ECLI:NL:HR:2020:472

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer18/03267

Datum20 maart 2020

ARREST

In de zaak van

TO CONCEPT B.V.,
gevestigd te Dongen,

EISERES tot cassatie,

hierna: To Concept,

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

1. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS

GROEP, ZORGVERZEKERAARS U.A.,
gevestigd te Tilburg,

2. ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS

GROEP, AANVULLENDE VERZEKERING ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: CZ,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaak C/02/243741/HA ZA 11-1565 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 juni 2013;

de arresten in de zaak 200.135.786/03 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 september 2014, 22 december 2015, 20 juni 2017 en 15 mei 2018.

To Concept heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.

CZ heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor To Concept mede door T.V.J. Bil en voor CZ mede door D. Horeman en G.J. Harryvan.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van To Concept heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.22. Samengevat en voor zover in cassatie van belang, komen die feiten op het volgende neer.

(i) To Concept is een assurantietussenpersoon. To Concept houdt zich ook bezig met het ontwerpen van assurantieconcepten voor doelgroepen.

(ii) In januari 2004 heeft To Concept een samenwerkingsovereenkomst (assurantiebemiddelingsovereenkomst) gesloten met CZ. Daarbij is overeengekomen dat To Concept met ingang van 1 januari 2004 door CZ als tussenpersoon zou worden aangesteld en dat To Concept ter zake van de door haar ten behoeve van CZ verrichte bemiddeling provisie zou ontvangen.

(iii) Studenten.net verleent via haar website diensten aan en ten behoeve van studenten.

(iv) Met het oog op het per 1 januari 2006 geïntroduceerde nieuwe zorgverzekeringsstelsel, hebben To Concept en Studenten.net een productpropositie bedacht. Volgens dit idee zou via Studenten.net door een nog te benaderen zorgverzekeraar een zorgverzekering aan studenten worden aangeboden, bestaande uit een basisverzekering en een aanvullende verzekering, ‘de Studentenpolis’ genaamd. Deze aanvullende verzekering was toegespitst op de (vermeende) behoeften van studenten. Per jaar zouden aan iedere verzekeringnemer honderd gratis condooms worden aangeboden.

(v) To Concept en Studenten.net hebben zich tot CZ gewend om te bezien of CZ de Studentenpolis op de markt wilde brengen.

(vi) In mei 2005 hebben To Concept en Studenten.net hun plannen aan CZ toegelicht. CZ heeft To Concept en Studenten.net bij deze gelegenheid te kennen gegeven dat bij de overgang naar het nieuwe zorgstelsel haar prioriteit lag bij een soepele invoering daarvan en dat zij niet van plan was een aanvullende jongerenverzekering op individuele basis aan te bieden.

(vii) In november 2005 heeft CZ haar logo aan To Concept aangeleverd, zodat dit op de website van Studenten.net kon worden geplaatst.

(viii) Op 6 december 2005 is de Studentenpolis door To Concept en Studenten.net gelanceerd met diverse publiciteit genererende campagnes, die op landelijk niveau veel aandacht kregen.

(ix) Op 12 december 2005 is CZ naar buiten getreden met het bericht dat zij een verzekering voor jongeren (hierna: ‘de Jongerenpolis’) op de markt zou brengen. Deze polis verleende dezelfde dekking als de Studentenpolis. CZ bood bij deze verzekering ook honderd condooms per jaar gratis aan. Via (studenten)collectiviteiten kon onder de Jongerenpolis, anders dan bij de Studentenpolis, korting op de premie van de basisverzekering worden verkregen. De Studentenpolis werd vervolgens bij CZ intern opgemaakt als de Jongerenpolis.

(x) Uiteindelijk is ongeveer 4.500 maal (volgens To Concept) of 5.500 maal (volgens CZ) de Studentenpolis afgesloten met bemiddeling van To Concept, terwijl CZ in mei 2006 heeft bericht dat de Jongerenpolis 150.000 maal is afgesloten.

2.2

To Concept vordert in dit geding verklaringen voor recht dat CZ jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd ten koste van To Concept heeft verrijkt en dat CZ jegens haar gehouden is tot schadevergoeding. Daarnaast vordert To Concept dat CZ wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1 miljoen.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

2.3.1

In het tussenarrest van 2 september 2014 heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

To Concept heeft primair gesteld dat CZ toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de afspraken die zij met To Concept had gemaakt. Het hof kan niet vaststellen dat partijen uitdrukkelijk exclusiviteit hebben afgesproken. Dat To Concept gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat van exclusiviteit sprake was, kan evenmin worden vastgesteld. (rov. 4.5.1-4.5.2.6)

Ook andere door To Concept gestelde tekortkomingen van CZ zijn niet komen vast te staan. (rov. 4.5.3-4.5.9).

