laptop aangetroffen een versie waarin wel het bedrag van ruim elf miljoen euro staat vermeld, maar met als datum van ondertekening 8 juni 2004. Dit document is volgens de bestandseigenschappen bewerkt op 16 augustus 2004. Op 16 augustus mailt [medeverdachte] aan [betrokkene 13] dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni ("de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend") en vraagt [betrokkene 13] dat ook in haar versie aan te passen. Dat moet wel gaan om het contract hier aan de orde, nu van een andere overeenkomst op die datum met curatoren niet is gebleken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat het document op die dagen is opgemaakt, maar wel dat op 14 en 16 augustus 2004, dus enkele dagen na het faillissement van [K] en de e-mail van 12 augustus 2004 van [medeverdachte] , tenminste een bewerking heeft plaatsgevonden en het document is uitgeprint.

De litigieuze overeenkomst D/3041 is ondertekend door [betrokkene 8] en de verdachte en vermeldt dat:

"aldus in tweevoud [is] overeengekomen
en getekend op 9 juni 2004" (cursivering: hof).

Voor wat betreft het gecursiveerde onderdeel is de overeenkomst, gelet op al hetgeen hierboven is overwogen, in elk geval in strijd met de waarheid en derhalve vals.

Door de verdediging is een beroep gedaan op de verklaring die de getuige [betrokkene 25] op 20 maart 2012 bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam heeft afgelegd, welke verklaring de stelling van de verdachte dat de litigieuze overeenkomst ook daadwerkelijk is opgesteld op 9 juni 2004 zou ondersteunen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Steenwijk heeft verklaard dat hij de litigieuze overeenkomst herkent en dat deze in het kader van het onderzoek door [C] is aangeleverd. Dit zou aldus in juni 2004 moeten zijn geweest. Het verhoor van de getuige heeft echter bijna acht jaren nadien plaatsgevonden. Dit in aanmerking nemende en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het antedateren van de overeenkomst, kan het hof niet anders dan concluderen dat de getuige Steenwijk zich moet hebben vergist.

Dat het oogmerk bestond het geschrift - dat een bewijsbestemming heeft - ook te gebruiken, lijdt geen twijfel. Curator [de curator] was op de hoogte van de inhoud en de overeenkomst heeft een cruciale rol gespeeld in de civiele procedure, door [de curator] aangespannen tegen [...] . Het belang van het geschrift is evident, gelet op de verplichting ingevolge het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet (kort gezegd: het voeren van een goede administratie) en de delictsomschrijving van artikel 341 eerste lid aanhef en onder a sub 4 Sr.

Het hof merkt hier nog op, dat de verdediging heeft aangevoerd dat de administratie van [K] op orde was, en ten bewijze daarvan woorden van curator [de curator] heeft aangehaald. Gelet op hetgeen [de curator] in zijn faillissementsverslagen heeft opgenomen is dit standpunt niet houdbaar, en ook overigens is niet aannemelijk dat die administratie op orde was, gelet op het hierboven gestelde en dan met name hetgeen blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 13] : de administratie was niet op orde, maar is nog zoveel mogelijk op orde gebracht. Een origineel van de litigieuze overeenkomst bevond zich ook niet in de door de curator aangetroffen administratie van [K] .

Gelet op de hierboven geschetste feitelijke gang van zaken staat vast, dat de verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt met de medeverdachte [medeverdachte] en in ieder geval [betrokkene 13] en [betrokkene 8] , en dat de inbreng van de verdachte van voldoende gewicht was om van medeplegen te kunnen spreken.

Het hof acht het ten laste gelegde onder 4 bewezen.”

Voetnoten:

“(71) Een geschrift, te weten een Overeenkomst van Verkoop d.d. 9 juni 2004, D-3041, dossiernummer 39724/Golf (ordner 24).

(72) Een geschrift, te weten een rekeningafschrift d.d. 9 juni 2004 ten name van [K] , D-313, dossiernummer 39724/Golf (ordner 19).

(73) Een geschrift, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 27 november 2006, D-204, dossiernummer 39724/Golf (ordner 18).

(74) Een geschrift, bevattende een e-mailbericht d.d. 12 augustus 2004 van [K] aan [betrokkene 8] , [betrokkene 13] en [betrokkene 24] ( [...] ) s, D-3023, dossiernummer 39724/Golf (ordner 24).

(75) Een geschrift, bevattende een e-mailbericht d.d. 12 augustus 2004 van [betrokkene 13] aan [medeverdachte] , D-3023, dossiernummer 39724/Golf (ordner 24).

(76) Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [betrokkene 13] , p. 36, en een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 9 mei 2008, van de FIOD-ECD, codenummer V02-08, inhoudende de op 9 mei 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 8] , p. 3 en 4, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10) .

(77) Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [betrokkene 13] , p. 36, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10).

(78) Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [betrokkene 13] , p. 36, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10).

(79) Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [betrokkene 13] , p. 36, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10).

(80) Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [betrokkene 13] , p. 36 tot en met 41 en een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 9 mei 2008, van de FIOD-ECD, codenummer V02-08, inhoudende de op 9 mei 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 8] , p. 4 tot en met 6, en 8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10).

(81) Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [betrokkene 13] , p. 45, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10).

(82) Een proces-verbaal " [K] BV", d.d. 7 februari 2011, van de FIOD, codenummer 1-AH-018B, p. 8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9) en een geschrift, te weten een overeenkomst van verkoop d.d. 8 juni 2004 tussen [...] en [K] , D-3128, dossiernummer 39724/Golf (ordner 25).

