ECLI:NL:PHR:2026:206

• Datum uitspraak: 27 februari 2026
• Publicatiedatum: 26 februari 2026
• Zaaknummer: 25/01368
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest over wanprestatie en verzuim bij ontwikkeling sportapplicatie

De zaak betreft een geschil tussen [eiser], curator van Equihold, en Capgemini Nederland B.V. over de kwaliteit van softwareontwikkeling van een sportapplicatie. Equihold had Capgemini ingehuurd voor de ontwikkeling van software, maar stelde dat de geleverde software van slechte kwaliteit was en vorderde schadevergoeding wegens wanprestatie en onrechtmatige daad.

Het hof Den Haag wees de vorderingen van [eiser] af, oordeelde dat Capgemini niet in verzuim was geraakt, dat de prestatie niet blijvend onmogelijk was en dat Capgemini zich kon beroepen op een exoneratiebeding. Ook werd de vordering tot vergoeding van bankgarantiekosten afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof, met name vanwege onjuiste rechtsopvattingen over het intreden van verzuim, de kwalificatie van een toezegging als fatale termijn en de toepassing van het exoneratiebeding. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het hof voor verdere behandeling en beslissing. De zaak bevat complexe vragen over verzuim, schuldeisersverzuim, exoneratie en de verhouding tussen wanprestatie en onrechtmatige daad.

Uitkomst: Hoge Raad vernietigt arrest hof Den Haag en verwijst zaak terug voor verdere behandeling over wanprestatie, verzuim en exoneratie bij softwareontwikkeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/01368

Zitting 27 februari 2026

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] )

advocaat: mr. M.E.A. Möhring

tegen

Capgemini Nederland B.V.

(hierna: Capgemini)

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Capgemini en Equihold hebben in 2005 een raamovereenkomst gesloten op basis waarvan Capgemini werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een door Equihold ontwikkelde sportapplicatie. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de kwaliteit van de door Capgemini verrichte werkzaamheden. Equihold is in staat van faillissement verklaard. De vorderingen die zij op Capgemini stelt te hebben zijn overgedragen aan [eiser] . Volgens [eiser] was de door Capgemini opgeleverde software van meet af aan van zeer slechte kwaliteit. [eiser] vordert onder meer schadevergoeding op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad. Capgemini heeft betwist dat zij tekortschoot. Zij heeft zich op schuldeisersverzuim aan de zijde van Equihold beroepen, omdat Equihold betalingsachterstanden had laten ontstaan, niet tijdig
use cases (werkopdrachten) beoordeelde en haar verplichting de software te testen niet nakwam. Capgemini vordert in reconventie onder meer kosten voor het stellen van een bankgarantie.

1.2

In deze procedure is door Capgemini eerder cassatieberoep ingesteld tegen een tussenarrest van het hof Amsterdam. ^[1] Bij arrest van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak voor verdere behandeling verwezen naar het hof Den Haag. ^[2]

1.3

Het hof Den Haag heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Volgens het hof was de prestatie van Capgemini niet blijvend onmogelijk en is [eiser] niet in verzuim geraakt. Capgemini heeft in oktober 2008 gerechtvaardigd haar werkzaamheden opgeschort, omdat Equihold achterbleef met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Van schuldeisersverzuim op de andere door Capgemini aangevoerde gronden was geen sprake. Ten overvloede heeft het hof geoordeeld dat Capgemini’s aansprakelijkheid beperkt zou zijn tot het in haar algemene voorwaarden opgenomen bedrag. [eiser] vorderingen op grond van onrechtmatige daad wijst het hof af, omdat [eiser] daaraan dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd als aan zijn beroep op wanprestatie. Het hof heeft de vordering van Capgemini tot vergoeding van de kosten van de bankgarantie afgewezen bij gebrek aan voldoende onderbouwing.

1.4

[eiser] bestrijdt in het principale cassatieberoep het oordeel van het hof dat nakoming ook ten aanzien van “direct geleden” schade onmogelijk is, dat zij niet in verzuim is geraakt en dat Capgemini zich op het exoneratiebeding kan beroepen. Capgemini bestrijdt in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep het oordeel van het hof dat geen sprake is van schuldeisersverzuim door het niet tijdig beoordelen van de
use cases en niet nakomen van testverplichtingen. Ook klaagt zij over afwijzing van de vergoeding van kosten voor de bankgarantie, onder meer omdat het hof verzuimd zou hebben over het mindere te beslissen.

1.5

M.i. slagen meerdere klachten van het principale cassatieberoep, onder meer over het oordeel dat een door Capgemini gedane toezegging tot het oplossen van de gebreken aan de software niet kan worden aangemerkt als fatale termijn in de zin van art. 6:83, aanhef en onder a, BW. De klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep slagen m.i. niet.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof Den Haag van 14 januari 2025 ^[3] en rov. 2.1 van het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023. ^[4]

2.1

[eiser] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V (hierna samen Equihold genoemd). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten.

2.2

Capgemini ontwikkelt software. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan.

2.3

In 2002 heeft Equihold een sportapplicatie ontwikkeld met de naam 1-2 Focus. Deze applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6 (hierna: de applicatie). De applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches.

2.4

In 2004 heeft Equihold besloten om de applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een "Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV" gesloten (hierna: de raamovereenkomst). In deze raamovereenkomst staat onder meer het volgende:

"OVERWEGENDE:

(...)

dat Opdrachtgever [A-G: Equihold] het voornemen heeft capaciteit op het terrein van business consultancy en applicatieontwikkeling bij Capgemini in te huren;

(...)

4.1

Capgemini zal de Diensten onder eindverantwoordelijkheid van Opdrachtgever met zorg uitvoeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met Opdrachtgever schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures."

2.5

In Bijlage C van de raamovereenkomst, getiteld "Toelichting opzet ontwikkelstraat", staat onder meer het volgende:

"Ten behoeve van de ondersteuning van Equihold bij de verdere ontwikkeling van het softwarepakket 1-2Focus wordt door Capgemini ten behoeve van en in nauwe samenwerking met Equihold een zogenaamde 'Rightshore Software Development Productiestraat' ingericht. Uitgangspunt hierbij is dat Equihold een meerjarig commitment aangaat voor het uitbesteden van al haar software development activiteiten aan Capgemini. (...)

De Equihold Rightshore Software Development Productiestraat is een specifiek voor én in samenwerking met Equihold ingericht concept, waarbinnen zowel in Nederland (On shore, Front Office) als in India (Offshore, Back Office) al die werkzaamheden worden verricht die nodig zijn om het softwarepakket 1-2Focus (verder) te ontwikkelen, gebruikmakend van de .NET C# ontwikkeltechnologie en de Rational Unified Process (RUP) ontwikkelmethodologie zoals Capgemini die wereldwijd als standaard heeft geadopteerd. De eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit van het softwarepakket 1-2Focus ligt en blijft liggen bij Equihold, beslissingen over gewenste ontwikkelrichting van het pakket kunnen alleen door Equihold worden genomen."

2.6

In mei 2006 heeft een medewerker van Capgemini ( [betrokkene 1] ) een rapport (ook wel aangeduid als ‘code review’) opgesteld over de tot dan toe ontwikkelde software ten behoeve van Equihold. In dit rapport (het ‘ [betrokkene 1] -rapport’) is onder meer het volgende vermeld: ^[5]

“
Summary of the results

In general I am a little disappointed by the quality of the code.

The source code is badly commented. Although the current code is well structured and neatly programmed it is also badly commented. Naming is not always intuitive and no general naming standard has been used. There is little consistency in the way simple things are handled (…).

All these things make the code quite difficult to read and understand, which will have impact on future maintainability.

I am also worried because not all classes have been fully implemented and in my view the really complex code parts have not yet been programmed. (…)"

2.7

Het [betrokkene 1] -rapport is destijds door Capgemini niet gedeeld met Equihold. ^[6]

2.8

De eerste oplevering van door Capgemini ontwikkelde software vond plaats in juni 2006 (versie 1.0).

2.9

Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief van 24 november 2006 (verder: de aanvullende overeenkomst). In de aanvullende overeenkomst staat onder meer het volgende:

"De geldende overeenkomst verdient qua type een aanscherping. De discussie in de afgelopen maanden maakte dit duidelijk en tussen fixed price/fixed date projecten enerzijds en capaciteit, en anderzijds zit er een wereld van verschil.

Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software.

Budget, planning en deadlines zijn verantwoordelijkheden van 1-2Focus, kwaliteit is een verantwoordelijkheid van Capgemini en deze wat dat betreft een vetorecht."

2.1

Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers, [betrokkene 2] . Het onderzoeksrapport van [betrokkene 2] is van januari 2007. Hij concludeert:

"The overall quality of the code is OK, although the quality isn 't consistent all through the project. Some parts of the code are good, other parts are less good. Following the recommendations will (... ) improve maintainability."

2.11

In januari 2008 had Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,-. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini weten niet langer de broncode te zullen uitleveren.

2.12

Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op een retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold.

2.13

In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt.

2.14

In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [betrokkene 3] , één van haar voormalige medewerkers. [betrokkene 3] concludeert in zijn rapport:

"this code is so poor that full rewrite is inevitable."

2.15

Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. In haar rapport van 24 oktober 2010 concludeert zij dat de broncode scoort als 'F' in een schaal die loopt van 'AAA' (hoge kwaliteit) tot 'FFF' (lage kwaliteit).

2.16

Op 31 oktober 2010 stuurde Equihold een brief naar Capgemini met als titel: “1-2Focus; developed by Capgemini A Showcase of Bad Practices”.

2.17

Equihold is in februari 2013 in staat van faillissement verklaard.

2.18

In december 2014 heeft de curator in het faillissement van Equihold aan Capgemini onder verwijzing naar art. 6:265 BW geschreven dat de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini wordt ontbonden.

2.19

De vorderingen van Equihold op Capgemini zijn overgedragen aan [eiser] .

3. Procesverloop ^[7]

3.1

[eiser] heeft Capgemini bij exploot van 28 maart 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. [eiser] vordert onder meer:

(a) een verklaring voor recht dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold, dat (de curator van) Equihold de overeenkomst met Capgemini rechtsgeldig heeft ontbonden en dat Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld jegens Equihold, alsmede

(b) dat Capgemini wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.931.461,- met wettelijke rente als terugbetaling van betaalde facturen en

(c) dat Capgemini wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.

3.2

[eiser] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Capgemini niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen jegens Equihold en aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer, met name door een broncode te produceren van slechte kwaliteit. Capgemini is in verzuim en aansprakelijk voor de geleden schade. Capgemini wist dat de kwaliteit van het werk heel slecht was en zij heeft Equihold doelbewust in de veronderstelling gelaten dat de broncode verbeterd zou kunnen worden. Hiermee heeft zij onrechtmatig gehandeld.

3.3

Capgemini heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld. In cassatie is alleen nog van belang de vordering tot vergoeding van de kosten van het beslag en het stellen van een bankgarantie (ter waarde van € 3.540.768,-), gesteld op € 157,50 te vermeerderen met een provisie van 1,2% van de waarde van de bankgarantie per kwartaal, te rekenen vanaf 31 december 2013. [eiser] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

3.4

Bij vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van beide partijen afgewezen. ^[8]

3.5

[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam.

3.6

Na het instellen van hoger beroep heeft [eiser] het hof bij verzoekschrift van 19 september 2016 verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 25 april 2017 afgewezen vanwege gebrek aan voldoende belang en strijd met de goede procesorde. ^[9] Bij beschikking van 4 mei 2018 heeft de Hoge Raad het daartegen ingestelde cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. ^[10]

3.7

[eiser] heeft zijn eis bij zijn memorie van grieven en bij akte wijziging van eis op onderdelen vermeerderd.

3.8

Capgemini heeft verweer gevoerd tegen de grieven in principaal appel en incidenteel appel ingesteld. Het incidenteel appel strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , omdat Equihold niet aan de klachtplicht heeft voldaan. Ook vordert Capgemini dat [eiser] alsnog wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het beslag en de bankgarantie, ter hoogte van € 158.279,51 te vermeerderen met een provisie per kwartaal, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. [eiser] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.

3.9

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van 31 oktober 2019.

3.1

Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof geoordeeld dat er voldoende aanleiding is om [eiser] tot bewijslevering van zijn stellingen toe te laten en overwogen dat het behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Capgemini, zodat deze zich kan uitlaten over de te benoemen deskundige(n) en de aan die deskundige(n) te stellen vragen. ^[11] Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen:

- [eiser] vermeerdering van eis bij memorie van grieven is toelaatbaar (rov. 3.4)

- Het hof passeert het betoog van Capgemini dat Equihold zelf in verzuim was doordat zij betalingsachterstanden had en geen acceptatietesten uitvoerde. Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [eiser] gestelde zin, treden de gevolgen van niet-nakoming in en doet hetgeen zich nadien tussen de betrokken partijen heeft voorgedaan (in beginsel) niet ter zake (rov. 3.8).

- Van een schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW) is niet gebleken (rov. 3.9).

- Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini is vastgelegd in de raamovereenkomst met bijlagen en in de aanvullende overeenkomst. [eiser] heeft niet bestreden dat de bij de overeenkomst horende algemene voorwaarden van toepassing zijn. [eiser] heeft nog gewezen op nadere contractdocumentatie die in de periode van oktober 2005 tot en met mei 2006 door Capgemini is opgesteld en aan Equihold is voorgelegd (het
Software Architecture Document (SAD), het
Vision Document (VD) en het
Software Development Plan (SDP)). Volgens [eiser] zijn in deze stukken de verplichtingen tussen partijen nader uitgewerkt en vastgelegd. Capgemini heeft daarop niet gereageerd zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Uit de stukken is af te leiden dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid is van Capgemini (zie letterlijk de aanvullende overeenkomst). Voorts is daaruit af te leiden, kort gezegd, dat ‘
high quality software ’ moet worden geleverd, dat de software uit verschillende lagen moet bestaan, dat deze gemakkelijk te onderhouden moet zijn en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten (rov. 3.11).

- [eiser] heeft voldoende onderbouwd dat het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen en dat de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd had kunnen worden. Capgemini heeft een en ander op haar beurt voldoende gemotiveerd betwist. [eiser] wordt gevolgd in zijn betoog dat, indien zijn stellingen komen vast te staan, hoewel nakoming door Capgemini in theorie op den duur nog wel mogelijk was, van een deugdelijke prestatie geen sprake meer kon zijn. Nakoming zou daarom zinloos zijn. Als de stellingen van [eiser] opgaan, is er in wezen sprake van blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini waarmee de verzuimregels krachtens het bepaalde in artikel 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarom voldoende aanleiding om [eiser] toe te laten tot bewijslevering (rov. 3.14).

- Het hof heeft in het licht van het voorgaande behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming (rov. 3.16).

- De voorwaarde waaronder de vordering in het incident ex art. 843a Rv is ingesteld, is niet ingetreden, zodat het hof niet toekomt aan beoordeling van die vordering en het verzoek tot wijziging van die vordering. Het bezwaar dat Capgemini tegen de eiswijziging heeft gemaakt, kan daarom onbesproken blijven (rov. 3.24).

3.11

Capgemini heeft na daartoe door het hof verleend verlof tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest ingesteld. ^[12]

3.12

De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 maart 2023 het tussenarrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing. ^[13] In het arrest is als volgt overwogen.

- Klachten van de onderdelen 2.1-2.3 gericht tegen de verwerping door het hof (in rov. 3.8) van het beroep van Capgemini op verzuim aan de zijde van [eiser] slagen. In cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Capgemini dat Equihold (onder meer) reeds vanaf het begin van de samenwerking niet voldeed aan haar (vooruit)betalingsverplichtingen en reeds in januari 2006 achterstanden had laten ontstaan in het accepteren van door Capgemini aangeleverde versies. Deze stellingen zien op verhinderingen door Equihold dan wel tekortkomingen aan de zijde van Equihold voorafgaande aan de door [eiser] genoemde tijdstippen waarop Capgemini zou zijn tekortgeschoten dan wel sprake zou zijn van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. In het licht daarvan heeft het hof met zijn oordeel dat indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [eiser] gestelde zin, het op voornoemde stellingen gebaseerde beroep van Capgemini op verzuim aan de zijde van Equihold dient te worden verworpen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van de onderdelen 2.1-2.3 kunnen onbehandeld blijven.

- Het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat Equihold tijdig heeft geklaagd is niet onbegrijpelijk. (rov. 3.2.2-3.2.3).

- Het hof is niet kenbaar ingegaan op het beroep van Capgemini op het in art. 11.4 van de algemene voorwaarden overeengekomen vervalbeding, dat bepaalt dat een voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat de opdrachtgever het bestaan van die schade zo spoedig mogelijk meldt bij Capgemini, en dat Equihold heeft nagelaten dat te doen. Daarmee heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.3.2).

- De klachten van onderdeel 4 kunnen niet tot cassatie leiden (art. 81 lid 1 RO). Deze klachten waren gericht tegen rov. 3.11, waarin het hof de inhoud van de overeenkomst tussen partijen vaststelde, in het bijzonder dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid is van Capgemini en dat zij de verplichting had om ‘
high quality software ’ te leveren, bestaande uit verschillende lagen, gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten.