Tussen partijen staat wel vast staat dat door CZ geen uitvoering is gegeven aan de door To Concept gestelde afspraak betreffende de levering op 2 december 2005 van een webmodule voor de website van Studenten.net dan wel Studentenpolis.nl waarmee studenten zich rechtstreeks konden aanmelden voor de Studentenpolis bij CZ. Het hof zal To Concept toelaten tot bewijslevering dat deze afspraak is gemaakt. (rov. 4.5.10.1-4.5.10.3)

Voor het geval To Concept niet zal slagen in deze bewijslevering, overweegt het hof reeds nu vast dat To Concept in elk geval mocht verwachten dat CZ bij aanvang van de publiciteit genererende campagnes een webmodule ter beschikking had gesteld die een doorklikmogelijkheid op de website van Studenten.net dan wel Studentenpolis.nl creëert waarmee de student voor registratie terecht zou komen in de webomgeving van CZ. CZ zal in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren dat zij op 2 december 2005 die webmodule ter beschikking heeft gesteld. (rov. 4.5.10.4)

2.3.2

Na getuigen te hebben gehoord, heeft het hof in het tussenarrest van 20 juni 2017, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat zowel To Concept als CZ niet in de aan hen gegeven bewijsopdrachten zijn geslaagd. (rov. 11.2.7 respectievelijk 11.3.7)

Het hof heeft daaraan de slotsom verbonden dat CZ is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens To Concept door niet uiterlijk op 2 december 2005 de in dit verband bedoelde eenvoudige webmodule aan To Concept ter beschikking te stellen, zodat in zoverre de door To Concept gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. (rov. 11.4)

Het hof heeft To Concept in de gelegenheid gesteld om bij akte een schadestaat in het geding te brengen en behoorlijk toe te lichten met betrekking tot uitsluitend de door deze wanprestatie ontstane schade. (rov. 11.5)

Met betrekking tot de (meer) subsidiaire grondslagen heeft het hof als volgt overwogen:

“11.6 In haar memorie na enquête heeft To Concept aangevoerd dat het hof terug dient te komen op zijn beslissing in 4.5.5 van het tussenarrest van 2 september 2014. Het hof heeft in dit onderdeel van het tussenarrest - kort weergegeven - overwogen dat de door To Concept aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat CZ de Studentenpolis apart zou positioneren en dat de door To Concept gestelde, voor CZ ontstane, verplichting te veel in het vage is gelaten.

To Concept voert in de memorie na enquête aan dat het hier om een evidente feitelijke en juridische onjuistheid gaat. Het hof ziet in het door To Concept aangevoerde geen reden om terug te komen op deze beslissing. Nog steeds heeft To Concept onvoldoende duidelijk aangegeven welke verplichting hierdoor voor CZ zou ontstaan en wat zij op die grond, derhalve anders dan de hiervoor weergegeven verwijten, CZ verwijt.

11.7 Het hof passeert eveneens het verzoek van To Concept om dit verwijt dan maar als onrechtmatige daad van CZ in zijn oordeel te betrekken. Immers, van een onrechtmatige daad in een contractuele situatie is slechts sprake indien de gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof het onderhavige verwijt van To Concept begrijpt, is daarvan in dit geval geen sprake, althans heeft To Concept dit onvoldoende duidelijk gemaakt.

11.8 Nu thans de primaire grondslag van de vordering - een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst tussen CZ en To Concept - is komen vast te staan, zal het hof niet ingaan op de diverse kennelijk subsidiaire grondslagen van de vordering, zoals ongerechtvaardigde verrijking.”

