ECLI:NL:HR:2019:1581

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer18/03216

Datum11 oktober 2019

ARREST

In de zaak van

AANNEMINGSBEDRIJF FRAANJE B.V.,
gevestigd te Lewedorp, gemeente Borsele,

EISERES tot cassatie,

hierna: Fraanje,

advocaat: mr. M. Littooij,

tegen

ALUKON ZEELAND B.V.,
gevestigd te Serooskerke, gemeente Veere,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Alukon,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C02/280994/HA ZA 14-321 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2014, 23 september 2015 en 30 maart 2016;

b. de arresten in de zaak 200.195.501/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 september 2017 en 24 april 2018.

Fraanje heeft tegen het arrest van het gerechtshof van 24 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. Tegen Alukon is verstek verleend.

De zaak is voor Fraanje toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In deze zaak gaat het, voor zover in cassatie van belang, kort gezegd om de vraag of de hoofdaannemer, na een periode van discussie en correspondentie met de onderaannemer over de termijn en de kwaliteit van de nakoming door de onderaannemer, het recht had om de overeenkomst met de onderaannemer te ontbinden, of dat de hoofdaannemer dit recht niet had omdat de onderaannemer nog niet in verzuim verkeerde.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Fraanje was hoofdaannemer op het project Sportpunt Zeeland te Goes. Dit project omvatte vijf bouwdelen: het zwembad, het squashgedeelte, de topsporthal, entree en kantoren en het regenbos.

(ii) Fraanje heeft in het kader van de uitvoering van dit project in april 2013 een overeenkomst van onderaanneming met Alukon gesloten op grond waarvan Alukon aluminium kozijnen en vliesgevels, beglazing en zetwerk diende te leveren en aan te brengen, tegen een aanneemsom van € 155.000,--.

(iii) Op 27 mei 2013 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de planning van de werkzaamheden.

(iv) Fraanje heeft Alukon bij brief van 5 juli 2013 gewezen op de vertraging die er ten opzichte van de planning was ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden en de consequenties daarvan. Voorts heeft zij Alukon om een plan van aanpak verzocht.

(v) Alukon heeft bij e-mail van 11 juli 2013 gereageerd en laten weten in welke weken, volgens de planning op dat moment, de werkzaamheden wat betreft de diverse bouwdelen zouden kunnen plaatsvinden: de plaatsing van de kozijnen voor het zwembaddeel in week 33-34 (12 - 25 augustus) en voor de overige bouwdelen in week 35-37 (26 augustus - 15 september).

(vi) Fraanje heeft Alukon bij brief van 6 september 2013 gesommeerd de montage van de vliesgevels en kozijnen in het zwembad, de topsporthal en het squashgedeelte uiterlijk op 13 september 2013 voltooid te hebben.

(vii) De raadsman van Fraanje heeft Alukon bij brief van 17 september 2013 gesommeerd uiterlijk 27 september 2013 de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte te hebben geleverd en gemonteerd, en uiterlijk 15 oktober 2013 de kozijnen en vliesgevels van de topsporthal, het squashgedeelte, en de entree en kantoren te hebben geleverd en gemonteerd. In die brief is Alukon bovendien gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren (onder meer) dat zij uiterlijk op respectievelijk 27 september 2013 en 15 oktober 2013 zal nakomen.

(viii) Bij brief van 24 september 2013 heeft de raadsman van Fraanje laten weten dat geconstateerd is dat de gemonteerde vliesgevelpuien (onder meer) niet zijn van het voorgeschreven systeem Schüco FW50+, dat zij een van dat systeem afwijkende maatvoering hebben en dat geen vooranodisatie is uitgevoerd. Alukon is daarbij gesommeerd binnen vijf dagen na dagtekening van die brief schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen drie weken na dagtekening van die brief zal leveren en monteren. Verder is in die brief de in de brief van 17 september 2013 genoemde termijn van 27 september 2013 verlengd tot 4 oktober 2013.

(ix) Bij e-mail van 26 september 2013 heeft Alukon te kennen gegeven dat er diverse oorzaken voor de opgetreden vertragingen zijn en dat zij er alles aan zal doen om zo snel mogelijk alsnog de werkzaamheden uit te voeren.

(x) Bij brief van 2 oktober 2013 heeft de raadsman van Fraanje aan Alukon laten weten dat Fraanje de overeenkomst van onderaanneming ontbindt, nu Alukon niet heeft voldaan aan de sommaties van Fraanje.

(xi) Alukon heeft bij brief van 7 oktober 2013 op de ontbindingsverklaring gereageerd en laten weten deze niet te accepteren.