- Het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat, indien de stellingen van [eiser] opgaan, er in wezen sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming, bouwt voort op het met onderdeel 2 met succes bestreden oordeel van het hof in rov. 3.8. Onderdeel 5 slaagt daarom eveneens. De klachten van het onderdeel behoeven geen afzonderlijke bespreking.

3.13

Zowel [eiser] als Capgemini hebben een memorie na verwijzing genomen.

3.14

Op 4 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

3.15

Bij arrest van 14 januari 2025 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met veroordeling van [eiser] in de kosten van het principaal hoger beroep en Capgemini in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.16

Het hof neemt ten aanzien van de contractuele relatie tussen Equihold en Capgemini tot uitgangspunt dat in de Raamovereenkomst is opgenomen dat Equihold een sportapplicatie heeft ontwikkeld, dat zij die de komende jaren verder wil ontwikkelen en dat zij daarvoor capaciteit bij Capgemini wil inhuren. De Raamovereenkomst gaat ervan uit dat die inhuur plaatsvindt op grond van nadere Werkopdrachten waarin de uitvoering van bepaalde diensten aan Capgemini wordt opgedragen. De duur van de Raamovereenkomst is in artikel 9.1 mede afhankelijk gesteld van de “ontwikkelbehoefte” van Equihold. In de nadere overeenkomst van 24 november 2006 is neergelegd dat de overeenkomst “qua karakter” is veranderd van een “blended rate” naar een “nacalculatie met een maandelijks voorschot en verrekening achteraf” (rov. 7.3).

3.17

Ook neemt het hof tot uitgangspunt dat in de procedure na verwijzing vaststaat dat Capgemini verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de te leveren software en dat zij de verplichting had
high quality software te leveren, bestaande uit verschillende lagen, gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden (rov. 7.4).

3.18

Na een uiteenzetting van het juridisch kader (rov. 7.6 t/m 7.15) oordeelt het hof dat het niet kan aannemen dat van blijvende onmogelijkheid sprake was, omdat, kort gezegd, [eiser] niet voldoende onderbouwd heeft vanaf welk min of meer duidelijk aan te wijzen peilmoment bij de prestatie geen belang meer bestond en van een definitieve oplevering van een vooraf beschreven (eind)product nooit sprake is geweest. Veeleer was de oplevering van een bepaalde versie van de software het vertrekpunt voor de verdere ontwikkeling van een volgende versie op basis van afzonderlijke opdrachten op grond van de raamovereenkomst (rov. 7.17, 7.20, 7.21).

3.19

Het hof oordeelt dat Capgemini niet in verzuim is geraakt en dat de stelling van [eiser] faalt dat het beroep van Capgemini op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 7.22-7.30).

3.2

Het hof verwerpt het beroep van [eiser] op schuldeisersverzuim aan de zijde van Capgemini (rov. 7.31) en zijn beroep op een opschortingsrecht (rov. 7.33-7.36).

3.21

Het hof beoordeelt daarna of Equihold in schuldeisersverzuim is geraakt. Capgemini schortte op 30 oktober 2008 bevoegdelijk de nakoming van haar verbintenissen op vanwege betalingsachterstanden van Equihold. Equihold raakte vanaf dat moment in schuldeisersverzuim (art. 6:59 BW) (rov. 7.39-7.44). Capgemini heeft onvoldoende onderbouwd waarom de nakoming van haar verbintenissen zou zijn verhinderd doordat Equihold de
use cases niet tijdig beoordeelde of haar testverplichtingen niet nakwam, zodat Equihold op deze gronden niet in schuldeisersverzuim raakte (rov. 7.41-7.42).

3.22

De vorderingen van [eiser] die verband houden met schadevergoeding, ontbinding en nakoming stuiten op het voorgaande af en de grieven I-VI falen tegen die achtergrond, terwijl grief V geen zelfstandige betekenis heeft (rov. 7.45).

3.23

Het hof verwerpt het betoog van [eiser] dat de door hem gestelde “direct geleden” schade ook is verschuldigd indien Capgemini niet in verzuim is geraakt (rov. 7.46).

3.24

Het hof beoordeelt daarna ten overvloede het beroep van Capgemini op de contractuele klachtplicht uit art. 11.4 en het exoneratiebeding uit art. 11 van haar algemene voorwaarden. Het beroep van Capgemini op de contractuele klachtplicht slaagt niet (rov. 8.6). Capgemini kan zich wel beroepen op de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden (rov. 9.1 en 9.6). Dat betekent dat ook wanneer aansprakelijkheid van Capgemini zou worden aangenomen, haar aansprakelijkheid beperkt is tot het in de algemene voorwaarden opgenomen bedrag (rov. 9.6).

3.25

De feiten en omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [eiser] ook aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd. Het hof ziet in dit geval daarom geen ruimte om op grond van onrechtmatige daad anders te oordelen dan over de wanprestatie (rov. 10.3).

3.26

Nu de grieven van [eiser] in het principaal appel falen, bestaat bij zijn voorwaardelijke exhibitievordering geen belang. Ook kan het bezwaar dat Capgemini tegen de eiswijziging heeft gemaakt onbesproken blijven. Het hof ziet bij deze stand van zaken ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen (rov. 11.2).

3.27

Het hof passeert de door [eiser] gedane bewijsaanbiedingen (rov. 12.1-12.7) en oordeelt dat in het voetspoor daarvan ook grief VII faalt (rov. 12.8).

3.28

In het incidenteel appel oordeelt het hof dat grief II van Capgemini faalt en dat Capgemini onvoldoende heeft onderbouwd dat de kosten voor de bankgarantie terecht worden aangevoerd (rov. 13.2-13.3). Het hof passeert het aanbod van Capgemini om nadere stukken in het geding te brengen (rov. 13.4).

3.29

[eiser] heeft bij procesinleiding ingekomen op 11 april 2025 tijdig principaal cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 14 januari 2025. Capgemini heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Tevens heeft Capgemini (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Capgemini heeft gerepliceerd en [eiser] heeft gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1

Het middel in het principale cassatieberoep omvat vier onderdelen die elk bestaan uit meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verzuim van Capgemini niet is ingetreden. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat niet kan worden aangenomen dat nakoming blijvend onmogelijk was. Onderdeel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat Capgemini zich op het exoneratiebeding kan beroepen. Onderdeel 4 bestrijdt de afwijzing van de vordering op grond van onrechtmatige daad. De onderdelen worden hierna achtereenvolgens besproken.

Verzuim aan de zijde van Capgemini

4.2

Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen, die gericht zijn tegen de oordelen van het hof dat Capgemini niet in verzuim is geraakt omdat de toezegging van Capgemini geen fatale termijn inhield, dat uit de houding van Capgemini niet kan worden afgeleid dat aanmaning nutteloos zou zijn, dat verzuim niet op grond van de redelijkheid en billijkheid is ingetreden en dat het beroep op het ontbreken van verzuim niet op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.3

Bij de beoordeling van de subonderdelen dient tot uitgangspunt dat in cassatie niet is bestreden het oordeel van het hof dat Equihold vanaf 30 oktober 2008 in schuldeisersverzuim is geraakt, omdat zij betalingsachterstanden had laten ontstaan en Capgemini op die dag bevoegdelijk de nakoming van haar verbintenissen heeft opgeschort (rov. 7.39). Van belang is dus of het hof tot het oordeel kon komen dat Capgemini niet vóór die datum in verzuim is geraakt.

4.4

Ten behoeve van de beoordeling van het onderdeel wordt hierna de verzuimregeling van art. 6:82 en 6:83 BW besproken, waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op de regeling van de fatale termijn in art. 6:83, aanhef en onder a, BW.

Juridisch kader verzuim en ingebrekestelling; algemeen

4.5

Van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die de schuldenaar verplicht tot schadevergoeding is pas sprake als nakoming blijvend onmogelijk is, of de schuldenaar in verzuim is (art. 6:74 BW). Voor ontbinding van een overeenkomst is verzuim vereist indien nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is (art. 6:265 lid 1 BW). ^[14] De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is (art. 6:81 BW).

4.6

Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. ^[15]

4.7

Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW).

4.8

Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin dit gebeurt:

“a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;

b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.”

4.9

Als de desbetreffende verbintenis opeisbaar is, dan treedt het verzuim van rechtswege in wanneer een van de in art. 6:83 BW genoemd situaties zich voordoet. Eventuele latere feiten en omstandigheden zijn in beginsel niet van belang bij de beoordeling of het verzuim op grond van art. 6:83 a, b, of c BW, dus zonder ingebrekestelling, intreedt. Als de schuldeiser de schuldenaar na het intreden van het verzuim in de gelegenheid stelt om alsnog na te komen, betekent dat niet dat de schuldeiser afstand doet van zijn recht om zich op het eerder ingetreden verzuim te beroepen, of dat recht verwerkt, zo oordeelde de Hoge Raad in een arrest dat betrekking had op de situatie dat het verzuim was ingetreden doordat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. ^[16] Uit de parlementaire geschiedenis, eerdere rechtspraak en literatuur blijkt dat hetzelfde geldt wanneer het verzuim intreedt op grond van art. 6:83 sub a of b BW (verstrijken fatale termijn; verbintenis tot betaling van schadevergoeding) of na het uitbrengen van een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW). ^[17]

4.1

De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief. Vaste rechtspraak is dat mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. ^[18] Daarbij wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis. ^[19]

4.11

In de parlementaire geschiedenis is ook vermeld dat “de ondergetekende” het onderhavige stelsel dat “rauwelijkse omzetting en ontbinding toelaat” “slechts heeft aanvaard in het vertrouwen dat de rechter niet zal schromen gebruik te maken van de hem in de wet geboden middelen om het, waar zulks nodig mocht blijken, te corrigeren.” ^[20] De wetgever lijkt dus ook ruimte te laten voor een correctie op de toepassing van de wettelijke regeling ten behoeve van de schuldenaar.

4.12

In het arrest
Fraanje/Alukon benadrukt de Hoge Raad, ook hier onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, het flexibele karakter van de verzuimregeling, in die zin dat de wetgever de rechter expliciet ruimte laat om gelet op de omstandigheden van het geval op grond van de redelijkheid en billijkheid van de regeling af te wijken: ^[21]

“3.2.2 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen — zoals meestal — zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.”

Fatale termijn (art. 6:83, aanhef en onder a, BW)

4.13

Op grond van art. 6:83, aanhef en onder a, BW treedt het verzuim van de schuldenaar zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat deze is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

4.14

Een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a BW, moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest
Fraanje/Götte Beheer . ^[22] In de parlementaire geschiedenis wordt gesproken van een ‘overeengekomen of bij een andere handeling dan een overeenkomst voor de nakoming bepaalde termijn.’ ^[23] Binnen de contractuele context is essentieel dat de schuldenaar zich heeft gecommitteerd aan de termijn. Dat is niet alleen het geval bij een overeengekomen termijn, maar eveneens bij een eenzijdige toezegging van de schuldenaar. Ook in dat geval rechtvaardigt de instemming van de schuldenaar dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling meer is vereist. ^[24]

4.15

Van een ‘voor de voldoening bepaalde termijn’ is sprake indien de termijn 1) voldoende bepaald is en 2) de strekking heeft dat de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt wanneer de termijn verstrijkt zonder dat deze is nagekomen.

4.16

In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van het eerste element vermeld: ^[25]

“De vraag in welke gevallen de gestelde termijn voldoende bepaaldheid heeft om ingebrekestellende kracht te hebben, moet aan de rechtspraak worden overgelaten; het artikel eist niet, dat een kalenderdatum is genoemd.”

4.17

De termijn moet een bepaalde mate van nauwkeurigheid hebben om als ‘voor de voldoening bepaalde termijn’ te kunnen worden aangemerkt. In de rechtspraak is bevestigd dat daarvan niet slechts sprake is als een kalenderdatum is afgesproken. ^[26] Van een voor de voldoening bepaalde termijn kan bijvoorbeeld ook sprake zijn indien is overeengekomen dat de schuldenaar “per omgaande” een bepaalde verbintenis moet nakomen. ^[27]

4.18

Bij het element van de strekking van de termijn gaat het erom dat de termijn een afspraak inhoudt en niet slechts een indicatie of streefmoment. ^[28] De (andere) strekking van de termijn kan blijken uit de inhoud van het overeengekomene, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval. ^[29]

4.19

De beoordeling of sprake is van een voldoende bepaalde termijn en of die termijn een fatale strekking heeft of niet, is een vraag van uitleg van de overeenkomst (of andere rechtshandeling) ^[30] en daarmee in grote mate afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Deze beoordeling is daarom in vergaande mate overgelaten aan de feitenrechter. ^[31]

4.2

Bij deze beoordeling geldt dat uit het gebruik van het woord ‘tenzij’ in art. 6:83, aanhef en onder a, BW, volgt dat een voor de voldoening bepaalde termijn in beginsel fataal is en dat deze hoofdregel uitzondering lijdt als de termijn een andere strekking heeft. ^[32] De stelplicht ten aanzien van het bestaan van een voor de voldoening bepaalde termijn – in de zin van een voldoende bepaalde termijn – rust dus op de schuldeiser en het is vervolgens aan de schuldenaar om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen dat die termijn niet de strekking heeft van ‘fatale termijn’. ^[33] Daarbij is de kanttekening te plaatsen dat het oordeel dat sprake is van een fatale termijn tevens gedeeltelijk een rechtsoordeel behelst, nu bij de uitleg mede van belang is wat de schuldeiser in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht afleiden uit een verklaring of gedraging van de schuldenaar. ^[34] Dat brengt echter niet mee dat het de rechter vrij staat te oordelen dat de termijn geen fatale strekking heeft indien de schuldenaar zich niet op die tenzij-clausule heeft beroepen. Dat mag hij gelet op art. 24 Rv alleen indien de strekking van de termijn tussen partijen in geschil is doordat de schuldenaar op dit punt verweer heeft gevoerd. ^[35]

Bespreking van de klachten

4.21

De
subonderdelen 1.1 en 1.2 zijn gericht tegen rov. 7.26. In rov. 7.22 t/m 7.26 overweegt het hof als volgt.

“
Is Capgemini in verzuim geraakt?

7.22

[eiser] heeft in zijn memorie na verwijzing aangevoerd dat tegen de achtergrond van het arrest
Fraanje/Alukon moet worden aangenomen dat Capgemini in verzuim is geraakt door de aanhoudende reeks van klachten over de werking van de software en vanaf 2010 over de gebreken in de broncode, in combinatie met de weigering van Capgemini om de geconstateerde problemen te erkennen en op te lossen. Hij wijst in dat verband op 12 omstandigheden (randnummer 3.8 memorie na verwijzing). Het hof volgt hem daarin niet.

7.23

Zoals hiervoor in 7.12 is overwogen, volgt uit het arrest
Fraanje/Alukon onder meer dat de rechter een redelijke oplossing moet zoeken naar gelang hetgeen in de omstandigheden van het geval van partijen kan worden verwacht. Dat gegeven doet op zichzelf niet af aan de functie van een ingebrekestelling: aan de wederpartij moet duidelijk zijn dat van haar wordt verwacht haar prestatie aan te passen omdat de schuldeiser anders zijn toevlucht zal zoeken tot de in de wet geregelde remedies. Met name dit laatste aspect ontbreekt in de door [eiser] genoemde feiten.

7.24

Voor dit oordeel is van belang dat partijen geen vastomlijnd eindproduct en evenmin een vast tijdschema waren overeengekomen. De Raamovereenkomst voorzag in de verdere ontwikkeling van de sportapplicatie op basis van (steeds) nadere werkopdrachten die door Equihold zouden moeten worden gegeven. Mede gelet daarop kan niet worden aangenomen dat Capgemini uit de geuite klachten in redelijkheid heeft moeten afleiden dat de maat voor Equihold op enig moment vol was. Dat volgt ook niet uit de e-mail van 25 juli 2006 van [betrokkene 4] aan Capgemini (productie 72) waarnaar [eiser] verwijst. In die mail wordt weliswaar gesproken over een wanprestatie, maar die mail is gevolgd door de nadere overeenkomst waarin partijen hun afspraken hebben aangepast en de werkzaamheden zijn voortgezet. Datzelfde geldt in zekere zin voor de e-mail van [eiser] van 29 augustus 2006 (productie 74) waarin wordt gevraagd om een vorm van schadeloosstelling. Ook de enkele opsomming van “issues”, “bugfixes” en “hotfixes” is tegen de achtergrond van het tussen partijen overeengekomen werkproces niet voldoende om Capgemini in verzuim te brengen.

7.25

[eiser] noemt de stelling van Capgemini dat er geen concreet eindresultaat was geformuleerd “onzinnig” (randnummer 182 memorie van grieven). Het hof volgt hem daarin niet. De Raamovereenkomst biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat er een vast eindresultaat was afgesproken. Capgemini heeft in dat verband bij wijze van voorbeeld verwezen naar e-mails van [betrokkene 4] van 7 augustus 2009 en 15 augustus 2009 (producties 8 en 9 bij conclusie van antwoord), waarin door Equihold een nadere functionaliteit van de applicatie werd gevraagd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat werd gewerkt volgens de zogenaamde RUP-methodiek en waarbij binnen de kaders van de Raamovereenkomst, door Equihold werkopdrachten werden gegeven en capaciteit bij Capgemini werd ingehuurd. Dit verhoudt zich niet goed tot de stelling dat er vooraf een eindproduct vast stond. In de praktijk leidde dit er ook daadwerkelijk toe dat steeds werd voortgebouwd op een bepaalde versie. [eiser] heeft ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Equihold nieuwe eisen formuleerde die Capgemini in de software moest verwerken. Het hof kan uit de opsomming van conclusies in randnummer 190 van de memorie van grieven in ieder geval niet afleiden dat
niet volgens de RUP-methodiek werd gewerkt en dat wel van een duidelijk gespecificeerd eindproduct sprake was.