2.3.3

In het eindarrest heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

De schade van To Concept als gevolg van de tekortkoming van CZ moet worden geschat aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de werkelijke situatie waarin To Concept zich bevindt en anderzijds de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ niet zou zijn tekortgeschoten. (rov. 14.4)

De door CZ op 23 december 2005 ter beschikking gestelde module voldoet aan de afgesproken eisen. (rov. 14.9)

Partijen zijn het erover eens dat To Concept de keuze heeft gemaakt de webmodule van 23 december 2005 niet te gebruiken. To Concept heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij deze webmodule wel zou hebben gebruikt indien de module uiterlijk op 2 december 2005 zou zijn aangeleverd. De werkelijke situatie van To Concept is dan ook niet anders dan de hypothetische situatie waarin To Concept zich zou hebben bevonden indien CZ de module uiterlijk op 2 december 2005 zou hebben aangeleverd en aldus haar verplichtingen onberispelijk zou zijn nagekomen. De module wordt in beide situaties niet gebruikt. (rov. 14.9-14.11)

Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen:

“14.12. To Concept heeft niet uitgelegd dat, hoe en waarom zij tegen deze achtergrond nog schade heeft geleden of zal lijden in verband met de tekortkoming van CZ. Deze tekortkoming is niets anders dan de levering van de module op 23 december 2005 in plaats van uiterlijk op 2 december 2005. To Concept heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan op punten die relevant kunnen zijn voor de beslissing in het geding.

14.13. De vorderingen van To Concept strekkende tot vergoeding van schade moeten dan ook, gelet op het voorgaande en de overwegingen in de tussenarresten, worden afgewezen. Haar vordering te gelasten dat CZ bepaalde gegevens in het geding brengt, moet ook worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door To Concept gevorderde verklaring voor recht dat CZ jegens To Concept wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt, ook voor zover het betreft de niet tijdige levering van de module. Immers, anders dan ten tijde van het tussenarrest 20 juni 2017 is overwogen in 11.4, is thans, nu geen schade aannemelijk is geworden, niet meer voldoende gesteld welk belang To Concept heeft bij die verklaring voor recht.”

Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.

3.Beoordeling van het middel

3.1

De onderdelen II en III van het middel kunnen niet tot vernietiging van de bestreden uitspraken leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

Niet behandelde grondslagen

3.2.1

Onderdeel I is gericht tegen rov. 11.7 en 11.8 van het tussenarrest van 20 juni 2017 en rov. 14.13 van het eindarrest. Het klaagt dat het hof alleen (gemotiveerd) heeft beslist op de vorderingen voor zover die zijn gebaseerd op wanprestatie. Door niet ook gemotiveerd te beslissen op de vorderingen op de grondslagen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof art. 23 Rv geschonden, althans is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

3.2.2

To Concept heeft in feitelijke instanties gemotiveerd betoogd dat niet alleen sprake is van wanprestatie, maar (subsidiair) ook van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. De daarop gerichte stellingen van To Concept komen er in de kern op neer dat CZ, onafhankelijk van de gestelde tekortkomingen ten aanzien van een overeengekomen of toegezegde exclusiviteit en andere contractuele verplichtingen van CZ, op zodanige wijze gebruik heeft gemaakt en heeft geprofiteerd van het door To Concept in de markt gezette verzekeringsconcept, dat dit onder de gegeven omstandigheden als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd en dat CZ daardoor ten koste van To Concept ongerechtvaardigd is verrijkt.

Dat, zoals het hof heeft geoordeeld, To Concept geen schade heeft geleden als gevolg van een tekortkoming door CZ, neemt niet weg dat To Concept schade kan hebben geleden als gevolg van het door haar gestelde onrechtmatig handelen door CZ of dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van CZ, en dat zij belang kan hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht en betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Aan deze grondslagen van de vordering heeft To Concept andere feiten en verwijten ten grondslag gelegd dan aan de gestelde wanprestatie. Deze subsidiaire grondslagen had het hof, toen het had geoordeeld dat niet aannemelijk is dat To Concept door het tekortschieten door CZ schade heeft geleden of nog zal lijden, afzonderlijk dienen te beoordelen. Dat heeft het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gedaan. Het onderdeel slaagt derhalve.

Rechterswisseling

3.3.1

Onderdeel V betoogt dat het hof het onmiddellijkheidsbeginsel heeft miskend en daarmee art. 6 EVRM en art. 155 Rv heeft geschonden. Het onderdeel wijst erop dat alle raadsheren gedurende de procedure zijn gewisseld en dat elk arrest in een andere samenstelling is gewezen, zonder dat daarvan mededeling is gedaan aan partijen en zonder opgave van redenen in de arresten. Geen van de raadsheren ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, heeft het eindarrest meegewezen. Ook de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, heeft het eindarrest niet meegewezen, aldus het onderdeel.

3.3.2

In zijn arrest van 31 oktober 2014^[1]heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:

“3.4.1 (…) Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341).

