ECLI:NL:PHR:2024:1180

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00238

Zitting8 november 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser],

eiser in cassatie,

advocaat: H. Boom,

tegen

de Politie,

verweerster in cassatie,

advocaten: B.T.M. van der Wiel en T. van Tatenhove.

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en de Politie.

1.Inleiding

[eiser] is werkzaam voor de Politie en heeft daarnaast ook zeer lange tijd als tolk-vertaler werkzaamheden voor de Politie verricht. In laatstgenoemde hoedanigheid heeft hij een vertrouwelijk document uit een embargo-onderzoek ter vertaling aan een derde verstrekt die niet was gescreend. Daarom heeft het diensthoofd van de regionale recherche beslist dat de Politie niet langer van de diensten van [eiser] als tolk-vertaler gebruikmaakt. Volgens [eiser] is deze beslissing onrechtmatig. In deze zaak vordert hij daarom ongedaanmaking van die beslissing en schadevergoeding. Voor zover in cassatie nog van belang, voert hij aan (i) dat het diensthoofd niet bevoegd was om deze beslissing te nemen, en (ii) dat die beslissing in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Rechtbank en hof hebben deze stellingen ongegrond geoordeeld en de vorderingen van [eiser] daarom afgewezen. In cassatie komt [eiser] op tegen de verwerping van beide stellingen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [eiser] is sinds 1 april 1986 in dienst van de Politie en heeft thans de rang van inspecteur. Naast dit dienstverband heeft [eiser] sinds 1992 als zelfstandige werkzaamheden voor de Politie verricht als tolk-vertaler. Voor het verrichten van deze nevenwerkzaamheden had [eiser] toestemming van de Politie. [eiser] stond ingeschreven in het Politie Tolkenbestand, wat een voorwaarde is voor het verrichten van werkzaamheden als tolk-vertaler voor de Politie.

(ii) Eind november 2019 heeft zich een incident voorgedaan. [eiser] kreeg toen het verzoek vanuit de Politie om in een embargo-onderzoek, waarin hij al eerder als tolk-vertaler werkzaamheden had verricht, met spoed een stuk te vertalen. Omdat [eiser] op dat moment in het buitenland verbleef in verband met het overlijden van zijn oom, kon hij het document niet zelf vertalen. Hij heeft toen aan een derde gevraagd het document te vertalen en het daartoe per e-mail (naar een e-mailadres dat eindigt op @gmail.com) aan deze derde verzonden.

(iii) Bij brief van 17 december 2019 heeft het ‘Diensthoofd Regionale Recherche, gemandateerd (deel)portefeuillehouder Tolken en Vertalen Politie’ (hierna: het diensthoofd) aan [eiser] bericht dat, in afwachting van nader onderzoek, geen gebruik zal worden gemaakt van zijn diensten als tolk-vertaler en dat zijn gegevens in het Politie Tolkenbestand op ‘niet-tonen’ worden gezet.

(iv) Het team Veiligheid, Integriteit en Klachten van de Politie heeft onderzoek gedaan naar het incident. Het team is in zijn rapport van 10 april 2020 tot de volgende bevindingen gekomen: [eiser] heeft zonder overleg met zijn opdrachtgever een derde voor het vertalen van een, als ‘POLITIE GEHEIM' aangeduid document ingeschakeld, dit document mocht niet zonder overleg met de verantwoordelijke buiten het @politie.nl domein worden verstuurd, de door [eiser] ingeschakelde derde is niet in het Politie Tolkenbestand opgenomen en is niet gescreend, en het document is buiten een politielocatie gebracht.

(v) Bij besluit van 15 mei 2020 is aan [eiser] (in zijn hoedanigheid van politieambtenaar) in verband met het incident een schriftelijke berisping opgelegd.

(vi) Bij brief van 19 mei 2020 heeft het diensthoofd aan [eiser] bericht dat de Politie geen gebruik meer zal maken van zijn diensten als tolk-vertaler.

(vii) [eiser] heeft tegen de beslissing van 19 mei 2020 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de Politie op 10 november 2020 ongegrond verklaard. [eiser] heeft hiertegen beroep ingesteld, maar de bestuursrechter (de rechtbank Midden-Nederland) heeft bij uitspraak van 8 maart 2021 [eiser] in zijn bezwaar tegen de beslissing van 19 mei 2020 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de beslissing niet een besluit is in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb.^[2]

(viii) De Politie heeft op basis van gewijzigd beleid op enig moment besloten dat nevenwerkzaamheden zoals [eiser] die verrichtte, niet meer zouden worden toegestaan aan politieagenten. Als uitvloeisel daarvan heeft de korpschef van de Politie bij besluit van 3 augustus 2020 aan [eiser] laten weten dat hij na zes maanden geen nevenwerkzaamheden meer als tolk-vertaler mocht verrichten.

