ECLI:NL:HR:2021:1099

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer19/05871

Datum9 juli 2021

ARREST

In de zaak van

1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],

hierna: [eiser 1],

2. [eiseres 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],

hierna: [eiser 3],

4. [eiseres 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],

5. [eiser 5],
wonende te [woonplaats],

hierna: [eiser 5],

6. [eiseres 6] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERS tot cassatie,

hierna samen: [eisers],

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

Mr. Lambertus Theodorus LONIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V.,
kantoorhoudende te Lelystad,

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de curator,

advocaten: D.M. de Knijff en M.S. van der Keur.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaak C/16/398369/HL ZA 15-229 van de rechtbank Midden-Nederland van 29 maart 2017;

de arresten in de zaak 200.224.235/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019 en 22 oktober 2019.

[eisers] hebben tegen de arresten van het hof beroep in cassatie en een incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv ingesteld. Het belang van de vordering in het incident is komen te ontvallen en [eisers] hebben de vordering ingetrokken.

De curator heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot vernietiging en verwijzing.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. (hierna samen: [A]) zijn opgericht in 2005 door [eiser 1], [eiser 3], [eiser 5] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [A] B.V. was enig aandeelhoudster/bestuurster van [B] B.V. en [C] B.V. [eiser 1], [eiser 3] en [eiser 5] waren (indirect) bestuurder van [A] via hun persoonlijke holdingvennootschappen. Tot 18 november 2005 was [betrokkene 1] medebestuurder. Vanaf 18 november 2005 tot 1 juni 2010 was [D] B.V (met als bestuurder [betrokkene 1]) medebestuurster van [A].

(ii) [A] was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS- en GSM-straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens.

(iii) [betrokkene 1] had de dagelijkse leiding op kantoor binnen [A]. Hij ontving – via [D] B.V. – een hogere management fee dan de andere (indirecte) bestuurders. [eiser 5] verzorgde de dagelijkse administratie. [eiser 1] en [eiser 3] waren eindverantwoordelijk voor de uitvoerende taken in de buitendienst. De financiële administratie en de salarisadministratie waren uitbesteed aan Accountantskantoor [E].

(iv) In de loop van 2009 is tussen de (indirecte) bestuurders onenigheid ontstaan over het te voeren bedrijfsbeleid. [eiser 1] en [eiser 3] hebben eind 2009 meegedeeld te willen stoppen met de onderneming. Op 12 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vier (indirecte) bestuurders. Tijdens dit gesprek is [eiser 5] opgestapt en heeft hij zijn werkzaamheden voor [A] neergelegd. Tot einde maart 2010 is de dagelijkse administratie verzorgd door [eiser 1], waarna de echtgenote van [betrokkene 1] dat heeft overgenomen.

(v) Vervolgens is onderzocht of [betrokkene 1] de aandelen in [A] van [eiser 1] en [eiser 3] kon overnemen. In april 2010 liet [betrokkene 1] weten dat hij de financiering nog niet rond had. Aandelenoverdracht heeft niet plaatsgevonden.

(vi) Op 25 mei 2010 is een bedrag van € 32.733,13 overgemaakt van de bankrekening van [A] naar de rekening van [D] B.V.

(vii) Op 25 mei 2010 is TWS Infra B.V. opgericht, een deelneming van de grootste opdrachtgever van [A], TWS, waarbij [eiser 1] en [eiser 3] ieder een aandelenpakket van 15% verwierven.

(viii) Op 26 mei 2010 heeft [betrokkene 1] het personeel van [A] bijeengeroepen en meegedeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerde.

(ix) [D] B.V. is op 1 juni 2010 uitgeschreven als bestuurster van [A].

(x) Bij brief van 2 juni 2010 hebben [eiser 1], [eiser 3] en [eiser 5] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst als (indirect) bestuurder van [A]. Vanaf juni 2010 is de administratie van [A] in opdracht van [eiser 1] en [eiser 3] verzorgd door W. Post.

(xi) In de periode juni-september 2010 hebben TWS en/of TWS Infra enkele busjes met gereedschap en (een deel van) de inventaris van [A] overgenomen. Verder heeft TWS of TWS Infra een aantal leasecontracten van [A] afgekocht en heeft TWS of TWS Infra een aantal facturen van [A] vooruitbetaald.

(xii) In de eerste helft van 2011 zijn de faillissementen van [A] uitgesproken, met aanstelling van de curator als zodanig. Een deel van het personeel van [A] is na het faillissement in dienst getreden bij TWS of TWS Infra.

2.2

De curator vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de administratie van [A] vanaf juni 2010 niet voldeed aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:10 BW en dat de bestuurders op de voet van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.

2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van [A] en [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van die tekorten.^[1]Het hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“4.12 Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773,
NJ2008/91 (Blue Tomato).

4.13

De rechtbank heeft in strijd met dit systeem geoordeeld dat [eisers] voldoende hebben weerlegd "
het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat
over de gehele liniesprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [eisers] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, (Bobo Holding/König).

4.14

Door [eisers] is aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt doordat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal (een bedrag van € 32.733,13 (…)) van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Aangezien [betrokkene 1] echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel. [eisers] zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijkheid is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof (…)) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (…). Die stelling strookt met wat W. Post als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er
"genoeg geld onderweg was om debiteuren[het hof begrijpt: crediteuren]
te kunnen voldoen"en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van [eisers] miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (…) inhoudende dat [eiser 3] en [eiser 1] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.

4.15

Het hof komt tot de conclusie dat de grieven (…) slagen. [eisers] zijn in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.”

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel B van het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.13-4.15 miskent dat ook handelingen van een medebestuurder (en onder omstandigheden zelfs van een aangesproken bestuurder zelf) die op zichzelf beschouwd niet zijn aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, “een andere belangrijke oorzaak van het faillissement” kunnen opleveren, waarmee het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in beginsel is uitgewerkt.

3.2

Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult.^[2]

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.^[3]Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld^[4]– voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat.^[5]Een en ander moet immers worden gelezen in het licht van het aan art. 2:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat het niet erom gaat de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid.^[6]Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.^[7]

3.3

Uit het voorgaande volgt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het in de rov. 4.13-4.15 besloten liggende oordeel van het hof dat [eisers] in het kader van de betwisting dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, geen beroep kunnen doen op handelen van een of meer bestuurders. Onderdeel B slaagt dus.

3.4

Het slagen van onderdeel B leidt ertoe dat het hof na verwijzing, met inachtneming van het voorgaande, moet beoordelen of de overige stellingen als bedoeld in rov. 4.14, tweede alinea, van het bestreden arrest, andere feiten en omstandigheden opleveren dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en of die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Na verwijzing ligt niet ter beoordeling voor de stelling dat het faillissement is veroorzaakt doordat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Het hof heeft immers in rov. 4.14, eerste alinea, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid, en daaruit volgt dat het hof heeft geoordeeld dat die onttrekking geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2019, zoals verbeterd bij arrest van 22 oktober 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ʼs-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 6.911,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, F.J.P. Lock en A.E.B ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
9 juli 2021.