ECLI:NL:RBOVE:2023:3729

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/286834 / HA ZA 22-353

Vonnis van 20 september 2023

in de zaak van

[eiser 1] en [eiser 2] ,

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen Megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V.,

Megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., MEGA bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V., Megahome.nl Bouw B.V.,

Kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: de curatoren,

advocaat: mr. M.T. Nooijen te Almelo,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

te [woonplaats 1] ,
2.
[gedaagde 2],

te [woonplaats 2] ,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: [gedaagden] ,

advocaat: mr. C.J. van Dijk te Ede (GLD).

De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de brief van 21 februari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald

- de nagezonden producties 78 t/m 80 van de zijde van de curatoren

- de brief van 14 juni 2023, waarin wordt vermeld dat per 15 maart 2023 mr. [eiser 2] ook als curator is aangesteld

- de mondelinge behandeling van 14 juni 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag

2.De feiten

2.1.

Bij arrest d.d. 7 juli 2016 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is Megahome.nl B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis d.d. 20 juli 2016 van de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo zijn vervolgens tevens de vennootschappen NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis d.d. 21 december 2016 verklaart de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo eveneens Mega Bouwbedrijf B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Megahome.nl Bouw B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. in staat van faillissement.

Deze vennootschappen worden in het navolgende gezamenlijk aangeduid als “de gefailleerde vennootschappen”.

2.2.

Het gerechtshof en de rechtbank hebben mr. [eiser 1] tot curator aangesteld en aanvankelijk mr. J.M. Marsman tot Rechter-Commissaris benoemd (inmiddels per 11 september 2018 opgevolgd door mr. M.M. Verhoeven). Per 15 maart 2023 is ook mr. [eiser 2] als curator aangesteld.

2.3.

De bedrijfsactiviteiten van de gefailleerde vennootschappen bestonden uit projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond eruit dat de gefailleerde vennootschappen hoofdzakelijk agrarische grondposities aankochten tegen een lage prijs (enkele euro's per vierkante meter) of de economische eigendomsrechten daarvan verwierven om deze na een wijziging van de bestemming tot wonen en eventueel verdere ontwikkeling met winst te kunnen verkopen. De bedrijfsactiviteiten waren geënt op een langetermijnstrategie. De gefailleerde vennootschappen beschikten om die reden over een forse hoeveelheid grondposities en rechten op grondposities.

2.4.

[gedaagde 1] heeft telkens een meerderheidsaandelenbelang gehad in de gefailleerde vennootschappen. Tot en met 30 juli 2014 was [gedaagde 1] (middellijk) statutair bestuurder van deze vennootschappen. Op die datum is [gedaagde 1] als statutair bestuurder teruggetreden en vanaf 16 september 2014 is [gedaagde 2] als (middellijk) statutair bestuurder benoemd.

2.5.

NPB Beheer en een aantal van haar dochtervennootschappen: Mega projecten B.V., Mega Planontwikkeling B.V., Mega Onroerend Goed B.V. NPB Onroerend Goed B.V., NPB Bouw B.V. en NPB Bouw bedrijf B.V. (hierna: Mega/NPB) hadden zich reeds in 2007 hoofdelijk verbonden voor een kredietfaciliteit van Rabobank van in hoofdsom € 125.000.000,00. De vennootschappen Megahome.nl B.V., Megahome.nl Bouw B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V (hierna gezamenlijk aangeduid als: .nl vennootschappen), bestonden toen nog niet. Deze zijn later, in 2009, opgericht.

2.6.

Eind 2008/begin 2009 dreigde een opzegging van het krediet en uiteindelijk heeft Rabobank op 6 februari 2009 de financiering opgezegd en opgeëist, door Rabobank bevestigd bij brief van 20 februari 2009. Vervolgens hebben zich een aantal (rechts)handelingen voorgedaan, die door de curatoren in randnummer 2.19 t/m 2.46 van de dagvaarding zijn beschreven, en die door [gedaagden] als zodanig niet worden betwist (zij betwisten wel de juridische kwalificaties die daar vervolgens door de curatoren en de FIOD aan worden verbonden). Deze handelingen laten zich als volgt samenvatten:

Het overboeken van een bedrag van € 9 miljoen door NPB Beheer B.V. aan [bedrijf 3] B.V., dat wordt geboekt als geldlening met een looptijd van 30 jaar.

Het oprichten van de .nl vennootschappen in maart/april 2009. Vrijwel alle actief van Mega/NPB werd aansluitend door afsplitsingen, gecombineerd met een drietal notariële overdrachten, naar de .nl-vennootschappen overgeheveld. De koopsom/vergoeding voor de activa werd echter niet voldaan, deze werd enkel in rekening-courant geboekt.

De vestiging van hypotheekrechten op de aan de .nl-vennootschappen overgedragen gronden ten behoeve van [bedrijf 3] B.V. (die geen partij was bij de transactie onder 2).

De overheveling van ontwikkelrechten op grond van een op 2 juni 2009 gesloten “bouwclaimovereenkomst” door Megahome.nl B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. aan [bedrijf 3] B.V. In een “economencontract” van 2 juni 2009 tussen NPB Onroerend Goed B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., Megahome.nl B.V. en [bedrijf 3] B.V wordt vervolgens geregeld dat aan [bedrijf 3] B.V. een vijftal locaties economisch worden overgedragen voor een bedrag van € 12.500.000,00 en dat die koopsom wordt verrekend met eenzelfde bedrag dat [bedrijf 3] B.V. zou toekomen wegens het overnemen van het ontwikkelrisico dat met de bouwclaimovereenkomst gepaard ging. [bedrijf 3] B.V. draagt op haar beurt aan JDA Participaties en NPB Participatie ieder 10% van de rechten uit de bouwclaimovereenkomst over.

Een reeks aan gronden wordt rechtstreeks aan [bedrijf 3] B.V. overgedragen. In een vaststellingsovereenkomst van juli 2011 wordt bepaald dat door [bedrijf 3] B.V. teveel vergoeding aan Megahome.nl Grond B.V. zou zijn betaald. Verder wordt in die overeenkomst de afdracht verplichting van de bouwclaimovereenkomst met 30% naar beneden bijgesteld, waardoor een schuld van Megahome.nl Grond B.V. aan [bedrijf 3] B.V. ontstaat. Deze schuld wordt vervolgens ingelost door een reeks aan gronden aan [bedrijf 3] B.V. te verkopen en over te dragen.

Vanaf 9 juni 2009 stellen [bedrijf 3] B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de vennootschappen NPB Onroerend Goed B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl aansprakelijk voor (deels toekomstige) tekortkomingen. Deze worden per ommegaande door die vennootschappen erkend, waarbij de uiteindelijke aansprakelijkheidstelling wordt erkend tot een bedrag van € 8,7 miljard bij brief van 21 februari 2014.

Op de dag van het aangaan van de bouwclaimovereenkomst worden voorts een tweetal verpandingsovereenkomsten getekend waarbij aan respectievelijk NPB Participatie B.V. en JDA Participatie B.V. voor een totaalbedrag van € 1.749 miljard aan pandrechten worden toegekend voor al hetgeen NPB Participatie B.V. c.q. JDA Participatie B.V. te vorderen hebben uit hoofde van de bouwclaimovereenkomst. Nadien wordt nog een reeks aan verpandingsovereenkomsten aangegaan: op 23 juli 2009 wordt opnieuw een reeks aan verpandingsovereenkomsten afgesloten, waarbij pandrechten ten gunste van [bedrijf 3] B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. zouden zijn overeengekomen ter hoogte van een bedrag van € 4,4 miljard. De vestiging van zekerheidsrechten vangt aan in 2009 en loopt meer specifiek door tot eind 2015 (het bij pandakte van 22 december 2015 (trachten) te vestigen, althans te bevestigen, voor € 1,22 miljard aan pandrechten).

