Conclusie
Nr. 09/02054
Mr. Silvis
Zitting: 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 15 april 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens 1. "feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging: een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, begaan door een rechtspersoon", en 2. "als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en/of artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek oud en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden. Het arrest bevat voorts beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partijen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang(1):
"1.
[A] B.V. i.o. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V., op tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 augustus 1998 tot en met 14 april 1999, te Nijmegen, in elk geval in Nederland, onder de bedrijfsnaam [A] B.V. i.o. en/of [B] en/of de [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V., een beroep of een gewoonte makende van het kopen van goederen, te weten (onder meer) koffie en/of thee en/of groenten en/of fruit en/of verpakkingsmateriaal, met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren, telkens met voormeld oogmerk goederen hebben/heeft gekocht van (onder andere) na te noemen bedrijven:
- [F], te [plaats A] (Duitsland), ter waarde van (Euro) 77.871,42 (fl. 171.606,02) (...); en
- [G] B.V., te [plaats B], ter waarde van (Euro) 33.887,71 (fl. 74.678,68) (...); en
- [H] B.V., te [plaats C], ter waarde van (Euro) 62.318,20 (fl. 137.331,23) (...); en
- [J], te [plaats D], ter waarde van (Euro) 49.412,24 (fl. 108.890,25) (...); en
- [K] B.V., te [plaats E], ter waarde van (Euro) 97.329,09
- (fl. 214.485,09) (...); en
- [L] B.V., te [plaats F], ter waarde van (Euro) 84.419,00 (fl. 186.034,99) (...); en
- [M], te [plaats G] (België), ter waarde van (Euro) 56.320,97
- (fl. 60.842,39) (...); en
- [N] N.V., te [plaats H] (België) ter waarde van
- (Euro) 27.609,07 (fl. 60.842,39) (...); en
- [P] B.V.B.A., te [plaats H] (België) ter waarde van
- (Euro) 41.587,74 (fl. 91.647,31 ) (...);
terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en).
2.
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 23 juni 1999 te Nijmegen en/of Ede en/of Westervoort en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [E] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 23 juni 1999 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van genoemde rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en/of te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld,
immers was de administratie van [E] B.V. niet bijgehouden en/of bijgewerkt tot de faillissementsdatum, en was de administratie van [E] B.V. niet zodanig gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon [E] B.V. konden worden gekend en was/werd niet de (gehele) administratie bewaard."
4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat in de periode 1 augustus 1998 tot en met 14 april 1999 goederen zijn gekocht van de firma [F], althans dat het hof ten onrechte bewijsmiddelen heeft gebezigd waaruit volgt dat in de periode 1 maart 1999 en 1 juni 1999 bij genoemde firma bestellingen zijn gedaan.
5. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 zijn toegesneden op art. 326a (oud) Sr zodat de daarin opgenomen term 'kopen' kennelijk is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. Onder kopen in die zin valt reeds het aangaan van een koopovereenkomst, levering is niet vereist.(2) De gebezigde bewijsmiddelen houden in dat tussen 1 maart 1999 en 1 juni 1999 door verdachte goederen zijn besteld bij genoemde firma en dat in die periode facturen door die firma zijn verzonden aan (het bedrijf van) verdachte. Die datering is zodanig ruimer dan de bewezenverklaarde periode dat er niet, althans niet zonder meer, slechts sprake is van bestellingen omstreeks de periode in de bewezenverklaring. Het is niet zonder meer begrijpelijk dat bestellingen in de tijd na de bewezenverklaarde periode kunnen strekken tot het bewijs van koop in de daaraan voorafgegane periode.(3) Van een kennelijke misslag in de zin dat waar in het bewijsmiddel staat 1 juni 1999 zou zijn bedoeld 14 april 1999 is geen sprake.
6. Hoewel de bewezenverklaring en de bewijsconstructie onderwerpen betreffen die bij uitstek tot het domein van de feitenrechter behoren, houdt de Hoge Raad binnen het bestek van de motiveringsvoorschriften van artikel 359, leden 1 en 3 Sv toezicht op de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie. Bij de beoordeling van feiten en omstandigheden die voor dit toezicht relevant zijn, wordt de Hoge Raad niet, althans in mindere mate dan in het verleden, gehinderd door de zogeheten 'papieren muur'.(4) Voor nieuw feitenonderzoek is in cassatie evenwel geen plaats. Daarom gaat een verkenning of een (gedeeltelijke) reddingsoperatie met behulp van een blik achter de papieren muur in dit geval, mede in het licht van recente uitspraken van de Hoge Raad, de taak van de cassatierechter te buiten.(5)
7. De koop van goederen bij de firma [F] maakt een gewichtig onderdeel uit van het als feit 1 geformuleerde verwijt, zodat wellicht niet gezegd kan worden dat de ernst van het feit niet wordt aangetast indien dit onderdeel uit de bewezenverklaring wordt geschrapt. Het middel slaagt.
