Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.202.396/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/393312 / HL ZA 15-161)
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. J. de Wit, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
mr. Gijs Kuijper in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van All Glas Almere B.V.,
kantoorhoudende te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de curator,
de curator,
niet verschenen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
15 juni 2016 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2016,
- de memorie van grieven met producties.
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 15 juni 2016, nu daartegen geen grieven zijn gericht, aangevuld met feiten die als niet betwist zijn komen vast te staan.
3.2
In 1999 is Divine Glas Almere B.V. (hierna Divine Glas) opgericht. Per
8 november 2011 was wijlen (overleden 9 februari 2016) [B] (hierna [B] ) indirect bestuurder en enig aandeelhouder (via de Stichting Aandelenbeheer Almere) van Divine Glas.
3.3
Op 1 november 2011 is All Glas Almere "i.o." ingeschreven bij de Kamer van
Koophandel. Het vestigingsadres was Vlaardingenstraat 11 te Almere. De akte van oprichting van All Glas Almere B.V. (hierna All Glas) dateert van 7 februari 2012. Enig aandeelhouder van All Glas was bij oprichting Silverline Management B.V. (hierna: Silverline). Op dat moment was de Stichting Aandelenbeheer Almere zowel aandeelhouder als bestuurder van Silverline Management. Bij de oprichting van All Glas is vervolgens [B] benoemd tot bestuurder en dat is hij gebleven tot 24 december 2012. Met ingang van 10 september 2012 is Stichting Aandelenbeheer Flevo enig aandeelhouder van All Glas geworden. Per 24 december 2012 is Stichting Aandelenbeheer Flevo tevens als bestuurder van All Glas ingeschreven. Diezelfde dag is [B] als bestuurder van Stichting Aandelenbeheer Flevo afgetreden en opgevolgd door [C] (hierna [C] ). Omdat aan [C] een strafrechtelijk bestuursverbod was opgelegd, is [D] op
1 februari 2013 ingeschreven als bestuurder van Stichting Aandelenbeheer Flevo. [C] en [D] wonen in Duitsland, respectievelijk Assen.
3.4
[appellant] is bestuurder geweest van Stichting Aandelenbeheer Almere en wel in de periode van 5 maart 2010 tot 1 januari 2011 en van 8 november 2011 tot 28 februari 2012.
[appellant] is verder van 1 september 2011 tot 1 maart 2012 bestuurder geweest van Silverline Management en van 29 maart 2012 tot 19 november 2012 is [appellant] aandeelhouder geweest van Silverline.
3.5
Omstreeks februari 2012 heeft [appellant] de inventaris van Divine Glas onderhands gekocht van de Belastingdienst en vervolgens verhuurd aan Silverline, die de inventaris op haar beurt heeft doorverhuurd aan All Glas.
3.6
Op 26 juni 2012 is Divine Glas in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 14 mei 2014 opgeheven wegens gebrek aan baten.
3.7
Op 19 november 2012 is All Glass Projects B.V. (hierna All Glass Projects), gevestigd op hetzelfde adres aan de Vlaardingenstraat 11 te Almere als All Glas, opgericht. All Glass Projects heeft dezelfde website en medewerkers, alsmede hetzelfde telefoonnummer als All Glas. Enig aandeelhouder en bestuurder is Stichting Aandelenbeheer De Eijckenhorst, eveneens gevestigd op voormeld adres.
3.8
Tussen 20 december 2012 en 13 februari 2013 zijn door [appellant] pinopnames
gedaan van de bankrekening van All Glas tot een totaalbedrag van € 12.920,-.
3.9
Op 8 januari 2013 is het faillissement van All Glas aangevraagd.
3.1
Bij e-mail d.d. 7 maart 2013 heeft [appellant] , vanaf het e-mailadres
@hotmail.comhet navolgende – voor zover van belang – geschreven aan mr. Van den Hout van Van den Hout Advocaten:
@hotmail.comhet navolgende – voor zover van belang – geschreven aan mr. Van den Hout van Van den Hout Advocaten:
“(…) De schuldsanering die ik in opdracht van de directie van All glas uitvoer gaat voortvarend. (...)"