7.26

Het hof stelt vast dat Capgemini niet heeft weersproken dat in december 2006 is toegezegd dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost (2.8 memorie na verwijzing en 11 pleitnota hof Amsterdam en 4.10 dupliek). Die toezegging paste binnen het continue overleg dat partijen hadden over de ontwikkeling van de software. Uit de stellingen van [eiser] kan daarom niet worden afgeleid dat het om een fatale termijn ging.”

4.22

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat, kort gezegd, uit de stellingen van [eiser] niet valt af te leiden dat sprake was van een fatale termijn, heeft miskend dat het blijkens de tenzij-bepaling van art. 6:83, aanhef en onder a, BW aan de schuldenaar, dus Capgemini, is om feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die meebrengen dat de termijn een andere strekking heeft dan dat sprake is van een fatale termijn. Capgemini is in het geheel niet ingegaan op deze toezegging en heeft dergelijke feiten dus niet gesteld. Indien het hof van oordeel is dat Capgemini dat wel heeft gedaan is dat oordeel onbegrijpelijk.

4.23

Het subonderdeel klaagt tevens dat voor zover het hof zich niet heeft gebaseerd op de stellingen van [eiser] en niet op de stellingen van Capgemini, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

4.24

De rechtsopvatting waarvan het subonderdeel uitgaat is juist. Gelet op de tenzij-bepaling in art. 6:83, aanhef en onder a, BW geldt als uitgangspunt dat een voldoende bepaalde termijn fataal is en dat het aan de schuldenaar is om zich erop te beroepen en feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Het was dus aan Capgemini om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de overeengekomen termijn géén fatale termijn was.

4.25

Rov. 7.26 laat zich niet anders lezen dan dat het hof van oordeel is dat wel sprake is van een voldoende bepaalde termijn, maar dat die termijn niet een fatale strekking heeft. Het hof overweegt immers dat Capgemini niet heeft weersproken dat in december 2006 is toegezegd dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost. Dat deze toezegging is gedaan, is tussen partijen dus niet in geschil.

4.26

Het hof overweegt vervolgens dat het uit de stellingen van [eiser] niet kan afleiden dat het om een
fatale termijn ging, omdat de toezegging paste binnen het continue overleg dat partijen hadden over de ontwikkeling van de software. De vraag is dan of het hof dit oordeel heeft gebaseerd en begrijpelijkerwijs kon baseren op de stellingen van Capgemini. Op haar rust immers de stelplicht en bewijslast dat de overeengekomen termijn geen fataal karakter had. Ter beantwoording van deze vraag wordt het partijdebat rondom dit punt geschetst.

4.27

In de memorie na verwijzing voert [eiser] aan:

“3.7 In het licht van het arrest Fraanje/Alukon moet worden geconcludeerd dat de aanhoudende reeks van klachten van Equihold, aanvankelijk over de werking van de software en vanaf 2010 over de kwaliteit van de broncode, in combinatie met de weigerachtige houding van Capgemini om de geconstateerde problemen te erkennen dan wel op te lossen, althans het achterwege blijven van een afdoende oplossing, meer dan toereikend zijn voor verzuim aan de zijde van Capgemini vanaf begin 2006.

3.8

[eiser] wijst in dit verband op de volgende omstandigheden:

(…)

(vi) de toezegging van Capgemini in december 2006 dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost;

(…)

(viii) de lijst met issues in de acceptatietests in 2007 (voorbeeld in Productie B-36);

(ix) de enorme lijst met bugfixes en hotfixes uit 2008 (Productie B-48 B);

(…)”

4.28

[eiser] verwijst hier dus nadrukkelijk naar de toezegging in december 2006 als een van de relevante omstandigheden voor het intreden van het verzuim.

4.29

Ook op verschillende andere momenten in de procedure heeft [eiser] gesteld dat [betrokkene 5] , destijds vice president van Capgemini, in december 2006, na klachten van [eiser] over het slechte functioneren van de software, heeft toegezegd dat de problemen binnen een half jaar zouden zijn verholpen en dat versie 5.0 die in juni werd opgeleverd geschikt zou zijn om te worden uitgeleverd aan klanten. ^[36]

4.3

Veelal deed [eiser] dat als onderdeel van zijn weergave van de feiten, maar ook als onderdeel van zijn verweer tegen het betoog van Capgemini dat [eiser] niet tijdig had geklaagd over de gebrekkige opleveringen ^[37] alsook als onderdeel van grief VI die ertoe strekt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Capgemini rechtmatig heeft opgeschort, omdat de software niet goed functioneerde. ^[38]

4.31

In de ook door het hof in rov. 7.26 genoemde par. 2.8 van de memorie na verwijzing stelt [eiser] (citaat zonder voetnoten overgenomen):

“ [eiser] bestrijdt dat Capgemini de openstaande facturen kwalificeren als betalingsachterstanden. De door Capgemini opgeleverde software functioneerde vanaf de eerste oplevering (versie 1.0 op 30 juni 2006) ronduit slecht. Equihold heeft daarover meteen geklaagd. In december 2006 heeft [betrokkene 5] (vice president van Capgemini) toegezegd dat de problemen binnen een half jaar zouden worden verholpen. Toen in juni 2007 versie 5.0 werd opgeleverd, bleek deze nog altijd vol bugs te zitten. Niet valt in te zien waarom Equihold gehouden zou zijn geweest te betalen, terwijl Capgemini haar contractuele verplichtingen niet was nagekomen. Zonder gehoudenheid te betalen, kan ook geen betalingsachterstand ontstaan.”

4.32

Het hof verwijst in rov. 7.22 naar de hiervoor onder 4.27 geciteerde passage uit de memorie na verwijzing en beoordeelt vervolgens of Capgemini op een van de daarin genoemde momenten of op grond van de daarin genoemde omstandigheden in verzuim is geraakt. Het beoordeelt in dat kader of Capgemini met de toezegging in december 2006 een fatale termijn had gesteld en vult op dit punt kennelijk ambtshalve de rechtsgronden aan.

4.33

Capgemini heeft in haar verweer tegen (onderdelen van) het door [eiser] geschetste feitencomplex onder meer aangevoerd dat geen “
fixed price/fixed date” project met een vooraf afgesproken eindresultaat was overeengekomen, maar dat letterlijk in de raamovereenkomst staat dat Equihold bij Capgemini ‘capaciteit’ inhuurde om onder eindverantwoordelijkheid van Equihold de applicatie te ontwikkelen. Daarbij zou worden gewerkt op basis van nadere door Equihold te geven werkopdrachten. ^[39] Dit volgt volgens Capgemini ook uit de aanvullende overeenkomst. ^[40] In dat verband heeft zij ook aangevoerd dat er steeds nieuwe versies van de applicatie werden opgeleverd. ^[41] Daarbij gaat Capgemini niet in op de toezegging van de vice president van Capgemini in december 2006 dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost.

4.34

In haar memorie na verwijzing heeft Capgemini aangevoerd dat de uitzonderingssituatie zoals benoemd in
Fraanje/Alukon, waarbij het verzuim op grond van de redelijkheid en billijkheid kan intreden indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, niet aan de orde was: ^[42]

“Er is geen sprake van een dergelijk verzoek van Equihold. Dat Equihold Capgemini wel zou hebben verzocht binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat zij binnen een redelijke termijn zal

nakomen, heeft [eiser] ook niet gesteld. Daarmee gaat de
Fraanje/Alukon -vergelijking en de in dat kader door [eiser] ingeroepen omstandigheden niet op.

(…)

Zonder verzoek immers geen reactie daarop.”

4.35

Capgemini refereert ook op deze plek niet aan de door [eiser] gestelde toezegging van de vice president van Capgemini in december 2006. Dat doet zij ook niet als onderdeel van haar verweer tegen het betoog van [eiser] dat Equihold zich in de periode na april 2007 op een opschortingsrecht kon beroepen vanwege de slechte kwaliteit van de software. Zij betwist wel dat de in juni 2007 geleverde code vol bugs zat en dus dat zij op dat moment haar verbintenis niet nakwam (zie art. 6:83, aanhef en onder a BW), maar betwist niet dat op dat moment een fatale termijn verstreek. ^[43]

4.36

Verder heeft Capgemini zich op schuldeisersverzuim aan de zijde van Equihold beroepen, ook in de periode juni 2007. ^[44]

4.37

Het hof heeft Capgemini in rov. 7.24 en 7.25 gevolgd in haar stelling dat geen sprake was van een vastomlijnd eindproduct: gewerkt werd volgens de zogenaamde RUP-methodiek waarbij binnen de kaders van de Raamovereenkomst door Equihold werkopdrachten werden gegeven en capaciteit bij Capgemini werd ingehuurd; dit leidde er in de praktijk toe dat steeds werd voortgebouwd op een bepaalde versie (zie rov. 7.25). Het beroep op schuldeisersverzuim aan de zijde van Equihold heeft het hof alleen gehonoreerd voor de periode vanaf 30 oktober 2008, toen Capgemini zich op opschorting beriep vanwege de betalingsachterstanden van Equihold (rov. 7.39). Het beroep van [eiser] op opschorting door Equihold heeft het hof verworpen en overigens terecht zonder belang geoordeeld (rov. 7.36).

4.38

Uit het door het hof gevolgde verweer van Capgemini dat geen sprake was van een vast eindresultaat volgt als zodanig echter niet dat ook de toezegging uit december 2006 geen fatale termijn inhield of in zou kunnen houden. Het ontbreken van een overeengekomen eindresultaat sluit immers niet uit dat tussentijds werk niet tekort zou kunnen schieten, nu Capgemini verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de te leveren software en de verplichting had om
high quality software te leveren, bestaande uit verschillende lagen, gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden (rov. 7.4). Mr. Mussche verwoordde dit tijdens de zitting in hoger beroep als volgt: “Het simpele feit dat het dak nog niet op het huis zit, betekent niet dat je niks kan zeggen over het fundament.” ^[45] Ook Capgemini heeft de mogelijkheid opengelaten dat sprake zou kunnen zijn van tekortschieten in de uitvoering van bepaalde werkopdrachten (althans
use cases ), maar aangevoerd dat [eiser] niet heeft aangetoond in de uitvoering van welke zij is tekortgeschoten. ^[46]

4.39

Uit het hiervoor besproken partijdebat volgt dat Capgemini niet heeft aangevoerd dat de toezegging van haar vice president in december 2006 geen fatale termijn inhield. Het oordeel van het hof getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Hiermee slaagt subonderdeel 1.2.

4.4

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.26 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat de enkele omstandigheid dat de schuldenaar en de schuldeiser continu overleg hebben over de uitvoering van de overeenkomst nog niet maakt dat geen sprake is van een voor de nakoming gestelde voldoende bepaalde (fatale) termijn. Ook in het kader van continu overleg zoals in deze zaak, kan een (fatale) termijn voor nakoming van (bepaalde) verbintenissen worden nagekomen.

4.41

Deze klacht behoeft gelet op het slagen van subonderdeel 1.2 geen behandeling meer.

4.42

Het subonderdeel bevat als tweede klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom de (concrete en duidelijke) toezegging zou passen binnen het continue overleg tussen partijen over de ontwikkeling van de software in die zin dat daarmee geen sprake zou zijn van een fatale termijn. Dat is in ieder geval niet zo in het licht van de – volgens het subonderdeel niet verworpen – stellingen van [eiser] dat in december 2006 door Capgemini is toegezegd:

a) dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost en dat Equihold dan over een applicatie zou beschikken die – zowel wat kwaliteit en functionaliteit betreft – geschikt zou zijn om uit te leveren aan klanten; en

b) dat de versie die in juni 2007 (dus een half jaar na de toezegging) is opgeleverd, de versie was die volgens Capgemini kon worden uitgeleverd aan klanten (en ook is uitgeleverd aan klanten).

4.43

Ook deze klacht behoeft gelet op het slagen van subonderdeel 1.2 geen behandeling meer. De klacht is overigens gegrond. Uit het enkele feit dat er continue overleg was tussen partijen volgt niet dat er geen sprake was van een fatale termijn. Zoals hiervoor onder 4.38 is vermeld volgt dat ook niet uit het feit dat tussen partijen geen concreet eindresultaat overeengekomen was en gewerkt werd op basis van de RUP-methodiek. Partijen waren namelijk ook overeengekomen dat Capgemini
high quality software moest leveren.

4.44

Subonderdeel 1.3 voert onder verwijzing naar het arrest
Fraanje/Alukon aan dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat ook de redelijkheid en billijkheid daarbij een rol spelen. Volgens het subonderdeel kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar intreedt als de schuldenaar zélf toezegt binnen een (redelijke) termijn van een half jaar (alsnog) na te zullen komen en dat vervolgens niet doet, ook als die toezegging bij een strakke toepassing van de regels van art. 6:83 BW niet kan worden aangemerkt als fatale termijn in de zin van art. 6:83, aanhef en onder a, BW, te meer waar de schuldenaar deze toezegging doet nadat de schuldeiser kenbaar heeft gemaakt dat sprake is van wanprestatie en dat hij schade leidt. ^[47] Het hof heeft het voorgaande miskend, althans zijn oordeel in het licht daarvan ontoereikend gemotiveerd.

4.45

Dit subonderdeel behoeft geen behandeling, omdat de klachten gericht tegen het oordeel in rov. 7.26 dat de toezegging van eind december 2006 geen fatale termijn inhield, slagen. Een toezegging kan een voldoende bepaalde termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW inhouden (zie hiervoor, onder 4.14).

4.46

De subonderdeel 1.4 t/m 1.6 zijn gericht tegen rov. 7.30, waarin het hof de stelling van [eiser] verwerpt dat het beroep op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.47

Het hof overweegt in rov. 7.30 als volgt:

“7.30 De stelling dat het beroep op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt ook. Equihold en Capgemini zijn professionele partijen die met elkaar een zakelijke overeenkomst aangingen. Equihold wist precies wat zij van Capgemini verwachtte en moet in staat worden geacht voor haar positie op te komen. Een beroep op het ontbreken van verzuim zal in zo’n verhouding niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen worden geacht. Het betoog van [eiser] is er verder op gestoeld dat Capgemini weigerde om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dat dit zo was, kan echter niet worden aangenomen, zo is hiervoor al geconcludeerd. Ook overigens is over de feiten die [eiser] in dit verband aanvoert, hiervoor al geoordeeld.”

4.48

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.30 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, kort gezegd omdat ook voor professionele partijen die met elkaar een zakelijke overeenkomst zijn aangegaan, geldt dat art. 6:82 en 6:83 BW geen strakke regels inhouden die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter moet toepassen. In de praktijk handelt de schuldeiser doorgaans zonder gedetailleerde kennis van de wettelijke regels over ingebrekestelling en verzuim. Mede in verband met de hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel in de praktijk, kan (tegen die achtergrond) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling (of verzuim) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat is niet (althans, niet zonder meer) anders als het gaat om professionele partijen die met elkaar een zakelijke overeenkomst zijn aangegaan en/of als de schuldeiser een partij is die weet wat zij van haar wederpartij verwacht en die in staat moet worden geacht voor haar positie op te komen.

4.49

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 7.30 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, te meer nu a) het hof over deze partijen niets heeft vastgesteld, anders dan dat het professionele partijen zijn en b) Equihold uitvoerig voor haar positie is opgekomen, alleen volgens het hof niet op de juiste wijze. Het subonderdeel somt op uit welke omstandigheden blijkt dat Equihold voor haar positie is opgekomen.

4.5

Deze subonderdelen behoeven gelet op het slagen van subonderdeel 1.2 geen behandeling.

4.51

Subonderdeel 1.6 is gericht tegen de overweging in rov. 7.30 dat niet kan worden aangenomen dat Capgemini weigerde om herstelwerkzaamheden uit te voeren, waarbij het hof overweegt dat het hof dat daarvoor al had geconcludeerd en dat het ook overigens over de feiten die [eiser] in dit verband heeft aangevoerd daarvoor al heeft geoordeeld.

4.52

Dit subonderdeel wordt wel behandeld, met name omdat op de stellingen waarop in het subonderdeel een beroep wordt gedaan, ook bij andere, hierna nog te bespreken, klachten een beroep wordt gedaan.

4.53

Het subonderdeel klaagt dat deze overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) zijn in het licht van de stellingen van [eiser] dat Capgemini bestaande tekortkomingen kende en geen actie heeft ondernomen om deze te herstellen, maar deze doelbewust verborgen heeft gehouden voor Equihold. ^[48] In dat kader heeft [eiser] verwezen naar de omstandigheden die hij in grief II heeft aangehaald, waaronder dat Capgemini door het [betrokkene 1] -rapport al in mei 2006 wist dat de broncode op wezenlijke onderdelen tekortschoot, maar geen maatregelen heeft genomen naar aanleiding daarvan en het bestaan/de inhoud van het [betrokkene 1] -rapport niet met Equihold heeft gedeeld. ^[49] Ook de overweging in rov. 7.28, waarnaar het hof in rov. 7.30 mogelijk verwijst, dat Capgemini haar werkzaamheden ten behoeve van de (door)ontwikkeling van de software ook na het [betrokkene 1] -rapport heeft voortgezet, vormt geen voldoende (begrijpelijke) motivering van deze stellingen. Dit is volgens het subonderdeel te meer van belang nu [eiser] stellingen onder meer inhouden dat Capgemini Equihold heeft beperkt in haar mogelijkheden om ‘voor haar positie op te komen’.
Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het betoog van [eiser] er (alleen) op zou zijn gebaseerd dat Capgemini weigerde herstelwerkzaamheden uit te voeren, heeft het hof een onbegrijpelijke, want onvolledige, uitleg aan de gedingstukken gegeven.

