ECLI:NL:GHARL:2021:9821

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.276.175/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 217985)

arrest van 19 oktober 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

bij de rechtbank: gedaagde (eiser in oppositie),

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J. Hemelaar, die kantoor houdt te Leiden,

tegen

mr. D. Meulenberg q.q. als curator in faillissement Lyempf B.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser (gedaagde in oppositie),

hierna:
de curator,

advocaat: mr. M.A. Kerkdijk, die kantoor houdt te Zwolle.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 10 november 2020 heeft op 5 oktober 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Het draait in deze procedure om de vraag of [appellant] aansprakelijk is voor het boedeltekort van een gefailleerde vennootschap waarvan hij bestuurder was. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.

2.2

Op 7 april 2011 is mr. Meulenberg benoemd tot curator in het faillissement van Lyempf BV, dat zich onder andere bezighield met de productie en verkoop van halffabricaten voor kindervoeding en het drogen van producten voor derden. Mr. Kerkdijk heeft hem in die hoedanigheid inmiddels opgevolgd.

2.3

Op de datum van het faillissement stond Carnell Development Inc als bestuurder van Lyempf ingeschreven. Daarvoor, tussen 20 mei 2010 en 7 februari 2011, stond [appellant] als enig bestuurder in het Handelsregister ingeschreven.

2.4

Op de dag dat [appellant] bestuurder werd, kreeg de door hem gecontroleerde Gramen Shipping and Trading Inc (Gramen) 80% geleverd van haar aandelen in Lyempf. Deze koop was met de vorige aandeelhouder, Alsi Beheer BV (Alsi), op 16 april 2010 gesloten^[1]. De koopprijs van de aandelen beliep € 500.000,-. De koopsom zou door Gramen niet aan Alsi, maar aan Lyempf worden betaald, ter aanvulling van een liquiditeitstekort^[2]. Daarna zou voor dat bedrag een schuld van Lyempf resteren aan Alsi.

2.5

De koopovereenkomst (SPA) maakt ook melding van een achtergestelde lening^[3]van € 6.000.000,- die Gramen aan Lyempf zou verstrekken^[4]. Deze leenovereenkomst is op
20 mei 2010 gesloten en is zowel namens Gramen als Lyempf door [appellant] getekend.^[5]De lening is echter niet verstrekt. Er is door Lyempf ( [appellant] ) ook geen beroep op gedaan.

2.6

Binnen een week na het aantreden van [appellant] , op 26 mei 2010, heeft hij namens Lyempf met DSM Food Specialties (DSM) een overeenkomst gesloten voor het drogen van gist tot gistextract. DSM zou Lyempf daarvoor € 500.000,- per maand betalen, voor de duur van 30 maanden^[6]. Op dezelfde dag heeft Lyempf de vordering op DSM uit hoofde van deze overeenkomst verkocht en overgedragen aan Deutsche Bank AG in Londen voor een koopprijs van € 13.990.000,-. Van dit bedrag is als cash deposit € 1.500.000,- aan DSM overgemaakt. Het restant (€ 12.490.000,-) is aan Lyempf overgemaakt.

2.7

Op 3 juni 2010 heeft Lyempf € 5.940.000,- aan het door [appellant] gecontroleerde Avan Milk Holland BV betaald. De betaling bevat geen omschrijving. Een week later heeft Avan Milk € 5.300.000,- aan Gramen betaald, met als omschrijving ‘Bridge loan’.

2.8

In een door [appellant] getekende brief heeft Lyempf op 15 juni 2010 aan accountantskantoor De Jong & Laan het volgende meegedeeld.

This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of LYEMPF B.V.

The payment consists of;

- a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.

- a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.

- a bridge loan of EUR 5.990.000 to temporarily strengthen the working capital of LYEMPF B.V.

2.9

[appellant] is door de strafrechter van de rechtbank Overijssel wegens valsheid in geschrifte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden. Die veroordeling ziet op de onjuiste mededeling in deze brief.

2.1

In de jaarrekening 2009 van Lyempf is het volgende opgenomen.

Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een achtergestelde lening verstrekt van € 6.000.000 ter versterking van de financiële positie van de vennootschap. Tevens is een overbruggingskrediet verstrekt van € 5.990.000. Op 27 mei 2010 is door Alsi Beheer B.V. een achtergestelde lening verstrekt van € 500.000 ter versterking van de financiële positie.