Op 23 juli 2009 worden in een reeks (voorwaardelijke) terugkoopovereenkomsten per project/positie, door [bedrijf 3] B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de ontwikkelrechten weer terug aan NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., en Megahome.nl Grond B.V. verkocht. Voor deze terugkoop wordt voor een veel groter bedrag (€ 4.413.200.000,00, dit bedrag loopt per half juli 2016 met rente op tot € 6.273.456.908,00) gerekend dan het bedrag bij de daaraan voorafgaande verkoop in de bouwclaimovereenkomst. De koopsom is direct verschuldigd.

Op 31 december 2009 neemt de aandeelhoudersvergadering van NPB Beheer B.V. een dividendbesluit tot uitbetaling van € 18.5 miljoen aan dividenden, welk bedrag vervolgens ook aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd.

Megahome.nl Beheer B.V. was aandeelhouder in de joint ventures Staphorst Ontwikkeling en Staphorst Ontwikkeling ll. De aandelen kenden een waarde van ca. € 3.273.000,-. Op 18 juli 2013 droeg zij de aandelen voor € 1,- over aan de kort daarvoor opgerichte stichting 'Stichting NMThree', waarvan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bestuurder zijn.

Megahome.nl Grond B.V. had bouwclaimrechten op, en was gerechtigd tot aankoop van, gronden van de gemeente Ede. Deze gronden hadden reeds een onherroepelijke bouwbestemming gekregen. In 2016 zijn de rechten op de gronden aangeboden aan [bedrijf 1] B.V. (hierna “ [bedrijf 1] ”). Met [bedrijf 1] wordt vervolgens overeenstemming bereikt over de verkoop. Een bedrag van € 2.662.000,00, betiteld als “verrekening werk en ontwikkelingskosten”, wordt vervolgens niet aan Megahome.nl Grond B.V., maar aan [bedrijf 3] B.V. betaald. Dit bedrag is vervolgens op dezelfde dag overgemaakt naar de Stichting NMTwo, NPB Participatie B.V., en de [stichting] .

De verkoopresultaten uit het nieuwbouwplan Opbroek Rijssen kwamen toe aan [bedrijf 3] B.V. en NPB Beheer B.V. (als rechtsopvolger van Mega Vastgoed B.V). [bedrijf 3] B.V had sinds 2001 gronden in eigendom en NPB Beheer B.V. had sinds 1996 kooprechten jegens de heer [naam 1] (juridisch eigenaar van de gronden) op ruim 25 hectare cultuurgrond, waarvan 6.620 m2 (verdeeld over twee kavels) reeds volgens het bestemmingsplan werden gebruikt. [naam 1] heeft al in 2014 en 2015 aangegeven dat NPB Beheer B.V. de gronden moest afnemen. In april 2016 schuiven [gedaagden] projectontwikkelaar [bedrijf 1] naar voren om de gronden af te nemen. Om de verkoop door [naam 1] aan [bedrijf 1] mogelijk te maken kiezen [gedaagden] ervoor om NPB Beheer B.V. de koopovereenkomst tussen NPB Beheer B.V. en [naam 1] te laten ontbinden. Op 13 mei 2016 wordt een allonge op een koopovereenkomst van 9 april 2016 (overeenkomst tussen [bedrijf 3] B.V en [bedrijf 1] ) getekend waarin onder meer wordt overeengekomen dat [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] dient te betalen. Er wordt vervolgens een factuur opgemaakt door [bedrijf 2] B.V. (een aan [gedaagden] gelieerde vennootschap die aanvankelijk door de echtgenote van [gedaagde 2] , en later door [gedaagde 1] werd bestuurd; hierna “ [bedrijf 2] ”). Op 17 mei 2016 voldoet [bedrijf 1] de factuur aan [bedrijf 2] . Het gevolg, zo is tussen partijen niet in geschil, is dat NPB Beheer B.V. een vermogensbestanddeel ter waarde van € 472.247,- prijsgeeft, dat vervolgens bij [bedrijf 2] terecht blijkt te komen. De uiteindelijk door [bedrijf 2] ontvangen koopsommen worden direct in porties doorbetaald naar een reeks aan stichtingen waarvan [gedaagden] de bestuurders zijn (NMTwo, Stichting NMThree en [stichting] ).

Megahome.nl Beheer B.V. heeft op 13 en 25 februari 2015 bedragen ter hoogte van € 181.000,00 en € 212.500,00 overgeboekt naar de door [gedaagde 1] in het leven geroepen Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg. Tussen partijen is in deze procedure niet in geschil dat voor deze overboekingen geen grondslag bestond.

Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg ontvangt uiteindelijk een (deel van) de dividenduitkering van NPB Beheer B.V.

Eind november 2013 wordt een langlopende schuld geboekt van [bedrijf 3] B.V. aan Megahome.nl Grond B.V. van 66 miljoen euro. Tegelijkertijd leent [bedrijf 3] B.V. dit bedrag terug aan Megahome.nl Grond B.V., maar wel met het verschil dat deze lening een kortlopende schuld betreft.

[gedaagde 1] had een rekening-courantverhouding met Megahome.nl Beheer B.V., resulterende in een forse vordering van hem op Megahome.nl Beheer B.V. In de periode van 16 mei 2012 t/m 14 april 2016 hebben vanuit de rekening-courantpositie betalingen aan [gedaagde 1] plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 1.080.857,00, alsmede een reeks aan verrekeningen tot een totaalbedrag van € 481.354,00. Na de betalingen en verrekeningen was de stand van de rekening-courant per datum faillissement € 0,-.

Pachtopbrengsten van de gronden welke in eigendom toebehoren aan Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., en Megahome.nl B.V. kwamen tot 2012 toe aan deze vennootschappen. Vanaf dat moment tot na faillissementsdata gingen de pachtopbrengsten naar [bedrijf 3] B.V. Vanaf december 2013 liep een en ander via de door [gedaagde 1] opgerichte New Polder Grond B.V., c.q. New Polder Investment I B.V.

2.7.

In 2010 is er door de Rabobank een nieuwe financiering verstrekt aan Mega/NPB, waarbij ook de .nl-vennootschappen werden betrokken, maar aan de betalingsverplichtingen van deze financiering werd niet voldaan.

2.8.

In 2015 wordt een intentieovereenkomst (Voorovereenkomst) gesloten om de jegens Rabobank ontstane schulden af te wikkelen. Rabobank verlangde na het sluiten van deze Voorovereenkomst echter dat ook [bedrijf 3] B.V. haar assets inbrengt/mee verbindt. Met die aanvullende voorwaarde wordt niet ingestemd, zodat de vaststellingsovereenkomst uiteindelijk niet tot stand komt.