(ix) [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 3 augustus 2020. Dat besluit is bij besluit van 9 februari 2021 gehandhaafd. Het daartegen gerichte beroep van [eiser] is door rechtbank Midden-Nederland ongegrond verklaard.^[3]In het daartegen gerichte hoger beroep van [eiser] heeft de Centrale Raad van Beroep die uitspraak bevestigd bij uitspraak van 27 oktober 2022.^[4]Rechtbank en Raad hebben geoordeeld dat de korpschef tot de wijziging van het beleid heeft kunnen komen.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 7 juni 2021 heeft [eiser] de Politie gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd dat de doorhaling van zijn registratie in het Politie Tolkenbestand ongedaan wordt gemaakt en dat de Politie wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade. Aan de vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de Politie onrechtmatig jegens hem handelt door hem vanaf 17 december 2019 niet meer voor tolk-vertaalwerkzaamheden in te schakelen. De hiervoor in 2.1 genoemde beslissingen van 17 december 2019, 19 mei 2020 en 10 november 2020 zijn volgens hem onrechtmatig, omdat (i) het diensthoofd niet bevoegd was deze beslissingen te nemen en (ii) de Politie in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.^[5]

2.3

Bij vonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.^[6]De rechtbank oordeelde dat het diensthoofd bevoegd was om de aangevochten beslissingen te nemen (rov. 4.5-4.8) en dat die beslissingen de toetsing aan de ingeroepen beginselen kunnen doorstaan (rov. 4.9-4.24).

2.4

[eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Bij arrest van 24 oktober 2023 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[7]Over de bevoegdheid van het diensthoofd heeft het hof overwogen:

“4.5 (…) De Politie heeft in dit geding, rechtsgeldig vertegenwoordigd door zijn advocaat, ondubbelzinnig te kennen gegeven achter de beslissingen van het Diensthoofd (alsmede achter de beslissing op bezwaar) te staan. Voor zover dus al enig bevoegdheidsgebrek aan deze beslissingen zou kleven, is dat in deze procedure door de Politie geheeld door bekrachtiging. Een afzonderlijke bekrachtiging, zoals de Politie bij schriftelijk pleidooi aanbiedt, is dus niet nodig.

4.6

Ten overvloede wordt het volgende opgemerkt. De beslissingen van 17 december 2019 en 19 mei 2020 zijn geen besluiten in de zin van de Awb. De stelling van de Politie dat dit betekent dat de door [eiser] aangehaalde Mandaatbesluiten van september 2017 en januari 2020 daarom niet van toepassing zijn is onjuist. Uit artikel 1.3. van de Mandaatbesluiten volgt immers dat onder "mandaat" ook is begrepen een volmacht om namens de Politie privaatrechtelijke handelingen te verrichten. Dit helpt [eiser] echter niet, om de volgende reden. Tussen partijen is niet in geschil dat de Korpschef van de Politie op grond van art. 4.1 Mandaatbesluit Politie september 2017 (opgevolgd door het in zoverre ongewijzigde art. 4.1 Mandaatbesluit Politie januari 2020) aan de politiechefs mandaat heeft verleend ten aanzien van aangelegenheden die behoren tot het territoriale en functionele werkgebied van de politiechef en de daarmee samenhangende budgetverantwoordelijkheid. Op grond van art. 4.3 van deze Mandaatbesluiten zijn de politiechefs bevoegd ondermandaat te verlenen. Verder staat vast dat de politiechef van de eenheid Den Haag met ingang van 1 september 2017 ondermandaat heeft verleend aan, onder andere, het sectorhoofd van de dienst Regionale Recherche (het Diensthoofd) voor de toepassing van de aan de politiechef gemandateerde bevoegdheden ten aanzien van aangelegenheden die behoren tot het werkgebied van het sectorhoofd en de daarmee samenhangende budgetverantwoordelijkheid. Het enige, door de beide grieven aan de orde gestelde, geschilpunt is of de beslissing van 19 mei 2020 tot het werkgebied van het Diensthoofd behoorde. [eiser] voert aan dat dit niet het geval is, althans dat de Politie dit niet heeft aangetoond.

4.7

Dit betoog van [eiser] faalt. Met de door de Politie overgelegde, door [eiser] onvoldoende weersproken, e-mail van 3 februari 2017 en de daarop door haar verstrekte toelichting is genoegzaam aangetoond dat de portefeuille tolk- en vertaaldiensten werd overgedragen aan de politiechef Den Haag en dat deze die portefeuille heeft gedelegeerd aan het Diensthoofd. De tolk- en vertaaldiensten behoorden dus tot het werkterrein van het Diensthoofd. Dit blijkt overigens ook

duidelijk uit het Stroomschema, waarin is verwoord dat bij een integriteitsrisico ten aanzien van een tolk het aan het sectorhoofd DRR (het Diensthoofd) is om advies te vragen en een besluit te nemen. Of er ten aanzien van [eiser] wel of niet daadwerkelijk sprake was van een integriteitsrisico is niet relevant. Voldoende is dat uit het Stroomschema blijkt dat de tolk- en vertaaldiensten tot het werkterrein van het Diensthoofd behoorden.

4.8

Anders dan [eiser] meent was een verder delegatie- of mandaatbesluit niet vereist. Doorslaggevend is slechts of de portefeuille tolk- en vertaaldiensten tot het werkterrein van het Diensthoofd behoorde. Dat heeft de Politie voldoende aangetoond. Dit zo zijnde valt niet in te zien waarom het Diensthoofd niet bevoegd zou zijn de besluiten van 17 december 2019 en 19 mei 2020 te nemen.”

