ECLI:NL:HR:2013:1079

Uitspraak

1 november 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04153

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Joris LENSINK, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

1. Verify International Holding B.V.,

2. Verify Europe B.V. en

3. Verify Nederland B.V.,

wonende te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp,

t e g e n

[verweerder],
wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.J. van Galen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerder].

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 449299/HA ZA 10-285 van de rechtbank Amsterdam van 19 mei 2010 en 1 december 2010;

b. het arrest in de zaak 200.086.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest, zij het slechts voor zover daarvan rov. 3.11 en de op die rechtsoverweging voortbouwende beslissingen worden bestreden.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 12 juli 2013 op die conclusie gereageerd. De advocaat van [verweerder] heeft dat gedaan bij brief van 11 juli 2013.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland B.V. (hierna: Verify Nederland) sedert 26 augustus 1994 en van Verify Europe B.V. (hierna: Verify Europe) sedert 26 juli 2004. [verweerder] is van 26 augustus 1994 tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH geweest.

(ii) De aandelen in VIH werden gehouden door Verify Marketing Information Services N.V. te Curaçao (hierna: VMIS). Begin 2005 is de zeggenschap over VMIS in andere handen gekomen (de certificaten van de aandelen in haar kapitaal zijn op 17 februari 2005 overgedragen). Daaraan is vanaf najaar 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek bij genoemde Antilliaanse en Nederlandse vennootschappen voorafgegaan. Vanaf 21 februari 2005 is [betrokkene] enig bestuurder van VIH geweest.

(iii) Op 28 juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard.

3.2

De curator vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe (tot aan de datum van dagvaarding begroot op € 16.554.185,09). Hij stelt daartoe dat [verweerder] bij deze vennootschappen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW heeft gevoerd (bij Verify Nederland en Verify Europe als beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW). In dit verband heeft de curator aangevoerd dat de jaarstukken over 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet voor of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat).

3.3

De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe met ruim zes maanden heeft het hof in aanmerking genomen:

- dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat [verweerder] indirect bestuurder van deze vennootschap was,

- dat Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH was overgenomen en dat bij de overname niet eraan is gedacht om na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren, waaronder 2003, en

- dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder.

In verband met een en ander heeft het hof geoordeeld dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2, slotzin, BW (rov. 3.11).

In dezelfde zin heeft het hof geoordeeld met betrekking tot de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen. Dit heeft het hof gebaseerd op de korte duur van die overschrijdingen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] bovendien een plausibele verklaring heeft gegeven voor de overschrijding, namelijk, kort gezegd, dat de accountant van de vennootschappen in de periode tot medio februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek dat toen plaatsvond ten behoeve van de overdracht van de certificaten in VMIS en daardoor pas later aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen (rov. 3.13).

3.4.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken van Verify Europe, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt als volgt overwogen.

3.4.2

Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling.

Art. 2:248 lid 3 biedt de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijke bestuur. Daarvoor moet hij bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Art. 2:248 lid 4, tweede zin, BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, onder meer in verband met de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

3.4.3

De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin [verweerder] nog beleidsbepaler bij Verify Europe was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken.

3.5

Gelet op de gegrondheid van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen behandeling.

3.6.1

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd. Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen.

3.6.2

Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

3.6.3

Het hof heeft zijn oordeel dat de onderhavige termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat [verweerder] een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven, namelijk dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat de accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek bij de vennootschappen.

3.6.4

Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor in 3.6.2 vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0994, NJ 1993/713 en HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996, 406). Dit oordeel geeft ook anderszins geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel is derhalve ongegrond.

3.7

Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.8

Uit het vorenstaande volgt dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, zullen de verweren daartegen van [verweerder] opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op de hiervoor in 3.4.2 genoemde leden 3 en 4 van art. 2:248 BW. In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 5).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2012;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.975,45 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
1 november 2013.