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen – samengevat – dat de rechtbank:

I voor recht verklaart dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW, althans artikel 6:162 BW, althans artikel 2:9 BW voor het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschappen, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, althans voor een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag;

II [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curatoren te betalen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd:

a. in geval van een veroordeling ex. artikel 2:248 BW, het gehele faillissementstekort van de

gefailleerde vennootschappen, zoals dit zal komen vast te staan na de te houden

verificatievergaderingen in de faillissementen, te vermeerderen met de boedelschulden

waaronder begrepen het salaris van de curator alsmede de overige faillissementskosten;

b. in geval van een veroordeling ex. artikel 6:162 BW, primair het gehele faillissementstekort van de gefailleerde vennootschappen, zoals dit zal komen vast te staan na de te houden verificatievergaderingen in de faillissementen, te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curatoren alsmede de overige faillissementskosten en subsidiair, een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. in geval van een veroordeling ex. artikel 2:9 BW, een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III [gedaagden] hoofdelijk, des dat de ene betalende, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan eisers in hoedanigheid van curatoren van de gefailleerde vennootschappen van een voorschot op het deficit in het faillissement, althans de schade waartoe gedaagden worden veroordeeld, van € 10.000.000,- (zegge: tien miljoen euro), althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;

III de vorderingen als voornoemd vermeerdert met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV [gedaagden] ex artikel 106a FW een bestuursverbod oplegt voor de duur van 5 jaar;

V [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt, des dat de ene betalende, de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis aan eisers in hoedanigheid van curatoren van de gefailleerde vennootschappen te betalen de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten ten bedrage van € 163,00 (zonder betekening), verhoogd met € 74,66 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf de achtste dag na de dag waarop het vonnis is gewezen tot en met de dag der algehele voldoening.

3.2.

[gedaagden] voeren verweer. [gedaagden] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curatoren in hun vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curatoren in de kosten van deze procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Zijn [gedaagden] aansprakelijk voor het boedeltekort?

Het standpunt van de curatoren

4.1.

Volgens de curatoren hebben [gedaagden] de administratieplicht geschonden. In de eerste plaats wijzen zij erop dat de jaarcijfers over 2013 pas op 2 februari 2015 zijn gepubliceerd. Verder stellen de curatoren dat zij een groot deel van de administratie niet hebben ontvangen. Op basis van het deel dat zij wel hebben ontvangen en het deel dat hen door de FIOD nog is aangeleverd, kan niet een voldoende duidelijk beeld van de onderneming worden gevormd. De curatoren wijzen in dit verband ook op een door hen in het geding gebrachte rapport van EY, waarin wordt geconcludeerd dat het op basis van

de beschikbare administratie niet mogelijk is om snel inzicht te krijgen in de vermogensposities van de gefailleerde vennootschappen. De curatororen wijzen er verder op dat zij hebben aangegeven welke administratieve bescheiden zij dienen te ontvangen. Tot op heden is slechts een uitermate beperkt deel hiervan aan de curatoren overhandigd. Daarmee mist nog altijd dat deel van de administratie dat nodig is om de vermogenstoestand van de gefailleerde vennootschappen inzichtelijk te krijgen. Verder stellen de curatoren dat in de wel aanwezige administratie onjuiste weergaven en verwerkingen zijn opgenomen.

4.2.

Volgens de curatoren dient verder vastgesteld te worden dat gedurende een periode van vele jaren vanaf 2009 tot aan de faillissementen medio 2016 een constructie is opgetuigd en uitgevoerd, althans reeksen aan (rechts)handelingen zijn verricht, waarbij zonder reële betaling activa, het winstpotentieel en de verdiencapaciteit werden overgeheveld van de gefailleerde vennootschappen naar [bedrijf 3] B.V. en andere vennootschappen en anderszins bedragen aan de gefailleerde vennootschappen zijn onttrokken. Met uitvoering van de hiervoor omschreven handelingen kan worden vastgesteld dat de leiding van gefailleerde vennootschappen alles behalve de belangen van (de schuldeisers van) de vennootschappen waarover zij de leiding hadden, hebben gediend. Integendeel, geen enkele van de beschreven rechtshandelingen is in het belang van de gefailleerde vennootschappen geweest, doch juist enkel en alleen in het voordeel van gelieerde vennootschappen.

Het standpunt van [gedaagden]

4.3.

stellen zich op het standpunt dat de werkelijke oorzaak van het faillissement is gelegen in de handelingen van de Rabobank. De Rabobank kondigde begin 2009 “out of the blue” aan dat zij de langjarige kredietfaciliteit met de ondernemingen van [gedaagde 1] wilde beëindigen, zulks in strijd met het langjarige commitment dat Rabobank in 2001 had uitgesproken. Deze beëindiging vond plaats te midden van de kredietcrisis. Het opzeggen van het krediet zou het einde van de ondernemingen van [gedaagde 1] betekenen. [gedaagde 1] meende zich tegen de bedreiging van de continuïteit van zijn ondernemingen te moeten wapenen door een – in zijn ogen – betere onderhandelingspositie te creëren. Daarbij geadviseerd door advocaten, notarissen en accountants heeft hij deze constructie opgezet. Vervolgens heeft Rabobank in 2010 een nieuw krediet afgedwongen onder een boetepercentage van 26,8% per jaar. Deze voorwaarden, tezamen met door Rabobank gelegde beslagen en sancties en de vastgoedcrisis in de periode 2009 tot en met 2015 waren een directe bedreiging voor de bedrijfsvoering. De explosieve groei van Rabobanks vordering – tot € 97 miljoen in krap 7 jaar tijd – is de gefailleerde vennootschappen uiteindelijk fataal geworden. Ook zonder de handelingen van [gedaagde 1] zou een faillissement zijn gevolgd, louter door de sancties, blokkades en beslagen van Rabobank. [gedaagde 1] was bereid een dekkende zekerheid te verschaffen aan Rabobank, maar niet alles zoals Rabobank keer op keer verlangde. Ook na het sluiten van de intentieovereenkomst (Voorovereenkomst) in 2015, eiste Rabobank vervolgens weer meer zekerheid, door het mee verbinden van de (gronden van) [bedrijf 3] B.V., maar daar wilde [gedaagde 1] niet aan meewerken, omdat dat volgens hem niet van hem als bestuurder mocht worden verlangd. Kortgezegd stelt [gedaagde 1] zich op het standpunt dat als Rabobank zich vanaf 2009 minder onbetrouwbaar en veeleisend zou hebben opgesteld, er aan de beschermingsconstructie geen behoefte zou zijn geweest.

4.4.

Volgens [gedaagden] zijn er tegen deze achtergrond slechts twee momenten geweest die redengevend zijn voor een oordeel over al dan niet “onbehoorlijk bestuur”: 1) april 2010, toen [gedaagde 1] zich zonder door de Rabobank hierop te zijn geattendeerd onderwierp aan het draconische boetepercentage van 26,8% en 2) in de loop van 2015 toen [gedaagde 1] weigerde toe te geven aan de niet in de Voorovereenkomst opgenomen eis van Rabobank dat ook [bedrijf 3] B.V. haar assets moest inbrengen/mee verbinden. Geen van beide moment levert onbehoorlijk bestuur op. Zou [gedaagde 1] in 2010 hebben geweigerd, dan was het krediet opgeëist en zouden de gefailleerde vennootschappen destijds al failliet zijn verklaard. [gedaagde 1] had verder als (indirect) aandeelhouder van [bedrijf 3] B.V. ook de belangen van stakeholders (crediteuren, klanten etc.) in acht te nemen en het onverplicht uitleveren van de assets van [bedrijf 3] B.V. was uit het oogpunt van het vennootschappelijk belang van [bedrijf 3] B.V. geen reële optie. [gedaagde 2] was verder in 2010 geen bestuurder en van het niet tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst in 2015 kan hem ook geen ernstig verwijt worden gemaakt.