2.5

Over het beroep van [eiser] op het evenredigheidsbeginsel heeft het hof overwogen:

“4.13 [eiser] stelt zich verder op het standpunt dat de aangevochten beslissingen niet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. [eiser] meent dat de Politie met name onvoldoende heeft meegewogen: de lange en voortreffelijke staat van dienst van [eiser] als tolk/vertaler, het feit dat zijn integriteit niet in het geding is, de schade die hij door de beëindiging van zijn werk als tolk/vertaler voor de Politie lijdt, de omstandigheden waaronder [eiser] de vertaalopdracht naar een derde heeft doorgezet (verblijf in het buitenland wegens begrafenis oom, de haast die met de

vertaling gemoeid was), het feit dat het embargo-onderzoek geen schade heeft ondervonden van het uitbesteden van de vertaling en het ontbreken van een ‘opzegtermijn'. [eiser] voert in dit verband nog aan dat de Gedragscode, die hij volgens de Politie heeft overtreden, nooit aan hem is uitgereikt en dat de rechtbank ten onrechte belang heeft gehecht aan ‘oude koeien’, waarmee [eiser] doelt op twee waarschuwingen uit 2004 en 2011 waarin de Politie hem er op heeft gewezen dat hij niet zonder overleg met de opdrachtgever vertaalopdrachten mocht uitbesteden aan tolk/vertalers die niet stonden ingeschreven in het Politie Tolkenbestand.

4.14

Het beroep van [eiser] op het evenredigheidsbeginsel faalt. De Politie heeft in redelijkheid kunnen komen tot de beslissingen van 19 mei 2020 en 10 november 2020. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

4.15

Het gaat in dit geval om een beslissing die er op neerkomt dat aan [eiser] geen tolk/vertaalopdrachten meer zullen worden gegeven, althans niet totdat [eiser] opnieuw om registratie in het Politie Tolkenbestand heeft gevraagd en daartoe na screening is toegelaten. Het gaat dus om een beslissing ten aanzien van het verstrekken van civielrechtelijke opdrachten en niet, zoals [eiser] aanvoert, om het intrekken van een vergunning. Daarbij speelt het beginsel van contractsvrijheid een rol, in die zin dat de Politie in beginsel zelf uitmaakt wie zij voor tolk/vertaalwerkzaamheden inschakelt. Van belang is verder dat [eiser] er ook voor 17 december 2019 geen aanspraak op kon maken dat de Politie vertaalwerk aan hem zou uitbesteden. Hij had immers geen contract op grond waarvan de Politie verplicht was hem dergelijke werkzaamheden op te dragen. [eiser] had er dus, ook los van de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoerde, rekening mee moeten houden dat dergelijke opdrachten ook wel eens zouden kunnen ophouden. In dit verband is verder van belang dat de aangevochten beslissingen niet het functioneren van [eiser] als werknemer van de Politie betreffen, maar zijn functioneren als zelfstandig ondernemer.

4.16

Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval het uitbesteden van de vertaling aan een derde, die niet in het Politie Tolkenbestand voorkwam en niet gescreend was, door de Politie in redelijkheid kon worden opgevat als een ernstig verwijtbare fout. Ook indien het zo zou zijn dat de Gedragscode waarop de Politie zich beroept niet aan [eiser] is overhandigd, neemt dit niet weg dat [eiser] als professioneel tolk/vertaler had moeten beseffen dat het niet was toegestaan een document dat, naar hij besefte, zeer vertrouwelijk was, aan een dergelijke derde te verstrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het in dit geval ging om een document met betrekking tot een zeer beruchte verdachte (die volgens [eiser] zelf ‘heel Nederland in zijn greep had’). Gezien deze achtergrond had [eiser] zich eens te meer ervan bewust moeten zijn dat het niet de bedoeling kon zijn dat hij zonder overleg met de Politie de vertaalopdracht aan de bewuste derde zou uitbesteden. Overigens heeft [eiser] op 5 april 1999 een verklaring ondertekend waarin hij verklaart als tolk/vertaler strikte geheimhouding te zullen bewaren omtrent aangelegenheden die hem in die hoedanigheid ter kennis komen of uit hoofde van zijn werkzaamheden worden verkregen. Het doorsturen van de vertaalopdracht naar een niet in het Politie Tolkenbestand geregistreerde en niet gescreende derde is daarmee zonder meer in strijd. Dat de opdracht haast had, dat [eiser] in het buitenland verbleef in verband met de begrafenis van zijn oom en dat [eiser] uitsluitend in het belang van de dienst meende te handelen, doet hier niet aan af. Hij was immers niet in de positie om dit buiten de politie om zo te regelen.

4.17

Wat betreft de financiële gevolgen van de bestreden besluiten neemt het hof in aanmerking dat het gevolg daarvan weliswaar is dat [eiser] geen tolk/vertaalwerkzaamheden voor de Politie meer kan uitvoeren, maar niet dat hij dergelijk werk niet langer voor andere (overheids)opdrachtgevers kan verrichten. De Politie heeft onbestreden aangevoerd dat de verwijdering van [eiser] uit het Politie Tolkenbestand onverlet laat dat [eiser] nog steeds is ingeschreven in het register als bedoeld in de Wet beëdigde tolken en vertalers. [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij niet als tolk/vertaler voor andere (overheids)opdrachtgevers dan de Politie zou kunnen optreden.