(83) Een proces-verbaal " [K] BV", d.d. 7 februari 2011, van de FIOD, codenummer 1-AH-018B, p. 10, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9) en een geschrift, te weten een overeenkomst van verkoop d.d. 8 juni 2004 tussen [...] en [K] , D-3129, dossiernummer 39723/Golf (ordner 25).

(84) Een geschrift, bevattende een e-mailbericht d.d. 16 augustus 2004 van [medeverdachte] aan [betrokkene 13] , D-3137, dossiernummer 39724/Golf (ordner 25).

(85) Een geschrift, te weten een faillissementsverslag betreffende het faillissement van [K] , d.d. 23 maart 2006, D/200, p.77, dossiernummer 39724/Golf (ordner 18).

(86) Een proces-verbaal van verhoor van een getuige, d.d. 8 mei 2008, van de FIOD-ECD, codenummer G02-03, inhoudende de op 8 mei 2008 door de curator [de curator] afgelegde verklaring, p. 2-3, dossiernummer 39724/Golf, (ordner 11).

(87) Een proces-verbaal " [K] BV", d.d. 19 januari 2010, van de FIOD-ECD, codenummer l-AH-018, p. 65, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9).”

51. Voor de bewezenverklaring van het oogmerk van de verdachte als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken.^[38]Dat oogmerk kan bestaan ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen.^[39]Het enkele valselijk opmaken of vervalsen van een tot bewijs van enig feit bestemd geschrift met het oogmerk op gebruik ter misleiding van derden, is in zoverre voor het aannemen van valsheid in geschrift al voldoende. Niet vereist is dat het betreffende stuk daadwerkelijk (direct) wordt gebruikt.^[40]

52. Het hof heeft na een uiteenzetting te hebben gegeven van het begrip oogmerk als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr, het oogmerk van de verdachte afgeleid uit de hierboven aangehaalde “vaststaande feiten en omstandigheden”, meer in het bijzonder uit de vermelding op de in de tenlastelegging genoemde overeenkomst D-3041 (verder: de overeenkomst) inhoudende “aldus in tweevoud [is] overeengekomen en getekend op 9 juni 2004” en uit de omstandigheid dat de curator op de hoogte was van de inhoud van het geschrift en de overeenkomst een cruciale rol heeft gespeeld in de door de curator aangespannen civiele procedure tegen [...] , een bedrijf binnen het [C] -concern.

53. Dit oordeel van het hof over het oogmerk bij de verdachte, acht ik toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat de curator tot aan zijn verhoor als getuige op 8 mei 2008 was uitgegaan van de verkoop van de Fennekvoorraden en daarvoor in het arrest in voetnoot 86 verwijst naar een in de wettige vorm opgemaakt proces-verbaal. Uit de inhoud van dit proces-verbaal volgt, zo is mij bij lezing ervan gebleken, dat de curator bekend was met de inhoud van de meergenoemde overeenkomst en dat dit geschrift een cruciale rol speelde in de civiele procedure. Door de redengevende inhoud van dat gebezigde bewijsmiddel samen te vatten, heeft het hof voldaan aan de hierboven in randnummer 15 besproken Promis-werkwijze.^[41]

54. Wat het opzet betreft, heeft te gelden dat het in art. 225, eerste lid, Sr vervatte bestanddeel "valselijk opmaken" opzet impliceert, gericht op het "vals" maken van een geschrift. Daarvoor is voorwaardelijk opzet (in de zin van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op de valsheid) voldoende.

55. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat het hof heeft vrijgesproken van het verwijt dat de bewezenverklaarde overeenkomst valselijk vermeldt dat “assets” zijn aangekocht in plaats van aandelen en dat het hof niet heeft bewezen dat de datum waarop de overeenkomst is gesloten niet 9 juni 2004 was. Indien daarmee bedoeld wordt te betogen dat het hof aldus van oordeel is dat de overeenkomst op 9 juni is gesloten en achteraf (correct) is opgetekend, zodat dit oordeel impliceert dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het valselijk opmaken en er bij hem evenmin oogmerk bestond om het geschrift als echt en onvervalst te (doen) gebruiken, berust het middel op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het op die grond.

56. Het hof overweegt ten aanzien van de overeenkomst dat de stelling van de verdediging dat na eind mei 2004 diverse scenario’s met betrekking tot de vormgeving van de toekomst van [K] de revue zijn gepasseerd, niet onaannemelijk voorkomt. Niet heeft het hof echter met voldoende zekerheid kunnen vaststellen wat voor waar moet worden gehouden. Om die reden heeft het hof de verdachte vrijgesproken van het bestanddeel dat ziet op het ‘omkatten’ van een transactie. Het hof overweegt evenwel ook, en nadrukkelijk, dat het de bepaald niet denkbeeldige optie openlaat dat er op 9 juni 2004 in het geheel geen overeenkomst was. Gezien deze overweging kan zeker niet worden gezegd dat het hof is uitgegaan van een al eerder gesloten overeenkomst die achteraf, op correcte wijze, is opgetekend. De verwijzing in de toelichting op het middel naar HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8996,
NJ2010/419 gaat dan ook niet op, nu in die zaak het slechts de bedoeling van de verdachten was de reeds eerder tot stand gekomen overeenkomsten te repareren door daarin een verwijzing naar het nieuwe optiereglement en de nieuwe voorwaarden op te nemen. In die zaak was er dus geen sprake van voorwaardelijk opzet (terwijl het daarnaast niet de bedoeling van de verdachten was geweest om door middel van reparatie onwetende derden te misleiden). Zoals gezegd, in de onderhavige zaak is niet uitgegaan van het achteraf optekenen van een juiste overeenkomst.