(xii) Op 21 oktober 2013 heeft overleg tussen partijen en hun raadslieden plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan tussen hen over en weer is gecorrespondeerd.

(xiii) De resterende werkzaamheden die door Alukon verricht zouden worden, zijn door derden uitgevoerd.

2.3

Alukon vordert – voor zover in cassatie van belang – van Fraanje in hoofdsom betaling van een bedrag van € 65.110,--. Aan deze vordering legt Alukon, kort weergegeven, ten grondslag dat Fraanje de overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat haar gedrag een opzegging van de overeenkomst inhoudt, waardoor Alukon aanspraak kan maken op het bedrag van de aanneemsom, het meerwerk en de leegloopkosten, verminderd met bespaarde kosten en het al door Fraanje betaalde bedrag.

In reconventie vordert Fraanje een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst van onderaanneming met Alukon bij brief van 2 oktober 2013 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat de overeenkomst alsnog wordt ontbonden. Daarnaast vordert zij terugbetaling van het door haar aan Alukon betaalde bedrag van € 56.265,-- en schadevergoeding ten bedrage van € 152.777,29.

2.4

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat Fraanje de overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat er ook geen grond bestaat de overeenkomst alsnog te ontbinden. Zij heeft geoordeeld dat Alukon recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang en van andere schade die het gevolg is van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst. Bij eindvonnis heeft de rechtbank Fraanje veroordeeld om aan Alukon te betalen een bedrag van € 65.110,-- in hoofdsom. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van Fraanje afgewezen.

2.5

Het hof heeft het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd, omdat het de omvang van de schade nog niet kon vaststellen. Daarbij heeft het hof Fraanje veroordeeld tot vergoeding van de door Alukon geleden schade, nader op te maken bij staat, en de vorderingen van Fraanje afgewezen.

2.6

Het hof heeft geoordeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door Fraanje prematuur was en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.9.2. De sommatie van 6 september 2013 van Fraanje bevat (…) een duidelijke sommatie. In de brief wordt verwezen naar de eerdere emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013. In deze brief wordt ervan uitgegaan dat het daarbij om dwingend overeengekomen – dus fatale – termijnen ging en is Alukon nog een laatste termijn van één week gegund. Alukon betwist dat Fraanje in dit stadium aanspraak kon maken op herstel en uitvoering binnen zo een korte termijn.

3.9.3.

Tegen de achtergrond van het oordeel dat in de emailcorrespondentie van 5 en 11 juli 2013 geen fatale termijnen besloten lagen, acht het hof de hersteltermijn welke Alukon werd gesteld onredelijk kort, zodat Fraanje zich thans niet op die korte termijn kan beroepen.

3.9.4.

Ook de sommatie van 17 september 2013 schiet tekort. Deze bouwt voort op eerdere sommaties waaraan om vorenstaande redenen geen ingebrekestellende kracht voortvloeide. Vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen acht het hof de bij de brief van 17 september 2013 gestelde termijn – totale afronding binnen 10 kalenderdagen – in de gegeven omstandigheden onredelijk kort. Bij deze sommatie werd voorts een zeer korte termijn van vijf dagen gegund voor het doen van een verklaring dat het zwembaddeel uiterlijk 27 september en de rest uiterlijk 15 oktober 2013 gereed zou zijn. Een dergelijke ingebrekestelling vindt echter geen steun in de wet. Voorstelbaar is dat zulk een verklaring op korte termijn wordt verlangd en mag worden gevergd als de wederpartij bijvoorbeeld reeds in gebreke is of er gegronde redenen zijn om te vrezen dat deze niet tijdig zal (kunnen) nakomen. Die situatie deed zich echter toen niet voor.

3.9.5.

Op 2 oktober 2013 heeft Fraanje de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Op dat moment was de door Fraanje voor herstel gegeven termijn nog niet eens verstreken. Bovendien had Alukon – weliswaar niet binnen vijf dagen – gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (…). Alukon verklaarde zich bereid om haar contractuele verplichtingen na te leven. Het standpunt van Fraanje dat uit de houding van Alukon afgeleid moest worden dat zij niet in staat of bereid was na te komen, is dus niet juist.

3.9.6.

Tot op dat moment – 2 oktober 2013 – was van een “te laat” presteren van de zijde van Alukon (op basis waarvan Fraanje terecht buitengerechtelijk de overeenkomst zou hebben kunnen ontbinden) nog geen sprake. In zoverre was die ontbinding dus prematuur.