4.18

[eiser] voert nog aan dat hij dubbel bestraft wordt, omdat hij niet alleen is berispt maar daarnaast ook uit het Politie Tolkenbestand is uitgeschreven. Van een dubbele bestraffing is echter geen sprake. De uitschrijving uit het Politie Tolkenbestand heeft immers geen punitieve strekking.”

2.6

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[8]De Politie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. De Politie heeft afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen de oordelen van het hof dat, voor zover sprake zou zijn van enig bevoegdheidsgebrek, dat in deze procedure door de Politie is geheeld door bekrachtiging (rov. 4.5), en dat het diensthoofd op grond van de Mandaatbesluiten Politie september 2017 en januari 2020 en het besluit Ondermandaat sectorhoofden DRR/DROC/DRIO Den Haag bevoegd was om de beslissingen van 17 december 2019 en 19 mei 2020 te nemen (rov. 4.6-4.8). Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het beroep van [eiser] op het evenredigheidsbeginsel faalt (rov. 4.13-4.17). Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht, die zelfstandige betekenis mist en daarom geen bespreking behoeft.^[9]Dit laatste onderdeel zal daarom verder ongenoemd blijven.

Bespreking oordeel hof over bevoegdheid en de bestrijding daarvan in onderdeel 1

3.2

Niet in geschil is dat de beslissingen van 17 december 2019 en 19 mei 2020 geen besluit zijn in de zin van de Awb, zoals het hof in rov. 4.6 tweede zin heeft overwogen. Een Awb-besluit is volgens art. 1:3 lid 1 Awb een publiekrechtelijke rechtshandeling, dat wil zeggen een handeling gericht op een rechtsgevolg dat het publiekrecht (normaal gesproken: een publiekrechtelijke regeling) aan die handeling verbindt.^[10]De inzet van tolk-vertalers door de Politie is niet publiekrechtelijk geregeld en daarom geen Awb-besluit.^[11]Die inzet vindt plaats door overeenkomsten van opdracht als bedoeld in titel 7.7 BW, zoals het hof in rov. 4.15 terecht – en in cassatie dan ook niet bestreden – oordeelt. In deze zin is uitdrukkelijk beslist in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2014, waarnaar de rechtbank in de hiervoor in 2.1 onder (vii) vermelde uitspraak verwijst.^[12]Het Politie Tolkenbestand is een lijst van tolk-vertalers met wie de Politie voor tolk-vertaaldiensten in zee gaat. Denkbaar is dat de Politie een vast contract heeft met een tolk-vertaler, maar dat was met [eiser] (naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof in rov. 4.15) niet het geval. [eiser] werd naar de vaststelling van het hof in rov. 4.15 uitsluitend ingeschakeld op basis van losse opdrachten, dus telkens afzonderlijk gesloten overeenkomsten, waarbij geen verplichting voor de Politie bestond om met nieuwe opdrachten te komen.

3.3

Het voorgaande maakt de kwalificatie van het karakter van de beslissingen van 17 december 2019 en 19 mei 2020 makkelijk. Dat zijn, naar volgt uit het voorgaande, beslissingen om [eiser] niet meer in aanmerking te laten komen voor opdrachten naar burgerlijk recht om tolk-vertaaldiensten voor de Politie te verrichten, dus om niet meer met hem te contracteren. De beslissing om niet te contracteren is geen rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar een feitelijke handeling. De eerste grondslag van de vordering van [eiser] – dat de beslissingen onbevoegd zijn genomen en daarom onrechtmatig zijn jegens hem (grondslag (i)) – komt erop neer dat die beslissing is genomen door de verkeerde persoon in de organisatie van de Politie.

3.4

Het is de vraag of dit wel een zelfstandige onrechtmatige daad van de Politie oplevert die kan leiden tot de door [eiser] met zijn vorderingen ingeroepen gevolgen (ongedaanmaking en schadevergoeding), zoals [eiser] veronderstelt. Dat een verkeerde persoon in de organisatie besluit om de organisatie niet meer te laten te contracteren met een partij, leidt voor die partij immers uitsluitend tot schade als de organisatie anders wél met haar had gecontracteerd en kan enkel tot ongedaanmaking van die beslissing
wegens onbevoegdheidleiden als de wel in de organisatie tot die beslissing bevoegde personen of organen niet achter die beslissing blijken te staan. Dit laatste – dat de wel bevoegde personen of organen niet achter de beslissing staan – vormt echter geen grondslag van de vordering van [eiser]. En het tegendeel is in dit geding bovendien gebleken, zoals volgt uit de uitdrukkelijke – en in cassatie niet bestreden – vaststelling van het hof in rov. 4.5 dat de Politie in dit geval achter de beslissing staat.^[13]Grondslag (i) van de vordering moet daarop al stuklopen. Hetzelfde geldt derhalve voor onderdeel 1, dat op die grondslag betrekking heeft. Volledigheidshalve bespreek ik desalniettemin hierna de klachten van dat onderdeel.