57. Wel is het hof van het volgende uitgegaan. Op 13 augustus 2004 is op initiatief van de verdachte met onder meer de medeverdachte [medeverdachte] besproken dat de administratie van [K] op orde moest worden gebracht en dat er onder meer overeenkomsten moesten worden opgesteld die betrekking hadden op reeds gedane overboekingen. Dit overleg vond plaats na het uitspreken van het faillissement van [K] op 11 augustus 2004. De e-mail van 12 augustus 2004 van de medeverdachte [medeverdachte] , toenmalig financieel controller bij het [C] -concern, toont ondubbelzinnig aan dat er op het moment van dat schrijven geen overeenkomst – opgesteld en getekend 9 juni 2004 – voorhanden was die betrekking had op de gedane betaling van 11 miljoen euro. Uit e-mailwisselingen daterend van na 11 augustus 2004 tussen [betrokkene 13] en medeverdachte [medeverdachte] blijkt van een aanpassing van de datum van de overeenkomst naar 9 juni, “de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend”. Het hof heeft voorts overwogen dat de bestandseigenschappen van op de laptop van [betrokkene 13] aangetroffen versies van de overeenkomst deze lezing onderschrijven.

58. Op grond van het voorgaande meen ik dat het hof zijn oordeel inzake het opzet van de verdachte op het valselijk en in strijd met de waarheid in die overeenkomst antedateren en het voorzien van een handtekening ter bevestiging van de juistheid van die overeenkomst^[42]en diens oogmerk tot misleiding niet onbegrijpelijk en genoegzaam heeft gemotiveerd. Daarbij acht ik het van belang dat het antedateren in de onderhavige zaak van betekenis is geweest, aangezien daarmee de suggestie wordt gewekt dat de overeenkomst is opgesteld en ondertekend op de dag dat het contract met de curatoren is getekend en hierdoor verantwoording kon worden afgelegd voor overboekingen die toentertijd hadden plaatsgevonden.

59. Het middel faalt in beide onderdelen.

60. Het
vijfde middelklaagt dat de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 150.000,00 het toentertijd geldende wettelijk strafmaximum overschrijdt.

61. Alvorens het middel inhoudelijk te bespreken, wil ik bij de volgende afsluitende opmerking in de toelichting op het middel stilstaan:

“Uw Raad kan de door het Hof opgelegde geldboete zelf verlagen. Verzoeker vraagt U dat te doen. Indien Uw Raad zich daartoe niet in staat of bereid acht, maar meent dat het Hof zich hiertoe opnieuw over de strafmaat zou moeten buigen, wenst verzoeker uitdrukkelijk géén vernietiging van ‘s Hofs arrest (noch terug- c.q. verwijzing) op deze grond. Een nieuwe feitelijke behandeling ter zake van enkel de strafoplegging wordt door verzoeker niet gewenst of beoogd. In het geval Uw Raad de opgelegde geldboete niet zelf kan of wil verlagen ontbreekt daarom verzoekers belang bij deze klacht, zodat voor vernietiging van de strafoplegging in dat geval geen aanleiding bestaat.”

62. Gelet op deze toelichting is het middel mede afhankelijk gesteld van het slagen van (een van) de andere middelen. Een reden daarvoor wordt niet genoemd. Wellicht wordt een nieuwe behandeling enkel inzake de strafoplegging als te belastend voor de verdachte ervaren, maar daarover wordt – los van de vraag of dit e en rechtens te respecteren belang voor de verdachte zou opleveren – niets aangevoerd in de schriftuur. Hoe dan ook, de toelichting geeft aan het middel een voorwaardelijk karakter.

63. Het is vervolgens de vraag of een dergelijk voorwaardelijk middel van een inhoudelijke bespreking dient te worden voorzien. De Hoge Raad gaat terughoudend om met voorwaardelijk voorgestelde middelen, zeker als ze niet een op zichzelf staande klacht tegen de beslissing inhouden.^[43]Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. Inhoudelijk bevat het middel een stellige en duidelijke klacht die betrekking heeft op de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk voorschrift en keert het zich daarnaast tegen rechtsschennis of vormverzuim door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.^[44]Dat neemt niet weg dat het als onwenselijk kan worden beschouwd indien de aan de Hoge Raad op de grond van art. 440, tweede lid, Sv toegekende mogelijkheid om een zaak zelf af te doen, terug te wijzen of te verwijzen zou worden beperkt, in die zin dat het slagen van het middel afhankelijk wordt gesteld van de wijze waarop de Hoge Raad de andere middelen afdoet.^[45]Overigens meen ik, zoals hieronder nader zal worden uiteengezet, dat het middel slaagt en dat de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid de zaak zelf kan afdoen. Indien de Hoge Raad die conclusie overneemt, zouden de stellers van het middel krijgen waarom zij verzoeken, wat er verder zij van de juistheid van hun opvatting dat verzoekers belang bij de klacht ontbreekt wanneer de Hoge Raad de opgelegde geldboete niet zelf kan of wil verlagen. Met het oog daarop zal ik het middel bespreken.

