Uitspraak
6 juli 2010
Strafkamer
nr. 07/11294
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 mei 2007, nummer 23/005629-04, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
De beroepen zijn ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte. Het beroep van de verdachte is beperkt tot de veroordeling ter zake van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit.
De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Namens de verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, het beroep van de Advocaat-Generaal tegengesproken en zijnerzijds bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging en, tot terugwijzing van de zaak dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Tenlastelegging en bewezenverklaring
2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 november 1998 tot en met 30 juni 1999, (telkens) te Utrecht en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk, (een) optie-overeenkomst(en), waarin [A] N.V. (zogenaamde) optierechten verleent aan (respectievelijk)
* [betrokkene 1], zijnde optieovereenkomst nummer 147, (welke overeenkomst als bijlage D/64 is opgenomen in proces-verbaal 26203 van de FIOD-ECD), en/of
* [betrokkene 2], zijnde optieovereenkomst nummer 148 (bijlage D/65), en/of
* [betrokkene 3], zijnde optieovereenkomst nummer 149 (bijlage D/66), en/of
* [verdachte], zijnde optieovereenkomst nummer 152 (bijlage D/67), en/of
* [betrokkene 4], zijnde optieovereenkomst nummer 153 (bijlage D/68), en/of
* [betrokkene 5], zijnde optieovereenkomst nummer 154 (bijlage D/69), en/of
* [betrokkene 6], zijnde optieovereenkomst nummer 155 (bijlage D/70) en/of
* [betrokkene 7], zijnde optieovereenkomst nummer 156 (bijlage D/71), en/of
* [betrokkene 8], zijnde optieovereenkomst nummer 231 (bijlage D/72 en/of
* [B] BV, zijnde optieovereenkomst nummer 350 (bijlage D/76),
- zijnde (elk) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst, althans valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen,
immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) toen en daar (telkens) opzettelijk
*(telkens) in strijd met de waarheid in het hoofd van die overeenkomst(en) als datum '8 oktober 1998' opgenomen, althans doen opnemen,
terwijl in werkelijkheid de datum van de totstandkoming van de overeenkomst(en) tussen (de) (respectievelijke) partijen (telkens) op een later, althans ander, tijdstip gelegen is dan de in de overeenkomst(en) genoemde 8 oktober 1998, en/of
*(telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) gesteld, althans doen stellen, dat de [A] N.V. met ingang van 8 oktober 1998 aan de, in de aanhef van bedoelde overeenkomst(en) genoemde, ge-adresseerde(n) optierechten verleent/toekent,
terwijl in werkelijkheid de feitelijke data/datum, waarop de optierechten zijn verleend/toegekend, (respectievelijk) gelegen zijn/is in januari 1999, althans (telkens) op een later, althans ander, tijdstip dan 8 oktober 1998, en/of
* (telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) verwezen, althans doen verwijzen, naar een/het bij die overeenkomst(en) bijgesloten Aandelenoptie-Reglement [A] N.V.) ('reglement') (bijlage D/28) en/of naar (de) voorwaarden, als vermeld in bedoeld reglement, en/of gesteld, althans doen stellen, dat genoemde voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst(en),
terwijl in werkelijkheid genoemd reglement en/of genoemde voorwaarden tot stand is/zijn gekomen en/of is/zijn vastgesteld en/of in werking is/zijn getreden op (een of meerdere) tijdstip(pen), gelegen na de in de overeenkomst(en) genoemde 8 oktober 1998, en/of