3.5

Het hof heeft de bevoegdheidskwestie op twee andere gronden afgedaan, die ieder zijn beslissing zelfstandig kunnen dragen, namelijk dat het diensthoofd volgens de (onder)mandaatbesluiten bevoegd was de beslissingen te nemen en dat de Politie de beslissingen heeft bekrachtigd. De eerste grond zal ik verderop in deze conclusie bespreken bij de behandeling van de klachten van onderdeel 1. Met betrekking tot de tweede grond merk ik op dat het daarbij dus gaat om de bekrachtiging van de intern wellicht niet bevoegd genomen beslissing dat de rechtspersoon de Politie niet meer contracteert met [eiser].

3.6

Onderdeel 1 veronderstelt dat het diensthoofd bij de beslissingen optrad als een vertegenwoordiger van (het bevoegde bestuursorgaan van) de Politie en dat daarom op grond van de schakelbepaling van art. 10:12 Awb de regeling over mandaat van afdeling 10.1.1 Awb op het geven van de beslissingen van toepassing is. Die veronderstelling is niet juist. De beslissingen houden slechts in om [eiser] niet meer in te schakelen. Dat is als gezegd een feitelijke handeling en dus geen Awb-besluit of een rechtshandeling naar burgerlijke recht, waarbij van vertegenwoordiging sprake kan zijn door middel van mandaat of (privaatrechtelijk) volmacht. De beslissingen houden ook niet in enig opzicht een vertegenwoordigingshandeling van het diensthoofd jegens [eiser] in, nu het enkel om de beslissing gaat om [eiser] niet meer in te schakelen. Dat van die beslissingen (allicht) ook mededeling is gedaan aan [eiser], kan wellicht wel als zodanig als vertegenwoordigingshandeling worden gezien, maar op een dergelijke mededeling ziet de door het onderdeel ingeroepen regeling van mandaat niet (en hetzelfde geldt voor de regeling van de volmacht van titel 3.3 BW). Bovendien – en belangrijker – richt het bezwaar van [eiser] bij grondslag (i) van de vordering zich niet tegen deze mededeling, maar tegen de als zodanig zuiver interne beslissing van de Politie, genomen door het diensthoofd, om niet meer met hem te contracteren. Ook om deze reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

Dat de regelingen van mandaat of volmacht niet van toepassing zijn op de beslissingen werk ik in het navolgende wat verder uit aan de hand van de inhoud van die regelingen.

Volmacht

3.7

De regeling van de volmacht ziet op het verrichten van rechtshandelingen in naam van een ander (art. 3:60 lid 1 BW). Onder rechtshandeling is mede begrepen het in ontvangst nemen van een verklaring (art. 3:60 lid 2 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis is dit laatste bepaald om buiten twijfel te stellen dat het in ontvangst nemen van een verklaring onder de regeling van de volmacht valt. Daarbij is ervan uitgegaan, zoals blijkt uit de tekst van art. 3:60 lid 2 BW, dat het in ontvangst nemen van een verklaring vaak (onderdeel van) een rechtshandeling zal zijn. Voor het overige komt de bepaling neer op een gelijkstelling van het in ontvangst nemen van een verklaring met een rechtshandeling.^[14]

De regeling van volmacht is niet van toepassing op feitelijke handelingen,^[15]ook niet op grond van de schakelbepalingen van de art. 3:78 en 3:79 BW, die daarvoor geen aanknopingspunt geven. Op het weigeren om een contract te sluiten is titel 3.3 BW dus niet van toepassing.

Feitelijk handelen door vertegenwoordiger in privaatrecht

3.8

De civielrechtelijke literatuur heeft de neiging om het leerstuk van de vertegenwoordiging in het geheel niet van toepassing te achten op feitelijk handelen.^[16]Feitelijke handelingen van personen of organen worden toegerekend aan (rechts)personen op basis van het criterium dat deze in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedraging van die (rechts)persoon.^[17]Daarbij geldt dat gedragingen van de daartoe bevoegde organen en personen in beginsel zonder meer zijn toe te rekenen.^[18]Hiernaast bestaat niet zoveel behoefte meer om na te gaan of de persoon of het orgaan tot de gedraging bevoegd was, omdat dit niet zonder meer doorslaggevend is.^[19]Desalniettemin lijkt me dat die ‘tussenstap’ voor de praktijk wel nuttig is: is sprake van een bevoegde gedraging dan ligt toerekening als gezegd nogal voor de hand.

In deze zaak is de vraag of de beslissing om niet te contracteren is toe te rekenen aan de Politie. Nu het om een gedraging gaat die de Politie voor haar rekening heeft genomen, is het antwoord niet moeilijk. Dat geldt allicht ook voor de periode vóórdat de Politie dat deed.

Mandaat; schakelbepaling art. 10:12 Awb

3.9

Mandaat is de publiekrechtelijk tegenhanger van volmacht.^[20]Mandaat is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (art. 10:1 Awb). Een bevoegd op grond van mandaat genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever (art. 10:2 Awb). Op grond van art. 10:12 Awb zijn de regels over mandaat van overeenkomstige toepassing indien een bestuursorgaan aan een ander, werkzaam onder zijn verantwoordelijkheid, volmacht verleent tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, of machtiging verleent tot het verrichten van handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn.