3.11
Het faillissement van All Glas is uitgesproken op 12 maart 2013, met aanstelling van mr. G. Kuijper tot curator.
3.12
Op 6 februari 2015 is Pro Glas Almere B.V. (hierna Pro Glas) opgericht. Evenals All Glas en All Glass Projects gevestigd aan de Vlaardingenstraat 11 te Almere. Enig
aandeelhouder was [B] .
3.13
Op 19 mei 2015 is het faillissement uitgesproken van All Glass Projects.
3.14
Op 26 november 2015 heeft [C] een verklaring afgelegd ten overstaan van notaris mr. A.S. de Boer, waarin het navolgde – voor zover van belang – staat opgenomen:
“(…)
Voorafgaande aan de aanstelling van mij, als feitelijk bestuurder van de vennootschap heb ik, de heer [B] , geadviseerd dat het noodzakelijk is, de schuldeisers direct te informeren over de slecht liquide situatie waar het bedrijf in terecht is gekomen na het behalen van het negatieve resultaat. Ik heb hem ook geadviseerd om zoveel mogelijk gelden van de lopende rekening af te halen ter voorkoming dat één of meerdere van de crediteuren beslag zou kunnen leggen. Op die manier konden we, naar mijn mening, trachten een crediteuren-akkoord te bereiken waardoor een doorstart in de nieuwe vennootschap All Glass Projects B.V. mogelijk werd geacht.
Door aldus een saldo te separeren kon aan de schuldeisers een akkoord worden aangeboden waarbij de garantie zou kunnen worden gegeven dat bij acceptatie van de regeling, ook betaling zou volgen.
Ik heb veel ervaring met dergelijke schuldsaneringen die in het algemeen, goed afliepen. Dat is de reden geweest waarom werd overeengekomen dat de heer [B] de pinpas gaf aan de heer [appellant] zodat hij in de periode december 2012 opname kon doen van de bank en het saldo kon overhandigen aan mij als nieuwe bestuurder. In de periode december 2012 waren zowel Dhr. [B] als ik niet “op de zaak” aanwezig en heeft de heer [appellant] in opdracht van ons de dagelijkse opname gedaan.
Pas na de tweede cash betaling van twee duizend negen honderd euro (€ 2.900,00) heb ik de pinpas van All Glas Almere B.V. van de heer [appellant] ter hand gesteld gekregen.
(…)”
3.15
De accountant van All Glas, de heer [E] , heeft op 6 januari 2017 – voor zover van belang – het navolgende aan [appellant] geschreven:
“(…)
In dat kader heb jij hem op zijn verzoek, getracht te helpen met het opzetten van een buitengerechtelijk schuldsaneringstraject.
Dit heb je niet gedaan als (feitelijk) bestuurder van de vennootschap, maar als adviseur en om [B]te helpen.
In de tijd dat jij [B] hebt getracht te helpen ging [B] op vakantie en heeft hij jou zijn persoonlijke pinpas van de vennootschap
Gegeven met als doel dat je binnenkomende gelden van de bank kon halen om daar een eventueel crediteuren akkoord te kunnen betalen. Dit om dreigende beslagleggingen voor te zijn.
Ik heb gehoord toen wij voor zijn vakantie met z’n drieën zaten, dat hij jou dit heeft gevraagd.
(…)”
3.16
Onderstaande overzichten geven de bestuurs- en aandeelhouderswisselingen weer voor de betrokken rechtspersonen.
Historie All Glas Almere B.V. opgericht 7 februari 2012 en gefailleerd 12 maart 2013.