4.5.

[gedaagden] wijzen verder nog op de referteperiode van artikel 2:248 BW en stellen zich op het standpunt dat handelingen van voor 20 juli 2013 buiten die periode vallen. Waar de curatoren wijzen op het laten voortduren van een situatie voortvloeiend uit eerder onbehoorlijk bestuur, geldt volgens hen dat het creëren van schulden, erkennen van aansprakelijkheden en het vestigen van zekerheidsrechten ten gunste van [bedrijf 3] B.V. c.s. geen belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen zijn geweest, domweg omdat die rechten nimmer zijn geëffectueerd. Het onttrekken van gelden/aandelen kan evenmin een belangrijke oorzaak zijn geweest, omdat die bedragen niet groot genoeg waren om het faillissement te veroorzaken of te voorkomen.

4.6.

[gedaagden] brengen verder naar voren dat de vorderingen van de curatoren zijn verjaard, omdat de verjaringstermijn van drie jaren ex artikel 3:52 BW van toepassing is en er niet tijdig binnen die periode stuitingshandelingen zijn verricht. Verder stellen zij dat er sprake is van dechargeverlening die aan de vorderingen (deels) in de weg staat. Voorts is er volgens hen geen sprake van benadeling van de boedel, zodat ook in zoverre de vorderingen niet kunnen worden toegewezen. [gedaagde 2] was verder voor zijn aantreden als bestuurder geen feitelijk beleidsbepaler, aldus [gedaagden] .

Het oordeel van de rechtbank

Juridisch kader

Wetgeving

4.7.

In artikel 2:248, zoals dat luidde ten tijde van de data waarop de gefailleerde vennootschappen in staat van faillissement zijn verklaard, is voor zover relevant het volgende geregeld:

1 In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2 Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

[…]

4 De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

[…]

6 De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.

7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. […]

Rechtspraak onbehoorlijk bestuur

4.8.

Van onbehoorlijk bestuur is, buiten de gevallen waarin niet is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW, sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.^[1]Daarvan kan onder meer sprake zijn als de bestuurder betrokken is geweest bij (vernietigbare) paulianeuze rechtshandelingen.^[2]In het verlengde daarvan is de rechtbank van oordeel dat daar waar een rechtshandeling als onzedelijk en daarmee nietig moet worden aangemerkt, ook betrokkenheid bij die rechtshandeling tot onbehoorlijk bestuur kan leiden. Een rechtshandeling die strekt tot benadeling van schuldeisers, is nietig op grond van artikel 3:40 BW. Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is verder niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt in dat geval reeds haar grond in de onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen.^[3]

4.9.

Uit de rechtspraak kan verder worden afgeleid dat de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW moet worden onderscheiden van de inlichtingenplicht in de zin van artikel 105 Fw, in die zin dat uit het niet verstrekken van de (volledige) administratie niet zonder meer mag worden afgeleid dat er niet is voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW.^[4]

4.10.

Uit de rechtspraak volgt verder dat de administratieplicht zoals neergelegd in artikel 2:10 BW vereist dat de boekhouding van een zodanig niveau dient te zijn dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenposities op enig moment. Deze posities en de stand van de liquiditeiten moeten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming.^[5]

4.11.

Volgens vaste rechtspraak geldt verder dat van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW sprake is indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Hierbij moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is.^[6]

Rechtspraak feitelijk leiderschap als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW

4.12.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW volgt dat er sprake is feitelijk leidinggeven, als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis wordt dat als volgt verduidelijkt:
“Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van de woorden ‘als ware hij bestuurder’. Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator.^[7](...) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.”^[8]

Van beleidsbepaler als ware hij bestuurder zal in beginsel dus sprake zijn indien de betreffende persoon op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Het moet gaan om het rechtstreeks bemoeienis hebben met de beleidsbepaling en het zodoende aan zich trekken van bestuursmacht. Er is sprake van feitelijk leiding geven als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt.^[9]Het vereiste van feitelijke terzijdestelling moet daarbij niet letterlijk worden genomen. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt.^[10]Het is daarbij niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Voldoende is dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.^[11]

Rechtspraak samenloop verjaring

4.13.

Uitgangspunt bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een door eiser gesteld vorderingsrecht is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, eiser daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.^[12]Voor de vraag of sprake is van samenloop, moet onder meer worden gekeken naar de feitelijke grondslag van de vordering. Wanneer er sprake is van een exclusieve regeling die op een feitelijk grondslag van toepassing is, kan de gerechtigde zich niet aan die exclusieve werking onttrekken door de vordering juridisch anders in te steken (zoals het baseren van een vordering op een onrechtmatige daad, terwijl de vordering in wezen strekt tot een vergoeding op grond van non-conformiteit in het kader van een koopovereenkomst).^[13]

Toegepast op de zaak

De administratieplicht geschonden?

4.14.

Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat de jaarrekeningen van de gefailleerde vennootschappen in strijd met artikel 2:394 BW te laat, namelijk op 2 februari 2015 in plaats van 31 december 2014, zijn gedeponeerd, is de rechtbank van oordeel dat die overschrijding als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Het betreft hier een beperkte termijnoverschrijding van nog geen vijf weken, die tevens verklaard kan worden door een eenvoudige vergissing van de zijde van het bestuur. Bovendien kan de vertraging in publicatie (mede) worden verklaard door het gegeven dat het tot dan toe vaste boekhoudkantoor [bedrijf 4] de samenwerking met de gefailleerde vennootschappen beëindigde en de gefailleerde vennootschappen de afronding van de jaarrekeningen dus zelfstandig moesten afronden.

4.15.

Naar het oordeel van de rechtbank is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] , door de curatoren verder onvoldoende onderbouwd dat [gedaagden] in de referteperiode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement niet aan de administratieplicht hebben voldaan. De curatoren voeren hiertoe in de kern aan dat aan hen niet de volledige administratie is overhandigd en gaan er daarmee – kennelijk – vanuit dat er ook geen afdoende administratie aanwezig was. Zoals hiervoor onder het juridisch kader is weergegeven, kan uit het enkele gegeven dat niet de (volledige) administratie aan de curatoren is overgelegd, niet zonder meer worden afgeleid dat er geen afdoende administratie aanwezig was. In dat verband wijzen [gedaagden] er terecht op dat uit het verslag van de FIOD blijkt dat hij de financiële administratie en documenten heeft aangetroffen waar de curator om verzocht. Verder is door de FIOD vastgesteld dat (in ieder geval) een aantal documenten die volgens het door de curatoren ingebrachte rapport van EY ontbrak, in ieder geval op het bedrijfsnetwerk van Mega/NPB aanwezig was. De curatoren hebben vervolgens niet nader onderbouwd waarom de administratie, mede bezien tegen de achtergrond van deze conclusies van de FIOD, toch onvolledig was. Het aanvullende rapport van EY is hiertoe onvoldoende, omdat uit de stellingen in de dagvaarding kan worden afgeleid dat ten behoeve van dat rapport slechts een deel van de inbeslaggenomen administratie door de FIOD ter beschikking was gesteld. Ook dit rapport van EY is dus gebaseerd op ter beschikking staande informatie, die niet noodzakelijkerwijs overeenkomt met de gehele administratie van de gefailleerde vennootschappen.

4.16.