De van overeenkomstige toepassing verklaring op de volmacht tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen is in de wetsgeschiedenis toegelicht met de opmerking dat het onwenselijk is als de regelingen van mandaat en volmacht binnen een bestuursorgaan verschillend zouden zijn, nu de overheid nu eens bestuursrechtelijk handelt en dan weer privaatrechtelijk. Blijkens de toelichting is de regeling van volmacht op grond van de schakelbepaling van art. 3:79 BW ook aanvullend van toepassing op mandaat, voor zover de regeling daarvan zich daartegen niet verzet.^[21]

Bij de overeenkomstige toepassing van afdeling 10.1.1 Awb op handelingen die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn, moet volgens de toelichting op art. 10:12 Awb worden gedacht aan het in ontvangst nemen van verklaringen als bedoeld in art. 3:60 lid 2 BW en aan niet-schriftelijke beslissingen (die beslissingen zijn volgens art. 1:3 lid 1 Awb geen Awb-besluit omdat zij niet schriftelijk zijn).^[22]

3.1

Gelet op het voorgaande lijkt het voor de hand te liggen om art. 10:12 Awb aldus uit te leggen dat die bepaling uitsluitend ziet op andere handelingen die als rechtshandelingen zijn aan te merken of daarmee gelijk zijn te stellen, zoals de beide in de toelichting genoemde voorbeelden inhouden. Art. 3:60 lid 2 BW heeft immers daarop betrekking (zie hiervoor in 3.7). Hetzelfde geldt voor de mondelinge beslissing die in schriftelijke vorm een Awb-besluit is, ten aanzien waarvan vaak de verplichting bestaat om deze alsnog in schriftelijke vorm te geven. Soms maakt de wet een mondeling besluit uitdrukkelijk mogelijk (bijvoorbeeld ten aanzien van het noodbevel dat geen uitstel kan lijden).^[23]

Deze uitleg van de toelichting op art. 10:12 Awb strookt ook met hetgeen hiervoor in 3.8 is opgemerkt over vertegenwoordiging bij feitelijk handelen.

Op feitelijk handelen heeft art. 10:12 Awb, naar volgt op de daarop gegeven toelichting, dus geen betrekking. Dat geldt dus ook voor het niet contracteren in deze zaak.

Feitelijk handelen door vertegenwoordiger in het bestuursrecht

3.11

Tot feitelijk handelen is ieder ambt en iedere functionaris binnen een overheidsorganisatie bevoegd, voor zover de handeling binnen de normale functionele taakuitoefening ligt. In beginsel wordt dit handelen aan het verantwoordelijk bestuursorgaan of de verantwoordelijke (overheids)rechtspersoon toegerekend.^[24]Het merendeel van het feitelijk handelen van het bestuur staat ter beoordeling van de burgerlijke rechter, die uitgaat van het hiervoor in 3.8 vermelde – dus toerekening op grond van de opvattingen in het maatschappelijk verkeer –, ook voor het handelen van het bestuur.^[25]In beginsel bestaat immers alleen toegang tot de bestuursrechter als sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit. Alleen als het feitelijk handelen van een ambt of functionaris van belang is voor de beoordeling van een besluit of daarvan zelfstandig bezwaar en beroep zijn opengesteld (wat bijvoorbeeld in vreemdelingenzaken het geval is), kan de bestuursrechter daarover oordelen.^[26]

3.12

Voor zover de bestuursrechter aldus tot oordelen is geroepen, vertoont hij de neiging om art. 10:12 Awb aldus uit te leggen dat die bepaling mede ziet op de uitoefening van andere bevoegdheden dan het nemen van besluiten of het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft het laten uitoefenen van wettelijk toezicht,^[27]het laten afnemen van een identificerend gehoor met het oog op een beslissing op bezwaar,^[28]en het laten verrichten van een veiligheidsonderzoek met het oog op een besluit^[29]onder de werking van art. 10:12 Awb gebracht, in enkele gevallen met de overweging dat dit ‘feitelijk handelen’ betreft dat onder art. 10:12 Awb valt. Deze uitleg lijkt me op de keper beschouwd zeker niet onverdedigbaar omdat het hierbij gaat om handelingen die met een rechtshandeling gelijk kunnen worden gesteld.^[30]Ik denk overigens wel dat deze rechtspraak vooral is ingegeven door het ontbreken van een algemene regeling voor het laten uitoefenen door ondergeschikten van andere bestuurlijke bevoegdheden dan het nemen van besluiten. Door analoge toepassing van de mandaatregeling wordt een lacune in het wettelijk bestuursrecht gevuld. De vraag is wel – die in deze zaak echter niet behoeft te worden beantwoord – of alle bepalingen van mandaat hierop analoog zijn toe te passen.

3.13

De bestuursrechtelijke literatuur leest in genoemde rechtspraak van de Afdeling, of meent, dat art. 10:12 Awb van toepassing is op de machtiging aan een ondergeschikte voor al het feitelijke handelen.^[31]Dat staat dus haaks op het voorgaande en met name op de hiervoor in 3.11 bedoelde rechtspraak van de burgerlijke rechter, die degene is die het, gelet op genoemde wettelijke verdeling van rechtsmacht van bestuursrechter en burgerlijke rechter, hier voor het zeggen heeft. Deze opvatting is dus niet juist.