64. Voor de leesbaarheid geef ik nog eens, maar nu sterk ingekort (voor zover voor de bespreking van het middel van belang), weer hetgeen ten laste van de verdachte onder 1 is bewezenverklaard:^[46]

“1.

hij in de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004,

te Rotterdam, en

te Antwerpen, en

te Zürich, en

te Curaçao,

[betrokkene 1] , (tot 1 januari 2004) ambtenaar van de gemeente Rotterdam en (vanaf 1 januari 2004) in dienst van de rechtspersoon [A1] NV,

giften heeft gedaan (al dan niet door middel van door hem, verdachte bestuurde vennootschappen [B] BV en/of [C1] NV),

welke giften aan [betrokkene 1] hebben bestaan uit

b) geldbedragen, door [C1] NV, overgeboekt naar een bankrekening van [betrokkene 1] in Zwitserland met (klant)nummer 344074 te weten:

• EUR 45.359,55 op 16 maart 2001

• EUR 667.000 op 25 januari 2002

• EUR 500.000 op 13 november 2002

zulks telkens:

•met het oogmerk om [betrokkene 1] te bewegen om in zijn bediening, in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten, te weten

(…).”

65. Vooropgesteld dient te worden dat tot 1 februari 2001 overtreding van art. 177 (oud) Sr met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie werd bestraft. Deze boetecategorie betrof, ingevolge art. 23 (oud) Sr, vóór 1 februari 2001 fl. 25.000,- (omgerekend € 11.250,-). Na 1 februari 2001 werd overtreding van art. 177 (oud) Sr tot 1 februari 2006 bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, die tot 1 januari 2002 omgerekend € 45.000 bedroeg.^[47]Op de datum van de uitspraak van het hof (30 juni 2015) was het bedrag van de vijfde categorie bepaald op € 81.000,- (per 1 januari 2014).^[48]

66. Voorts verdient vooraf vermelding dat in het kader van de sanctietoepassing geldboetes onbeperkt kunnen cumuleren en ingevolge de samenloopbepaling van art. 57 Sr opgaan in één straf, dat wil zeggen in een totaalbedrag, met dien verstande dat op grond van art. 24c Sr de duur van de vervangende hechtenis niet meer dan één jaar kan belopen.

67. Het hof heeft onder 4 het “medeplegen van valsheid in geschrift” bewezenverklaard voor wat betreft de periode van 11 augustus 2004 tot en met 3 september 2004. Hier doet zich geen moeilijkheid van (tussentijds) overgangsrecht voor. Overtreding van art. 225 Sr werd in die periode bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, dat wil zeggen € 45.000,-.

68. Het probleem schuilt in de onder 1 bewezenverklaarde pleegperiode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004 betreffende het meermalen omkopen van [betrokkene 1] , destijds gemeentelijk ambtenaar in dienst van [A1] . Uit de bewezenverklaring van feit 1, bezien in samenhang met de kwalificatie ervan “meermalen gepleegd”, kan worden afgeleid dat het om vier giften gaat, derhalve om viermaal een omkoping van [betrokkene 1] .^[49]Ten eerste het gebruik van een ingericht appartement met inventaris in de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004. En daarnaast driemaal het overboeken van een geldbedrag, waarvan elke gift concreet is gerelateerd aan een bepaalde datum die is gelegen na de hierboven genoemde wetswijziging van 1 februari 2001, te weten: € 45.359,55 op 16 maart 2001, € 667.000,- op 25 januari 2002 en € 500.000,- op 13 november 2002.

69. In de onderhavige zaak doet zich derhalve in ieder geval met betrekking tot het gebruik van het appartement de situatie voor dat de strafdreiging in de vorm van de geldboete ten tijde van de pleegperiode is gewijzigd ten nadele van de verdachte, zodat de vraag rijst welk geldboetemaximum daarvoor moet worden toegepast. Wat de drie geldbedragen betreft, geldt dat de overboekingen onder de paraplu van de pleegperiode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004 zijn gebracht, maar niettemin nader zijn geconcretiseerd naar een datum die is gelegen na de wetswijziging van 1 februari 2001.

70. Ingevolge het tweede lid van art. 1 Sr dient bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de verdachte gunstigste bepaling(en) te worden toegepast. In zijn arrest van 20 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2491,
NJ1996/503 oordeelde de Hoge Raad dat onder “verandering in de wetgeving” een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit dient te worden verstaan, een maatstaf die de Hoge Raad nadien ook heeft aangelegd in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht waren gewijzigd in voor de verdachte – mogelijk – gunstige zin.^[50]In de uitspraak van EHRM 17 september 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6009 (Scoppola tegen Italië) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om in zijn zogenoemde post-Scoppola arrest zijn rechtspraak ten aanzien van veranderingen in regels van sanctierecht aan te scherpen: “Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt”.^[51]Een dergelijke verandering van het sanctierecht hoeft dan niet te worden getoetst aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.