Bestuurder
Periode
Aandeelhouder
periode
[B]
7 februari 2012 –
24 december 2012
Silverline Management BV
7 februari 2012 –
10 september 2012
St. Aandelenbeheer Flevo
24 december 2012 –
St. Aandelenbeheer Flevo
10 september 2012 –
Historie Silverline Management B.V. ten deze relevante periode
Bestuurder
Periode
Aandeelhouder
Periode
St. Aandelenbeheer Almere
16 mei 2011 –
7 juli 2011
St. Aandelenbeheer Almere
16 mei 2011 –
29 maart 2012
[B]
7 juli 2011 – 1 september 2011
[appellant]
1 september 2011 – 1 maart 2012
[B]
1 maart 2012 –
3 januari 2013
[appellant]
29 maart 2012 –
19 november 2012
[C]
3 januari 2013 –
21 maart 2013
St. Aandelenbeheer Flevo
19 november 2012 –
Stichting Aandelenbeheer Almere opgericht 5 maart 2010
Bestuurder
Periode
[appellant]
5 maart 2010 – 1 januari 2011
[B]
1 januari 2011 – 30 mei 2011
[F]
30 mei 2011 – 17 oktober 2011
[B]
17 oktober 2011 – 8 november 2011
[appellant]
8 november 2011 – 28 februari 2012
[B]
28 februari 2012 – 13 april 2012
[C]
13 april 2012 – 9 augustus 2012
[G]
9 augustus 2012
Stichting Aandelenbeheer Flevo opgericht 10 september 2012
Bestuurder
periode
[B]
10 september 2012 – 24 december 2012
[C]
24 december 2012 – 1 februari 2013
[D]
1 februari 2013
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De curator heeft in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] en [B] als (feitelijk) bestuurders van All Glas uit hoofde van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort en veroordeling gevorderd van [appellant] en [B] tot betaling van een voorschot op het faillissementstekort van
€ 100.000,-, alsmede [B] te veroordelen tot betaling van € 9.300,- en € 1.950,- en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 12.920,- en - indien het verweer van [B] tegen de vordering van € 9.300,- slaagt - te bepalen dat het voorschotbedrag van [appellant] mede omvat het schadebedrag van € 9.300,-, en verder [appellant] en [B] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten en de kosten van het geding.
€ 100.000,-, alsmede [B] te veroordelen tot betaling van € 9.300,- en € 1.950,- en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 12.920,- en - indien het verweer van [B] tegen de vordering van € 9.300,- slaagt - te bepalen dat het voorschotbedrag van [appellant] mede omvat het schadebedrag van € 9.300,-, en verder [appellant] en [B] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten en de kosten van het geding.
4.2
[appellant] en [B] hebben in eerste aanleg afzonderlijk verweer gevoerd.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2016 de vorderingen van de curator toegewezen met uitzondering van de vordering tegen [B] tot betaling van € 9.300,- en [B] en Bouman hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding alsmede de beslagkosten.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[appellant] vordert in het hoger beroep, samengevat, vernietiging van het vonnis van 15 juni 2016 en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen, althans de curator niet-ontvankelijk te verklaren, meer subsidiair de vordering van de curator vast te stellen op € 2.900,- met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
5.2
De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] als
feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW dient te worden aangemerkt. Het hof ziet hierin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
5.3
De curator heeft in eerste aanleg de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit naar zijn mening zou volgen dat [appellant] als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is opgetreden: All Glas is een voortzetting van Divine Glas waarbij [appellant] ook betrokken was. [B] en [appellant] hebben over de gehele periode dat All Glas actief was wisselend gefungeerd als bestuurder en middellijk bestuurder van de aandeelhouder. Gelet op de diverse (bestuurs-)wisselingen tussen [appellant] en [B] moet worden aangenomen dat zij beiden in gelijke mate als belanghebbende / bestuurder betrokken waren bij All Glas. [appellant] heeft [C] als bestuurder aangedragen. [appellant] had voorts de beschikking over een betaalpas en de daarbij behorende pincode van All Glas en kon daarmee geld opnemen en heeft daarmee ook geld opgenomen. Daags na het faillissement van All Glas heeft de curator van [appellant] verder een aantal stukken uit de administratie ontvangen, waaronder de brieven van 30 december 2012 en 12 februari 2013 waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] zich presenteerde als beleidsmaker aangezien [appellant] schuldeisers aanschreef omtrent een crediteurenakkoord. [appellant] en [B] hebben samen verweer gevoerd tegen de aanspraken van de curator uit de boedel.