Mandaatregelingen

3.14

De meeste overheden en dus ook de Politie kennen een zogeheten mandaatregeling. Daarin is niet alleen de mandaatverlening als bedoeld in art. 10:1 Awb geregeld, maar ook de volmachtverlening en de verdeling van de uitoefening van de andere bevoegdheden van het bestuursorgaan of de andere organen van de overheidsrechtspersoon dan het nemen van besluiten of het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Het woord ‘mandaat’ in de naam van deze regelingen verwijst dus niet enkel naar afdeling 10.1.1 Awb. Het begrip ‘machtiging’ lijkt hier dan ook wellicht meer op zijn plaats. Tegen analoge toepassing van afdeling 10.1.1 Awb op de verdeling van de uitoefening van andere bevoegdheden (dus op het verlenen van machtigingen daarvoor) – die dus géén vorm van vertegenwoordiging betreffen –, welke analoge toepassing in de rechtspraak van de Afdeling dus lijkt plaats te vinden, kan als al gezegd in beginsel niet veel bezwaar bestaan. Die analoge toepassing brengt echter niet mee dat de uitoefening van die bevoegdheden daardoor een vertegenwoordigingshandeling wordt (die dan dus als zodanig – dus als vertegenwoordigingshandeling – door het ontbreken van een toereikende machtiging onbevoegd en in beginsel niet geldig heeft plaatsgevonden).

Bespreking onderdeel 1

3.15

Onderdeel 1 bevat vier subonderdelen. De subonderdelen I.1 en I.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.8 dat, kort gezegd, de tolk- en vertaaldiensten tot het werkterrein van het diensthoofd behoorden en dat geen verder delegatie- of mandaatbesluit was vereist. De subonderdelen I.3 en I.4 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat, voor zover al enig bevoegdheidsgebrek aan de bestreden beslissing zou kleven, dat in deze procedure door de Politie is geheeld door bekrachtiging, nu de Politie in dit geding ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven achter de beslissingen te staan.

3.16

Het onderdeel faalt als gezegd reeds om de hiervoor in 3.4 en 3.6 genoemde redenen. Wat betreft de verschillende klachten van het onderdeel merk ik voorts het volgende op.

3.17

Subonderdeel I.1klaagt dat het hof in rov. 4.6-4.8 heeft miskend dat voor de vraag of het diensthoofd bevoegd was om de beslissingen van 17 december 2019 en 19 mei 2020 te nemen, een geldig mandaat- of delegatiebesluit is vereist. Meer in het bijzonder heeft het hof het bepaalde in de art. 10:12 en 10:21 Awb miskend. Op grond van de afdelingen 10.1.1 en 10.1.2 Awb moet steeds een besluit worden genomen dat krachtens afdeling 3.6 Awb moet worden gepubliceerd. In cassatie dient tot uitgangspunt dat een dergelijk mandaat- of delegatiebesluit ontbreekt.

3.18

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Om de hiervoor al genoemde redenen is de regeling van mandaat hier niet van toepassing. Zou worden uitgegaan van de hiervoor in 3.14 genoemde analoge toepassing van de regeling van mandaat, dan faalt de klacht zowel om de hiervoor genoemde reden dat (het bevoegde orgaan van) de Politie de beslissing om niet meer te contracten uitdrukkelijk voor haar rekening heeft genomen, als omdat, zoals hierna in 3.19 en 3.21 wordt toegelicht, uitgangspunt moet zijn dat het hof in dit geval heeft kunnen oordelen dat het diensthoofd naar behoren was gemachtigd om de beslissingen te nemen.

Ook de in het subonderdeel ingeroepen regeling van delegatie van afdeling 10.1.2 Awb is in dit geval niet van toepassing. Die regeling ziet op het overdragen van bevoegdheden (art. 10:13 Awb), waarvan in dit geval geen sprake is. Delegatie is ook niet mogelijk aan ondergeschikten, zoals in dit geval het diensthoofd (art. 10:14 Awb). Zie ik het goed, dan is in deze zaak (dan) ook niet gesteld dat van delegatie sprake zou zijn.

3.19

De klacht faalt ook op grond van het volgende. Het middel bestrijdt niet de vaststelling van het hof in rov. 4.6 dat de Korpschef van de Politie aan de politiechef en de politiechef aan het diensthoofd (onder)mandaat heeft verleend ten aanzien van de aangelegenheden die behoren tot het werkgebied van het sectorhoofd en de daarmee samenhangende budgetverantwoordelijkheid. Het richt evenmin klachten tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.6 dat het enige, door de grieven aan de orde gestelde, geschilpunt is of de beslissing van 19 mei 2020 tot het werkgebied van het diensthoofd behoorde. Het middel voert slechts aan, in het subonderdeel, dat een apart delegatie- of mandaatbesluit was vereist voor de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing, dat moest worden gepubliceerd. Die stelling heeft het hof echter onmiskenbaar in rov. 4.8 verworpen op de evenmin in cassatie bestreden grond dat doorslaggevend is of de portefeuille tolk- en vertaaldiensten tot het werkterrein van het diensthoofd behoorde, wat naar zijn vaststelling in rov. 4.7 het geval is. Daarin loopt de klacht vast.