*(telkens) in strijd met de waarheid die overeenkomst(en) voorzien van zijn/hun handtekening(en) met als dagtekening/vermelding als datum van ondertekening 8 oktober 1998,
terwijl in werkelijkheid de ondertekening van die overeenkomst(en) (telkens) heeft plaatsgevonden op (een) later(e), althans ander(e), tijdstip(pen) dan 8 oktober 1998,
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
en/of
[A] N.V. op een of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 november 1998 tot en met 30 juni 1999, (telkens) te Utrecht en/of (elders) in Nederland, (telkens) opzettelijk, (een) optie-overeenkomst(en), waarin [A] N.V. (zogenaamde) optierechten verleent aan (respectievelijk)
* [betrokkene 1], zijnde optieovereenkomst nummer 147, (welke overeenkomst als bijlage D/64 is opgenomen in proces-verbaal 26203 van de FIOD-ECD), en/of
* [betrokkene 2], zijnde optieovereenkomst nummer 148 (bijlage D/65), en/of
* [betrokkene 3], zijnde optieovereenkomst nummer 149 (bijlage D/66), en/of
* [verdachte], zijnde optieovereenkomst nummer 152 (bijlage D/67), en/of
* [betrokkene 4], zijnde optieovereenkomst nummer 153 (bijlage D/68), en/of
* [betrokkene 5]s, zijnde optieovereenkomst nummer 154 (bijlage D/69), en/of
* [betrokkene 6], zijnde optieovereenkomst nummer 155 (bijlage D/70), en/of
* [betrokkene 7], zijnde optieovereenkomst nummer 156 (bijlage D/71), en/of
* [betrokkene 8], zijnde optieovereenkomst nummer 231 (bijlage D/72) en/of
* [B] BV, zijnde optieovereenkomst nummer 350 (bijlage D/76),
- zijnde (elk) een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst, althans valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen,
immers heeft die [A] N.V. toen en daar (telkens) opzettelijk
* (telkens) in strijd met de waarheid in het hoofd van die overeenkomst(en) als datum '8 oktober 1998' opgenomen, althans doen opnemen,
terwijl in werkelijkheid de datum van de totstandkoming van de overeenkomst(en) tussen (de) (respectievelijke) partijen (telkens) op een later, althans ander, tijdstip gelegen is dan de in de overeenkomst(en), genoemde 8 oktober 1998, en/of
* (telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) gesteld, althans doen stellen, dat de [A] N.V. met ingang van 8 oktober 1998 aan de, in de aanhef van bedoelde overeenkomst(en) genoemde, ge-adresseerde(n) optierechten verleent/toekent,
terwijl in werkelijkheid de feitelijke data/datum, waarop de optierechten zijn verleend/toegekend, (respectievelijk) gelegen zijn/is in januari 1999 en/of in juni 1999, althans (telkens) op een later, althans ander, tijdstip dan 8 oktober 1998, en/of
* (telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) verwezen,
althans doen verwijzen, naar een/het bij die overeenkorast(en) bijgesloten Aandelenoptie-Reglement [A] N.V.) ('reglement') (bijlage D/28) en/of naar (de) voorwaarden, als vermeld in bedoeld reglement, en/of gesteld, althans doen stellen, dat genoemde voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst(en),
terwijl in werkelijkheid genoemd reglement en/of genoemde voorwaarden tot stand is/zijn gekomen en/of is/zijn vastgesteld en/of in werking is/zijn getreden op (een of meerdere) tijdstip(pen), gelegen na de in de overeenkomst(en) genoemde 8 oktober 1998, en/of
*(telkens) in strijd met de waarheid in die overeenkomst(en) als datum van ondertekening vermeld, als doen vermelden, 8 oktober 1998,
terwijl in werkelijkheid de ondertekening van die overeenkomst(en) (telkens) heeft plaatsgevonden op (een) later(e), althans ander(e), tijdstip(pen) dan 8 oktober 1998,
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte
(telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en)
verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
2.