3.4.2 Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.

3.4.3 Aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden.

3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.

In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak (vgl. HR 25 september 1941, NJ 1942/227, HR 5 april 1963, NJ 1963/338 en HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26).

(…)

3.4.6 Aangezien de gerechten met de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. (…)”.

3.3.3

In zijn arrest van 15 april 2016^[2]heeft de Hoge Raad, ter verduidelijking van voornoemd arrest uit 2014, het volgende overwogen:

“3.6.2 Bij de toepassing van de in dat arrest gegeven regels dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds (a) de vraag tot hoever de verplichting van het gerecht reikt om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, en anderzijds (b) de beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling. Voorts (c) verdient de comparitie na aanbrengen in hoger beroep afzonderlijk aandacht.

Ad (a) De verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling

3.7.1 Het arrest van 2014 ziet op de situatie dat de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling een beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. Deze situatie doet zich echter niet steeds voor. De uitspraak kan een beslissing inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend strekken tot nadere instructie van de zaak. De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.

3.7.2 In dit verband is echter ook van belang dat de rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is niet eenvoudig werkbaar.

3.7.3 Een afweging aan de hand van de hiervoor in 3.7.1 en 3.7.2 vermelde gezichtspunten brengt mee dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure. Partijen kunnen zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en in bevestigend geval naar een eventuele rechterswisseling informeren. Na een uitspraak is het dus aan partijen om in dit verband initiatieven te ontplooien.

Ad (b) De beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling

3.8 De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.

De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.

Wel neemt het gewicht van het hierboven genoemde uitgangspunt af naarmate in tussenuitspraken verdergaand is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling ter sprake zijn gekomen. Zoals in het arrest van 2014 is overwogen, weegt ook het belang van een voortvarende procesvoering mee bij de beoordeling van verzoeken om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling.

Ad (c) De comparitie na aanbrengen in hoger beroep

3.9 In de rechtspraktijk is nog de vraag gerezen in hoeverre de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn op een comparitie na aanbrengen in hoger beroep. Een zodanige comparitie vindt plaats op een moment waarop nog geen sprake is geweest van een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten, en dient veelal met name ertoe de mogelijkheid van een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Bovendien kan na de stukkenwisseling nog een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarop dan de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn. Daarom zien de regels van het arrest van 2014 niet op de comparitie na aanbrengen in hoger beroep.”

3.3.4

Het pleidooi in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 mei 2014. Gelet op rov. 3.4.6 van voornoemd arrest van 31 oktober 2014 (zie hiervoor in 3.3.2) zijn de in dat arrest genoemde regels omtrent rechterswisseling dus niet van toepassing op deze zaak. Voor zover het onderdeel klaagt dat de verschillende raadsheren die de tussenarresten dan wel het eindarrest hebben meegewezen, niet aanwezig waren bij het pleidooi, faalt het reeds om die reden.

3.3.5

Voor zover het onderdeel klaagt dat de raadsheren die het eindarrest hebben gewezen, niet aanwezig waren bij de getuigenverhoren, geldt het volgende. Bewijsverrichtingen die plaatsvinden in een meervoudig te beslissen zaak, kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 lid 1 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk de einduitspraak wijst of meewijst.^[3]

Deze regel is in dit geval niet geschonden. De ratio van het voorschrift van art. 155 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. Daarom brengt een redelijke wetsuitleg mee dat art. 155 Rv verlangt dat de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, zoveel als mogelijk de uitspraak (mee)wijst waarin de waardering van het bewijs plaatsvindt. Dat kan ook een eerdere uitspraak dan de einduitspraak zijn. In dit geval heeft de bewijswaardering plaatsgevonden in het tussenarrest van 20 juni 2017. Dat tussenarrest is mede gewezen door de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden. In de einduitspraak is uitsluitend nog geoordeeld over de schade. Daarop had de bewijsopdracht geen betrekking. Aan het voorschrift van art. 155 Rv is in dit geval dan ook voldaan. Daarop stuit de klacht af.

3.3.6

De in voornoemde arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 genoemde verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, heeft betrekking op de situatie dat een rechterswisseling plaatsvindt na een mondelinge behandeling. Voor zover het onderdeel uitgaat van een uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende algemene regel die inhoudt dat het niet is toegestaan om rechters te vervangen zonder partijen daarover op voorhand te informeren en zonder opgave van een reden, terwijl er ook geen kenbare reden is voor de rechterswisselingen, faalt het. Een dergelijke regel volgt niet uit het onmiddellijkheidsbeginsel, zodat het onderdeel in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting berust.