2.11

In verband met het faillissement van Lyempf heeft de curator een boekenonderzoek laten uitvoeren door Alvarez en Marsal Benelux B.V. (Alvarez). Alvarez heeft op
21 december 2011 een rapportage uitgebracht waarin zij het volgende schrijft.

8.Deelvraag 3: Verrekeningen

(…)

5. Bij de overname van Lyempf door Gramen (…) heeft Alsi (…) zich verplicht tot het storten van 500.000 als achtergestelde lening. Uit de overeenkomst blijkt dat deze lening een looptijd heeft tot 1 oktober 2012. Uit de jaarrekening van Alsi blijkt dat deze lening is verrekend met het rekening courant saldo van Alsi. Tevens is ons gebleken dat de lening ingebracht zou zijn door Gramen, ter voldoening van de koopsom van de aandelen Lyempf.

(…)

15. Deelvraag 10: Overeenkomst DSM/Deutsche Bank

(…)

3. Op of rond 26 mei is een Purchaser’s Loan Agreement afgesloten tussen Gramen en Lyempf voor een bedrag van €6,0 miljoen. De ondertekende overeenkomst hebben wij aangetroffen. De betaling van het bedrag hebben wij in de administratie niet aangetroffen.

4. Op of rond 26 mei is een Seller's Loan Agreement afgesloten tussen Gramen en Lyempf voor een bedrag van €0,5 miljoen. De ondertekende overeenkomst hebben wij aangetroffen. De betaling van het bedrag hebben wij in de administratie niet aangetroffen.

(…)

6. Het door Lyempf ontvangen geld van Deutsche Bank AG, ten bedrage van €12,490 miljoen wordt ontvangen via de bank per 27 mei 2010. Volgens de administratie wordt hiermee de lening en achtergestelde lening van Gramen afgelost. Een daadwerkelijke kas uitstroom hebben wij niet aangetroffen.

2.12

In aanvulling hierop heeft Alvarez op 16 juli 2012 in een memorandum geschreven:

Middels een brief van Lyempf BV aan de Jong & Laan Accountants wordt gesteld dat de gelden die op 27 mei 2010 binnenkomen niet de gelden zijn van DSM maar de inbreng van Gramen en Alsi Beheer BV. Indien dit het geval is dan zou uit de boekhouding dienen te blijken dat daarnaast nogmaals een bedrag van €12,5 miljoen zou zijn ontvangen, maar dan afkomstig van DSM. Deze ontvangst hebben wij niet aangetroffen.

Op of rond 26 mei is een Seller's Loan Agreement afgesloten tussen Gramen en Lyempf BV voor een bedrag van €0,5 miljoen. De ondertekende overeenkomst hebben wij aangetroffen. De betaling van het bedrag hebben wij in de administratie niet aangetroffen. (... )

4. Op 3 juni wordt via de bank een bedrag van €5,94 miljoen (afgerond €6,0) overgemaakt door Lyempf BV aan Avan Milk Holland BV. Voor deze betaling hebben wij geen onderliggende stukken aangetroffen. Uit de omschrijving van deze betaling blijkt dat dit de terugbetaling betreft van de bridge loan (de aanvulling op de achtergestelde lening) van Gramen.

(,,,)

5. Resumerend kan gesteld worden dat zowel van DSM als van Gramen en Alsi samen, een bedrag ontvangen diende te worden van resp. €12,5 miljoen (in totaal dus €25,0 miljoen). Uit de administratie blijkt dat dit bedrag slechts eenmaal is ontvangen. Door de wijze van boekhouden wordt de suggestie gewekt dat iedere partij aan zijn of haar verplichtingen heeft voldaan. Tevens wordt de suggestie gewekt dat sprake is van een betaling aan Access voor licentierechten. Ook deze betaling hebben wij niet in de administratie aangetroffen. Tevens kan gesteld worden dat Gramen in plaats van een inbreng van €12,5 miljoen een bedrag aan Lyempf heeft onttrokken van €5,94 miljoen.

2.13

Bij de rechtbank heeft de curator gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat, en van een voorschot daarop van € 15.000.000,-. Die vordering was erop gebaseerd dat een onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

De opzet en de conclusie van deze uitspraak

3.1

Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellant] hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken.

3.2

De conclusie zal zijn dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De veroordelingen blijven dus in stand. Ook in hoger beroep zal [appellant] worden veroordeeld de proceskosten van de curator te betalen.