4.54

Ook dit subonderdeel slaagt. Ter toelichting kan verwezen worden naar de bespreking van subonderdeel 1.7 (ten aanzien van stelling (i)) hierna. Uit het feit dat niet kan worden aangenomen dat Capgemini weigerde om herstelwerkzaamheden uit te voeren, volgt niet zonder meer dat zij ook niet weigerde om herstelwerkzaamheden uit te voeren op de punten waarop de broncode volgens [eiser] wezenlijk tekort zou hebben geschoten.

4.55

Subonderdeel 1.7 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het [eiser] niet volgt in zijn stelling dat aanmaning nutteloos zou zijn (rov. 7.28). Gelet op het slagen van subonderdeel 1.2 is het belang bij dit onderdeel beperkt, maar omdat het in rov. 7.26 en 7.28 mogelijk gaat om een eerder moment van het intreden van verzuim dan juni 2007 kan niet gezegd worden dat ieder belang bij dit onderdeel ontbreekt. Ook komen stellingen waarop [eiser] in dit onderdeel een beroep doet in latere onderdelen weer aan de orde.

4.56

Het hof overweegt in rov. 7.28:

“7.28 Het hof volgt [eiser] evenmin in zijn stelling dat Equihold uit de houding van Capgemini mocht afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Ook na het [betrokkene 1] -rapport heeft Capgemini haar werkzaamheden ten behoeve van de (door)ontwikkeling van de applicatie voortgezet. Dat de resultaten daarvan volgens Equihold nog steeds te wensen overlieten, betekent niet dat uit de houding van Capgemini kan worden afgeleid dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Dat Capgemini tegelijkertijd aandrong op betaling van haar werkzaamheden, rechtvaardigt evenmin die conclusie.”

4.57

Subonderdeel 1.7 klaagt dat het feit dat Capgemini ook na het [betrokkene 1] -rapport haar werkzaamheden heeft voortgezet geen toereikende motivering is van het oordeel dat Equihold uit de houding van Capgemini niet mocht afleiden dat aanmaning nutteloos zou zijn en dat dat te meer geldt in het licht van de stellingen van [eiser] dat:

(i) Uit de houding van Capgemini volgde dat zij weigerde te herstellen, nu Capgemini na het [betrokkene 1] -rapport wist dat de broncode op wezenlijke onderdelen tekortschoot, maar geen actie heeft ondernomen om dat te herstellen (en die gebreken zelfs doelbewust voor Equihold verborgen heeft gehouden); ^[50]

(ii) Aanmaning nutteloos zou zijn geweest omdat Capgemini tot op de dag van vandaag betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, zodat een ingebrekestelling Capgemini niet tot nadere actie zou hebben gebracht. ^[51] Naast de proceshouding van Capgemini in deze procedure blijkt dit uit het gegeven dat de aansprakelijkstelling van 30 oktober 2010 is gevolgd door een integrale afwijzing van aansprakelijkheid door Capgemini ^[52] en dat op de aansprakelijkheidstelling van 31 december 2010 niet is gereageerd. ^[53]

4.58

De houding van de schuldenaar waaruit blijkt dat aanmaning nutteloos is, kan erin bestaan dat hij de verbintenis ondeugdelijk uitvoert en weigert gebreken te herstellen, omdat hij de prestatie zelf als voldoende aanmerkt. ^[54] Van zo’n houding kan ook sprake zijn indien de schuldenaar weliswaar verder werkt aan de ontwikkeling van een bepaald product en daarbij bepaalde (kleinere) gebreken herstelt, maar niet (ook) eerder ontstane fundamentele gebreken in de basis van het product te herstelt. Op het in dit geval aanwezig zijn van een dergelijke situatie heeft [eiser] op de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen een beroep gedaan en [eiser] stellingen kunnen op dit punt ook moeilijk anders worden begrepen. Zo heeft [eiser] in haar memorie van grieven onder meer aangevoerd: ^[55]

“Capgemini heeft geen (herstel)maatregelen getroffen naar aanleiding van de bevindingen uit het [betrokkene 1] -rapport. Zij heeft haar programmeurs welbewust laten voortbouwen op een fundament dat gelegd was door onervaren programmeurs. Dat de programmeurs die t/m versie 3.4 (32 van de uiteindelijke 45 manjaren waren hieraan reeds besteed) aan de software werkten veel minder ervaren waren dan contractueel was overeengekomen, is door Capgemini onderkend. Zij heeft, nadat deze programmeurs waren vervangen, evenwel nagelaten het door hen gelegde ‘rotte fundament' te repareren. Capgemini heeft haar mensen verder laten werken aan een broncode waarvan zij de gebreken kende. Daarmee wist Capgemini, althans nam zij het risico op de koop toe, dat zij Equihold nooit meer deugdelijke software zou (kunnen) leveren. Dat accepteerde zij kennelijk.”

4.59

De overweging van het hof dat Capgemini haar werkzaamheden ten behoeve van de (door)ontwikkeling van de applicatie heeft voortgezet vormen een onvoldoende gemotiveerde verwerping van stelling (i), omdat daarmee nog niets is gezegd over de inhoud en kwaliteit van die werkzaamheden en of daarmee door [eiser] gestelde gebreken in de broncode zijn aangepakt. Het subonderdeel is op dit punt gegrond.

4.6

Ten aanzien van stelling (ii) geldt dat bij de beoordeling of uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn in de zin van art. 6:82 lid 2 BW ook feiten en omstandigheden van na het moment waarop op die grond het verzuim zou intreden van belang kunnen zijn. ^[56] De onder (ii) genoemde feiten en omstandigheden hebben echter met name betrekking op Capgemini’s afwijzing van aansprakelijkheid nadat [eiser] in schuldeisersverzuim raakte en op haar houding in de gerechtelijke procedure nadien. Niet onbegrijpelijk is daarom dat het hof die feiten en omstandigheden niet (expliciet) heeft betrokken in zijn beoordeling in rov. 7.28. Voor wat betreft stelling (ii) slaagt het subonderdeel dan ook niet.

4.61

Subonderdeel 1.7 slaagt dus voor wat betreft stelling (i).

Onderdeel 2 nakoming blijvend onmogelijk t.a.v. ‘direct geleden schade’?

4.62

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.46, waarin het hof de vergoeding afwijst van “direct geleden” schade, ook als Capgemini niet in verzuim is geraakt:

“7.46 [eiser] heeft betoogd dat de door hem gestelde zogenaamde “direct geleden” schade ook is verschuldigd indien Capgemini niet in verzuim is geraakt. Het gaat dan om schade die Equihold heeft geleden door kosten die zij heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren (randnummer 56 e.v. memorie van grieven). Verder gaat het volgens [eiser] om schade die het gevolg is van opzeggingen van sportclubs of beslissingen om af te zien van de applicatie. Deze schade moet volgens [eiser] worden vergoed zonder verzuim van Capgemini omdat een ingebrekestelling die schade niet zou hebben voorkomen. Dat betoog verhoudt zich niet goed tot het wettelijk stelsel dat hiervoor is geschetst. Verzuim van de schuldenaar is alleen dan niet vereist wanneer de prestatie blijvend onmogelijk is. Voor zover [eiser] dat in dit deel van zijn betoog met andere woorden probeert aan te voeren, verwijst het hof naar hetgeen over dat onderwerp hiervoor is overwogen.”

4.63

Subonderdeel 2.1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat vergoeding van “direct geleden” schade zich niet goed verhoudt tot het wettelijk stelsel, omdat verzuim van de schuldenaar alleen dan niet is vereist wanneer de prestatie blijvend onmogelijk is. Volgens het subonderdeel heeft het hof voor wat betreft de schade in de vorm van kosten die Equihold heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren ^[57] miskend dat het – zoals [eiser] heeft aangevoerd – gaat om schade die Equihold niet zou hebben geleden als door Capgemini meteen deugdelijk was gepresteerd en die ook niet door de vervangende prestatie (alsnog deugdelijk presteren) wordt weggenomen. In zoverre is nakoming blijvend onmogelijk en treedt het verzuim dus zonder ingebrekestelling in. In de schriftelijke toelichting beroept [eiser] zich in dit verband op het arrest
Kinheim/Pelders . ^[58] De schriftelijke toelichting noemt daarbij als voorbeeld van een geval waarin de prestatie deels wel en deels niet blijvend onmogelijk is dat een schuldenaar een ondeugdelijke machine heeft geleverd die schade aan het bedrijf van de schuldeiser heeft veroorzaakt doordat materialen zijn beschadigd en het bedrijfsproces moest worden stilgelegd. De primaire prestatie kan dan nog worden nagekomen doordat de machine wordt gerepareerd of vervangen maar de gevolgschade aan het bedrijf als gevolg van het stil komen te liggen van het bedrijfsproces is onherroepelijk ingetreden.

4.64

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof ten aanzien van deze schade onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, indien het hof hetgeen het in rov. 7.16 t/m 7.21 overweegt daaraan ten grondslag bedoelt te leggen. Het feit dat ook na 15 juli 2008 nog belang bestond bij het leveren van de applicatie is geen (voldoende) motivering van het oordeel dat nakoming ten aanzien van deze schade blijvend onmogelijk is. Voor zover het hof met “hetgeen over dat onderwerp hiervoor is overwogen” iets anders heeft bedoeld, is onbegrijpelijk wat het hof dan heeft bedoeld. De schriftelijke toelichting voegt hieraan toe dat het hof in rov. 7.16-7.21 het betoog van [eiser] heeft verworpen dat de
volledige prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk was. De gevolgde redenering kan de verwerping van de vordering ten aanzien van de hier bedoelde directe schade niet dragen. ^[59]

4.65

De subonderdelen bestrijden niet het oordeel van het hof ten aanzien van de eveneens in rov. 7.46 genoemde schade die het gevolg is van opzeggingen van sportclubs of beslissingen om af te zien van de applicatie.

4.66

De schadepost “kosten die Equihold heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren” heeft betrekking op “extra kosten die Equihold heeft moeten maken als gevolg van de gebrekkige software”, zo heeft [eiser] aangevoerd in de memorie van grieven. Het gaat om kosten die Equihold vanaf de uitlevering van versie 5.0 op 8 juni 2007 heeft gemaakt voor de inzet van diverse bij Equihold werkzame personen bij afnemers van 1-2Focus teneinde de applicatie ondanks de vele gebreken zo veel mogelijk in de lucht te houden, alsmede om extra kosten zoals autokosten, telefoon, dataverkeer en overhead in het kader van deze werkzaamheden, zo blijkt uit de bij het subonderdeel vermelde vindplaatsen. ^[60]

4.67

Het gaat dus om schade die volgens [eiser] is geleden na het verstrijken van de in rov. 7.26 bedoelde termijn. Indien zou komen vast te staan dat in juni 2007 een fatale termijn verstreek en Capgemini op of tot dat moment ondeugdelijk presteerde, is zij in verzuim en behoeft niet meer beantwoord te worden of nakoming ten aanzien van de gestelde directe schade blijvend onmogelijk was. ^[61] Dit subonderdeel bouwt in die zin dus voort op onderdeel 1.

4.68

Voor het geval de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat de klachten gericht tegen de overwegingen over het intreden van verzuim aan de zijde van Capgemini niet slagen, wordt het volgende opgemerkt.

4.69

Het hof heeft niet gereageerd op de stelling van [eiser] dat Capgemini een ondeugdelijke prestatie heeft verricht waardoor Equihold schade heeft geleden die zij niet zou hebben geleden als Capgemini aanstonds deugdelijk had gepresteerd. ^[62] De motiveringsklacht van subonderdeel 2.2 slaagt daarom. Dat laat zich als volgt toelichten.

4.7

Het hof heeft in rov. 7.46 overwogen dat het betoog van [eiser] dat de schade vergoed moet worden zonder verzuim van Capgemini omdat een ingebrekestelling die schade niet zou hebben voorkomen, zich niet goed verhoudt tot het wettelijk stelsel dat het hof daarvoor heeft geschetst. Deze overweging is op zichzelf geen voldoende (begrijpelijke) verwerping van de stelling boven randnr. 56 van de memorie van grieven.

4.71

Verder verwijst het hof “naar hetgeen het daarvoor over dat onderwerp [A-G: schade als gevolg van blijvende onmogelijkheid] heeft overwogen”. Die eerdere rechtsoverwegingen van het hof zijn met name relevant voor de in rov. 7.46 genoemde schade die het gevolg is van opzeggingen van sportclubs of beslissingen om af te zien van de applicatie. Het hof respondeert daarin echter niet op de door Equihold gestelde schade in de vorm van kosten die zij heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren, waarop het onderdeel doelt.

4.72

In rov. 7.20 verwerpt het hof het betoog van [eiser] onder verwijzing naar het arrest
[…] /Farmex ^[63] dat nakoming in juridische zin blijvend onmogelijk was geworden. Het hof overweegt dat de vergelijking met dit arrest niet opgaat, omdat van een definitieve oplevering van een vooraf beschreven (eind)product nooit sprake is geweest. Veeleer was de oplevering van een bepaalde versie van de software het vertrekpunt voor de verdere ontwikkeling van een volgende versie op basis van afzonderlijke opdrachten op grond van de Raamovereenkomst. Dat geen sprake was van een definitieve oplevering van een vooraf beschreven (eind)product, maar dat sprake was van elkaar opvolgende versies van de software, sluit niet uit dat op enig moment toch sprake was van een ondeugdelijke prestatie (zie hiervoor, onder 4.38). Ook rov. 7.20 vormt daarom niet een voldoende gemotiveerde weerlegging van de stelling van [eiser] dat sprake is van blijvende onmogelijkheid ten aanzien van de schade in de vorm van kosten die Equihold heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren.

4.73

Voor de rechtsklacht van onderdeel 2.1 geldt het volgende.

4.74

In het arrest
Kinheim/Pelders aanvaardt de Hoge Raad dat nakoming blijvend onmogelijk is voor wat betreft schade die de schuldeiser heeft geleden
ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. ^[64] Voor deze schade is dus geen ingebrekestelling vereist. Deze schade als gevolg van het gebrek in de geleverde prestatie wordt ook wel “gevolgschade” of “bijkomende schade” genoemd. ^[65]

4.75

Voor zover de bestreden rechtsoverweging zo moet worden begrepen dat ook voor door Equihold gevorderde gevolgschade vereist is dat Capgemini in verzuim is, slaagt ook de rechtsklacht van subonderdeel 2.2.

4.76

Dit ligt anders indien het hof ervan uit is gegaan dat de hier bedoelde schade niet is aan te merken als schade waarop de Hoge Raad het oog heeft in
Kinheim/Pelders . Daarover heeft het hof echter niets vastgesteld.

Onderdeel 3: het exoneratiebeding

4.77

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 9.1 t/m 9.5, waarin het hof tot het oordeel komt dat ook wanneer aansprakelijkheid van Capgemini zou worden aangenomen, haar aansprakelijkheid is beperkt tot het in de algemene voorwaarden opgenomen bedrag (rov. 9.6). Rov. 9.1 t/m 9.5 luiden als volgt.

“9.1 Capgemini heeft zich voorts beroepen op het exoneratiebeding in de artikelen 11.1-11.3 van haar algemene voorwaarden. Daarin is onder meer opgenomen dat iedere vergoeding van directe schade is beperkt tot € 1,25 mln. In artikel 11.2 is aansprakelijkheid voor indirecte schade uitgesloten. Artikel 11.3 bepaalt dat het in artikel 11.1 genoemde maximumbedrag komt te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van Capgemini.

9.2

Artikel 11.3 sluit in zoverre aan bij de jurisprudentie over de vraag in welke omstandigheden een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In die jurisprudentie is aangenomen dat een dergelijk beroep in het algemeen onaanvaardbaar is indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. ^[66]

9.3

[eiser] heeft naar voren gebracht dat de door Equihold geleden schade (i) het gevolg is van opzet of grove schuld aan de zijde van Capgemini en dat (ii) een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof volgt [eiser] niet in dit betoog.

9.4

Het betoog van [eiser] is er in de eerste plaats op gestoeld dat Capgemini zich ervan bewust was dat zij niet de overeengekomen software heeft geleverd. Ook als dat zo zou zijn – Capgemini heeft dat betwist – rechtvaardigt dat niet een doorbreking van de exoneratieclausule. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat hiervoor is geconcludeerd dat van blijvende onmogelijkheid geen sprake was. Ook als zou moeten worden geconcludeerd dat de geleverde software nog niet voldeed en dat Capgemini dit wist, is in de kern sprake van een (herstelbare) wanprestatie in een relatie tussen professionele partijen. Dat is niet voldoende om een exoneratiebeding te doorbreken. Datzelfde geldt voor de, eveneens betwiste, stelling van [eiser] dat Capgemini onvoldoende ervaren personeel heeft ingezet. Dat aan [betrokkene 2] onvoldoende tijd zou zijn gegund voor zijn rapportage is evenmin een omstandigheid die, als zij zou komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van Capgemini.