Primair:
[C] B.V./[D] B.V. op of omstreeks 29 januari 1999 en/of op of omstreeks 26 februari 1999 (telkens) te Utrecht en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten
(een) aangifte(n) voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand(en)
* december 1998, (welke aangifte als bijlage D/18 is opgenomen in proces-verbaal 26203 van de FIOD-ECD), en/of
* januari 1999 (bijlage D/19),
(telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft/hebben die [C] B.V./[D] B.V. en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Utrecht ingeleverde aangiftebiljet(ten)/aangifte(n) loonbelasting en premie volksverzekeringen over genoemde maand(en) bij de post ld 'Totaal loon'/'Totaal' en/of bij de (respectievelijke) post(en) 2r (december 1998) en/of 2s (januari 1999) 'Totaal loonbelasting/premie volksverzekeringen over het aangiftetijdvak' (telkens) een te laag bedrag opgegeven, althans (telkens) een te laag bedrag aan af te dragen loonbelasting/premie volksverzekeringen opgegeven,
(immers heeft/hebben die [C] B.V./[D] B.V, en/of haar mededader(s) - zakelijk weergegeven - de zogenoemde fiscale bijtelling voor de berekening van de af te dragen loonbelasting over de, middels (een)
optie-overeenkomst(en), gedateerd 8 oktober 1998, toegekende optierechten (te weten de optierechten, toegekend aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/óf [betrokkene 3] en/of [verdachte] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5]s en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8]), gesteld op een waarde, behorende bij een toekenning van die rechten per 8 oktober 1998 (fl 29,- per onderliggend aandeel), terwijl die optierechten feitelijk in de maand januari 1999 en/of op een ander moment zijn toegekend, en derhalve meer (het verschil tussen fl 29,- en fl 53,22 per onderliggend aandeel), althans een ander bedrag (per saldo) over de/het aangiftetijdvak(ken) aan fiscale bijtelling had moeten plaatsvinden in bovengenoemde aangifte(n)),
terwijl die/dat feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,
tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
Subsidiair:
[C] B.V./[D] B.V. op of omstreeks 27 of 28 november 1998 te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de belanstingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand oktober 1998 (welke aangifte als bijlage D/16 is opgenomen in proces-verbaal 26203 van de FIOD-ECD), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft/hebben die [C] B.V./[D] B.V. en/of haar mededaders(s) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Utrecht ingeleverde aangiftebiljet/aangifte loonbelasting en premie volksverzekering over genoemde maand (telkens) een te laag bedrag aan totaal loon en/of aan ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen, opgegeven,
terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven."
2.2. Daarvan is bewezenverklaard (2 subsidiair) dat:
"[C] B.V. omstreeks 27 november 1998 te Utrecht opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maand oktober 1998 onjuist heeft gedaan, immers heeft die [C] B.V. opzettelijk op de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen over de genoemde maand een te laag bedrag aan totaal loon en aan ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen en aan af te dragen loonheffing opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging verdachte tezamen en in vereniging met anderen feitelijk leiding heeft gegeven."
2.3. Van hetgeen de verdachte voor het overige ten laste was gelegd, heeft het Hof hem vrijgesproken.
3. Beoordeling van het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof
3.1. Het middel klaagt over de motivering van de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde.
3.2. De tenlastelegging is toegesneden op art. 225, eerste lid (oud), Sr, dat luidt:
"Hij die een geschift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om het echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."
3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2007 gehechte pleitnota van mr. V.L. Koppe houdt in dat aldaar door de verdediging het volgende is aangevoerd:
"102 (...). Na 8 oktober 1989 zijn immers inderdaad optieovereenkomsten ondertekend - te weten de reparatieovereenkomsten - met als dagtekening 8 oktober 1989. Die gedraging is echter niet strafbaar, nu geen opzet bestond op het valselijk opmaken en bovendien geen sprake is geweest van een oogmerk te misleiden. Aan de delictsbestanddelen van artikel 225 Sr wordt derhalve niet voldaan.
103. Het in artikel 225 Sr vervatte bestanddeel "valselijk opmaken" impliceert opzet gericht op het "vals" maken van een geschrift. Daarvan is in casu geen sprake, nu geen van de verdachten opzet heeft gehad op het valselijk opmaken van de optieovereenkomsten. Het was in januari 1999 immers slechts de bedoeling de reeds eerder tot stand gekomen overeenkomsten te repareren door daarin een verwijzing naar het nieuwe optiereglement en de nieuwe voorwaarden op te nemen. Geen van de verdachten is zich ervan bewust geweest dat door een dergelijke reparatie iets onoorbaars zou worden gedaan of dat daardoor in strijd met de waarheid zou worden gehandeld. De verdachten hebben zich dan ook niet willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de overeenkomsten in strijd met de waarheid zouden zijn, zodat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet.
104. (...).
108. Daarnaast geldt dat het niet de bedoeling van verdachten is geweest om door middel van reparatie onwetende derden te misleiden.
109. Voor een veroordeling wegens valsheid in geschrift ex art. 225 Sr is niet alleen vereist dat sprake is van het opzettelijk "valselijk opmaken" van een geschrift, maar ook dat sprake is van een "oogmerk" om het valselijk opgemaakte geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Dit betekent dat vereist is dat het de bedoeling van verdachten is geweest om derden, die niet van de vervalsing op de hoogte waren, te misleiden. (...).