5.4
De curator heeft verder aan zijn vordering jegens [appellant] ten grondslag gelegd dat [appellant] een bedrag van € 12.920,- zonder rechtsgrond aan de vennootschap heeft onttrokken, dan wel dat [appellant] zijn zorgplicht uit hoofde van een bewaargevingsovereenkomst heeft geschonden door de opgenomen bedragen aan [C] te overhandigen. De curator heeft ter zake van de opnames door [appellant] ook een beroep gedaan op vernietiging van de betalingen van € 12.920,- op grond van artikel 42 Faillisementswet (Fw) in samenhang met artikel 47 Fw (de pauliana).
5.5
Het verweer van [appellant] komt er op neer dat hij geen feitelijk bestuurder van All Glas is geweest. [appellant] heeft daartoe het volgende aangevoerd. Hij heeft zich nooit gepresenteerd als feitelijk bestuurder van All Glas. Zijn betrokkenheid bij All Glas bestond eruit dat hij, via Silverline, aan All Glas materiaal, auto's, KPN contracten en de bedrijfshal verhuurde. Een salaris heeft hij nooit van All Glas ontvangen, noch een dividenduitkering. Hij heeft slechts eenmaal een dienst verricht voor All Glas, te weten het onderzoeken van de mogelijkheid van een crediteurenakkoord. Hij heeft dit in opdracht van [B] en later [C] gedaan. In dat kader heeft hij op verzoek van [B] en later [C] geld van de rekening van All Glas gehaald om beslagleggers voor te zijn en zo voldoende liquiditeiten beschikbaar te hebben om een eventueel crediteurenakkoord uit te voeren. In dit verband heeft [B] hem, [appellant] , de pinpas van All Glas overhandigd en enkele dagen later telefonisch de pincode doorgegeven. Het opgenomen geld heeft [appellant] aan [C] gegeven. [C] heeft op dit punt een verklaring afgelegd bij de notaris en kwitanties afgegeven, aldus nog steeds [appellant] . [appellant] betwist dat hij de brief van
30 december 2012 heeft verstuurd. Ook de brief van 12 februari 2013 kent [appellant] niet, maar uit het feit dat in de brief van 12 februari 2013 zijn privé-emailadres staat genoemd, volgt dat hij als externe adviseur optrad. Dit blijkt ook klip en klaar uit de e-mails
van 4 en 7 maart 2013. [appellant] heeft samen met [B] verweer gevoerd, omdat zij door de curator over een kam werden geschoren.
5.6
[appellant] heeft verder aangevoerd dat hij [B] op diens verzoek in contact heeft gebracht met [C] ; [B] was de contactgegevens van [C] kwijt. [appellant] heeft [C] niet als bestuurder voorgedragen. [appellant] heeft de curator ook geen stukken overhandigd. [appellant] betwist dat [C] een katvanger was en dat hij dit wist. Ook betwist [appellant] dat de opnames paulianeus zijn, althans de opnames vóór de datum van de faillissementsaanvraag.
Feitelijk bestuurder
5.7
Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.
5.8
Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW (Kamer II, 1980–1981, 16350, nrs 3-4, blz. 18) volgt dat er sprake is van aansprakelijkheid als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis (Kamer II, 1980–1981, 16631, nr. 3 blz. 6 en nr. 6 blz. 24) wordt dat als volgt verduidelijkt:
“Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van ‘als ware hij bestuurder’. Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator. (...) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.”
“Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van ‘als ware hij bestuurder’. Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator. (...) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.”