Voor zover de curatoren erop hebben gewezen dat bepaalde (gestelde) schuldposities niet juist op de balans werden verwerkt, bijvoorbeeld het gegeven dat de erkenning van de aansprakelijkheid in de jaarrekeningen van 2013, 2014 en 2015 staan opgenomen onder “Niet uit de balans blijkende regelingen” in plaats van onder de post “crediteuren” is dat onvoldoende. Aan de administratie hoeven immers geen hoge eisen te worden gesteld. Voldoende is dat de positie en de stand van de liquiditeiten, zoals verwerkt in de administratie, gezien de aard en de omvang van de onderneming, een redelijk inzicht moeten geven in de vermogenspositie van de onderneming. Indien aldus erkenningen van aansprakelijkheden expliciet zijn vermeld, al is dat niet onder het kopje “crediteuren”, maar wel onder het kopje “Niet uit de balans blijkende regelingen”, is aan die eis voldaan. Op basis van die administratie kan immers eenvoudig worden waargenomen dat (een deel van) de gefailleerde vennootschappen een (aanzienlijke) schuld hadden erkend. Voor zover de curatoren erop wijzen dat de erkenning van de aansprakelijkheid in de jaarrekeningen voorafgaand aan 2013 niet is opgenomen, kan die omissie, gelet op de referteperiode van artikel 2:248 lid 6 BW, niet tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW leiden.

4.17.

Voor zover de curatoren nog stellen dat de (schaduwvariant op de) bouwclaimovereenkomst, de leningen over en weer van 66 miljoen euro en de vermelding van zekerheidsrechten niet goed in de administratie zouden zijn verwerkt, worden die stellingen bij gebrek aan een afdoende onderbouwing gepasseerd. De curatoren hebben in de tekst van de dagvaarding, noch ter zitting, toegelicht hoe het een en ander dan in de administratie verwerkt had moeten zijn en hoe dat afwijkt van de door de betrokken vennootschappen gevoerde administratie. Voor zover de curatoren daartoe in zijn algemeenheid naar overgelegde producties verwijzen, is dat onvoldoende. Een dergelijke algemene verwijzing volstaat niet.^[14]De rechtbank is verder gelet op artikel 24 Rv ook niet bevoegd om in de overgelegde stukken een mogelijke grondslag voor de vorderingen te (gaan) ontwaren.^[15]

Anderszins onbehoorlijk bestuur?

4.18.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de curatoren voldoende hebben onderbouwd, en door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] onvoldoende gemotiveerd is betwist, dat [gedaagden] hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van het merendeel van de gefailleerde vennootschappen. De rechtbank licht die beslissing hieronder toe.

4.19.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de (rechts)handelingen zoals weergegeven in overweging 2.6 hebben verricht. Evident is ook dat met die (rechts)handelingen het vermogen van Mega/NPB, waarvan Rabobank schuldeiser was, is overgeheveld, deels via de .nl-vennootschappen en deels direct, naar andere rechtspersonen waarvan [gedaagden] bestuurder/feitelijk leidinggever waren. Verder blijkt uit de feitenconstellatie ook dat deze overheveling erop gericht was om met name het vermogen aan verhaal door schuldeiser Rabobank te onttrekken. Zo staat in de hiervoor genoemde bouwclaimovereenkomst onder meer het volgende citaat opgenomen:

“Door en ten gevolge van een dreigende kredietopzegging door de Rabobank Twente voorziet Megahome, dat zij problemen gaat krijgen bij de verdere financiering van Projectontwikkeling”.

Ook uit het verweer in de conclusie van antwoord blijkt dat de constructie bewust was opgezet om de verhaalsmogelijkheden van Rabobank te beperken. Door [gedaagden] is in dat verband immers gesteld dat zij een beschermingsconstructie wilden inrichten, om zo vermogensbestanddelen buiten de invloedssfeer van Rabobank te houden. Hieruit kan aldus worden afgeleid dat de rechtshandelingen die van deze constructie onderdeel uitmaakten ook gericht waren op benadeling van schuldeisers (in het bijzonder Rabobank). Rechtshandelingen die gericht zijn op benadeling van schuldeisers, zijn in strijd met de goede zeden (en daarmee ook nietig). Dat, zoals [gedaagden] in dit verband aanvoeren, er enkel werd beoogd om bezittingen die volgens hen niet nodig waren voor een dekkende zekerheid voor Rabobank over te hevelen,^[16]doet aan de onzedelijkheid van die rechtshandelingen geen afbreuk. De onzedelijkheid van de handelingen vindt immers reeds zijn grondslag in de strekking van die handelingen om schuldeisers, in casu Rabobank, te benadelen. Zoals volgt uit het hiervoor genoemde citaat en het verweer van gedaagden, waren de rechtshandelingen als genoemd in overweging 2.6 juist op die benadeling gericht, doordat daarmee bewust werd gekozen voor een constructie om tegen de achtergrond van een (dreigende) kredietopzegging het vermogen van Mega/NPB en later ook de .nl-vennootschappen aan de invloed van Rabobank te onttrekken. Daarmee werd aldus beoogd om dit vermogen, tegen de achtergrond van een (dreigende) kredietopzegging, af te schermen van enige (daaruit voortvloeiende) vordering van Rabobank, waardoor Rabobank aldus (evident) werd benadeeld en zijn die rechtshandelingen daarmee als onzedelijk te kwalificeren. [gedaagden] hebben ook niet gesteld dat voornoemde rechtshandelingen enig ander doel dienden dan het onttrekken van verhaalsobjecten aan Rabobank. Bovendien acht de rechtbank de stelling van [gedaagden] dat enkel bezittingen benodigd voor een afdoende dekking voor Rabobank binnen de gefailleerde vennootschappen werden gelaten, ook ongeloofwaardig. Zou dat immers het geval zijn geweest, dan valt niet in te zien waarom [gedaagden] na de betalingsproblemen ten aanzien van de in 2010 verkregen financiering, geen (nieuwe) financiering hebben weten te verkrijgen. Zij hebben ook niet in deze procedure met stukken onderbouwd dat het deel dat niet werd overgeheveld voor een financier voldoende dekkend zou (moeten) zijn.

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank zal geen redelijk denkend en handelend bestuurder overgaan tot het verrichten van onzedelijke rechtshandelingen, in het bijzonder waar deze gericht zijn op de benadeling van de belangrijkste financier, in casu Rabobank. Zeker niet als deze financier, zoals in casu ook het geval was, de financiering heeft opgezegd en een nieuwe financiering, dan wel betalingsregeling, voor het voortbestaan van de onderneming is vereist. Naar algemeen bekend mag worden verondersteld, zal een financiering c.q. betalingsregeling voor een bestaande financiering, en de voorwaarden waaronder deze wordt gesloten, immers veelal afhankelijk worden gesteld van de vermogenspositie en het (financiële) gedrag van de betreffende onderneming, zodat het overhevelen van vermogen uit die onderneming, terwijl er sprake is van een (dreigende) opzegging van de financiering, juist in het nadeel van de (bestaanszekerheid van de) onderneming zal kunnen werken, in het bijzonder wanneer deze overheveling vervolgens ook nog eens op die benadeling gericht is geweest.

4.21.