9.5

Het beroep op het exoneratiebeding acht het hof ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De stellingen die [eiser] aan zijn betoog ten grondslag legt, komen in de kern op hetzelfde neer als de stellingen die hij ten grondslag legt aan zijn betoog dat sprake is van opzet of grove schuld. Het hof voegt daaraan toe dat de stellingen in randnummer 177 van de memorie van grieven niet zonder meer kunnen worden gevolgd. In het bijzonder kan het hof niet aannemen dat er een afhankelijkheidsrelatie bestond tussen Equihold en Capgemini. Equihold was zelf ook ontwikkelaar van software, had een werkende applicatie en was in staat het werk van Capgemini te beoordelen. Als zodanig was zij een professioneel handelende partij en juist in de relatie tussen professioneel handelende partijen acht het hof een beroep op een exoneratiebeding niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

4.78

Uit rov. 9.4 en 9.5 blijkt dat het oordeel van het hof over het beroep op het exoneratiebeding voortbouwt op zijn oordeel dat geen sprake is van blijvende onmogelijkheid (rov. 7.16-7.21). Het hof overweegt in rov. 9.4 namelijk dat het in aanmerking neemt dat hiervoor al is geconcludeerd dat van blijvende onmogelijkheid geen sprake was en dat in de kern sprake was van een (herstelbare) wanprestatie. In zijn beoordeling van het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verwijst het hof vervolgens terug naar rov. 9.4 met de overweging dat de stellingen die [eiser] aan zijn betoog ten grondslag legt in de kern op hetzelfde neerkomen als de stellingen die hij ten grondslag legt aan zijn betoog dat sprake is van opzet of grove schuld. Indien het hof na verwijzing tot een ander oordeel zou komen over de vraag of sprake was van blijvende onmogelijkheid ten aanzien van de “direct geleden” schade, raakt dat ook het oordeel van het hof over het exoneratiebeding in rov. 9.4 en 9.5. Dit geldt eveneens voor het oordeel van het hof dat de toezegging in december 2006 geen fatale termijn inhield (rov. 7.26), omdat het oordeel van het hof over het beroep op het exoneratiebeding daarop in die zin voort lijkt te bouwen dat het hof ervan uitgaat dat Equihold Capgemini nog een mogelijkheid voor herstel had moeten geven, terwijl dat niet het geval is indien de toezegging in december 2006 een fatale termijn inhield.

4.79

De klachten van onderdeel 3 worden hierna besproken, omdat zij zich ook tegen andere argumenten in de overwegingen van het hof richten.

4.8

Subonderdeel 3.1 klaagt in de
tweede alinea dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat [eiser] niet alleen heeft aangevoerd dat Capgemini door het [betrokkene 1] -rapport wist dat de software niet voldeed, maar ook dat i) Capgemini geen maatregelen heeft genomen naar aanleiding van het [betrokkene 1] -rapport en ii) het bestaan/ de inhoud van het [betrokkene 1] -rapport (doelbewust) jarenlang voor Equihold heeft achtergehouden en dat dit mede heeft geleid tot de door Equihold ontstane schade. ^[67] In aansluiting hierop klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat onder die omstandigheden sprake is (of kan zijn) van opzet of grove schuld.

4.81

In de
derde alinea klaagt het subonderdeel dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven als het hof ervan is uitgegaan dat het betoog van [eiser] op dit punt alleen inhield dat de geleverde software nog niet voldeed en Capgemini dit wist.

4.82

De
vierde alinea van het subonderdeel bevat de klacht dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt voor zover het hof heeft gemeend dat voor de beoordeling of sprake is van opzet of grove schuld niet van belang is of Capgemini naar aanleiding van het [betrokkene 1] -rapport geen maatregelen heeft genomen en bovendien het [betrokkene 1] -rapport (doelbewust) voor Equihold heeft achtergehouden.

4.83

Op de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen heeft [eiser] de hiervoor met i) en ii) aangeduide stellingen inderdaad aangevoerd. Zie daarover ook hiervoor, bij de bespreking van subonderdeel 1.6 en 1.7.

4.84

Met de overweging dat het betoog van [eiser] erop gestoeld is dat Capgemini zich ervan bewust was dat zij niet de overeengekomen software heeft geleverd kan het hof tevens op het oog hebben gehad dat Capgemini geen maatregelen heeft genomen naar aanleiding van het [betrokkene 1] -rapport. Dat zij zich ervan bewust zou zijn geweest dat de software niet aan de overeenkomst beantwoorde, impliceert dan dat zij aan de haar bekende gebreken niets, of in ieder geval niet genoeg, heeft gedaan. Daarom kan niet gezegd worden dat het oordeel van het hof in het licht van stelling (i) onvoldoende gemotiveerd is. De op stelling (i) betrekking hebben de klachten falen.

4.85

Uit rov. 9.4 blijkt echter niet, althans onvoldoende duidelijk, dat het hof ook stelling (ii) (het jarenlang achterhouden van het [betrokkene 1] -rapport) in aanmerking heeft genomen. Dat blijkt ook niet uit rov. 9.5, waarin het hof in algemene zin overweegt dat de stellingen in randnr. 177 van de memorie van grieven “niet zonder meer kunnen worden gevolgd.” Het hof richt zich in die rechtsoverweging daarna alleen in het bijzonder op de door [eiser] gestelde afhankelijkheidsrelatie tussen Equihold en Capgemini. Of Capgemini het rapport (doelbewust) heeft achtergehouden is wel relevant voor de beoordeling of sprake is van opzet of grove schuld. Dat betekent dat de motiveringsklachten van het subonderdeel slagen. Indien het hof deze stelling niet afzonderlijk heeft verworpen, omdat het van oordeel is dat de stelling niet relevant is voor deze beoordeling, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

4.86

Of van Capgemini redelijkerwijs mocht worden verwacht dat zij het [betrokkene 1] -rapport met Equihold zou delen, hangt mede af van de ernst van de in het rapport geconstateerde gebreken en de vraag in hoeverre Capgemini die gebreken nadien heeft verholpen. ^[68] Dat zijn precies de vragen die [eiser] voorstelde aan een deskundige voor te leggen. ^[69]

4.87

De
vijfde alinea van het subonderdeel voert aan dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt voor zover het hof heeft gemeend dat geen sprake is (of kan zijn) van opzet of grove schuld, omdat sprake is van een (herstelbare) wanprestatie in een relatie tussen professionele partijen. Op het moment dat in het kader van een tussen professionele partijen overeengekomen exoneratiebeding wordt toegekomen aan de beoordeling of sprake is van opzet of grove schuld is namelijk steeds sprake van een (al dan niet herstelbare) wanprestatie. Dit is dan ook niet van (doorslaggevend) belang voor de beoordeling of sprake is van opzet of grove schuld.

4.88

Ook deze klacht slaagt. Uit het feit dat sprake is van een (herstelbare) wanprestatie tussen professionele partijen volgt op zich zelf niet dat van opzet of grove schuld geen sprake kan zijn. Ook tussen professionele partijen wordt een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar geacht indien opzet of schuld kan worden aangenomen van de schuldenaar of van de met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. ^[70] De bestreden overwegingen vormen een onvoldoende motivering van het oordeel dat geen sprake was van opzet of grove schuld.

4.89

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 9.2 e.v. niet, althans niet uitdrukkelijk, ingaat op het betoog van [eiser] dat Capgemini geen beroep kan doen op art. 11.2 van de algemene voorwaarden, nu in die bepaling (ten onrechte) ook indirecte schade die het gevolg is van opzet of grove schuld is uitgesloten (en daarvan in dit geval sprake is). ^[71] Indien de verwerping van dit betoog besloten ligt in het oordeel dat in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld, heeft het slagen van subonderdeel 3.1 tot gevolg dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Mocht de verwerping van dit betoog van [eiser] niet besloten liggen in het oordeel dat in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld, dan is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.9

[eiser] heeft aangevoerd dat de exoneratie voor indirecte schade in art. 11.2 van de algemene voorwaarden dient te vervallen, omdat sprake is van opzet of grove schuld en/of omdat het beroep op die exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ^[72] Het hof heeft art. 11.2 van de algemene voorwaarden in rov. 9.1 genoemd en vervolgens het beroep op opzet/grove schuld en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen in rov. 9.4 en 9.5. Uit deze overwegingen blijkt niet dat het hof daarbij alleen het oog heeft op de exoneratie voor directe schade. Dat betekent dat de motiveringsklacht van het subonderdeel faalt en de voortbouwklacht slaagt. Het slagen van de klachten van subonderdeel 3.1 met betrekking tot de daar genoemde stelling (ii) raakt ook het oordeel van het hof over het beroep op art. 11.2 van de algemene voorwaarden.

Onderdeel 4: onrechtmatige daad naast wanprestatie

4.91

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof over de vordering uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt in rov. 10.1-10.3 als volgt:

“
10 Onrechtmatige daad als zelfstandige grondslag?

10.1

[eiser] heeft voorts gesteld dat Capgemini onrechtmatig jegens hem, althans jegens Equihold, heeft gehandeld. Een vordering uit onrechtmatige daad kan bestaan naast een vordering uit wanprestatie indien daaraan andere feiten en verwijten ten grondslag worden gelegd. ^[73]

10.2

[eiser] heeft zijn stelling dat Capgemini onrechtmatig heeft gehandeld, onderbouwd (grief VIII) met het betoog dat Capgemini Equihold ten onrechte niet op de hoogte heeft gebracht van het [betrokkene 1] -rapport en ten onrechte ook zelf niets heeft gedaan met de conclusies uit dat rapport. Voorts heeft Capgemini Equihold een verkeerde voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot de cruciale lagenstructuur van de software. Tot slot heeft Capgemini ten onrechte onvoldoende ervaren mensen ingezet op het project.

10.3

Al deze feiten en omstandigheden heeft [eiser] echter ook aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd. Het hof ziet in dit geval daarom geen ruimte om op grond van de gestelde onrechtmatige daad anders te oordelen dan over de wanprestatie.”

4.92

Volgens
subonderdeel 4.1 heeft het hof in deze overwegingen miskend dat de enkele omstandigheid dat dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd aan zowel een vordering uit wanprestatie als een vordering uit onrechtmatige daad, niet (steeds) betekent dat als de vordering uit wanprestatie wordt afgewezen ‘dus’ ook de vordering uit onrechtmatige daad wordt afgewezen. Dat geldt in ieder geval niet wanneer de vordering uit wanprestatie wordt afgewezen vanwege het ontbreken van het vereiste verzuim – welk vereiste voor een vordering uit onrechtmatige daad niet geldt – en niet op grond van een inhoudelijke beoordeling van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de stelling dat sprake is van een tekortkoming. Aansluitend bevat het subonderdeel de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof dat het in dit geval geen ruimte ziet om op grond van de gestelde onrechtmatige daad anders te oordelen dan over de wanprestatie, omdat [eiser] de feiten en omstandigheden ook heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

4.93

Uit het door het hof in rov. 10.1 geformuleerde criterium en de toepassing daarvan in rov. 10.3 blijkt dat het hof de vordering van [eiser] op grond van onrechtmatige daad heeft afgewezen, enkel omdat hij daaraan geen andere feiten ten grondslag heeft gelegd dan aan de gestelde wanprestatie. Daarop zien ook de woorden ‘in dit geval’ in rov. 10.3. In die woorden lees ik niet een nadere beoordeling van het gestelde onrechtmatig handelen.

4.94

In het Burgerlijk Wetboek zijn de gevolgen van niet-nakoming van verbintenissen en de schending van andere rechtsplichten afzonderlijk geregeld. In het geval van schending van contractuele verplichtingen zijn daarop in beginsel niet art. 6:162 e.v. BW van toepassing. ^[74] Het is echter niet uitgesloten dat een partij schade lijdt door een handelen of nalaten dat als zowel een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Dat doet zich voor indien het gedrag onafhankelijk van de schending van de contractuele verplichting onrechtmatig is, terwijl het gedrag wel verband houdt met de contractuele verhouding. ^[75] Of de gedraging tevens onrechtmatig is zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de gedraging en de verdere omstandigheden van het geval. ^[76] De contractuele verhouding kan daarbij van invloed zijn op de inhoud van de buitencontractuele norm. ^[77]

4.95

Er zijn verschillen in de regels voor de vestiging van de aansprakelijkheid en het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting bij wanprestatie en onrechtmatige daad. ^[78] Een verschil tussen de regeling voor wanprestatie en voor onrechtmatige daad is bijvoorbeeld dat voor een vordering tot betaling van schadevergoeding vanwege wanprestatie, verzuim vereist is indien nakoming niet blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW). Dit vereiste geldt niet voor een vordering uit onrechtmatige daad. Door verschillen tussen beide regelingen is het niet steeds zo dat wanneer de vordering uit wanprestatie moet worden afgewezen ook de vordering uit onrechtmatige daad moet worden afgewezen.

4.96

Een afzonderlijke (nadere) beoordeling van een vordering uit onrechtmatige daad in de situatie dat de vordering uit wanprestatie moet worden afgewezen zal in ieder geval nodig zijn wanneer aan de onrechtmatige daad (mede) andere feiten ten grondslag zijn gelegd dan aan de wanprestatie. Tegen deze achtergrond dient ook het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 begrepen te worden waarnaar het hof in rov. 10.1 verwijst. In die zaak had To Concept schadevergoeding gevorderd van CZ primair op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. ^[79] To Concept was in een met CZ gesloten samenwerkingsovereenkomst aangesteld als tussenpersoon voor het aanbieden van zorgverzekeringen. Het hof wees de vordering op grond van wanprestatie af, omdat To Concept geen schade had geleden, onder meer omdat van de door To Concept gestelde exclusiviteitsafspraak naar het oordeel van het hof geen sprake was. Omdat To Concept geen schade had geleden had zij volgens het hof ook geen belang meer bij haar vorderingen op grond van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad overwoog dat de daarop gerichte stellingen van To Concept er in de kern op neer komen dat CZ, onafhankelijk van de gestelde tekortkomingen, op zodanige wijze gebruik heeft gemaakt en heeft geprofiteerd van het door To Concept in de markt gezette verzekeringsconcept, dat dit onder de gegeven omstandigheden als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd en dat CZ daardoor ten koste van To Concept ongerechtvaardigd is verrijkt. Aan laatstgenoemde grondslagen van de vordering had To Concept andere feiten en verwijten ten grondslag gelegd dan aan de gestelde wanprestatie. Dat To Concept geen schade heeft geleden als gevolg van een tekortkoming door CZ, neemt daarom niet weg dat To Concept schade kan hebben geleden als gevolg van het door haar gestelde onrechtmatig handelen door CZ of dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, zo oordeelde de Hoge Raad. ^[80]

4.97

De Hoge Raad introduceert in deze zaak niet als nieuw criterium dat een vordering op grond van onrechtmatige daad alleen kan worden toegewezen wanneer een vordering uit wanprestatie moet worden afgewezen, indien aan de vordering uit onrechtmatige daad andere feiten en verwijten ten grondslag zijn gelegd dan aan de vordering uit wanprestatie. Dat To Concept andere feiten en verwijten had aangevoerd maakte in deze zaak wel dat het hof afzonderlijk moest beoordelen of zij als gevolg van onrechtmatig handelen schade had geleden. Het oordeel dat partijen geen exclusiviteit overeen waren gekomen kon de afwijzing van de vordering op grond van onrechtmatige daad namelijk niet dragen.

4.98

In de voorliggende zaak heeft het hof de vorderingen op grond van wanprestatie afgewezen, omdat Capgemini niet in verzuim is geraakt (voordat Equihold in schuldeisersverzuim is geraakt). Het hof heeft de verwijten die [eiser] aan haar vordering op grond van onrechtmatige daad ten grondslag heeft gelegd nog niet allemaal beoordeeld, althans m.i. niet allemaal (voldoende) gemotiveerd verworpen, zodat niet gezegd kan worden dat belang bij deze klacht ontbreekt. M.i. slagen immers de klachten gericht tegen rov. 7.28 en 7.30 die betrekking hebben op de verwijten dat Capgemini Equihold ten onrechte niet op de hoogte heeft gebracht van het [betrokkene 1] -rapport en ten onrechte ook zelf niets heeft gedaan met de conclusies uit dat rapport. Verder heeft het hof in rov. 9.5 wel in algemene zin overwogen dat Equihold in staat was het werk van Capgemini te beoordelen, maar daaruit blijkt niet zonder meer dat Equihold ook had moeten ontdekken dat Capgemini een verkeerde voorstelling van zaken gaf met betrekking tot de cruciale lagenstructuur van de software, zoals [eiser] stelt. De overwegingen van het hof kunnen daarom niet het oordeel dragen dat geen sprake is van onrechtmatig handelen.

4.99

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onvoldoende is gemotiveerd. Daarmee slaagt ook subonderdeel 4.1.