(…)

3.11.1.

Grieven 3 tot en met 6 hebben betrekking op de kwestie verband houdende met het vaststaand gegeven dat Alukon op sommige plaatsen niet de in het Bestek voorgeschreven Schücoprofielen, maar profielen van een ander merk heeft toegepast.

3.11.2.

Voorop gesteld dient te worden dat het de opdrachtgever vrij stond om vanwege haar moverende redenen uitsluitend voor Schücoprofielen te kiezen. Dat staat los van de daadwerkelijke of vermeende superioriteit van die profielen of daadwerkelijke of vermeende inferioriteit van profielen van een ander fabricaat.

3.11.3.

Zoals ter zitting in hoger beroep op vragen van het hof is bevestigd, heeft Alukon op enig moment (zelf) ervoor gekozen om profielen van een ander fabricaat te gebruiken omdat deze andere fabrikant in de collectie over een geschiktere maatvoering voor dit specifieke onderdeel van het werk zou beschikken dan de fabrikant van Schüco. Volgens Alukon was zulks in overleg met Fraanje geschied, die de juistheid van deze stelling betwist. In beginsel rust op Alukon de bewijslast met betrekking tot deze afwijkende afspraak. Daaraan gaat naar het oordeel van het hof echter het volgende vooraf.

3.11.4.

Naar het oordeel van het hof doet het er niet toe of de alternatieve profielen al dan niet van mindere kwaliteit, dan wel juist beter geschikt, waren dan de Schücoprofielen. Immers, de vraag of die afwijking als zodanig een zo ernstige tekortkoming oplevert dat deze op zichzelf hoe dan ook ontbinding zou rechtvaardigen is – anders dan Fraanje stelt (…) – niet aan de orde omdat Fraanje die consequentie niet heeft getrokken; zij heeft immers Alukon gesommeerd deze afwijking te herstellen.

3.11.5.

Op 24 september 2013 heeft de advocaat van Fraanje dienaangaande een sommatie aan Alukon gezonden (…). Alukon werd gesommeerd binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog de correcte profielen zou aanbrengen en binnen drie weken zulks ook daadwerkelijk te hebben uitgevoerd. Voordat deze vijfdagentermijn was verstreken heeft Fraanje evenwel de overeenkomst ontbonden op 2 oktober 2013. Nu Fraanje Alukon in de gelegenheid had gesteld om alsnog de profielen te vervangen, had zij daartoe aan Alukon ook een redelijke termijn moeten gunnen. De vijfdagentermijn was echter niet alleen onredelijk kort (zie hiervóór), het was ook binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn, zodat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst prematuur was.

3.11.6.

De omstandigheid dat Alukon niet, zoals door de advocaat van Fraanje gesommeerd, binnen de gestelde vijf dagen zich bereid had verklaard tot herstel over te gaan, levert geen tekortkoming op. Voor zover daarmee is beoogd aan te sluiten bij het in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub c BW omschreven systeem, geldt dat deze termijn in de gegeven situatie onredelijk kort was, waaraan niet afdoet of die termijn in de praktijk te doen gebruikelijk wordt geacht. Overigens is onjuist het standpunt van Fraanje dat Alukon in het geheel niet heeft gereageerd; Alukon heeft gereageerd bij emailbericht van 26 september 2013 (…). Weliswaar vormt die email blijkens de aanhef een reactie op de brief van Fraanje van 17 september 2013 en niet die van 24 september 2013, doch de email van Alukon dateert van na de email van Fraanje van 24 september 2013; blijkens die email is duidelijk dat Alukon zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven. Dat uit de houding van Alukon afgeleid zou kunnen en moeten worden dat zij niet in staat of bereid was haar verplichtingen na te komen, is dus niet juist. Ook daarom was de ontbinding van 2 oktober 2013 prematuur, waar deze was gebaseerd op de Schüco-kwestie.

3.11.7.

Fraanje heeft verder gesteld dat Schüco de inkoopcondities had ingetrokken zodat Alukon helemaal geen Schücoprofielen meer kón leveren. Alukon heeft dat gemotiveerd betwist, stellende dat dit enkel betekende dat zij tijdelijk niet kon profiteren van gunstige prijzen. Ter zitting is van de zijde van Alukon op vragen van het hof toegelicht dat zij zulke Schücoprofielen ook van elders zou hebben kunnen betrekken. Bovendien duurde dit maar heel kort, reden waarom aan dit aspect volgens het hof verder geen betekenis toekomt.

3.11.8.