De boekhoudplicht

3.3

In artikel 2:10 BW is de zogenaamde boekhoudplicht geregeld. Op grond daarvan was het bestuur van Lyempf verplicht op zodanige wijze administratie te voeren en daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van deze rechtspersoon konden worden gekend. Aan de eisen van dit artikel 2:10 BW is voldaan als de boekhouding van een zodanig niveau was dat men snel
inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en de schuldeiserspositie op enig moment en deze
posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie^[7].

Schending van de boekhoudplicht

3.4

Als het bestuur van Lyempf niet aan de boekhoudplicht heeft voldaan, dan staat daarmee op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat de bestuurstaak onbehoorlijk is vervuld. Ook bestaat dan het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat vermoeden kan door de aangesproken bestuurder wel worden weerlegd. Daartoe volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest^[8].

De vraag of de boekhoudplicht door [appellant] is geschonden

3.5

Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat de boekhoudplicht is geschonden, omdat zij net als de accountant de conclusie heeft getrokken dat het bedrag van € 12.490.000,- twee keer ontvangen had moeten worden: van Gramen en van Deutsche Bank. Als dan inderdaad was gebeurd, dan zou dat hebben geleid tot een enorme liquiditeit waar een enorme schuld aan Gramen en anderen tegenover zou hebben gestaan. Dat is een dusdanig onwaarschijnlijke en onzakelijke en verliesgevende kapitaalpositie dat dit onmiddellijk de wenkbrauwen bij een accountant had moeten doen fronsen, aldus [appellant] ; geen enkel bedrijf zorgt voor een dergelijk ruim werkkapitaal, zonder daarmee ook activiteiten te verrichten, en al helemaal niet als er een jaarlijks operationeel verlies is van € 3,5 miljoen.

3.6

Met deze redenering miskent [appellant] naar het oordeel van het hof dat de beoordeling hier niet is of sprake is geweest van een onverantwoord hoge liquiditeits- en schuldenpositie. Waar het om gaat is, dat [appellant] in zijn verweer een financiële toestand (zonder lening van Gramen) beschrijft die in zijn ogen
welverantwoord is, maar die juist
nietuit de administratie blijkt: zoals Alvarez heeft vastgesteld, is het probleem dat met die administratie de suggestie wordt gewekt dat Gramen wel een lening van in totaal ruim 12 miljoen aan Lyempf heeft verstrekt. Er is immers sprake van

een leenovereenkomst voor 6 miljoen ten gunste van Lyempf,
een aandelentransactie die Gramen verplichtte tot betaling van 5 ton aan Lyempf,
de vermelding van een ‘bridge loan’ aan Lyempf van een kleine 6 miljoen,
het gegeven dat deze bedragen tezamen gelijk zijn aan de betaling van DSM;
een brief van [appellant] waarin hij schrijft dat al deze bedragen door Gramen daadwerkelijk zijn betaald;
de door de accountant gesignaleerde, onjuiste verwerking van een en ander in de boekhouding, waardoor wordt gesuggereerd dat de lening en de achtergestelde lening van Gramen inderdaad is verstrekt.

3.7

Na het faillissement wordt deze suggestie door Gramen volgehouden door indiening in het faillissement van een vordering van € 6.500.000,-.

3.8

Dit alles is onverenigbaar met de door [appellant] voor zowel Gramen als Lyempf getekende en op 26 mei 2010 gedateerde overeenkomst^[9], waarin de lening van 6 miljoen is

weggeschreven als ‘null and void’. Wat daarvan ook zij, onbestreden is dat dit stuk zich niet in de administratie van Lyempf bevond. Het beroep dat [appellant] erop heeft gedaan, kan hem dan ook niet helpen.

3.9

Het hof kan [appellant] ook niet volgen waar hij zich erop beroept dat zich niet ‘schuldeisers voor 2 x € 12.490.000’ hebben gemeld’. Hij heeft immers zelf geschreven dat Gramen een lening had verstrekt, en de boeken wekken de suggestie dat de betaling van die lening in de administratie is verwerkt. Op welke andere schuldeiser hij in verband met dit bedrag doelt, ontgaat het hof. Hier komt nog bij dat de stukken suggereren dat Gramen wel een ‘bridge loan’ van bijna 6 miljoen aan Lyempf heeft verstrekt. Ook daar blijkt niets van, terwijl aan de andere kant wel – via Avan Milk - een betaling van 5,3 miljoen aan Gramen is gedaan met de vermelding ‘Bridge loan’.