71. In de onderhavige zaak heeft de verandering van wetgeving, dat wil zeggen de verhoging van de strafdreiging, in de loop van de pleegperiode (1 januari 1999 tot 31 augustus 2004) plaatsgevonden. Gelet op de regels van overgangsrecht als bedoeld in art. 1 Sr en op het bepaalde in art. 6 EVRM, en met verwijzing naar eerdere conclusies van mijn ambtgenoten Knigge^[52]en Bleichrodt^[53],en het door hen genoemde zekerheidsbeginsel, meen ik dat (telkens) de voor de verdachte gunstigste bepaling moet worden toegepast. Steun hiervoor vind ik in het arrest van HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2524, waarin het hof het taakstrafverbod uit art. 22b Sr van toepassing had verklaard op een feit dat mede vóór de invoering van dit artikel was begaan. De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe:

“2.4. De invoering van art. 22b Sr houdt een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht, inhoudende dat de rechter wordt beperkt in de mogelijkheid tot het opleggen van een taakstraf. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het onder 1 bewezenverklaarde feit mede voor 3 januari 2012 is begaan, heeft het Hof miskend dat de genoemde bepaling buiten toepassing dient te blijven. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.”

72. Het voorgaande brengt, naar het mij voorkomt, met betrekking tot feit 1 mee dat voor de gehele pleegperiode het voor de verdachte gunstigste strafmaximum moet gelden, en dus voor elke omkoping de geldboete dient te worden bepaald op € 11.250,-, dus in totaal 4x € 11.250, - = € 45.000,-. Daarbij dient het (in cassatie niet bestreden) bedrag van € 45.000,- voor feit 4 te worden opgeteld, zodat het totaal op € 90.000,- komt. Daarmee verdraagt zich niet de geldboete die door het hof (zonder nadere specificatie) is opgelegd.

73. Het middel slaagt mitsdien. Als gezegd meen ik dat de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid de hoogte van de geldboete zelf kan aanpassen.^[54]

II. De door het Openbaar Ministerie voorgestelde twee middelen

74. Het
eerste middelkeert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen ’s hofs vrijspraak van hetgeen de verdachte onder 3 is tenlastegelegd. Volgens de steller van het middel getuigt het desbetreffende oordeel en de motivering daarvan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de reikwijdte en/of werkingssfeer van de artikelen 341 (oud) en 343 (oud) Sr en/of heeft het hof met dat oordeel de grondslag van de tenlastelegging verlaten, dan wel heeft het hof zijn oordeel op onvoldoende of onbegrijpelijke gronden gebaseerd.

75. De in het middel vervatte rechtsklacht ziet op de volgende overweging van het hof:

“
Tenlastelegging

Aan de verdachte is onder feit 3 ten laste gelegd - kort gezegd - dat [K] BV ( [K] ) faillissementsfraude heeft gepleegd, waaraan de verdachte leiding zou hebben gegeven. De feiten zijn toegesneden op artikel 341 en artikel 343 Sr ('bedrieglijke bankbreuk' en 'bedrieglijke bankbreuk bij rechtspersonen').

Rechtsopvatting

De in genoemde artikelen 341 en 343 Sr en in de tenlastelegging onder 3 gebezigde bewoordingen

"ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat [K] , c.q. de verdachte als medepleger, het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dat verband is voorwaardelijk opzet voldoende en voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handeling van [K] aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691 en HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446). Het vorenstaande impliceert dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan.

(…)

Nu het hof niet kan vaststellen dat op 9 juni 2004 sprake was van een aanmerkelijke kans op faillissement van [K] - een essentieel bestanddeel van de tenlastelegging - en evenmin kan concluderen, gelet op vorengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, dat die aanmerkelijke kans is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen - zal de verdachte op dit punt worden vrijgesproken.

(…)”

76. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte, zoals is tenlastegelegd, in casu ziet op de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers en niet op een faillissement.

77. De destijds geldende relevante wetsbepalingen luidden, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 341 (oud) Sr

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;”

Art. 343 (oud) Sr

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;”

78. Opgenomen in de oude wettekst luidde het delictsbestanddeel dus “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn/der schuldeisers”.^[55]Uit de wetsgeschiedenis leidde de Hoge Raad af dat de wetgever met het voorzetsel “ter” het oogmerk tot uitdrukking wilde brengen, maar dat de uitleg van deze term niet altijd hetzelfde betekent en dat de betreffende bepalingen hun doel zouden missen indien de eis zou worden gesteld dat het de dader bij zijn handelen bepaaldelijk om de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers te doen moet zijn geweest. Tegen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 27 mei 1929,
NJ1929, p. 1269 voorts dat “de wil om de rechten der schuldeischers te verkorten ten deze voldoende is te achten, welke wil mede aanwezig is, indien de dader weet of begrijpt, dat door zijn handelen die rechten worden verkort.“^[56]In het door het hof aangehaalde arrest van 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691,
NJ2010/104 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van art. 343 (oud) Sr:

“4.4.2.

Deze klacht berust kennelijk op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake bedrieglijke bankbreuk zoals bedoeld in art. 343 Sr, vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten, maar ook dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van zijn handelen daadwerkelijk zijn verkort.

Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht.

De in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.”

En in het arrest van 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2012:BY5446,
NJ2013/228, eveneens door het hof genoemd, oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van art. 341 (oud) Sr:

“3.2

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 341 Sr ontleende bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, NJ 2010/104, LJN BI4691).”

79. De steller van het middel heeft in zoverre een punt dat uit deze arresten slechts kan worden afgeleid dat het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” tot uitdrukking brengt dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. Voor het bewijs van het opzet is dus ten minste vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.^[57]Een daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is niet noodzakelijk.