Fraanje kent nog gewicht toe – memorie van grieven (…) – aan het gegeven dat Alukon later, op 7 oktober 2013, ontkende onjuiste profielen te hebben geleverd. Fraanje stelt zich evenwel in diezelfde memorie (…) op het standpunt dat gebeurtenissen na 2 oktober 2013 niet relevant zijn. Het gaat erom of de situatie op 2 oktober 2013 dusdanig was dat Fraanje terecht tot ontbinding kon overgaan, en op basis van de op dat moment bestaande situatie was dit niet het geval.

3.11.9.

De rechtbank heeft in r.o. 4.8 overwogen dat Alukon zowel tijdens als na het overleg van 21 oktober 2013 expliciet heeft verklaard bereid te zijn om tot herstel over te gaan. Ofschoon grief 4 tegen deze rechtsoverweging is gericht, wordt in de toelichting niet betwist dat Alukon zich inderdaad op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekseisen bereid heeft verklaard. Dit betekent dat de opstelling van Alukon na de (premature) ontbinding van 2 oktober 2013, ook al had Alukon bij brief van 7 oktober 2013 te kennen gegeven dat er wat haar betreft niets mis was met de toegepaste profielen en de toepassing daarvan was gebaseerd op nadere afspraken, inhield dat zij bereid was alsnog Schücoprofielen toe te passen en in elk geval levert die nadere opstelling dus geen geldige grond op om alsnog tot ontbinding over te gaan.”

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 2.6 weergegeven beslissingen van het hof in rov. 3.9.2-3.9.6. De onderdelen 2 en 3 richten zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissingen van het hof in rov. 3.11.4-3.11.9. Het oordeel van het hof in die overwegingen komt er op neer dat Fraanje de overeenkomst met Alukon niet kon ontbinden, omdat (nog) geen sprake was van verzuim aan de zijde van Alukon.

3.2.1

Bij de beoordeling van de in deze onderdelen aangevoerde klachten dient het volgende tot uitgangspunt.

Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.^[1]De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt.^[2]

Ingevolge art. 6:82 lid 2 BW kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.^[3]

3.2.2

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.^[4]

3.3.1

Onderdeel 1.2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.9.3 en 3.9.4 dat vanwege het ontbreken van eerdere (deugdelijke) ingebrekestellingen of tussen partijen (nader) afgesproken fatale termijnen, de bij de brieven van 6 en 17 september 2013 gestelde termijnen in de gegeven omstandigheden onredelijk kort waren.

In dit oordeel ligt besloten dat de omstandigheid dat de eerder gestelde termijnen geen fataal karakter hadden en de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, meebrengt dat deze termijnen en sommaties niet van belang kunnen zijn voor de lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven. Dat oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Zoals hiervoor in 3.2.1 is overwogen, dient bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, de tijd te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in een aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of gesommeerd. Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan niet eraan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daarop volgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt.

Onderdeel 1.2 slaagt dus.

3.3.2

Onderdeel 1.3 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.9.4 dat de bij brief van 17 september 2013 door Fraanje gestelde termijn een “totale afronding binnen tien kalenderdagen” inhield die in de gegeven omstandigheden onredelijk kort was. Het onderdeel klaagt terecht dat die overweging onbegrijpelijk is, aangezien de brief niet anders kan worden gelezen dan dat daarin niet een termijn van tien kalenderdagen is gesteld voor de totale afronding, maar voor de afronding van slechts één bouwdeel.

3.3.3

De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.

3.4.1

De onderdelen 2.2 en 2.3 richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11.5 dat Fraanje binnen de in de brief van 24 september 2013 gestelde vijfdagentermijn de overeenkomst heeft ontbonden en dat de door Fraanje aan Alukon gestelde vijfdagentermijn voor vervanging van de profielen binnen de aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn was.

3.4.2

Deze onderdelen slagen. De in de brief van 24 september 2013 gestelde termijn liep af op 29 september 2013, terwijl Fraanje de ontbindingsverklaring op 2 oktober 2013 heeft laten uitgaan. Dat is dus na afloop van de gestelde vijfdagentermijn. Het andersluidende oordeel van het hof is dan ook onbegrijpelijk. Wat het hof in rov. 3.11.5 heeft bedoeld met de “aanvankelijk door Fraanje zelf gestelde termijn” kan uit het arrest niet worden opgemaakt, zodat het oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

3.4.3

Onderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.11.6 dat de bij brief van 24 september 2013 door Fraanje gestelde termijn van vijf dagen waarbinnen Alukon moest verklaren dat zij de SAPA-profielen zou vervangen door Schüco-profielen, in de gegeven situatie onredelijk kort was, zodat het niet-reageren binnen deze termijn geen tekortkoming oplevert. Daarbij heeft het hof volgens de klacht onder meer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd welke omstandigheden van het geval bij dit oordeel hebben meegewogen en waarom niet relevant is dat een dergelijke termijn in de praktijk gebruikelijk is.