4.1
Subonderdeel 4.2 voert aan dat de door het hof in rov. 10.2 genoemde stellingen in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat deze omstandigheden ieder voor zich, maar in ieder geval in onderlinge samenhang maken dat sprake is, of in ieder geval kan zijn, van een onrechtmatige daad (ook als de vordering uit wanprestatie wordt afgewezen wegens het ontbreken van het vereiste verzuim), althans dat het hof zijn andersluidende oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

4.100 Dit subonderdeel slaagt niet omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof is aan een inhoudelijke beoordeling van de verwijten die ten grondslag liggen aan de vordering op grond van onrechtmatige daad niet toegekomen.

5. Bespreking van het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep

5.1

Het middel in het incidentele cassatieberoep omvat 3 onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep (deels) slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan, dus alle drie de onderdelen worden hierna besproken.

Onderdeel 1 en 2: schuldeisersverzuim

5.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7.41 van het eindarrest, waarin het hof overweegt:

“7.41 Het hof is van oordeel dat Capgemini onvoldoende heeft onderbouwd dat Equihold in schuldeisersverzuim kon raken door het niet tijdig beoordelen van de
use cases . In de memorie van antwoord (en in de overige stukken die zijn genoemd in voetnoot 47 van de memorie na verwijzing) ontbreekt feitelijk iedere onderbouwing voor de stelling dat nakoming van de verbintenis van Capgemini is verhinderd door het uitblijven van de beoordeling van de
use cases (4.25 en 4.26 memorie van antwoord). Weliswaar staat het Capgemini vrij in de procedure na verwijzing deze stellingen nader te preciseren en te onderbouwen, maar uit haar onderbouwing in de eerdere processtukken en in de memorie na verwijzing is slechts af te leiden dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst. Dat Capgemini daardoor niet in staat was
high quality software af te leveren, volgt er niet uit.”

5.3

Subonderdeel 1.1 en 1.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.4

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de oordelen van het hof in rov. 7.41 onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn in het licht van een zevental stellingen van Capgemini. Uit deze stellingen volgt volgens het subonderdeel dat het niet (tijdig) goedkeuren van de
use cases zijn weerslag had op de nakoming van de verbintenis van Capgemini. In ieder geval houden deze stellingen niet slechts in dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst, maar ook dat dit handelen de uitvoering door Capgemini heeft belet, althans gefrustreerd. Het gaat om de volgende stellingen:

(i)
Use cases vormen een onmisbare schakel in het ontwikkelproces omdat zij de basis vormen voor de uiteindelijk te ontwikkelen software; ^[81] de
use cases zijn de werkopdrachten op basis waarvan Capgemini aan de slag ging met de deelprojecten; ^[82]

(ii) Zonder controle van de
use cases door Equihold kon de werking van de applicatie alleen nog achteraf, in de testfase, worden getoetst en zo nodig bijgesteld naar de wensen van Equihold, in welke fase het aanbrengen van wijzigingen in de applicatie meer tijd kost; ^[83]

(iii) Equihold liet niet alleen na
use cases (tijdig) goed te keuren, maar bleef ook steeds om nieuwe functionaliteiten vragen, hetgeen leidde tot een onwerkbare situatie; ^[84]

(iv) Equihold deed onrealistische beloftes over functionaliteiten en timing richting potentiële afnemers over de software; ^[85]

(v) Capgemini heeft de ontwikkeling van de software noodgedwongen voorgezet op basis van niet-geaccordeerde
use cases waardoor een risico ontstond dat de software werd ontwikkeld op basis van foute
use cases ; ^[86]

(vi) Het doorvoeren van wijzigingen nadat de deelapplicatie is gebouwd op basis van een (niet-goedgekeurde)
use case verloopt zeer moeizaam; ^[87]

(vii) Medewerking door de opdrachtgever in een IT-project is een kritische succesfactor. ^[88]

5.5

Met
subonderdeel 1.2 klaagt Capgemini dat de oordelen van het hof in rov. 7.41, dat uit Capgemini’s onderbouwing in de eerdere processtukken (voor verwijzing) slechts is af te leiden dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst en de stellingen die Capgemini ná verwijzing heeft ingenomen geen nadere precisering en onderbouwing vormen van vóór verwijzing betrokken stellingen, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. De hiervoor ingeroepen stellingen laten zich niet anders uitleggen dan dat Capgemini ook voor verwijzing heeft aangevoerd dat het niet-beoordelen van de
use cases door Equihold ertoe leidde dat zij in de nakoming van haar verbintenissen werd verhinderd en dat hetgeen Capgemini na verwijzing heeft aangevoerd hiervan een nadere precisering en onderbouwing vormt.

5.6

De uitleg van rov. 7.41 die subonderdeel 1.2 tot uitgangspunt neemt, lijkt mij in zoverre juist dat in die overweging besloten ligt dat voor zover Capgemini zich na verwijzing en ook pas na haar memorie na verwijzing op het standpunt heeft gesteld dat zij verhinderd werd in de nakoming van haar verbintenis om
high quality software te leveren doordat Equihold
use cases niet tijdig beoordeelde, dit niet als een nadere precisering of onderbouwing van Capgemini’s stellingen voor verwijzing is aan te merken en daarom als tardief. Hiervan uitgaande bespreek ik het oordeel van het hof in het licht van de stellingen waarop subonderdeel 1.1 een beroep doet.

5.7

Ten aanzien van
stelling (i) verdient opmerking dat het hof niet geoordeeld heeft dat de
use cases de werkopdrachten zijn op basis waarvan Capgemini aan de slag ging met deelprojecten. Het hof heeft het begrip ‘werkopdracht’ niet nader gedefinieerd. Het woord ‘
use case ’ komt in de definitie van ‘werkopdracht’ in art. 1 van de raamovereenkomst en in art. 3 over ‘Werkopdrachten’ niet voor. ^[89] Ten behoeve van de beoordeling van het subonderdeel moet er evenwel van uit worden gegaan dat een
use case een werkopdracht is, of in ieder geval onderdeel uitmaakt van “nadere overeenkomsten in de vorm van werkopdrachten die in het kader van de raamovereenkomst tussen Capgemini en Equihold werden gesloten”, zoals Capgemini het in subonderdeel 1.3 formuleert. Overigens heeft [eiser]
use cases omschreven als werkopdrachten voor een programmeur “bestaande uit een modelmatige beschrijving van de gewenste functionaliteit van een specifiek softwareonderdeel” ^[90] en lijkt ook hij er van uit te gaan dat de
use cases in ieder geval mede invulling gaven aan wat partijen overeenkwamen. ^[91] Tegen die achtergrond valt aan te nemen dat ook het oordeel van het hof erop berust dat
use cases onderdeel uitmaakten van of invulling gaven aan de nadere overeenkomsten in de vorm van raamovereenkomsten die partijen sloten.

5.8

De overwegingen van het hof in rov. 7.41 zijn m.i. niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling dat
use cases , als werkopdrachten, een onmisbare schakel zouden vormen in het ontwikkelproces omdat zij de basis zouden vormen voor de uiteindelijk te ontwikkelen software. Het hof heeft het belang van werkopdrachten erkend in rov. 7.3, 7.24 en 7.25. Het heeft daar overwogen, samengevat, dat Equihold ten behoeve van de verdere ontwikkeling van de sportapplicatie capaciteit heeft ingehuurd bij Capgemini op grond van (steeds) nadere werkopdrachten waarin de uitvoering van bepaalde diensten aan Capgemini wordt opgedragen. Gewerkt werd op basis van de RUP-methodiek. Partijen zijn geen vastomlijnd eindproduct overeengekomen, maar wel staat vast dat Capgemini verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de te leveren software en dat zij de verplichting had
high quality software te leveren, bestaande uit verschillende lagen, gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden. In deze context impliceert het feit dat Equihold achter zou zijn gebleven met de beoordeling van
use cases niet zonder meer dat dit een verhindering vormt in de nakoming van Capgemini’s verbintenis tot het leveren van
high quality software.

5.9

Van een verhindering in de zin van art. 6:58 BW kan ook sprake zijn indien die ertoe leidt dat de prestatie van de schuldeiser ondeugdelijk is. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de schuldenaar verzuimt bepaalde instructies of specificaties te verstrekken die de schuldeiser nodig heeft om zijn prestatie te verrichten. ^[92] Het is dan wel aan de schuldeiser om het verband aan te tonen tussen het ontbreken van de instructies of specificaties en de eisen die aan het eindproduct worden gesteld. ^[93] De partij die zich beroept op schuldeisersverzuim dient dan te stellen en zo nodig te bewijzen dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, zo volgt uit art. 6:58 BW. ^[94] De stelplicht en bewijslast rusten hier dus op Capgemini.

5.1

[eiser] heeft in haar memorie na verwijzing als verweer aangevoerd dat voor zover Equihold
use cases te laat beoordeelde, dat kwam door de bedroevende kwaliteit ervan, dat het niet-tijdig beoordelen van
use cases hooguit kan leiden tot vertraging, althans stagnatie van de werkzaamheden van Capgemini en dat Capgemini volledig in het midden laat hoe niet-tijdige beoordeling van de
use cases tot een slechte broncode heeft kunnen leiden. ^[95] Het hof heeft [eiser] in rov. 7.41 gevolgd. In het licht van de hierna nog te bespreken stellingen (ii) t/m (vii) is dat oordeel niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

5.11

Stelling (ii) houdt in dat het bijstellen van de applicatie in de testfase meer tijd kost. Op de bij de stelling vermelde vindplaatsen wordt ook aangevoerd dat de tijdige beoordeling van
use cases cruciaal was voor de voortgang van de ontwikkeling van de applicatie en dat het niet-tijdig beoordelen een bedreiging vormde voor het project, omdat die tijd er niet was in het licht van Equiholds toezeggingen aan klanten. Niet onbegrijpelijk is dat het hof uit deze stellingen alleen afleidde dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst. Tijd en niet kwaliteit staat centraal in de stellingen.

5.12

Stelling (iii) en (iv) betreffen andere verwijten dan het niet tijdig beoordelen van de
use cases. Zij zien op extra wensen en eisen (functionaliteiten en timing). Zij onderbouwen mogelijk wel waarom Equihold achterbleef met het beoordelen van de
use cases (zij richtte zich ook op nieuw toe te voegen functionaliteiten)
, maar niet dat Capgemini door het niet tijdig beoordelen van de
use cases in de nakoming van de uitvoering van de verbintenis is verhinderd.

5.13

Op de bij
stelling (v) vermelde vindplaatsen uit de processtukken voor verwijzing heeft Capgemini inderdaad aangevoerd dat zij de ontwikkeling van de software (noodgedwongen) heeft voortgezet op basis van niet-geaccordeerde
use cases. Ook heeft zij aangevoerd dat doordat Capgemini India regelmatig werkte op basis van niet goedgekeurde
use cases veel werk achteraf opnieuw moest worden gedaan en er geen tijd was om de gebouwde software te testen en – na uitlevering – te verbeteren en op te schonen. ^[96] Zij heeft deze stellingen niet nader feitelijk onderbouwd.

5.14

Pas tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing heeft [betrokkene 6] , projectmanager bij Capgemini, gezegd dat je door te bouwen op basis van niet-goedgekeurde
use cases het risico loopt dat je het proces inricht op foute
use cases en dat dat vanzelfsprekend mogelijke problemen met zich meebrengt in een later stadium van een proces. ^[97] Hij concretiseert die problemen overigens niet nader en zegt ook niet in algemene zin dat het daarbij zou gaan om problemen in de vorm van verminderde kwaliteit van de software (doordat die door het achterblijven in de beoordeling van de
use cases niet bestaat uit verschillende lagen en/of niet gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden is).

5.15

Aldus is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de stellingen voor verwijzing heeft afgeleid dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst en heeft geoordeeld dat daar niet uit volgt dat Capgemini daardoor niet in staat was
high quality software af te leveren, althans dat Capgemini de consequenties voor de kwaliteit van de software onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Of de stellingen na verwijzing en precisering vormen van de stellingen voor verwijzing doet daardoor niet ter zake.

5.16

Ook op de bij
stelling (vi) vermelde vindplaatsen uit processtukken tot en met de memorie na verwijzing wordt er met name op gewezen dat niet-tijdige beoordeling van
use cases en verder werken op basis van niet goedgekeurde
use cases ertoe leidde dat het doorvoeren van eventuele wijzigingen achteraf meer tijd kostte en dat dat een bedreiging vormde voor het project omdat die tijd er niet was. ^[98] Ook deze stelling wijst met name op vertraging doordat Equihold
use cases niet tijdig beoordeelde.

5.17

Capgemini beroept zich bij stelling (vi) ook op de volgende alinea’s uit haar pleitnota na verwijzing (tekst zonder voetnoten overgenomen):

“2.6 Steeds weer werd op deze manier het proces doorkruist en werd een appel op Capgemini gedaan om in allerijl aanzienlijke wijzingen, en nieuwe wensen en ideeën door te voeren. Dit moest wegens de tijdsdruk op een 'patch fix-basis’ gebeuren. Deze aanpak is technisch niet de meest fraaie maar was de enige optie, nu er op dat moment in het proces vanwege de tijdsdruk geen gelegenheid meer was om de wijzigingen en aanpassingen 'cleaner' en meer structureel in te bedden. Dit werk moest bovendien worden verricht in de tijd die eigenlijk door de programmeurs besteed had moeten worden aan het versterken van de basis van de code en het oplossen van fouten.

2.7

Op deze manier werden tussentijds steeds de doelpalen verzet. Daardoor werd de basisopdracht, het opbouwen van een bestaande applicatie in een andere programmeertaal, sterk gecompliceerd. Nu biedt de methode ook wel ruimte voor flexibiliteit, maar dat moet dan wel conform de afgesproken werkwijze in een Use Case worden verwerkt, en niet pas gedaan worden nadat de deelapplicatie (grotendeels) al is gebouwd. Op dat moment is het namelijk zeer moeizaam om nog wijzigingen door te voeren.”

5.18

In de voetnoot bij par. 2.6 wordt verwezen naar de pleitnota in eerste aanleg en productie C-17 waarop Capgemini zich ook in de pleitnota in eerste aanleg beroept. In de pleitnota in eerste aanleg stelt Capgemini dat de door Equihold aan klanten toegezegde functionaliteit leidde tot vertragingen en hoge druk om de
use cases te bouwen binnen de door haar aan klanten toegezegde deadlines en dat daardoor de gebouwde software onvoldoende kon worden getest en waar nodig verbeterd. De productie waarnaar in beide pleitnota’s wordt verwezen is een
Progress Report over de periode 1 juli 2006 – 31 augustus 2006 waarin is vermeld:

“A technical release is needed after release 2, to cleanup code. As agreed with 1-2Focus a lot of re-use of existing code is done to speed up the delivery of release 1. To make sure that all code matches the defined coding standards, rework on the re-used parts is necessary.”

5.19

In dit citaat komt wel tot uitdrukking dat niet alle code voldeed aan de daarvoor gedefinieerde eisen als gevolg van de afspraak om veel code te hergebruiken om het afleveren van release 1 te versnellen en dat de door Equihold gestelde prioriteiten dus mogelijk (tijdelijk) van invloed waren op de kwaliteit van de code. Het gaat in dit citaat en de vermelde vindplaatsen uit de pleitnota in eerste aanleg en in hoger beroep alleen niet over het niet-tijdig goedkeuren van
use cases, maar de consequenties van het prioriteren van en het toevoegen van extra functionaliteiten (wat er mogelijk toe leidde dat
use cases bleven liggen)
. Het oordeel van het hof over de vraag of Equihold in schuldeisersverzuim raakte door
use cases niet tijdig te beoordelen is in het licht daarvan niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

5.2

Tijdens de mondelinge behandeling na verwijzing hebben de advocaten van Capgemini wel aangevoerd: ^[99]

“het probleem is dat de use cases nu juist gaan over wat moet gebeuren. Het kan voorkomen dat je bij de integratie van deze gegevens gaat kijken naar het opgeleverde product en dan toch besluit om wijzigingen aan te brengen. Gelet op de structurele inbedding, moet je dan met ‘plakband’ gaan werken om aanpassingen aan te kunnen brengen, aangezien je onder tijdsdruk staat. Je moet aldus met geitenpaadjes oplossingen zoeken, terwijl dit op structurele wijze in de code mee had kunnen worden genomen. Dit toont het verband tussen het kwaliteitsaspect en de use cases aan. Daarenboven was de tijd die aan de laatste, verzochte wijzigingen werd besteed eigenlijk bedoeld voor de verdere uitvoering aan de uitwerking van het oorspronkelijke product. Hierbij speelt mee dat een ureninhuur aan de orde was en dat de mate van afname in dat opzicht leidend was.”

5.21

Op deze plaats wijst Capgemini wel op gevolgen van het verder ontwikkelen op basis van niet-goedgekeurde
use cases en de consequenties van later alsnog op minder structurele wijze doorvoeren van wijzigingen voor de kwaliteit van de software. Niet onbegrijpelijk is dat het hof dit niet als een (geoorloofde) precisering of aanvulling ziet – die overigens op deze plaats niet met concrete stukken en/of voorbeelden wordt onderbouwd –, omdat op de vindplaatsen t/m de memorie na verwijzing steeds het aspect tijd centraal staat.

5.22

Stelling (vii) onderstreept het belang van medewerking door de opdrachtgever, maar is een stelling van algemene aard en vormt op zichzelf ook geen feitelijke onderbouwing van het feit dat Capgemini niet in staat zou zijn
high quality software af te leveren doordat Equihold achterbleef met het beoordelen van
use cases.

5.23

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.1 en 1.2 niet slagen.