80. In het middel wordt de vraag opgeworpen of voor bewezenverklaring tevens vereist is dat ten tijde van de handelingen een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond, zoals het hof heeft overwogen. De steller van het middel bestrijdt deze overweging en voert daartoe aan dat de verkorting van de rechten van de schuldeisers ook buiten faillissement kan plaatsvinden; het intreden van het faillissement is slechts een voorwaarde voor strafbaarheid en vormt geen onderdeel van het (voorwaardelijke) opzet. Dat het intreden van het faillissement onderdeel zou zijn van het voorwaardelijk opzet, heeft het hof, als ik het goed zie, niet gezegd. Voor zover het middel daarover klaagt, mist het feitelijke grondslag.

81. Voorts meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden, nu de navolgende feitelijke vaststellingen van het hof de vrijspraak van feit 3 zelfstandig dragen:

“Anderzijds blijkt wel, dat binnen [K] er toch op werd vertrouwd dat bij (hoge) nood inderdaad geld uit de groep kwam, mede omdat dat een aantal keren daadwerkelijk was gebeurd. En ofschoon het faillissement van [K] moet worden beschouwd binnen het kader van die vennootschap, is het in het licht van een gestelde faillissementsdreiging wel degelijk relevant of elders in het concern de mogelijkheid en de wil bestonden om [K] 'overeind' te houden. Gelet op de verhoudingen binnen het concern - waar de verdachte feitelijk aan de touwtjes trok - was met name relevant of de verdachte over die mogelijkheid beschikte en die wil had. Aannemelijk is, dat dit op 9 juni 2004 (nog) het geval was. De verdachte had kredieten aangetrokken die werden aangewend binnen het concern en was voornemens (onderdelen van) [K] te verkopen. Of dat reëel was kan hier onbesproken blijven. Hijzelf lijkt erin te hebben geloofd en had daarmee ook een goede reden om SP niet te laten vallen.

Dat maakt het aannemelijk dat de situatie in elk geval voor 9 juni 2004 zo was, dat vanuit de [C] -groep gerekend kon worden op financiële steun als dat echt nodig was. En ofschoon de administratie van de [C] -groep, zoals hierboven gezegd, bepaald niet op orde was, kan wel worden vastgesteld dat het op dat moment, juist ook gelet op het kort daarvoor nog verstrekte krediet, ook mogelijk was om financieel bij te springen.^[58]

Een volgend argument van het Openbaar Ministerie betreft het door de overheid voorgenomen onderzoek door Ernst & Young (EY), waaruit al zou voortvloeien dat de kans op het wegvallen van de Fennek-order iets was 'om rekening mee te houden'. Het is ook juist, dat de verdachte daarmee rekening hééft gehouden. Naar zijn zeggen was juist dit voor hem reden om de financiën van [K] zodanig te herstructureren, dat het onderzoek van EY wel positief moest uitpakken. Er is daartoe binnen [K] een aantal scenario's opgesteld. Wat daar ook van zij, vast staat dat uit het door EY opgestelde bericht van 25 juni 2004 niet blijkt dat [K] een onderneming is die dreigt failliet te gaan.

Hetgeen het Openbaar Ministerie aanvoert over de berichten van [betrokkene 10] , [betrokkene 5] en ook [betrokkene 11] acht het hof niet doorslaggevend. Opgemerkt is al, dat de financiering binnen de [C] -groep ondoorzichtig was voor eenieder en dat er een onbetrouwbare betalingsstrategie leek te bestaan. Dat maakt aannemelijk, dat betalingsverzoeken vanuit het management van [K] alleen zin hadden, als de urgentie daarvan werd onderstreept. Op basis van genoemde berichten kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de productie van de Fenneks op 9 juni 2004 stil lag en [K] op dat moment de aanmerkelijke kans liep te failleren.^[59]

Voorts voert het Openbaar Ministerie nog aan de omstandigheid dat op 7 juni 2004 een arbitrageprocedure is ingezet door KMW. Ook dit is ongetwijfeld reden tot zorg geweest. Het is aannemelijk dat men daarop met KMW is gaan onderhandelen over de verkoop van Fennek
assets, van belang voor het nakomen van de contractuele verplichtingen van KMW. Uit deze omstandigheid kan op zichzelf niet blijken dat - op 9 juni 2004 - een aanmerkelijke kans bestond op faillissement.”

82. Overigens merk ik het volgende op. In de wettekst wordt in algemene zin gesproken over schuldeisers en niet over faillissementsschuldeisers. Naar de letter van de wet strekt het opzet zich dan ook niet uit over een bestaand of toekomstig faillissement.^[60]Dat neemt niet weg dat de wetenschap over een faillissement een relevante factor kan zijn bij de bewijsconstructie van het opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, indien het gaat om delicten gepleegd na de faillietverklaring.^[61]Voorts komt een wetenschapscriterium tot uitdrukking in (het tenlastegelegde) art. 341 onder a sub 3 (oud) Sr en art. 343 sub 3 (oud) Sr. In die bepalingen wordt gerept van een “tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen”. De verdachte moet weten dat het onafwendbaar is dat de faillietverklaring zal volgen.^[62]

83. Uit de wordingsgeschiedenis van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (
Stb. 2016, 154; i.w.tr. 1 juli 2016) blijkt dat de wetgever van een ruim opzetbegrip uitgaat. In de term “ter bedrieglijke verkorting” zou besloten liggen dat het opzet van de verdachte gericht moet zijn op (het intreden van) het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Ik wijs op de volgende passage in de memorie van toelichting:

“De artikelen 340 tot en met 344b Sr zien alle tevens op gedragingen die worden verricht vóór intreding van het faillissement (…). In dat geval is het uitspreken van het faillissement (…) een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, zonder welke geen voltooid delict of strafbare poging mogelijk is. Dat de strafbepalingen grotendeels zien op gedragingen vóór het faillissement dient helder in de delictsomschrijvingen tot uitdrukking te komen: dit geschiedt door dit expliciet aan te geven en daarnaast door gebruik van de tegenwoordige en voltooid tegenwoordige tijd bij het omschrijving van strafbaar gestelde gedragingen.