8. Het tweede middel klaagt dat het hof een niet met de bewijsmiddelen maar wel met de bewezenverklaringen strijdig verweer ten onrechte niet heeft weerlegd, zodat beide bewezenverklaringen onvoldoende met redenen zijn omkleed.
9. De steller van het middel doelt blijkens de toelichting in de eerste plaats op het verweer dat kortgezegd inhoudt (ik volg hierbij de bewoordingen van de raadsman van verdachte in zijn appelschriftuur) dat [medeverdachte 1], de bedrijfsleider van [A] B.V., de auctor intellectualis in deze zaak is geweest die verdachte heeft bedrogen en die misbruik heeft gemaakt van zijn positie. [Medeverdachte 1] zou achter de rug van verdachte om goederen onder de inkoopprijs aan vrienden hebben verkocht en verdachte niet (voldoende) op de hoogte hebben gehouden van de financiële stand van zaken. Daar heeft het hof inderdaad niet uitdrukkelijk op gereageerd. Dat doet echter niet af aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring in dit opzicht nu dat verweer zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Deze houden immers onder meer in dat verdachte de dagelijkse, werkelijke leiding had bij [A] B.V. en [E] B.V., dat hij degene was die het voor het zeggen had, dat hij vrijwel dagelijks aanwezig was, dat zowel verdachte als [medeverdachte 1] met de klanten spraken, dat verdachte en [medeverdachte 1] onderling de achterstanden en aanmaningen bespraken, dat alleen verdachte de bevoegdheid had over de bank, dat hij het kasgeld ontving en daarvan een boeking maakte en dat hij de verkoopfacturen controleerde. Daaruit heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat verdachte actief (en bewust) betrokken is geweest bij de bewezenverklaarde feiten, en heeft het dus zonder nadere motivering voorbij kunnen gaan aan het verweer dat (alleen) [medeverdachte 1] daarvoor verantwoordelijk was en verdachte niet van de bewezenverklaarde feiten op de hoogte was.
10. In de toelichting op het middel wordt voorts ten aanzien van feit 1 gesteld dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed nu de gebezigde bewijsmiddelen tevens inhouden dat verdachte heeft verklaard dat hij op een bepaald moment het overzicht verloor over geld en goederen. Anders dan de steller van het middel, leid ik daaruit niet af dat het hof heeft vastgesteld dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de onder 1 bewezenverklaarde gedragingen. Dat verdachte 'op een bepaald moment' het overzicht verloor sluit immers niet uit dat verdachte in ieder geval voorafgaand aan dat moment met (voorwaardelijk) opzet de onder 1 bewezenverklaarde gedragingen heeft verricht.
11. Voor zover voorts in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer ten aanzien van feit 2 dat het de bedoeling was om begin 1999 activiteiten te ontplooien binnen [E] B.V. en dat verdachte in een gesprek met de boekhouder heeft aangegeven dat ook de administratie van die rechtspersoon verzorgd zou dienen te worden maar dat dat als gevolg van verdachtes aanhouding niet gerealiseerd is kunnen worden, geldt dat het hof zonder motivering aan dat verweer voorbij heeft kunnen gaan. Dat verdachte wellicht de bedoeling had om een administratie voor [E] B.V. op te zetten doet er immers niet aan af dat, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, in de bewezenverklaarde periode (van een aantal maanden) geen administratie is gevoerd terwijl verdachte reeds sinds augustus 1998 enig aandeelhouder en bestuurder was van [E] B.V. en er in die periode mede door verdachte wel transacties zijn verricht binnen dat bedrijf.
Het middel faalt dus in zijn geheel.
12. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring en kwalificatiebeslissing ten aanzien van feit 2 onvoldoende met redenen zijn omkleed en bevat onder meer de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld.
13. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 2 zijn toegesneden op art. 343 (oud), aanhef en onder 4° Sr. Voor bewezenverklaring van het in die bepaling bedoelde feit is onder meer vereist dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte het opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van het opzet is derhalve tenminste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.(6)
14. In het onderhavige geval houden de gebezigde bewijsmiddelen (voor zover van belang) niet meer in dan dat onder meer uit aangetroffen faxen, vrachtbrieven en fakturen blijkt dat met [E] B.V. is gehandeld tussen eind 1998 en april 1999, dat verdachte (en [medeverdachte 1]) transacties en andere handelingen heeft verricht namens [E] B.V., dat verdachte sinds augustus 1998 enig aandeelhouder en bestuurder was van [E] B.V., dat [E] B.V. op 23 juni 1999 failliet is verklaard, dat er geen administratie is gevoerd door [E] B.V., en dat verdachte heeft verklaard dat met de accountantsdienst is overlegd dat er een administratie opgezet zou moeten worden maar dat dat niet is gebeurd (bewijsmiddelen 1, 22 en 23). Het hof heeft daarnaast nog overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat de schuldeisers in een faillissement van een rechtspersoon worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie en dat het welbewust niet voeren van een administratie en het niet tevoorschijn brengen daarvan tijdens een faillissement dus niet anders kan zijn geschied dan ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.
15. Het middel klaagt terecht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat niet is voldaan aan de verplichting om boeken, bescheiden en andere gegevensdragers tevoorschijn te brengen. Uit die gebezigde bewijsmiddelen kan bovendien slechts volgen dát er geen administratie is gevoerd, maar bijvoorbeeld niet of en op welke wijze de schuldeisers daardoor zijn benadeeld, of het opzet van verdachte daarop gericht was, of ten tijde van de gedragingen van verdachte een faillissement dreigde en of hij zich daarvan bewust was. De (enkele) bewijsoverweging van het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat schuldeisers worden benadeeld in een faillissement indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie, is mijns inziens voorts onvoldoende voor het oordeel dat de handeling van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Met mijn ambtgenoot Knigge (in zijn conclusie voor het hiervoor in noot 3 genoemde arrest van 16 februari 2010) en anders dan het hof, meen ik dat een slecht of niet bijgehouden boekhouding niet zonder meer meebrengt dat de schuldeisers worden benadeeld. De desbetreffende rechtspersoon kan immers desondanks goed bij kas zijn. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.(7)
Het middel slaagt dus.
16. Het middel bevat voorts de klacht dat in de bewezenverklaring van feit 2 enkel is vermeld dat de verplichting om een administratie te voeren onder meer berust op art. 15a, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek en (dus) niet is vermeld dat het gaat om artikel 15a van Boek 3. Als gevolg daarvan zou de kwalificatiebeslissing onvoldoende gemotiveerd zijn. Echter mede gelet op die kwalificatie en op de tekst van art. 343 (oud) onder 4° Sr, zijn kennelijk bij vergissing in de tenlastelegging en de bewezenverklaring na de woorden 'art. 15a, eerste lid' de woorden 'van boek 3' weggelaten. De bewezenverklaring kan in zoverre verbeterd worden gelezen waardoor de grondslag aan die klacht ontvalt.
17. De middelen 1 en 3 slagen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde in zoverre opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik merk op dat in de bewezenverklaring de verhouding tussen florijnen en euro's niet klopt aangaande de zaak [M], te [plaats G] (België), ter waarde van (Euro) 56.320,97 (fl. 60.842,39) (pvb 00-002380 - G-22), immers 56.320,97 euro = 124.115,08 gulden en 60.842,39 gulden = 27.609,07 euro. Hierover is niet geklaagd
2 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 3 op art. 326a (bijgewerkt door prof.mr. J.W. Fokkens tot en met 1 maart 2006) en Tekst & Commentaar Strafrecht, 8e druk, aant. 8 onder a op art. 326a (Cleiren/Van der Velden). Vgl. ook het daarin genoemde arrest HR 13 juni 1967, AB4662, NJ 1967/416.
3 Bewijsmiddel 16 houdt in dat de bestelde goederen zijn afgeleverd bij het bedrijf [E] B.V. maar daaruit kan niet volgen dat dat in de bewezenverklaarde periode is geweest.
4 Zie Van Dorst, A.J.A. Cassatie in strafzaken, 6e druk, 2009, p. 233
5 In HR 5 oktober 2010, LJN BM6845 en in HR 30 maart 2010, LJN BL3219 oordeelde de Hoge Raad, anders dan de conclusies van de advocaat-generaal waarin de bewijsvoering met een blik achter de papieren muur herstelbaar werd geacht, de bewijsklacht gegrond.
6 HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010/119 en HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010/104.
7 Vgl. HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010/119.