5.24

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat uit Capgemini’s stellingen niet volgt dat Capgemini niet in staat was
high quality software af te leveren onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat niet, althans zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de relevante verbintenis van Capgemini (slechts) het leveren van
high quality software inhoudt, omdat Capgemini heeft gesteld dat in de
use cases werd vastgelegd aan welke eisen de door Capgemini te leveren
high quality software moest voldoen, althans de
use cases vormden, althans maakten onderdeel uit van, nadere overeenkomsten in de vorm van werkopdrachten die in het kader van de raamovereenkomst tussen Equihold en Capgemini werden gesloten. Zij werd dus logischerwijs in het ontwikkelingsproces gehinderd doordat door het uitblijven van goedkeuring van de
use cases onduidelijk bleef wat de door haar te ontwikkelen software moest inhouden.

5.25

Dit subonderdeel vormt grotendeels een herhaling van stelling (i) waarop Capgemini zich in subonderdeel 1.1 beriep. Kort gezegd vormt het feit dat in de
use cases werd vastgelegd aan welke eisen de door Capgemini te leveren software moest voldoen geen toereikende onderbouwing van de stelling van Capgemini dat zij werd gehinderd in de nakoming van haar verbintenis doordat Equihold achterbleef met de beoordeling van
use cases. Voor zover de
use cases al invulden wat tussen partijen als
high quality software geldt, kan niet zonder meer gezegd worden dat het achterwege laten van de goedkeuring daarvan ook een verhindering in de nakoming betekent en niet alleen dat die niet-goedgekeurde
use cases niet tot ‘de verbintenis’ behoorden die Capgemini jegens Equihold moest nakomen en dat de ingehuurde capaciteit daarvoor dus ook niet bestemd was. Wat het hof in rov. 7.3, 7.24, 7.25 en 7.41 overweegt, vormt op dit punt een voldoende begrijpelijke motivering. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

5.26

Subonderdeel 1.4 voert aan dat het hof met zijn oordeel dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging maar niet tot verhindering van de nakoming onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat van verhindering in de nakoming van een verbintenis in de zin van art. 6:58 BW reeds sprake is indien hetgeen kan worden gepresteerd achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt.

5.27

Het hof benoemt in rov. 7.41 (en 7.15) niet dat onder een verhindering in de nakoming ook een verhindering in
deugdelijke nakoming kan worden begrepen (zie hiervoor, onder 5.9). Dat wil niet zeggen dat het die mogelijkheid niet onder ogen heeft gezien. Het hof leidt uit de stellingen van Capgemini in haar processtukken t/m de memorie na verwijzing slechts af dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst. Dat oordeel is in het licht van de bij subonderdeel 1.1 aangevoerde stellingen niet onbegrijpelijk. In het verlengde daarvan strandt ook dit subonderdeel.

5.28

Subonderdeel 1.5 voert aan dat de hiervoor ingeroepen stellingen van Capgemini mede erop neerkomen dat het ontstaan van tijdsdruk als gevolg van vertraging en onduidelijkheid over Equiholds wensen, afbreuk deed aan de kwaliteit van Capgemini’s prestaties. In het licht van dit betoog stelt het hof te hoge eisen aan Capgemini’s stellingen, hetzij motiveert het zijn oordeel (onvoldoende) begrijpelijk, ‘nu deze door het hof niet (kenbaar) bij zijn oordeelsvorming betrokken stellingen wel degelijk tot de conclusie kunnen leiden dat Capgemini ten gevolge van het niet beoordelen van de
use cases niet in staat was
high quality software af te leveren.’

5.29

Ook dit subonderdeel vormt in zekere zin een herhaling van subonderdeel 1.1 in samenhang met 1.2. Ik verwijs met name naar de bespreking van de stellingen (iii), (iv) en (vi). Gelet op de wijze van samenwerking tussen partijen vormt onduidelijkheid over Equiholds wensen niet zonder meer een verhindering in de zin van art. 6:58 BW. Het gaat hier ook niet zozeer om het niet beoordelen van
use cases, maar over het prioriteren van andere functionaliteiten.

5.3

Subonderdeel 1.6 voert aan dat de bij subonderdeel 1.1 ingeroepen stellingen mede erop neerkomen dat Capgemini ondanks dat Equihold de
use cases niet beoordeelde, onder druk gezet door Equihold doordat zij onrealistische toezeggingen bleef doen aan klanten en steeds andere technische eisen bleef stellen aan de applicatie, heeft geprobeerd te leveren. Deze pogingen om te presteren worden door het hof in Capgemini’s nadeel uitgelegd doordat het hof tot het oordeel komt dat louter van vertraging sprake was. Het subonderdeel klaagt dat deze opvatting van het hof niet behoort te worden aanvaard, nu de juistheid ervan zou meebrengen dat een partij die ondanks een gebrek aan medewerking van haar wederpartij probeert te leveren, een slechtere rechtspositie heeft dan een partij die bij een gebrek aan medewerking van haar wederpartij direct een beroep doet op opschorting.

5.31

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld Capgemini geen feitelijke onderbouwing heeft gegeven voor de stelling dat nakoming van haar verbintenis is verhinderd doordat Equihold
use cases niet tijdig beoordeelde. Daarnaast staat niet vast dat Capgemini’s pogingen om onder druk te blijven leveren in haar nadeel worden uitgelegd. Het hof is aan de beoordeling van de kwaliteit van de door Capgemini afgeleverde software niet toegekomen. Zo is denkbaar dat
use cases van slechte kwaliteit waren, zoals [eiser] heeft gesteld, ^[100] maar kan de inhoud van de werkopdrachten die [eiser] diende te geven ook meewegen bij de (verdere) invulling van wat op een bepaald moment van Capgemini kon worden verwacht. Het subonderdeel faalt.

5.32

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.42 van het eindarrest, waarin het hof het beroep van Capgemini passeert op schuldeisersverzuim omdat Equihold haar testverplichtingen niet zou zijn nagekomen:

“7.42 Het hof passeert ook het betoog van Capgemini dat Equihold in schuldeisersverzuim is geraakt door haar testverplichtingen niet na te komen. Ook hiervoor geldt dat uit de stellingen van Capgemini niet is af te leiden waarom de nakoming van haar verbintenis is
verhinderd door het gestelde uitblijven van de acceptatietests. In randnummer 7.14 van de memorie van antwoord (waarnaar in voetnoot 77 van de memorie na verwijzing is verwezen) staat daarover niets. In de memorie na verwijzing voert Capgemini slechts aan dat door het uitblijven van de acceptatietests tijdsdruk is ontstaan. Dat door die tijdsdruk geen
high quality software kon worden geleverd, is er opnieuw niet uit af te leiden.”

5.33

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 742 onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht de volgende stellingen van Capgemini.

(i) Equihold leverde de software – zonder zegen van Capgemini – alvast uit aan klanten zonder dat de code afdoende was ‘doorgetest’ en, zo nodig, de daaruit naar voren komende fouten waren hersteld; ^[101]

(ii) Veel werk werd noodgedwongen naar de testfase verlegd doordat
use cases niet (tijdig) werden beoordeeld en goedgekeurd, zodat veel afhing van het tijdig uitvoeren van de acceptatietests; ^[102]

(iii) Equihold koos ervoor om de capaciteit voor het uitvoeren van testen te reduceren om kosten te besparen; ^[103]

(iv) De technische kwaliteit van software en de mate waarin het functioneel voldoet hangt af van de kwaliteit van het ontwikkel-, test- en acceptatieproces – alleen de opdrachtgever kan goed beoordelen of de gebouwde functionaliteit is wat in de praktijk wordt gevraagd. ^[104]

5.34

Uit deze stellingen volgt volgens het subonderdeel dat het uitblijven van de acceptatietests, op basis waarvan kon worden vastgesteld of de software voldeed aan de door Equihold gestelde eisen, wel degelijk de ontwikkeling van de software door Capgemini verhinderde. Ook volgt daaruit waarom het uitblijven van acceptatietests afbreuk deed aan de levering van
high quality software. Door het niet verrichten van acceptatietests bleef immers onduidelijk of de door Capgemini afgeleverde code voldeed aan de wensen van Equihold en of de software überhaupt functioneerde. Ook bleef er minder tijd over om de software alsnog aan deze wensen aan te passen, terwijl er al nauwelijks tijd voor aanpassingen was als gevolg van de onrealistische toezeggingen door Equihold aan potentiële afnemers van de software. ^[105] Het hof stelt in rov. 7.42 te hoge eisen aan Capgemini’s onderbouwing.

5.35

Het subonderdeel slaagt niet. Het feit dat Equihold de software zonder zegen van Capgemini en zonder goed ‘door te testen’ al zou hebben uitgeleverd aan klanten (stelling (i)) zegt niets over de vraag of Capgemini werd verhinderd in de nakoming van haar verbintenis. Datzelfde geldt voor het bij stelling (ii) gestelde feit, dat ‘veel afhing van de kwaliteit van de acceptatietests’. Daarmee wordt nog niet feitelijk onderbouwd dat Capgemini in de nakoming van haar verbintenis werd gehinderd doordat Equihold niet voldoende zou testen. Ook met de stelling dat Equihold testcapaciteit reduceerde (stelling (iii)) wordt die onderbouwing niet gegeven. Stelling (iv) is van heel algemene aard en concretiseert niet dat een eventueel tekortschieten van Capgemini op bepaalde punten door gebrek aan medewerking van Equihold zou zijn veroorzaakt. Op vindplaatsen bij stelling (iii) en (iv), verwijst Capgemini verder nog naar een progress report ^[106] , maar daarin is slechts vermeld “
There is still a problem in reviewing capacity at 1-2Focus. This causes a delay in approval of the requirements which are part of the first release which will be build by Capgemini. ” Capgemini wijst hier dus op een vertraging en niet op een probleem met de kwaliteit van de code, laat staan dat vermeld is dat die is veroorzaakt door nalaten van Equihold.

5.36

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 7.42 onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat de relevante verbintenis van Capgemini (slechts) het leveren van
high quality software inhoudt. Levering van
high quality software is immers alleen mogelijk als duidelijk is dat de geleverde software beantwoordt aan de door de opdrachtgever gestelde vereisten en ook daadwerkelijk in de praktijk werkt. Het uitblijven van tests aan de zijde van Equihold verhinderde de nakoming van Capgemini’s verplichtingen.

5.37

Anders dan het subonderdeel veronderstelt heeft het hof niet geoordeeld dat Equihold niet gehouden was tot het testen van de software, maar dat Capgemini niet voldoende heeft onderbouwd dat in dit concrete geval de nakoming van haar verbintenis werd verhinderd doordat Equihold haar testverplichtingen niet nakwam. Het subonderdeel slaagt niet.

Onderdeel 3: kosten bankgarantie

5.38

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 13.3 en 13.4, waarin het hof tot een afwijzing komt van de vordering van Capgemini tot vergoeding van de kosten van de door haar gestelde bankgarantie die verband houdt met de door [eiser] gelegde beslagen.

5.39

Het hof heeft in rov. 13.2 t/m 13.4 overwogen:

“13.2 De rechtbank heeft in reconventie overwogen dat bij afwijzing van de vorderingen van [eiser] , Capgemini weliswaar aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van de bankgarantie, maar dat Capgemini haar vordering terzake niet voldoende heeft onderbouwd. Grief II in het incidenteel appel komt hiertegen op. Capgemini voert onder verwijzing naar haar productie 53 aan dat de door haar gemaakte kosten van de bankgarantie inmiddels € 158.279,51 zijn. Productie 53 bestaat uit enkele Excel-sheets en enkele bankafschriften.

13.3

Het hof is met [eiser] van oordeel dat uit de Excel-sheets en de bankafschriften nog steeds niet kan worden afgeleid dat de door Capgemini gevorderde kosten terecht worden aangevoerd. Mede tegen de achtergrond van het in eerste aanleg gevoerde verweer – en het oordeel van de rechtbank – dat onvoldoende inzichtelijk is dat de kosten niet disproportioneel zijn, had van Capgemini mogen worden verwacht inzicht te geven in de garantstellingsovereenkomst, waaruit de door haar verschuldigde kosten zouden zijn af te leiden. De bedragen op de Excel-sheets zeggen feitelijk niets meer dan het bedrag in de memorie van antwoord/incidenteel appel, maar vormen dus geen onderbouwing van die bedragen.

13.4

Het hof is daarom van oordeel dat grief II in het incidenteel appel faalt. Het hof passeert het aanbod van Capgemini om nadere stukken in het geding te brengen; daarvoor heeft Capgemini inmiddels ruimschoots voldoende gelegenheid gehad.”

5.4

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel in rov. 3.13 dat uit de Excel-sheets en de bankafschriften nog steeds niet kan worden afgeleid dat de door Capgemini gevorderde kosten terecht worden aangevoerd, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Uit de door Capgemini als onderdeel van productie C-53 overgelegde bankafschriften van afschrijvingen door ING als garantstellende bank in 2018 blijkt immers dat Capgemini in ieder geval € 22.117,21 heeft betaald voor het stellen van de bankgarantie. Een aantal van deze bankafschriften vermeldt “Tgv [eiser] ” en alle afschriften vermelden het nummer ([001]) van de garantie gesteld ten behoeve van [eiser] . Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof dat ook uit de bankafschriften niet kan worden afgeleid dat de door Capgemini gevorderde kosten althans in zoverre terecht worden aangevoerd, dan ook onbegrijpelijk.

5.41

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 13.3-13.4 miskent dat het in ieder geval had moeten beoordelen of Capgemini’s reconventionele vordering voor een lager bedrag dan de gevorderde som kon worden toegewezen. Indien het petitum strekt tot veroordeling in de betaling van een geldsom ligt de veroordeling tot betaling van een lager bedrag daarin besloten. Het hof noemt geen feiten of omstandigheden die een beperktere uitleg van het petitum kunnen verklaren of rechtvaardigen. Het hof heeft art. 23 Rv geschonden door niet ook over het mindere te beslissen. In de schriftelijke toelichting is vermeld dat het hof in ieder geval had moeten beoordelen of Capgemini’s reconventionele vordering voor € 22.117,21 toegewezen had moeten worden. ^[107] Capgemini beroept zich daarbij op rechtspraak van de Hoge Raad, in het bijzonder op het arrest
[…] / […] . ^[108]

5.42

Naar vaste rechtspraak bestaat ingeval beslag wordt gelegd voor een vordering die achteraf geheel ongegrond blijkt, een risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger. ^[109] Schade als gevolg van dat beslag komt voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt in beginsel ook als het beslag na het stellen van zekerheid door de beslagene wordt opgeven, bijvoorbeeld omdat de beslagene een bankgarantie heeft gesteld. ^[110] In dit geval heeft het hof de vordering tot vergoeding van de kosten van de bankgarantie afgewezen, omdat Capgemini onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de kosten van de bankgarantie niet disproportioneel zijn. Het verwijst daarbij naar het in eerste aanleg door [eiser] gevoerde verweer en het oordeel van de rechtbank. ^[111] Beide subonderdelen zien hieraan voorbij en slagen daarom niet. Deze lezing van de overweging van het hof wordt nader toegelicht aan de hand van het partijdebat.

5.43

[eiser] heeft in zijn conclusie van repliek onder meer de hoogte van de door de Capgemini opgevoerde kosten voor de bankgarantie betwist. Volgens [eiser] is de door Capgemini gevorderde provisie van 1,2 % per kwartaal, derhalve effectief 4,89 % per jaar, buitenproportioneel. Nederlandse handelsbanken hanteren volgens [eiser] (op dat moment) voor bankgaranties tarieven van 1,0 tot 1,3% per jaar. Bovendien gelden voor grote zakelijke klanten zoals Capgemini gunstiger tarieven, dan wel (achteraf toegepaste) kortingen op de in rekening gebrachte provisies. Vervolgens stelt [eiser] : ^[112]

“Ook indien Capgemini de door haar gestelde omvang van deze kosten zou kunnen aantonen, meent [eiser] dat deze niet voor volledige toewijzing in aanmerking komen. Voor zover de gevorderde kosten de gebruikelijke provisie te boven gaan, kunnen zij niet als een gevolg van de beslaglegging aan [eiser] worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW.”

5.44

De rechtbank heeft overwogen dat [eiser] heeft in te staan voor de schade die, naar is vast komen te staan door de integrale afwijzing van de conventionele vorderingen, de door hem ten onrechte gelegde beslagen hebben toegebracht, zodat de door Capgemini gemaakte kosten voor de bankgarantie in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank stelt evenwel vast dat [eiser] de hoogte van de gemaakte kosten betwist door te stellen dat de gerekende provisie van 4,89% per jaar buitenproportioneel is en voor grote zakelijke klanten gunstiger tarieven gelden. Capgemini heeft vervolgens nagelaten nadere stukken te overleggen waaruit de gemaakte kosten blijken. Hierdoor heeft Capgemini haar vordering naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende onderbouwd.