Voorts is het opzetverband in de bepalingen tegen het licht gehouden. Alle in het kader van faillissementsfraude strafbaar gestelde gedragingen dienen opzettelijk te worden begaan. Echter is in een aantal gevallen aanvullend opzet van de dader vereist, gericht op (het intreden van) het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. In plaats van de term «ter bedrieglijke verkorting», waarmee dit opzet tot dusver tot uitdrukking wordt gebracht, kiest het voorstel voor een term – «wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld» – die nauwer aansluit bij de standaardwijzen die in het wetboek worden gebruikt om het opzetverband aan te duiden. Tevens kan hiermee de inhoudelijke wijziging worden gemarkeerd die in de rechtspraak door de jaren heen heeft plaatsgevonden in de uitleg van het opzetverband. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn.”^[63]

84. Op deze passage sluit de bestreden overweging van het hof aan. Voorts komt de opvatting van het hof overeen met de redenering van Hilverda ten aanzien van de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Deze auteur schrijft in haar in 2012 verschenen publicatie over dit onderwerp:

“Een faillissement is immers niets anders dan een gemeenschappelijke verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. De benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden waarop het uit “ter…” voortvloeiende opzet ziet, zal zich dus enkel voordoen in faillissementssituaties met een tekort daarin. Anders gezegd, gaat het vereiste dat de gedraging moet zijn verricht met het opzet op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden uit (voor zover het gaat om gedragingen vóór faillissement) van het opzet dat een faillietverklaring met een tekort daarin zal volgen of (voor zover het gaat om gedragingen tijdens faillissement) van het opzet (oftewel de wetenschap in de zin van opzet) dat van een dergelijk faillissement reeds sprake is.”^[64]

En:

“In paragraaf 3 is uiteengezet dat benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zich enkel zal voordoen in faillissementssituaties met een tekort daarin. Daarmee houdt de objectieve ondergrens van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” het volgende in (waarbij het cursieve deel in gedachten kan worden ingelezen):

a. voor zover het gaat om gedragingen vóór faillissement: dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan
dat(
al dan niet door de betreffende gedraging)
een faillietverklaring niet een tekort daarin zou volgen endat de schuldeisers
in het latere faillissementdoor de gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden;

b. voor zover het gaat om gedragingen tijdens faillissement: dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans moet hebben bestaan dat de
faillissementsschuldeisers daardoor zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Ad a: Zoals gezegd in paragraaf 1.4, is voor de strafbaarheid ter zake van bankbreuk waarbij de gedraging is verricht vóór faillissement tevens vereist dat het faillissement later ook daadwerkelijk wordt uitgesproken zonder dat dit faillissement een gevolg van de betreffende gedraging behoeft te zijn. De bankbreukdelicten hebben de strekking de faillissementsschuldeisers te beschermen tegen wederrechtelijke vermogensrechtelijke benadeling. Gezien deze strekking zal het later uitgesproken faillissement het faillissement moeten zijn waarop ten tijde van de gedraging al ten minste een aanmerkelijke kans bestond.”^[65]

85. Het voorgaande brengt mee dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan, zoals het hof heeft overwogen.^[66]Voorts wijst Hilverda ter onderbouwing van haar standpunt – inhoudende in de woorden van de steller van het middel een tweedelige beoordelingsmaatstaf van het voorwaardelijk opzet – op rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 42 FW (de Actio Pauliana) en de invulling van de zinsnede (in het eerste lid) “wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn”. Deze zinsnede is een vervanging van de voordien in art. 777 (oud) K gebezigde term “bedrieglijke verkorting” zonder dat daarmee een materiële wijziging werd beoogd (integendeel zelfs).^[67]De term bedrieglijke verkorting in de artikelen 341 (oud) en 343 (oud) Sr is eveneens uit art. 777 (oud) K overgenomen.^[68]Ten aanzien van de reikwijdte van de wetenschap van de benadeling als bedoeld in art. 42 Fw heeft de Hoge Raad overwogen:

“Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Het onderdeel gaat kennelijk — en terecht — ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”^[69]