Voor zover [gedaagden] nog hebben gesteld dat niet hun “beschermingsconstructie” maar het gedrag van de Rabobank de oorzaak is van het faillissement, wordt ook dat verweer door de rechtbank gepasseerd. Voor zover [gedaagden] in dit verband erop hebben gewezen dat Rabobank de financiering opzegde en in strijd met het bij [gedaagden] gewerkte vertrouwen, zich terugtrok uit de (onderhandelingen voor een) vaststellingsovereenkomst en daarmee de handelingen van Rabobank (mede) tot het faillissement hebben geleid, zijn die stellingen onvoldoende. Op grond van artikel 2:248 BW is voor de aansprakelijkheid van bestuurders immers voldoende dat het onbehoorlijk bestuur
een belangrijke oorzaakis geweest van het faillissement. Dat er ook andere oorzaken zouden zijn geweest, waaronder de (gestelde) harde opstelling van de Rabobank, betekent aldus niet zonder meer dat daarmee het onbehoorlijk bestuur op zichzelf beschouwd geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aangezien [gedaagden] verder zelf de omstandigheid in het leven hebben geroepen waaronder de in 2010 afgesloten financiering werd opgezegd (zijnde het niet nakomen van de betalingsverplichtingen) en verder (een groot deel van) het vermogen uit Mega/NPB en de .nl-vennootschappen (die inmiddels door Rabobank ook bij de financieringsconstructie van 2010 waren betrokken) via de “beschermingsconstructie” overhevelden naar andere rechtspersonen, hebben zij zelf ook de omstandigheden in het leven geroepen waarbij de kans op het voortbestaan van de Mega/NPB en .nl-vennootschappen verkleinde en de kans op een faillissement toenam. Dat vervolgens Rabobank verlangde dat [bedrijf 3] B.V. haar eigendommen zou inbrengen ten behoeve van een vaststellingsovereenkomst, is naar het oordeel van de rechtbank het gevolg van de door [gedaagden] opgestelde “beschermingsconstructie”. Uit de Voorovereenkomst kan immers worden afgeleid dat Rabobank, als gevolg van die constructie, geen zicht meer had op de wijze waarop [gedaagden] het vermogen uit de verschillende vennootschappen hadden overgeheveld.^[17]De door [gedaagden] gewraakte verdergaande eisen, moeten dan ook tegen de achtergrond van hun eigen handelen worden bezien. Zouden [gedaagden] nooit tot deze “beschermingsconstructie” zijn overgegaan, althans deze hebben teruggedraaid, dan is aldus op zijn minst aannemelijk dat Rabobank niet de door [gedaagden] gewraakte verdergaande voorwaarden zou hebben gesteld, nog daargelaten dat de kans op (her)financiering, zoals hiervoor overwogen, dan ook naar algemeen bekend mag worden verondersteld, zou zijn toegenomen. Aldus moet worden geoordeeld dat de door [gedaagden] opgezette “beschermingsconstructie” in ieder geval
een belangrijke oorzaakvan het faillissement is geweest.

4.22.

Voor zover [gedaagden] nog stellen dat de financieringsovereenkomst uit 2010 een onereuze rentebepaling van 26,8% op jaarbasis had, daardoor uiteindelijk het faillissement is veroorzaakt, en aldus (het handelen van Rabobank) als enige belangrijke oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt, worden zij daarin door de rechtbank evenmin gevolgd. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het om een
boeterentepercentage ging, hetgeen betekent dat er al sprake moest zijn van schending van de verplichtingen uit de financieringsovereenkomst, alvorens Rabobank überhaupt een beroep op dit percentage zou kunnen doen. Ook in zoverre hebben [gedaagden] het aldus aan zichzelf te wijten, door de door hen gecontroleerde vennootschappen niet aan de verplichtingen uit de financieringsovereenkomst te laten houden, dat Rabobank op dat percentage een beroep heeft gedaan. Het een en ander laat bovendien onverlet dat zonder de “beschermingsconstructie” de financieringsmogelijkheden c.q. de mogelijkheden tot het afsluiten van een (gunstigere) vaststellingsovereenkomst zouden zijn toegenomen, zodat dit boeterentepercentage in zoverre ook geen afbreuk doet aan de “beschermingsconstructie” als
een belangrijke oorzaakvan het faillissement. Of en in hoeverre die boeterente ook toewijsbaar is, zal overigens afhangen van de vraag of de daarmee samenhangende vordering ter verificatie wordt betwist en valt aldus buiten het bestek van deze procedure.

4.23.

Voor zover [gedaagden] zich op het standpunt stellen dat aan onder meer de schulderkenningen nooit uitvoering is gegeven en deze daarom niet kunnen hebben bijgedragen aan het faillissement, wordt dat standpunt eveneens gepasseerd. [gedaagden] miskennen daarmee immers dat reeds de erkenning van een (aanzienlijke) schuld de vermogenspositie van een onderneming benadeelt, waarmee de financieringsmogelijkheden en de ruimte om tot een regeling te komen met bestaande financiers, voor die onderneming ook evident verslechteren.

4.24.

Voor zover [gedaagden] nog stellen dat de overgehevelde bedragen niet (zelfstandig) tot het faillissement kunnen hebben geleid, omdat deze in omvang te gering zijn, wordt ook dat standpunt gepasseerd. Nog daargelaten dat deze gedragingen moeten worden beschouwd in samenhang met de overige gedragingen van [gedaagden] (waaronder de schuldenerkenning), levert het onttrekken van (omvangrijke) bedragen aan een onderneming per definitie een verslechtering van de vermogenspositie op en tast daarmee de financieringsmogelijkheden aan. Ook in zoverre is aannemelijk dat deze overheveling heeft bijgedragen aan het faillissement.

4.25.

Voor zover [gedaagden] nog stellen dat van benadeling geen sprake is, omdat als gevolg van het beroep op vernietiging ex artikel 42 Fw van verschillende rechtshandelingen van de beschermingsconstructie door de curatoren, er geen tekort in het faillissement zal ontstaan, wordt dat standpunt gepasseerd. Voor een veroordeling van [gedaagden] op grond van artikel 2:248 BW is voldoende dat de “beschermingsconstructie” een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat vervolgens tijdens het faillissement op grondslag van vernietiging of anderszins tot het terugdraaien van de gevolgen van die rechtshandelingen wordt overgegaan, doet geen afbreuk aan de rol die deze rechtshandelingen (en de gevolgen daarvan) bij
het ontstaan van het faillissement(en dus voorafgaand aan
het terugdraaien van de gevolgen tijdens faillissement) hebben gespeeld. Het terugdraaien van die gevolgen kan hooguit gevolgen hebben voor de vaststelling of en in hoeverre er sprake is van een boedeltekort, hetgeen pas tijdens de verificatievergaderingen kan worden vastgesteld.

De positie van [gedaagden]

4.26.

Dat [gedaagde 2] , zoals hij zelf stelt, voorafgaand aan zijn indiensttreding als bestuurder geen feitelijk leidinggever was, doet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen jegens hem geen afbreuk. Feit blijft dat de “beschermingsconstructie” ook onder het bestuurderschap van [gedaagde 2] , met zijn steun, werd voortgezet, terwijl het juist op zijn weg had gelegen, gelet op zijn positie als bestuurder, die beschermingsconstructies onmiddellijk te beëindigen. In het verlengde daarvan, ziet de rechtbank ook (ambtshalve) geen aanleiding tot een matiging van de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] over de band van artikel 2:248 lid 6, tweede zin BW, nu er gelet op de actieve betrokkenheid van [gedaagde 2] bij deze rechtshandelingen, er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een bovenmatig bedrag waarvoor [gedaagde 2] zonder matiging aansprakelijk wordt gesteld.

4.27.