Van beleidsbepaler als ware hij bestuurder zal in beginsel dus sprake zijn indien de betreffende persoon op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Het moet gaan om het rechtstreeks bemoeienis hebben met de beleidsbepaling en het zodoende aan zich trekken van bestuursmacht. Er is sprake van feitelijk leiding geven als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt.
5.9
Het hof oordeelt als volgt.
5.1
Als het gaat om de periode vóór 20/24 december 2012 heeft de curator geen andere feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat [appellant] als feitelijk bestuurder is opgetreden dan
“de wisselingen in het bestuurderschap en aandeelhouderschap waarbij beurtelings telkens [appellant] en [B] elkaar opvolgen”en de betrokkenheid van [appellant] bij All Glas door de verhuur van de inventaris en andere activa via Silverline aan All Glas. Hoewel de vele wisselingen opvallend zijn (zoals kenbaar uit het overzicht in rov. 3.16) en [appellant] (kort) bij All Glas betrokken is geweest als bestuurder van de aandeelhouder dan wel als (middellijk) aandeelhouder, volgt daaruit niet zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, dat [appellant] als feitelijk bestuurder is opgetreden. Ook niet indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat [appellant] via Silverline inventaris en activa aan All Glas verhuurde, nu verder niets concreet is gesteld omtrent door [appellant] verrichte bestuurshandelingen in die periode. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof door de curator onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] vóór 20/24 december 2012 als feitelijk bestuurder is opgetreden.
“de wisselingen in het bestuurderschap en aandeelhouderschap waarbij beurtelings telkens [appellant] en [B] elkaar opvolgen”en de betrokkenheid van [appellant] bij All Glas door de verhuur van de inventaris en andere activa via Silverline aan All Glas. Hoewel de vele wisselingen opvallend zijn (zoals kenbaar uit het overzicht in rov. 3.16) en [appellant] (kort) bij All Glas betrokken is geweest als bestuurder van de aandeelhouder dan wel als (middellijk) aandeelhouder, volgt daaruit niet zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, dat [appellant] als feitelijk bestuurder is opgetreden. Ook niet indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat [appellant] via Silverline inventaris en activa aan All Glas verhuurde, nu verder niets concreet is gesteld omtrent door [appellant] verrichte bestuurshandelingen in die periode. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof door de curator onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] vóór 20/24 december 2012 als feitelijk bestuurder is opgetreden.
5.11
Ten aanzien van de periode vanaf 20/24 december 2012 tot aan het faillissement van All Glas in maart 2013 is door de curator verder aangevoerd dat [appellant] [C] als nieuwe bestuurder heeft aangedragen, dat [appellant] beschikte over de pinpas en geld van de rekening haalde en een crediteurenakkoord heeft trachten te bereiken. Bovendien zijn door [appellant] na het faillissement stukken uit de administratie overgelegd, zoals de brieven van 30 december 2012 en 12 februari 2013.
5.12
Vaststaat dat [appellant] in ieder geval vanaf 20 december 2012 over de pinpas en de pincode van All Glas beschikte en in de periode lopende van 20 december 2012 tot en met
13 februari 2013 in totaal € 12.920,- van de rekening van All Glas heeft gehaald. Vlak nadat [appellant] de beschikking kreeg over de pinpas op 20 december 2012 is [B] op
24 december 2012 afgetreden als bestuurder met ingang van welke datum Stichting Aandelenbeheer Flevo als bestuurder van All Glas is ingeschreven. Diezelfde dag is [B] ook als bestuurder van Stichting Aandelenbeheer Flevo afgetreden en opgevolgd door [C] . Daarmee werd [C] middellijk bestuurder van All Glas. [C] kan, naar het oordeel van het hof, als katvanger worden aangemerkt gelet op het bestuursverbod dat [C] in februari 2013 opgelegd kreeg, waarop door de curator is gewezen, en het in dat verband overgelegde artikel uit het Financieel Dagblad van 9 februari 2013, waarin wordt beschreven dat [C] bij tal van malafide faillissementen betrokken is geweest. Weliswaar heeft [appellant] bij memorie van grieven betwist dat [C] een katvanger was, maar deze betwisting is in het geheel niet onderbouwd en door [appellant] is in het geheel niet ingegaan op het aan [C] opgelegde bestuursverbod.