3.1

Ook het hof is dus van oordeel dat de boekhoudplicht is geschonden. Gelet op wat daarover al is overwogen, kan niet worden volgehouden dat deze schending van de boekhoudplicht in de omstandigheden van dit geval niet erop wijst dat [appellant] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof zal hierna uiteenzetten dat juist aannemelijk is dat wel sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling, en dat het wettelijke vermoeden dus geenszins is weerlegd. Van een onbelangrijk verzuim is geen sprake.

Het verweer van [appellant] tegen het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest

3.11

[appellant] voert aan dat de financiële positie van Lyempf bij zijn aantreden deplorabel was en dat de melkcontracten die zijn voorgangers hadden afgesloten als een molensteen om de nek van het bedrijf hingen. Bovendien stagneerde de verkoop van melkpoeder en bleek het procedé dat was ontwikkeld voor de productie van eiwitrijke halffabricaten niet betrouwbaar. Dat laatste had juist de ‘game changer’ moeten worden: het winnen van eiwitten uit olijvenpulp.

3.12

[appellant] heeft echter niet aannemelijk kunnen maken dat deze omstandigheden tezamen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het contract met DSM (de verlenging van een al bestaand contract) bood immers op termijn een gegarandeerde cash flow van € 500.000,- per maand, en niet is bestreden dat met de lening van Gramen de melkcontracten hadden kunnen worden afgekocht. Dat (en waarom) er problemen waren met de productie van melkpoeder, heeft [appellant] niet onderbouwd. De accountant heeft geconcludeerd dat met name die melkcontracten verantwoordelijk waren voor een negatieve operationele cashflow van € 3,5 miljoen. Met het restant van de lening hadden mogelijk ook oude schulden (deels) kunnen worden afgelost. De curator heeft deugdelijk onderbouwd dat een en ander zou resulteren in een bedrijfsvoering die niet langer door te grote schulden of ongunstige verplichtingen was belast, en Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven en derhalve evenmin op een vordering uit onverschuldigde betaling. het drogen van gist – een proces waarbij geen concurrentie te duchten was, omdat Lyempf in Nederland de enige producent daarvan was. DSM was er geheel van afhankelijk. De curator heeft daarbij toegelicht dat Lyempf maatregelen had getroffen om de aansturing van de productie te verbeteren en door de invoering van een systeem van budgetverantwoordelijkheid, in combinatie met een actieve marktbenadering.

3.13

Dat een opvolger na het vertrek van [appellant] in een periode van enkele maanden verantwoordelijk zou zijn geweest voor het faillissement, of dat weerstand van de OR aan het faillissement heeft bijgedragen, is evenmin onderbouwd. Daarbij zij opgemerkt dat [appellant] volgens de curator zeggenschap had over Libanese vennootschap Carnell Development Inc, dat ten tijde van het faillissement als bestuurder in het Handelsregister stond ingeschreven. Het had op de weg van [appellant] gelegen dat gemotiveerd te betwisten, maar elke onderbouwing daarvoor ontbreekt.

3.14

Anders dan [appellant] aanvoert, is juist aannemelijk dat de keuzes die hij zelf heeft gemaakt tot het faillissement van Lyempf hebben geleid. Het gaat daarbij om de samenhang tussen het volgende.

Het olijvenproject

[appellant] heeft een gegarandeerde geldstroom op termijn opgeofferd voor snel geld dat hij heeft geïnvesteerd in een project dat ook volgens hemzelf niet betrouwbaar te krijgen was. Hij beschouwt zelf de tegenvallende ontwikkeling van het technische procedé waarvan dat project afhankelijk was als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Maar het ging om een procedé dat nog in ontwikkeling was (volgens de curator was het het stadium van laboratoriumtesten nog niet voorbij; het was een ‘luchtkasteel’), en niets dat [appellant] aanvoert wijst erop dat de investeringen in Griekenland in dat procedé binnen een afzienbare termijn tot resultaat hadden kunnen [woonplaats] . Nog afgezien van deze stand van de techniek, moeten de businesscase en de geprognotiseerde winst die [appellant] op basis van de voorgenomen investeringen van ruim 10 miljoen dacht te kunnen halen, het zonder elke vorm van onderbouwing stellen.