Tussen partijen is in deze procedure verder niet in geschil dat [gedaagde 1] bij zowel de gefailleerde vennootschappen als bij de rechtspersonen waarnaartoe vermogen werd overgeheveld het beleid bepaalde. De curatoren hebben in dit verband gesteld dat [gedaagde 1] de Ultimate Beneficial Owner van alle betrokken rechtspersonen was.^[18]De curatoren hebben in dit verband verder verwezen naar een vonnis van deze rechtbank van 23 maart 2022, waarin is aangenomen dat [gedaagde 1] van (een deel van) de gefailleerde vennootschappen feitelijk bestuurder is gebleven en is verder verwezen naar onder meer verslaglegging van de FIOD, waarin uit verschillende bij de FIOD afgelegde verklaringen kan worden afgeleid dat [gedaagde 1] ten aanzien van de betrokken rechtspersonen steeds degene was die het beleid bepaalde en deze rechtspersonen aanstuurde. Hierop is door [gedaagde 1] (en [gedaagde 2] ) geen verweer gevoerd, terwijl uit deze verwijzingen verder voldoende blijkt dat [gedaagde 1] feitelijk bestuursmacht naar zich toe trok en zich aldus rechtstreeks bemoeide met de beleidsbepaling, ook nadat hij zich als bestuurder bij de gefailleerde vennootschappen had teruggetrokken. Zo kan bijvoorbeeld uit de door de curatoren geciteerde verklaringen van ambtenaren van de gemeente Ede^[19]worden afgeleid dat [gedaagde 1] steeds de contactpersoon voor NPB Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. was en dat ten aanzien van de betreffende projecten steeds de instemming van [gedaagde 1] was vereist, ook na 2014. Uit de verklaringen van medewerkers van [bedrijf 4] die door de curatoren worden geciteerd^[20]volgt eenzelfde beeld, waarbij door medewerker [medewerker] ook wordt verklaard dat [gedaagde 1] bij verschillende rechtspersonen, waaronder [bedrijf 3] B.V., steeds de eindbeslissingen nam. Daarmee staat feitelijk voldoende vast om [gedaagde 1] ten aanzien van alle bij de onder 2.6 aangehaalde rechtshandelingen betrokken rechtspersonen als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW aan te merken.

Referteperiode

4.28.

Voor zover [gedaagden] hebben gewezen op de referteperiode en in dat verband hebben gesteld dat de rechtshandelingen van de “beschermingsconstructie” die zijn aangegaan in de periode voor 20 juli 2013 niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan aansprakelijkheid voor het boedeltekort ex artikel 2:248 BW, en het overige onvoldoende is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW, worden zij daarin door de rechtbank niet gevolgd. De rechtbank overweegt in dit kader enerzijds dat een groot deel van de rechtshandelingen die deel uitmaken van de “beschermingsconstructie” als weergegeven onder overweging 2.6, betrekking hebben op een periode binnen de referteperiode. In dat verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de aansprakelijkheidserkenning van 21 februari 2014 door [gedaagde 1] namens NPB Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl Beheer B.V. jegens [bedrijf 3] B.V., waarmee de vermogenspositie van deze eerste drie ondernemingen, in navolging van de eerdere handelingen binnen de beschermingsconstructie, verder wordt uitgekleed. Anderzijds kan uit deze latere rechtshandelingen worden afgeleid dat de “beschermingsconstructie” een voortdurend project was, waarbij alle rechtshandelingen tezamen, dus zowel die voor als binnen de referteperiode, tot doel hadden het vermogen van Mega/NPB en de .nl-vennootschappen aan de invloed van Rabobank te onttrekken. Dit wordt in wezen ook erkend door [gedaagden] , nu ook zij in de conclusie van antwoord de onder overweging 2.6 genoemde rechtshandelingen gezamenlijk beschouwen als “beschermingsconstructie”. Daarbij overweegt de rechtbank dat de gehele “beschermingsconstructie”, zoals hiervoor is overwogen, als onzedelijk moet worden gekwalificeerd, zodat alle daarvan deel uitmakende rechtshandelingen nietig zijn. Aangezien [gedaagde 1] en later ook [gedaagde 2] bij alle bij de rechtshandelingen betrokken rechtspersonen bestuurder dan wel feitelijk leidinggever waren,^[21]lag aldus op hen ook de voortdurende verplichting om de gevolgen van die rechtshandelingen (zoveel mogelijk) terug te draaien. Een redelijk denkend en handelend bestuurder zou in dezelfde positie daar dan ook toe hebben moeten overgaan. Door nimmer tot een dergelijke terugdraaiing over te gaan, hebben [gedaagden] in dat opzicht ook binnen de referteperiode onbehoorlijk bestuurd en is aannemelijk, gelet op het voorgaande, dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Verjaring

4.29.

Anders dan [gedaagden] stellen, is er in de onderhavige zaak geen sprake van samenloop van verjaringstermijnen. [gedaagden] stellen in de kern dat de vordering van de curatoren gebaseerd is op benadeling, en daarmee de korte verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder sub c BW van toepassing is. Die stelling miskent echter dat die bepaling ziet op de verjaring van de mogelijkheid tot een beroep op vernietiging van een rechtshandeling die verband houdt met benadeling van schuldeisers. In het onderhavige geval doen de curatoren echter geen beroep op vernietiging van de rechtshandelingen die deel uitmaken van de “beschermingsconstructie”. Ook de feitelijke grondslag van de vordering strekt niet tot vernietiging van die handelingen. Uit de vastgestelde feiten in deze procedure volgt juist dat de rechtshandelingen onzedelijk en daarmee nietig zijn, zodat de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW reeds om die reden niet op dit feitencomplex van toepassing kan zijn, nog daargelaten dat uit de wettelijke regeling, noch uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever een exclusieve werking van artikel 3:52 BW heeft beoogd in geval van een samenloop van (mogelijke) vorderingen. In zoverre kan het beroep op de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW niet slagen.

4.30.

Voor het overige hebben [gedaagden] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is van enig andere op de onderhavige vorderingen van toepassing zijnde verjaringstermijn, die niet tijdig zou zijn gestuit, zodat het beroep op verjaring wordt gepasseerd.

Decharge

4.31.

Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6, tweede zin BW staat een aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gegeven dechargeverlening niet aan de vorderingen van de curatoren in de weg.

Positie Mega Bouwbedrijf B.V. en Megahome.nl Bouw B.V.

4.32.