3.4.4

Ook deze klacht slaagt. Omdat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden. Daarbij kan mede een rol spelen of de gestelde termijn gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn. In het licht hiervan is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

3.4.5

Onderdeel 2.1 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.5.1

De onderdelen 3.1 en 3.4 richten zich tegen de oordelen van het hof in rov. 3.11.6-3.11.9 dat blijkens de e-mail van Alukon van 26 september 2013 duidelijk is dat zij zich bereid verklaarde om haar contractuele verplichtingen na te leven en dat gebeurtenissen na 2 oktober 2013 niet relevant zijn voor de vraag of Fraanje terecht tot buitengerechtelijke ontbinding kon overgaan. Volgens de klachten heeft het hof hiermee miskend dat Fraanje uit de e-mail van 26 september 2013 en de daaropvolgende gebeurtenissen niet heeft begrepen en ook niet behoefde te begrijpen dat Alukon haar contractuele verplichtingen ten aanzien van de verkeerde profielen zou nakomen.

3.5.2

Zoals hiervoor in 3.4.4 is overwogen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. De eisen die aan de reactie van de schuldenaar mogen worden gesteld, zijn afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij is onder meer van belang hoe concreet de schuldeiser de te herstellen gebreken heeft aangeduid en hoe specifiek hij heeft aangedrongen op een mededeling van de schuldenaar. Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn.^[5]

Het oordeel van het hof in rov. 3.11.8 dat gebeurtenissen na 2 oktober 2013 niet relevant zijn voor de beoordeling of Fraanje terecht tot ontbinding kon overgaan, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. De daarop gerichte klacht van onderdeel 3.4 treft doel.

3.5.3

In de brief van 24 september 2013 heeft Fraanje Alukon onder meer gesommeerd om binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien met de juiste profielen (Schüco FW50+) zal leveren en aanbrengen. Het hof heeft onderkend dat de e-mail van Alukon van 26 september 2013 een reactie was op de brief van Fraanje van 17 september 2013, en niet op de brief van 24 september 2013. Voorts heeft Fraanje aangevoerd dat Alukon in daaropvolgende correspondentie heeft ontkend verkeerde profielen te hebben toegepast, althans dat Alukon heeft gesteld dat zij op grond van een nadere mondelinge afspraak profielen van een ander fabricaat mocht toepassen en dat die van eenzelfde of wellicht zelfs betere kwaliteit waren dan de voorgeschreven profielen. Tegen deze achtergrond is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat Fraanje uit de reactie van Alukon op de brief van 24 september 2013 heeft moeten afleiden dat Alukon haar verplichtingen ten aanzien van de profielen zou nakomen. Onderdeel 3.1 slaagt derhalve eveneens.

3.5.4

Onderdeel 3.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11.9 dat Fraanje niet heeft betwist dat Alukon zich op 21 oktober 2013 tot herstel overeenkomstig de bestekeisen bereid heeft verklaard en dat de nadere opstelling van Alukon geen grond geeft om alsnog tot ontbinding over te gaan.

Ook dit onderdeel treft doel. Uit de in het onderdeel aangeduide passages van de memorie van grieven van Fraanje volgt onmiskenbaar dat Fraanje gemotiveerd heeft betwist dat Alukon zich voldoende duidelijk bereid heeft verklaard de juiste profielen van het merk Schüco te leveren en te plaatsen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat Fraanje niet heeft betwist dat Alukon zich op 21 oktober 2013 tot herstel conform de bestekeisen bereid heeft verklaard, onbegrijpelijk.

3.5.5

De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

3.6

De in onderdeel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten van dat onderdeel niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7

Onderdeel 5 klaagt dat het hof niet heeft beslist op de vordering van Fraanje om Alukon te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Fraanje op basis van de vonnissen van de rechtbank heeft voldaan. Nu gelet op het slagen van diverse klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 het bestreden arrest zal worden vernietigd, behoeft dit onderdeel geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog op de ongedaanmakingsvordering van Fraanje moeten worden beslist.

3.8

Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft dus geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 april 2018;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Alukon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fraanje begroot op € 6.757,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren, M.V. Polak, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
11 oktober 2019.