5.45

Bij memorie van antwoord heeft Capgemini ter nadere onderbouwing van haar vordering als productie 53 een overzicht overgelegd van de door haar gemaakte kosten voor de bankgarantie in de vorm van Excel-sheets en vijf bankafschriften. Het gaat om bankafschriften en Excel-sheets die ieder betrekking hebben op een kwartaal vanaf het laatste kwartaal van 2017 tot en met eind 2018. Volgens Capgemini volgt daaruit dat zij inmiddels voor € 158.279,51 aan kosten heeft gemaakt die in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen. Zij biedt aan haar vordering met nadere stukken te onderbouwen, waaronder facturen en verklaringen van haar bank, voor zover het hof oordeelt dat deze bescheiden onvoldoende zijn. ^[113]

5.46

[eiser] heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel aangevoerd dat Capgemini wederom heeft nagelaten te onderbouwen waarop het bedrag van € 158.279,51 gebaseerd zou zijn. [eiser] constateert dat het exorbitante provisiepercentage van 1,2 % niet meer wordt genoemd, maar dat Capgemini ter onderbouwing van de kosten zonder nadere toelichting naar productie C-53 verwijst. Die stukken spreken volgens [eiser] niet bepaald voor zich. Twee van de vijf bankafschriften bevatten een verwijzing naar [eiser] in het mededelingenveld, de overige drie niet. De som van de bedragen op alle vijf de bankafschriften is € 22.117,27 en niet € 158.279,51. Het is volgens [eiser] bovendien op zijn zachtst gezegd opmerkelijk dat Capgemini heeft nagelaten de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de bankgarantie als productie over te leggen. ^[114]

5.47

Capgemini heeft in haar pleitnota voor het hof Amsterdam aangevoerd dat [eiser] hiermee in ieder geval erkent dat voor het bedrag van € 22.127,27 onderbouwing in het dossier te vinden is. ^[115] Ook voert zij aan dat [eiser] met de stelling dat het provisiepercentage van 1,2 % per kwartaal voor “een kapitaalkrachtige partij als Capgemini” een “exorbitante” provisie zou zijn, erkent dat Capgemini een provisie betaalt van 1,2%. Ook wijst zij op de bijlage bij productie C-46 waaruit volgt dat Capgemini over de waarde van de bankgarantie een provisie betaalt van 1,2 % per kwartaal en stelt zij dat het tarief dat het tarief dat Capgemini in 2013 overeenkwam eenvoudigweg het tarief was dat op dat moment gold. ^[116] Vervolgens voert zij aan dat de provisie vanaf het vierde kwartaal van 2016 0,5% per kwartaal bedroeg. Zij vermindert haar eis op dit punt en vordert 0.5% van de waarde van de bankgarantie per kwartaal vanaf 31 december 2018. ^[117]

5.48

Capgemini heeft de garantstellingsovereenkomst niet in het geding gebracht.

5.49

Uit het hiervoor geschetste partijdebat blijkt dat [eiser] niet heeft betwist dat Capgemini in ieder geval € 22.127,27 heeft betaald, maar dat hij als verweer heeft aangevoerd dat Capgemini niet heeft onderbouwd dat die kosten proportioneel zijn. Dat oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden. Beide subonderdelen falen daarom.

5.5

De conclusie strekt tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

5.51

Bij deze stand van zaken verdient het m.i. sterk aanbeveling dat partijen trachten in der minne tot een oplossing te komen, bijvoorbeeld onder leiding van een mediator. De raderen van de rechtspraak hebben tot nu toe bedroevend weinig bijgedragen aan een oplossing, althans een definitieve beslechting van het geschil tussen partijen. Dat is niet los te zien van het feit dat in ruim twaalf jaar procederen nog geen begin is gemaakt met de beoordeling van de kern van dit geschil, namelijk de kwaliteit van de door Capgemini geleverde software.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 14 januari 2025 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2749,

2. Hoge Raad van 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:437,

3. Hof Den Haag 14 januari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:10,

4. Hoge Raad van 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:437,

5. Dit feit is niet als zodanig opgenomen bij de feitenvaststelling door het hof. Het hof verwijst wel naar het [betrokkene 1] -rapport in rov. 7.28 en rov. 10.2. Beide partijen refereren ook in hun processtukken in cassatie op tal van plaatsen aan het rapport (procesinleiding onder 1.6, 1.7, 3.1, 4.2; schriftelijke toelichting [eiser] onder 1.6, 1.7, 3.2.3, 3.2.9, 3.3.2, 3.3.5; schriftelijke toelichting Capgemini 1.6.6-1.6.16; 1.7.5; 3.1.5-3.1.12; 4.19.-4.1.11). Het rapport is door Capgemini overgelegd als prod. 10 bij conclusie van antwoord.

6. Uit de dagvaarding van Equihold (onder nr. 135) is op te maken dat zij op grond van het rapport van [betrokkene 2] (zie onder 2.10) bekend is geworden met het bestaan van het rapport van [betrokkene 1] . Vervolgens heeft Capgemini het rapport bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, met een beknopte toelichting onder 5.13, 5.14 en 8.2 van de conclusie van antwoord.

7. In het van de zijde van Capgemini overgelegde procesdossier ontbreken: producties 68 en 69 overgelegd door [eiser] op 2 maart 2016 ten behoeve van de mondelinge behandeling die op die dag plaatsvond; producties 70 en 71 (op USB-stick) bij de memorie van grieven; de akte eiswijziging van [eiser] van 15 november 2019 en de op 4 november 2024 overgelegde aanvullende producties 62 en 63 van Capgemini.

8. Rechtbank Amsterdam 26 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4111.

9. Gerechtshof Amsterdam 25 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1646.

10. Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:685.

11. Hof Amsterdam 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2749,

12. Zie voor het procesverloop op dit punt het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2022 in het ontvankelijkheidsincident: ECLI:NL:HR:2022:83,

13. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:437, 9,

14. Het vereiste van verzuim is onderdeel van het begrip tekortkoming, Zie o.m. HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140,

15. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494,

16. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:575,

17. Om te benadrukken dat het verzuim intreedt vanaf de in art. 6:83 BW genoemde momenten is het woord ‘indien’ uit de ontwerptekst voor de (uiteindelijk) onder a t/m c genoemde gevallen vervangen door ‘wanneer’. Zie

18. Aldus HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581,

19. Verwezen wordt naar

21. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581,

22. HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358,

24. Zie in dezelfde zin: Hijma, annotatie bij HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358,

26. HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, rov. 3.7.

27. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340, rov. 3.36. Zie nader over de vereiste bepaaldheid van de termijn o.a. concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2022:1025, onder 3.5 e.v.; P.S. Bakker, in

28. Vgl. V. van den Brink, ‘Verzuim en ingebrekestelling (deel I),

29. Zie o.m.

30. Zie bijv. V. van den Brink, ‘Verzuim en ingebrekestelling (deel I),

31. Zie bijv. concl. van A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2019:962, onder 3.33-3.35; concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2022:1025, onder 3.10 (ten aanzien van het vereiste van voldoende bepaaldheid); P.S. Bakker, in:

32. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777,

33. Zie o.m. G.T. de Jong,

34. Volgens W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:83 BW (actueel t/m 5 januari 2026) gelden voor de vraag of partijen een voor voldoening bepaalde termijn zijn overeengekomen de voor art. 3:33 en 3:35 BW geldende regels van stelplicht en bewijslast.

35. Aldus ook concl. A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2022:1025, voor HR 23 februari 2024, ECLI:NL:HR:2023:315, onder 3.15.

36. Het hof verwijst naar memorie na verwijzing [eiser] , par. 2.8; pleitnota [eiser] hof Amsterdam, par. 11 en ‘4.10 dupliek’. Met die laatste verwijzing doelt het hof waarschijnlijk op par. 4.10 van de conclusie van repliek in conventie. [eiser] noemt in subonderdeel 1.1 ook nog: dagvaarding, par. 15, 81; conclusie van repliek, par. 3.37; pleitaantekeningen [eiser] in eerste aanleg, par. 26; memorie van grieven, p. 18 (december 2006) en p. 19 (juli 2007) en par. 125; memorie na verwijzing, par. 3.8 (vi).

37. Conclusie van repliek in conventie, par. 3.37; pleitnota [eiser] hof Amsterdam, par. 11.

38. Memorie van grieven, randnr. 125.

39. Bijv. MvA in het principaal appel, tevens MvG in het incidenteel appel, par. 4.5-4.20.

40. MvA in het principaal appel, tevens MvG in het incidenteel appel, par. 4.29-4.39.

41. Zie bijv. MvA in het principaal appel, tevens MvG in het incidenteel appel, par. 4.42-4.45. Zie ook CvA, par. 7.3, 7.7-7.8;

42. Memorie na verwijzing Capgemini, par. 5.3.3-5.3.5.

43. Memorie na verwijzing, par. 4.4.4 (voetnoten in het citaat zijn weggelaten). Vgl. ook, meer in algemene zin: memorie van antwoord in het principaal appel, par. 7.2.4. Zie ook par. 7.13. Vgl. ook conclusie van antwoord, par. 12.11, waar Capgemini stelt dat zij “

44. Zie bijv conclusie van antwoord, par. 13.12; conclusie van dupliek Capgemini, par. 10.32; memorie van antwoord, par. 4.26-4.28, 7.14; pleitnota Capgemini hof Den Haag, par. 4, memorie na verwijzing Capgemini, par. 4.

45. Proces-verbaal mondelingen behandeling hof Den Haag, p. 12.

46. Memorie van antwoord, par. 7.2.4.

47. Het subonderdeel verwijst hierbij onder meer naar een e-mail van 25 juli 2006 van [betrokkene 4] aan Capgemini, een e-mail van [eiser] van 29 augustus 2006 en naar de stroom van klachten (crashes, vastlopers en andere problemen over de werking van de software die zij bij de oplevering van versie 5.0 in juni 2007 heeft doorgezet aan Capgemini, wat heeft geleid tot een enorme reeks aan hotfixes en bugfixes.

48. Memorie van grieven, par. 111.

49. Memorie van grieven, par. 111 en 75.

50. Het subonderdeel verwijst naar memorie van grieven, par. 71, 73-75, 82, 111-115; memorie na verwijzing, par. 3.8 (iii); spreekaantekeningen [eiser] hof Den Haag, par. 8.

51. Het subonderdeel verwijst naar memorie van grieven, par. 95-99 en 116; spreekaantekeningen [eiser] hof Amsterdam, par. 5 en 19; spreekaantekeningen [eiser] hof Den Haag, par. 14.

52. Het subonderdeel verwijst naar memorie na verwijzing, par. 3.8 (x-xi) en merkt op dat daar bedoeld is de aansprakelijkstelling van 30 oktober 2010 en niet van 30 november 2010, hetgeen blijkt uit productie B-14, waarnaar op die plaats is verwezen.

53. Onder verwijzing naar memorie na verwijzing, par. 3.8 (xii).

54. P.S. Bakker, in:

55. Memorie van grieven, randnr. 114.

56. Zie met betrekking tot uitleg van rechtshandelingen in het algemeen HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741,

57. Het subonderdeel verwijst naar memorie van grieven, par. 56-57 en 142-148.

58. Schriftelijke oelichting [eiser] par. 4.6 verwijst naar HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732,

59. Schriftelijke toelichting [eiser] , par. 4.5.

60. Memorie van grieven, par. 56-57 en 142-145.

61. Wetssystematisch zou het logischer zijn de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid eerst te beantwoorden (zie art. 6:74 lid 2 en 6:81 BW), maar als vaststaat dat Capgemini in verzuim was op het moment dat de gestelde schade zou zijn ontstaan hoeft dat niet. Vgl. Jac. Hijma annotatie bij HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348,

62. Zie de vetgedrukte tekst boven randnr. 56 van de memorie van grieven en vgl. ook randnr. 142.

63. HR 22 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4192,

64. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732,

65. Zie bijv. G.T. de Jong,

66. Tekst in voetnoot: “Bijvoorbeeld HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524,

67. Memorie van grieven, randnr. 75 en 165.

68. Vgl. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524,

69. Zie memorie van grieven, randnr. 177 in samenhang met 280, 281, 284 en 287 onder 5 en 6.

70. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524,

71. Het subonderdeel verwijst naar memorie van grieven, par. 158-160, 176-178.

72. Memorie van grieven, randnr. 157, 160, 177, 178.

73. Tekst in voetnoot: HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472,

75. HR 11 juni 1926, ECLI:NL:HR:1926:261,

76. HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818,

77. Zie met verscheidene voorbeelden uit de rechtspraak Castermans & Krans,

78. Zie voor een bespreking van deze verschillen R. de Graaff, in:

79. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472,

80. Rov. 3.2.2.

81. Pleitnota eerste aanleg Capgemini, par. 4.5; proces-verbaal eerste aanleg, p. 3; memorie na verwijzing Capgemini, par. 2.2-2.3, 4.2.2.

82. Verwezen wordt naar de inleidende paragrafen 1.0.1-1.0.2 van het onderdeel en de daar vermelde vindplaatsen.

83. Conclusie van antwoord, par. 5.10; memorie na verwijzing Capgemini, par. 2.3.

84. Conclusie van antwoord, par. 5.20, 6.3 (d), 9.1 (7)(b); conclusie van dupliek in conventie, par. 5.11, 5.61 (4), (5), (6); pleitnota in eerste aanleg Capgemini, par. 3.2-3.3; memorie van antwoord in principaal appel, par. 4.17, 4.34 (d); pleitnota hof Den Haag Capgemini, par. 2.5.

85. Conclusie van antwoord, par. 5.10, 5.13, 5.23, 6.3 (b), 9.1 (7) (c), 14.12; conclusie van dupliek in conventie, par. 5.3, 5.11, 5.55-5.56, 10.17, 10.24; pleitnota eerste aanleg Capgemini, par. 3.3; memorie van antwoord in principaal appel, par. 4.30-4.31, 4.34 (b); memorie na verwijzing Capgemini, par. 4.2.2; pleitnota hof Den Haag Capgemini, par. 2.5-2.10.

86. Conclusie antwoord, par. 5.12, 9.1 (8) en conclusie van dupliek in conventie, par. 5.24-5.30 in verbinding met memorie van antwoord in principaal appel, par. 2.3; pleitnota hof Den Haag Capgemini, par. 2.4; proces-verbaal hof Den Haag, p. 4.

87. Conclusie van antwoord, par. 5.10 in verbinding met memorie van antwoord in het principaal appel, par. 2.3; memorie na verwijzing Capgemini, par. 2.3, pleitnota hof Den Haag Capgemini, par. 2.6-2.7; proces-verbaal hof Den Haag, p. 5.

88. Conclusie van dupliek in conventie, par. 5.52; pleitnota eerste aanleg Capgemini, par. 4.4-4.7; memorie na verwijzing Capgemini, par. 4.2.2.

89. Productie 2 bij dagvaarding, waarnaar Capgemini verwijst in subonderdeel 1.3.

90. Memorie na verwijzing [eiser] , par. 2.11.

91. Dagvaarding, par. 55, 67.

92. Zie nader F.J.P. Lock,

93. De aanwezigheid van dat verband leek in het door Lock (

94. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8648,

95. Memorie na verwijzing [eiser] , par. 2.14-2.15.

96. Conclusie van antwoord, par. 9.1 (8)

97. Proces-verbaal hof Den Haag, p. 4.

98. Conclusie van antwoord, par. 5.10; memorie na verwijzing, par. 2.3.

99. Proces-verbaal mondelinge behandeling hof Den Haag, p. 5.

100. Conclusie van repliek, 3.21; memorie van grieven, par. 213; memorie na verwijzing [eiser] , par. 2.14.

101. Pleitnota eerste aanleg Capgemini, par. 1.12; memorie van antwoord, par. 4.41; pleitnota hof Amsterdam Capgemini, par. 12, tabel, onder 3, tweede kolom, derde bullet, onder (ii); pleitnota hof Den Haag Capgemini, par. 2.8.

102. Conclusie van antwoord, par. 5.10, 9.1 (8) in verbinding met memorie van antwoord, par. 2.3; memorie na verwijzing, par. 4.3.1.

103. Conclusie van antwoord, par. 7.2; conclusie van dupliek Capgemini, par. 5.26, 13.2; pleitnota eerste aanleg Capgemini, par. 3.9; memorie van antwoord, par. 4.3., 4.41, 7.14, 8.28.3; memorie na verwijzing Capgemini, par. 4.3.2; pleitnota hof Den Haag Capgemini, par. 2.11.

104. Conclusie van antwoord, par. 5.10, 5.23; memorie van antwoord, par. 4.30; memorie na verwijzing, par. 4.2.2 en par. 1.1(iv).

105. Het subonderdeel verwijst hier naast enkele bij stellingen al genoemde vindplaatsen ook nog naar memorie van antwoord, par. 4.30 en memorie na verwijzing, par. 1.1(iv).

106. Productie C7.

107. Schriftelijke toelichting Capgemini, par. 5.2.3-5.2.4.

108. HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1945,

109. Aldus HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1110,

110. G.J.P. Molkenboer,

111. Niet geheel duidelijk is in welke sleutel het hof dit verweer plaatst. Gaat het om een beroep op eigen schuld? Of het ontbreken van causaal verband in de zin van art. 6:98 BW, waarop [eiser] een beroep doet (zie hierna in de hoofdtekst)? Zie over deze verweren G.J.P. Molkenboer,

112. Conclusie van repliek 20.1-20.2.

113. Memorie van antwoord in het principaal appel, par. 6.21.

114. Memorie van antwoord in het incidenteel appel, par. 35-40.

115. Pleitnota hof Amsterdam Capgemini, par. 4.3.

116. Pleitnota hof Amsterdam Capgemini, par. 4.4-4.5.

117. Pleitnota hof Amsterdam Capgemini, par. 4.8-4.11.