Schulden en investeringen

3.15

Uit de bevindingen van de curator blijkt dat de schulden van Lyempf helemaal niet zijn afgelost, maar juist zijn opgelopen tot een totaal van ruim 31 miljoen exclusief de betwiste vorderingen. Maar zelfs in de optiek van [appellant] geldt dit: dat er ruimte was om een substantieel deel van de oude schulden af te lossen (de schuldenpositie zou in korte tijd ook met 6,6 miljoen zijn teruggebracht), is zonder lening van Gramen niet te verenigen met de ruim 9 miljoen aan investeringen die volgens [appellant] met de bouw van fabrieken en outillage in Griekenland gemoeid waren (€ 4.270.000,- respectievelijk € 4.896.7690,-). Bij die investering zou dan nog moeten worden opgeteld de koopsom voor licenties van Aces High Marketing (een transactie die volgens [appellant] tegen zijn zin niet is doorgegaan).

Negatieve cashflow

3.16

Het hof begrijpt niet hoe [appellant] kan beredeneren dat na de aflossing van de bestaande schulden in de eerste weken na zijn aantreden - zonder de achtergestelde lening van Gramen - genoeg overbleef om te starten met een project dat hij als ‘game changer’ zag. Dat klemt temeer, omdat evenmin valt in te zien hoe, en op welke termijn, [appellant] de aanzienlijke negatieve cashflow die het gevolg was van de melkcontracten dacht te kunnen opvangen. Hij schrijft daar zelf over dat de verlieslatende contracten met melkproducenten
op het moment dat het faillissement intrad nog even verlieslatend waren. Daar heeft hij echter niets tegen ondernomen, en de voorgenomen investeringen zonder aanvullende lening van Gramen gaven daarvoor ook geen ruimte.

Onttrekking

3.17

Bij dit alles komt nog de onttrekking van bijna 6 miljoen aan het vermogen van Lyempf (via Avan Milk) ten gunste van Gramen. Uit niets blijkt dat het daarbij gaat om de aflossing van een lening (‘bridge loan’) van Gramen, zoals [appellant] heeft gesuggereerd. Evenmin is deugdelijk onderbouwd dat sprake is van voorfinanciering door Gramen (naast de door Lyempf zelf gedane investeringen), laat staan tot het bedrag dat Lyempf haar via Avan Milk heeft betaald. Het hof constateert in dit verband dat volgens Alvarez in totaal slechts € 2.246.000,- is geïnvesteerd.

Het beroep op disculpatie en matiging

3.18

[appellant] heeft zich erop beroepen dat hij in oktober 2010 een hartaanval heeft gekregen als gevolg waarvan hij een paar weken in het ziekenhuis heeft gelegen. Dat daarvan sprake is geweest, is bestreden en verder ook niet onderbouwd. Maar als het al zou moeten worden aangenomen, dan wordt het verband tussen dat incident en de gevolgen ervan enerzijds en hetgeen hiervoor is besproken anderzijds evenmin onderbouwd. Ook in het verweer dat [appellant] pas laat bekend raakte met het dossier en verwikkeld is geraakt in een strafrechtelijke procedure, ziet het hof geen aanleiding tot disculpatie of matiging.

3.19

Het gevorderde bedrag komt het hof in de gegeven omstandigheden niet bovenmatig of onevenredig voor, het is niet aannemelijk dat er oorzaken voor het faillissement zijn die buiten de invloedsfeer van [appellant] liggen, maar het is wel aannemelijk dat het faillissement is veroorzaakt door valsheid in geschrifte en misleiding door [appellant] . De wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, leidt niet tot een ander oordeel – temeer niet omdat dat door [appellant] is gefrustreerd (hij was voor de curator naar diens zeggen onbereikbaar en heeft – onbestreden – de aan hem gevraagde en door hem toegezegde relevante informatie niet verschaft).

De conclusie

3.2

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal ook in hoger beroep in de proceskosten van de curator worden veroordeeld (tariefgroep VIII, 2 punten).

4.De beslissing

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel in Zwolle van 27 november 2019;

2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. Tot nu toe worden die aan de kant van de curator vastgesteld op

€ 760,- aan procedurele kosten (verschotten) en
€ 6.998,- aan salaris;

3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M. Willemse en A.L. Goederee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 oktober 2021.