De rechtbank heeft uit de stellingen van de curatoren, noch uit de stukken waarnaar de curatoren ter onderbouwing van de rechtshandelingen als weergegeven onder 2.6 hebben verwezen, niet kunnen afleiden dat de vennootschappen Mega Bouwbedrijf B.V. en Megahome.nl Bouw B.V. bij de (rechts)handelingen betrokken waren. De rechtbank betrekt daarbij dat in de door de curatoren beschreven rechtshandelingen in het lichaam van de dagvaarding Mega Bouwbedrijf B.V. en Megahome.nl Bouw B.V. niet worden genoemd, terwijl Mega Bouwbedrijf B.V. evenmin valt onder de door de curatoren gedefinieerde samenvattingen “Mega/NPB” en “.nl-vennootschappen”. Voor zover die betrokkenheid uit andere overgelegde stukken kan blijken, had het op de weg van de curatoren gelegen daarnaar te verwijzen en concreet te maken waar uit die producties het een en ander kan worden afgeleid. Een algemene verwijzing volstaat niet.^[22]Ingevolge artikel 24 Rv is de rechtbank ook niet bevoegd om in de overgelegde stukken een mogelijke grondslag voor de vorderingen te (gaan) ontwaren.^[23]Weliswaar is niet betwist dat het vermogen van Mega/NPB in eerste instantie werd overgeheveld naar de .nl-vennootschappen, waarvan Megahome.nl Bouw B.V. onderdeel uitmaakt, maar dit maakt op zichzelf nog niet dat [gedaagden] in hun hoedanigheid als bestuurder van Megahome.nl Bouw B.V. onbehoorlijk hebben bestuurd en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Megahome.nl Bouw B.V. zou zijn geweest. Dit klemt temeer, nu de belangrijkste financier, Rabobank, in 2010 nog een nieuwe financiering heeft verstrekt, waarbij de .nl-vennootschappen werden betrokken. Uit de (passages van de) stukken waarnaar wordt verwezen valt niet af te leiden dat nadien nog een overheveling vanuit Megahome.nl Bouw B.V. heeft plaatsgevonden. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagden] de ondernemingen Mega Bouwbedrijf B.V. en Megahome.nl Bouw B.V. onbehoorlijk hebben bestuurd, en is bovendien onvoldoende onderbouwd dat [gedaagden] een persoonlijk ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW jo 6:162 BW voor eventueel onrechtmatig handelen van deze ondernemingen kan worden gemaakt. De rechtbank zal daarom de vorderingen voor zover betrekking hebbende op (de positie van [gedaagden] in) Mega Bouwbedrijf B.V. en Megahome.nl Bouw B.V. afwijzen.

De gevorderde wettelijke rente over het faillissementstekort

4.33.

De vorderingen tot betaling van wettelijke rente zullen worden afgewezen. Artikel 2:248 BW biedt niet de mogelijkheid om bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is. Het boedeltekort bestaat uit het verschil tussen de overige baten enerzijds en het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden anderzijds. In de definitieve afrekening is dit het bedrag dat [gedaagden] dienen te voldoen. Als zij daarnaast rente zouden moeten betalen over de periode tot aan de vaststelling van het boedeltekort, dan zou het resultaat zijn dat [gedaagden] uiteindelijk meer dan het tekort moeten voldoen en zou er bij betaling een overschot in het faillissement kunnen resteren. Hiervoor is de regeling van artikel 2:248 BW niet bedoeld.^[24]

Het gevorderde voorschot

4.34.

De curatoren hebben gevorderd dat [gedaagden] worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 10.000.000,00 ten aanzien van het boedeltekort. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben betwist dat er een tekort in het faillissement zal zijn, althans hebben betwist dat dit tekort een dergelijke omvang zal hebben en gesteld dat het tekort aanzienlijk lager kan uitvallen of zelfs kan uitblijven als de resterende gronden van de gefailleerde vennootschappen met goed beleid worden verkocht. De curatoren hebben vervolgens weliswaar gesteld dat [gedaagden] de waarde van de resterende gronden te hoog inschatten, maar hebben nagelaten om nader te onderbouwen waar het boedeltekort van een omvang van € 10.000.000,00 uit kan volgen, zodat de rechtbank de vordering voor dit voorschot zal afwijzen. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat hoewel aannemelijk is dat de gefailleerde vennootschappen met aanzienlijke vorderingen van onder meer de Rabobank zullen worden geconfronteerd, de hoogte van die vorderingen nog niet vaststaat en evenmin vaststaat noch inzichtelijk is gemaakt wat het resterende vermogen van de gefailleerde vennootschappen is.

Bestuursverbod ex artikel 106a FW?

Juridisch kader

4.35.

In artikel 2:248 BW is, voor zover relevant, het volgende geregeld:

“1 Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon:

a.
door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;

[…]”

4.36.

Dit bestuursverbod is in werking getreden met de Wet civielrechtelijk bestuursverbod op 1 juli 2016. Deze wet geldt voor een na 1 juli 2016 uitgesproken faillissement. Alle feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een bestuursverbod, moeten blijkens de wetgeschiedenis eveneens ná die datum zijn gelegen.^[25]Handelingen die zich aldus voorafgaand aan de datum van de inwerkingtreding van de wet hebben voorgedaan, mogen bij de beoordeling of een bestuursverbod kan worden opgelegd dus niet worden betrokken.

Toegepast op de zaak

4.37.

Bij arrest d.d. 7 juli 2016 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is Megahome.nl B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis d.d. 20 juli 2016 van de Rechtbank Overijssel, zijn vervolgens tevens de vennootschappen NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis d.d. 21 december 2016 heeft de Rechtbank Overijssel eveneens Mega Bouwbedrijf B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Megahome.nl Bouw B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. in staat van faillissement verklaard.

4.38.

De handelingen die bij de beoordeling van een vordering tot een bestuursverbod mogen worden betrokken moeten in casu dus hebben plaatsgevonden tussen 1 juli 2016 en 7 juli 2016 voor wat betreft Megahome.nl B.V., tussen 1 juli 2016 en 20 juli 2016 voor wat betreft NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V en tussen 1 juli 2016 en 21 december 2016 voor wat betreft Mega Bouwbedrijf B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., Megahome.nl Bouw B.V. en NPB Onroerend Goed B.V.

4.39.

Gelet op het feit dat de grondslag voor het oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW is gelegen in de “beschermingsconstructie” zoals die is weergegeven in overweging 2.6 en verder vaststaat dat die rechtshandelingen allen hebben plaatsgevonden voorafgaand aan 1 juli 2016, mogen die rechtshandelingen door de rechtbank niet worden betrokken bij de afweging of een bestuursverbod moet worden opgelegd. Aldus kan enkel het nalaten om in de hiervoor onder overweging 4.38 genoemde periodes de gevolgen van die handelingen terug te draaien, bij de beoordeling van het bestuursverbod worden betrokken. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de curatoren onvoldoende hebben onderbouwd waarom dit nalaten, op zichzelf bezien en in de korte periodes die in aanmerking moet worden genomen, voldoende grond oplevert voor de oplegging van een bestuursverbod, zodat de rechtbank die vordering van de curatoren zal afwijzen.

Proceskosten

4.40.

[gedaagden] worden in de proceskosten van de curatoren veroordeeld, omdat zij als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen zijn te beschouwen. De proceskosten worden begroot op:

- kosten gemachtigden € 1.196,00^[26]

griffierecht € 1.963,00
kosten uitbrengen dagvaarding € 206,66

- totaal: € 3.365,66

4.41.

De rechtbank zal de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Aangezien de veroordeling in de proceskosten en de wettelijke rente daarover al een executoriale titel voor de nakosten en de wettelijke rente daarover oplevert, wordt er geen aparte veroordeling in de nakosten uitgesproken.^[28]

4.42.

De rechtbank tekent verder aan dat de proceskosten meetellen bij de bepaling van de omvang van het faillissementstekort en dat dus de veroordeling tot betaling van die kosten dient te worden gezien als voorschot op het uiteindelijke tekort.^[29]

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het bedrag van de schulden van NPB Beheer B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V., Megahome.nl B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

5.2.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om aan de curatoren te betalen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd: het gehele faillissementstekort als omschreven onder 5.1., zoals dit zal komen vast te staan na de te houden verificatievergaderingen in de faillissementen, te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator alsmede de overige faillissementskosten;

5.3.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op een bedrag van € 3.365,66, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, mr. C.A. de Beaufort en mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2023.