3.4.1

Met betrekking tot de verplichting van het gerecht om mededeling te doen van een rechterswisseling, verdient nog het volgende opmerking.

3.4.2

In rov 3.7.3 van voornoemd arrest van 15 april 2016 (zie hiervoor in 3.3.3) is geoordeeld dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien. Deze nadere uitwerking van de verplichting om mededeling te doen van een rechterswisseling, berustte onder meer op de overweging dat de rechtspraktijk is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel (zie rov. 3.7.2 van het arrest van 15 april 2016).

Dit oordeel verdient heroverweging, mede in het licht van hetgeen daarover in de literatuur is opgemerkt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 – 3.27). Gebleken is dat een systeem waarin het aan partijen is om na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, navraag bij het gerecht te doen over een mogelijke rechterswisseling, voor de procespartijen niet goed werkbaar is, omdat niet steeds een voor de hand liggend moment valt aan te wijzen voor het opvragen van deze informatie. Dit systeem bergt daardoor het risico in zich dat onvoldoende is gewaarborgd dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van daarop volgende beslissingen. Zoals in rov. 3.7.2 van het arrest van 15 april 2016 is overwogen, is anderzijds een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, voor de administratie van de gerechten evenmin eenvoudig werkbaar. Aan beide bezwaren kan recht worden gedaan door een stelsel waarin het gerecht gehouden is om van elke rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen.

3.4.3

De Hoge Raad ziet in het voorgaande aanleiding om van het in rov. 3.7.3 van voornoemd arrest van 15 april 2016 gegeven oordeel terug te komen. Indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak mee te delen aan partijen (waaronder in verzoekschriftprocedures begrepen de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Voor de beslissing op dat verzoek gelden onverkort de regels zoals gegeven in rov. 3.4.4 van voornoemd arrest van 31 oktober 2014 en rov. 3.8 van voornoemd arrest van 15 april 2016.

3.4.4

Zowel in de hiervoor in 3.4.3 bedoelde gevallen, als in de gevallen bedoeld in rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014, moet een verzoek om een nadere mondelinge behandeling worden gedaan binnen twee weken na de mededeling door het gerecht van de rechterswisseling, dan wel binnen een, in spoedeisende gevallen, door de rechter te bepalen kortere termijn.

3.4.5

Iedere uitspraak die wordt gedaan na een rechterswisseling zoals hiervoor bedoeld zonder dat partijen voorafgaand aan de uitspraak over die rechterswisseling zijn ingelicht, is in beginsel reeds op die grond aantastbaar. Gelet op dit ingrijpende gevolg, geldt voor het geval dat die uitspraak een tussenuitspraak is het volgende.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan binnen twee weken na de tussenuitspraak waarin van de rechterswisseling voor het eerst is gebleken, alsnog verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Dit geldt voor elke tussenuitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter is vervangen. Op dit verzoek moet worden beslist overeenkomstig de daarvoor in voornoemde arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 gegeven regels. De rechter(s) ten overstaan van wie een nadere mondelinge behandeling zal plaatsvinden, en door wie dus een nieuwe uitspraak zal worden gewezen, is (zijn) niet gebonden aan de beslissingen die in de direct voorafgaande tussenuitspraak zijn gegeven, en die rechter(s) kan (kunnen) daarvan dus terugkomen.

Bij gebreke van een dergelijk tijdig gedaan verzoek, moeten partijen geacht worden afstand te hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van deze rechterswisseling.

3.4.6

Aangezien de rechtspraktijk met de hiervoor in 3.4.3 – 3.4.5 gegeven regels nog geen rekening heeft kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden indien in een procedure een mondelinge behandeling plaatsvindt na de datum van dit arrest, en vervolgens sprake is van een rechterswisseling.

Slotsom

3.5.1

In verband met hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, moeten de bestreden arresten worden vernietigd. Na verwijzing zullen alsnog de door To Concept voor haar vordering aangedragen subsidiaire grondslagen moeten worden beoordeeld.

3.5.2

Onderdeel IV, dat is gericht tegen de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling, behoeft geen behandeling. Na verwijzing zal opnieuw over de proceskosten moeten worden beslist.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2017 en 15 mei 2018;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt CZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van To Concept begroot op € 6.753,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
20 maart 2020.