5.13
De gehele gang van zaken rondom All Glas is opmerkelijk en roept zeker vragen op. Waarom heeft [appellant] niet direct na de benoeming van [C] de pinpas aan [C] overhandigd maar dit pas op 14 februari 2013 – zie verklaring [C] – gedaan en waarom is [appellant] doorgegaan met het opnemen van geld. Verder valt niet in te zien waarom [B] en/of [C] het geld niet zelf van de rekening konden halen enkel omdat zij niet aanwezig waren, zoals door [appellant] is aangevoerd. Waar het hier echter om gaat is of [appellant] als feitelijk bestuurder is opgetreden in het licht van de in rov 5.8 omschreven maatstaf. Het feit dat [appellant] beschikte over de pinpas van All Glas en geld van de rekening haalde is onvoldoende om het oordeel te dragen dat [appellant] als feitelijk bestuurder is opgetreden. Ook het feit dat [appellant] de nieuwe bestuurder, [C] , zou hebben aangedragen is daartoe onvoldoende, nu niet is komen vast te staan dat [B] gehouden was gevolg te geven aan de voordracht van [appellant] . Dat [C] als katvanger kan worden aangemerkt, betekent verder nog niet dat dus [appellant] als feitelijk bestuurder is opgetreden. En dat door [appellant] na het faillissement brieven uit de administratie van All Glas zouden zijn overhandigd aan de curator is te verklaren vanuit het feit dat [appellant] die brieven zelf zou hebben geschreven. Het beschikken over de pinpas van All Glas, het geld halen van de rekening van All Glas en het trachten een crediteurenakkoord te bereiken daarentegen zouden, de overige omstandigheden in aanmerking genomen, evenwel kunnen duiden op directe bemoeienis met de beleidsbepaling van All Glas sinds
20/24 december 2012.
5.14
[appellant] heeft echter betwist dat hij als feitelijk bestuurder aangemerkt kan worden omdat hij dit allemaal in opdracht van het (formele) bestuur deed. Dat van een terzijdestelling van het bestuur met andere woorden geen sprake was, omdat hij in opdracht van het bestuur handelde. Ter onderbouwing van zijn verweer dat hij in opdracht van het bestuur handelde is door [appellant] gewezen op de verklaringen van [E] en [C] , de e-mails van 4, respectievelijk 7 maart 2013 en het feit dat hij het geld aan [C] heeft overhandigd. Hoewel de verklaring van [C] met de nodige terughoudendheid moet worden beoordeeld en door [appellant] niets is gesteld over zijn contact met [C] en wat de aan hem verstrekte opdracht precies inhield of wat dat akkoord dan zou moeten inhouden, zoals het percentage dat de schuldeisers kon worden aangeboden, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof de stellingen van de curator voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat nadere bewijslevering noodzakelijk is door de curator, nu de curator dient te stellen en te bewijzen dat [appellant] het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder. De curator is echter niet in de procedure in hoger beroep verschenen en een ter zake dienend bewijsaanbod van de zijde van de curator ontbreekt. Gelet hierop komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dit leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [appellant] als feitelijk bestuurder dient te worden aangemerkt. In zoverre slagen de grieven en dienen de vorderingen van de curator op dit punt – de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] zich als feitelijk bestuurder schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en de veroordeling tot betaling van een voorschot van
€ 100.000,- – te worden afgewezen. Het bedrag van € 9.300,- hoeft geen verdere bespreking nu dit onder het voorschot van € 100.000,- valt dat niet voor toewijzing in aanmerking komt.