110. Van een dergelijk oogmerk van misleiding is in casu echter geenszins sprake geweest. De bedoeling van de verdachten was immers zoals gezegd niet het misleiden van derden, maar het repareren van de reeds tot stand gekomen overeenkomsten teneinde deze in overeenstemming te brengen met het nieuwe reglement en de fiscale regelgeving."
3.4. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
"De verdachte wordt onder 1 verweten dat - kort gezegd - sprake is van een geantedateerde optieovereenkomst.
Door de verdediging is aangevoerd dat van antedatering geen sprake is. Weliswaar is het onderhavige geschrift eerst in januari 1999 opgesteld en ondertekend, maar dit stuk diende slechts ter vervanging van op 8 oktober 1998 opgestelde en ondertekende schriftelijke overeenkomsten die abusievelijk niet waren aangepast aan het nieuwe wettelijk regime. Het in januari 1999 tot stand gebrachte stuk heeft geen wijziging gebracht in de strekking van de overeenkomst van 8 oktober 1998.
Het hof is van oordeel dat de door de verdediging geschetste gang van zaken op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet kan worden uitgesloten.
Bij deze stand van zaken acht het hof het tenlastegelegde niet bewezen."
3.5. Het middel bevat de klacht dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en de verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan tenlastegelegd, "aangezien reeds de enkele vaststelling dat in de betreffende optieovereenkomsten telkens vermeld staat dat deze 'in tweevoud [is] getekend (...) op 8 oktober 1998', terwijl die overeenkomsten pas in januari 1999 zijn getekend waarbij de tekst van de overeenkomsten na 8 oktober 1998 nog wijziging heeft ondergaan, medebrengt dat deze overeenkomsten valselijk zijn opgemaakt als bedoeld in artikel 225, eerste lid (oud), van het Wetboek van Strafrecht".
3.6. Gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd moet het oordeel van het Hof aldus worden verstaan dat het niet wettig en overtuigend bewezen heeft geacht dat de verdachte opzet op het valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen dan wel (mede) het voor een bewezenverklaring ter zake van art. 225, eerste lid (oud), Sr vereiste oogmerk tot misleiding heeft gehad. Het middel berust op een andere lezing van de bestreden uitspraak, zodat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
4. Beoordeling van het middel van de verdachte
4.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie ter zake van het aan de verdachte onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging.
4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Door de verdediging is aangevoerd dat de aangifte (en afdracht) loonbelasting over de maand december 1998 moet worden gezien:
(a) als een suppletie-aangifte die de onjuistheid of onvolledigheid van de aangifte oktober 1998 teniet heeft gedaan, althans
(b) dat moet worden aangenomen dat dit laatste op zijn minst een zogenaamd pleitbaar standpunt is, dan wel
(c) dat sprake is geweest van een alsnog doen van een juiste en volledige aangifte in de zin van artikel 69 lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelasting.
De verdediging heeft hieraan de conclusie verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging.
Het hof verwerpt dit verweer in al zijn onderdelen, reeds omdat door en namens de verdachte naar voren is gebracht dat om verschillende redenen in de aangifte loonbelasting over de maand oktober 1998 opzettelijk is afgezien van het doen van aangifte terzake van deze optierechten; de aangifte terzake van deze optierechten is blijkens verdachtes eigen verklaring weloverwogen uitgesteld tot de aangifte loonbelasting over de maand december 1998."
4.3. Art. 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
"1. (...)
2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet (...), wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
3. Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden."
4.4. Het Hof heeft de verwerping van het verweer doen steunen op de omstandigheid dat in de aangifte loonbelasting over de maand oktober 1998 opzettelijk is afgezien van het doen van aangifte ter zake van de optierechten alsmede op de omstandigheid dat de aangifte ter zake van die optierechten weloverwogen is uitgesteld tot de aangifte loonbelasting over de maand december 1998. Nu die omstandigheden niet zonder meer in de weg staan aan de toepassing van art. 69, derde lid, AWR, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.
4.5. Het middel slaagt.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt de beroepen voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 6 juli 2010.