86. Bij het voorgaande aanhakend, laat ik de eerder genoemde memorie van toelichting nog eens aan het woord:

“Uitgangspunt is dat de bepalingen voorzien in strafrechtelijke handhaving van normen uit de Faillissementswet, maar evenwel zelfstandig toepasbaar zijn. Dit betekent dat de bepalingen voldoende inhoudelijk en precies de strafbaar gestelde gedraging moeten omschrijven, terwijl soms gegeven de verhouding met de Faillissementswet, in laatstgenoemde wet de in de delictsomschrijving aangeduide norm uitgebreider wordt beschreven. Een belangrijk uitgangspunt is dat de strafrechtelijke norm overeenkomt met de normen neergelegd in de Faillissementswet, zoals terecht werd opgemerkt door de NOvA. Dit is ook aangewezen op grond van de rechtszekerheid. Waar de norm inhoudelijk hetzelfde dient te zijn, kan wel worden besloten de strafbaarstelling van overtreding van de norm in de sfeer van het strafrecht op een ander, hoger niveau van overtreding te situeren – het omgekeerde is om evidente redenen onmogelijk. Een voorbeeld van een geval waarin gekozen is om de strafrechtelijke norm hoger te leggen, betreft paulianeuze handelingen. De strafrechtelijke norm is inhoudelijk identiek aan hetgeen is opgenomen in de artikelen 42 en 47 Fw. Echter waar laatstgenoemde bepalingen geen onderscheid maken tussen handelen dat opzettelijke of culpoos geschiedt, concentreert de strafwet in de artikelen 341 en 343 Sr zich (bij strafbaar-stelling van handelingen die op grond van de Faillissementswet neerkomen op onttrekken en bevoordelen) enkel op opzettelijk handelen gericht op benadeling van schuldeisers. Dit markeert een belangrijk verschil tussen het faillissementsrecht en het strafrecht. Het strafrecht wordt dus niet «ineens» van toepassing wanneer de civiele rechter een bepaalde rechtshandeling in een langslepende gerechtelijke procedure zoals Van Dooren q.q./ABN AMRO uiteindelijk toch als paulianeus aanmerkt op grond van de Faillissementswet.”^[70]

En in de memorie van antwoord I valt te lezen:

“Het verband tussen de strafbaar gestelde handeling vóór het faillissement en dat faillissement wordt gelegd door het vereiste opzet van de dader («weten dat door de handeling die hij verricht schuldeisers worden benadeeld»). In dat (voorwaardelijk) opzet ligt ook een op enig moment intredend faillissement besloten.”^[71]

87. Met de wijziging van de wettekst van art. 341 (nieuw) Sr en art. 343 (nieuw) Sr – in: “indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld” – heeft de wetgever naar meer uniformiteit tussen deze strafbepalingen en art. 42 Fw gestreefd. Zo is thans vereist dat sprake is van een daadwerkelijke verkorting van de rechten van schuldeisers.^[72]In art. 42 FW heeft een dergelijk vereiste (logischerwijs) altijd bestaan.^[73]

88. Op grond van de voorgaande verkenning van enige wetgeving, rechtspraak en literatuur, meen ik dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan. Van verlating van de grondslag van de tenlastelegging is geen sprake.^[74]

89. De motiveringsklacht ziet op de volgende overweging van het hof:

“Beoordeling

Op zichzelf zijn de door het Openbaar Ministerie opgesomde omstandigheden met betrekking tot de faillissementen van 23 april 2004 juist en was er voor [K] zeker reden tot zorg. Wel blijkt dat er in elk geval is getracht tot een effectieve doorstart te komen van [C3] in het nieuwe bedrijf [C3] . De genoemde financieringen (van ABN-AMRO en de Commerzbank) zijn ook inderdaad beëindigd dan wel bevroren. Daar staat tegenover dat wel nieuw krediet is aangetrokken met behulp van bankgaranties afgegeven door medeverdachte [betrokkene 1] . De herkomst van dat krediet is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging niet relevant.”

90. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof inzake de door [betrokkene 1] afgegeven bankgaranties en de herkomst van het krediet, nu het gaat om de verkrijging van krediet uit bewezenverklaard strafbaar handelen en de betreffende kredieten aldus niet op rechtmatige wijze zijn verkregen.

91. De bestreden overweging van het hof is, lijkt mij, niet redengevend voor diens oordeel dat van een aanmerkelijke kans op faillissement niet is gebleken en dient derhalve te worden aangemerkt als een overweging ten overvloede. Reeds om die reden treft de klacht geen doel.^[75]Indien en voor zover de steller van het middel meent dat de overweging van het hof de deur openzet voor financiering dat voortkomt uit strafbaar handelen, bijvoorbeeld door geld afkomstig uit drugstransporten, gaat het eraan voorbij dat dergelijk handelen op grond van andere strafbepalingen kan worden aangepakt (zoals de witwasbepalingen).

92. Het middel faalt in beide onderdelen.

93. Het
tweede middelkeert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen ’s hofs vrijspraak van hetgeen de verdachte onder 6 (betreffende [D] BV) en 7 (betreffende [B] BV) is tenlastegelegd. Het daarop gerichte oordeel van het hof en de motivering daarvan zouden van een onjuiste rechtsopvatting getuigen ten aanzien van de reikwijdte en/of werkingssfeer van art. 343 (oud) Sr en/of zou het hof met dat oordeel de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten, dan wel zou het hof zijn oordeel op onvoldoende of onbegrijpelijke gronden hebben gebaseerd.

94. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het enkel om de rechtsklacht gaat en dat deze, maar dan toegespitst op de tenlastegelegde feiten 6 en 7, gelijkluidend is aan de rechtsklacht van het eerste middel.

95. Het middel faalt op dezelfde gronden die ik hierboven ten aanzien van het eerste middel heb aangevoerd.

III. Slotsom

96. Het namens de verdachte voorgestelde vijfde middel slaagt. De overige namens de verdachte voorgestelde middelen falen. Naar mijn mening kan het vierde middel worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

97. De namens het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen falen. Het tweede onderdeel van het eerste middel (de motiveringsklacht) en, voor zover van toepassing, het tweede onderdeel van het tweede middel (de motiveringsklacht), kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

98. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

99. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie in de Rotterdamse havenaffaire met betrekking tot ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift

Conclusie

Voetnoten