€ 100.000,- – te worden afgewezen. Het bedrag van € 9.300,- hoeft geen verdere bespreking nu dit onder het voorschot van € 100.000,- valt dat niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Opnames € 12.920,-
5.15
Voorts vordert de curator betaling van [appellant] van € 12.920,- zijnde de door [appellant] van de rekening van All Glas gehaalde bedragen. Uit de toelichting op grief 5 leidt het hof af dat door [appellant] ook wordt gegriefd tegen de toewijzing door de rechtbank van dit bedrag.
5.16
Vaststaat dat [appellant] € 12.920,- van de rekening van All Glas heeft opgenomen. [appellant] heeft aangevoerd dat hij het geld in opdracht van het bestuur van de rekening heeft gehaald en, in twee tranches, aan [C] heeft overhandigd en daarmee weer aan All Glas. Ter nadere onderbouwing heeft [appellant] verwezen naar de verklaring van [C] en de door [C] afgegeven kwitanties op 9 januari 2013 en 14 februari 2013.
5.17
Het hof begrijpt het verweer van [appellant] aldus dat hij de gelden niet aan All Glas heeft onttrokken, maar dat hij met de afgifte van de gelden aan de (indirect) bestuurder van All Glas er op mocht vertrouwen dat deze gelden weer terug zouden vloeien naar All Glas. Het hof verwerpt dit verweer. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [appellant] het geld in opdracht van het bestuur van de rekening van All Glass heeft gehaald en vervolgens aan [C] heeft overhandigd, dan staat daarmee nog niet vast dat het geld dus terug is gevloeid naar All Glas en niet aan All Glas is onttrokken. Als gevolg van het bestuursverbod was [C] vanaf 1 februari 2013 geen indirect bestuurder meer van All Glas en kon uit dien hoofde in ieder geval op 14 februari 2013 dus ook geen gelden van [appellant] voor All Glas meer aannemen. Met betrekking tot de periode voor 1 februari 2013 heeft het hof geoordeeld dat [C] als katvanger aangemerkt dient te worden. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] ook weten dat [C] een katvanger was nu [appellant] zelf heeft gesteld dat hij [C] al kende en wist dat hij ervaring had op het gebied van “Corporate Recovery”. Onder die omstandigheden kan [appellant] zich niet achter [C] verschuilen en komt het voor zijn risico dat [C] de gelden niet aan All Glas ten goede heeft doen komen. Het verweer van [appellant] wordt dan ook gepasseerd. Nu [appellant] verder niet onderbouwd heeft gesteld dat het geld werkelijk terug is gevloeid naar All Glas of dat het geld is aangewend om schuldeisers te betalen, neemt het hof als vaststaand aan dat [appellant] het bedrag dat hij van de rekening van All Glas heeft gehaald van € 12.920,- niet aan All Glas heeft afgedragen. Grief 5, voor zover die hierop betrekking heeft, faalt dan ook.
6.De slotsom
6.1
De grieven slagen deels. Het bestreden vonnis van 15 juni 2016 zal gelet hierop worden vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat [appellant] als feitelijk bestuurder aansprakelijk is voor het faillissementstekort en is veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100.000,-. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 94,08
- griffierecht € 314,-
- salaris advocaat € 3.161,- (1 punt x tarief V)
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
15 juni 2016, voor zover daarin voor recht is verklaard dat [appellant] als feitelijk bestuurder van All Glas Almere aansprakelijk is voor het faillissementstekort, zijnde het bedrag van de schulden in het faillissement van All Glas Almere voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, waarvan het schadebedrag nader zal worden opgemaakt bij staat (5.1. van het vonnis) en voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100.000,- op de onder 5.1 van het vonnis genoemde schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2015 (5.2 van het vonnis), en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de gevorderde verklaring voor recht jegens [appellant] af alsmede de vordering jegens [appellant] tot betaling van een voorschot van € 100.000,- op de schade;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 408,08 voor verschotten en op € 3.161,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
27 november 2018.