3.2

Subonderdeel I.2klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.7 rechtens uit het Stroomschema de bevoegdheid van het diensthoofd kon afleiden aangaande het werkterrein van de portefeuille tolk- en vertaaldiensten, zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, is. Het Stroomschema biedt het diensthoofd slechts bevoegdheid om een beslissing te nemen in het geval van een integriteitsrisico in de persoonlijke levenssfeer. In cassatie dient tot uitgangspunt dat geen sprake is van een dergelijk integriteitsrisico. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke uitleg van het Stroomschema, omdat dat schema zich niet anders laat uitleggen dan als genoemd. Anders dan het hof meent, is dus wel degelijk relevant of sprake was van een integriteitsrisico. In ieder geval is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat (i) een integriteitsschending in de persoonlijke levenssfeer iets wezenlijk anders is dan de fout die [eiser] in zijn professionele hoedanigheid van tolk-vertaler heeft gemaakt, en (ii) zodra reeds een maatregel in de vorm van een berisping is opgelegd, het diensthoofd in ieder geval niet langer bevoegd is om daarnaast te beslissen [eiser] uit het Tolkenbestand te verwijderen, hetgeen volgt uit de woorden “Einde proces” onderaan het Stroomschema.

3.21

In rov. 4.7 heeft het hof in de eerste plaats vastgesteld dat de Politie met de e-mail van 3 februari 2017 en de daarop door haar verstrekte toelichting genoegzaam heeft aangetoond dat de portefeuille tolk- en vertaaldiensten is overgedragen aan de politiechef Den Haag en dat deze die portefeuille heeft gedelegeerd aan het diensthoofd. Deze vaststelling is onmiskenbaar zelfstandig dragend voor het oordeel van het hof dat de portefeuille tolk- en vertaaldiensten tot het aangewezen werkterrein van het diensthoofd behoorde. Tegen deze vaststelling en dit oordeel richt het middel geen klachten. Derhalve ontbreekt belang bij het subonderdeel.

3.22

Subonderdeel I.3klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat de mogelijkheid van bekrachtiging op grond van art. 3:69 BW, waarop het hof in rov. 4.5 volgens het subonderdeel kennelijk het oog heeft, zich niet verdraagt met de eisen van afdeling 10.1.1 (mandaat) en 10.1.2 Awb (delegatie). Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de afdelingen 10.1.1 en 10.1.2 Awb derogeren aan titel 3.3 BW, zodat bepalingen uit titel 3.3 BW die zich naar hun aard niet verdragen met de afdelingen 10.1.1 en 10.1.2 Awb niet voor toepassing in aanmerking komen. Daarvan is in dit geval sprake, aangezien gebreken in de bevoegdheid van een bestuursorgaan op grond van de afdelingen 10.1.1 en 10.1.2 Awb alleen kunnen worden geheeld, bijvoorbeeld door middel van bekrachtiging door het bestuursorgaan, als de belanghebbende daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.

3.23

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het oordeel van het hof in rov. 4.5 berust niet op een toepassing van art. 3:69 BW. Met het begrip ‘bekrachtiging’ heeft het hof kennelijk het oog op het feit dat de Politie de beslissing om niet met [eiser] te contracteren uitdrukkelijk voor haar rekening heeft genomen, blijkens haar proceshouding in dit geding. Zijn arrest bevat geen aanwijzingen dat het hof zou hebben gemeend dat die ‘bekrachtiging’ zag op een volmacht of op een mandaat in de zin van afdeling 10.1.1 Awb. Het hof overweegt in de vierde zin van rov. 4.6 wel wat over ‘volmacht’, maar doet dat niet in deze context. Als al gezegd, is voorts onmiskenbaar geen sprake van delegatie.

3.24

Subonderdeel I.4klaagt dat, indien het hof in rov. 4.5 het oog heeft gehad op civielrechtelijke bekrachtiging en die bepaling in dit geval toepasselijk zou zijn, het hof heeft miskend dat op grond van art. 3:69 lid 3 BW een dergelijke bekrachtiging niet langer mogelijk is indien op het tijdstip waarop zij geschiedt, de wederpartij reeds te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat, gelet op de vanaf de dagvaarding door [eiser] ingenomen stelling dat de desbetreffende beslissingen niet bevoegdelijk zijn genomen, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de Politie in dit geding of deze procedure nog succesvol tot bekrachtiging kon overgaan.

3.25

Deze klachten falen om dezelfde reden als die van subonderdeel I.3. Het oordeel van het hof berust niet op een toepassing van art. 3:69 BW. Overigens blijkt niet dat [eiser] een beroep heeft gedaan op een kennisgeving zoals bedoeld in art. 3:69 lid 3 BW. Het betreft dus kennelijk een novum in cassatie, dat feitelijk is en derhalve niet toegelaten.

Hiernaast valt nog erop te wijzen dat de ratio van art. 3:69 lid 3 BW zich in een geval als dit niet voordoet. Art. 3:69 lid 1 BW maakt de bekrachtiging mogelijk van een door een onbevoegde gevolmachtigde verrichte rechtshandeling.^[32]Volgens art. 3:69 lid 3 BW heeft de bekrachtiging geen gevolg als op het tijdstip daarvan de wederpartij reeds te kennen had gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt, tenzij zij bij het aangaan van de rechtshandeling wist dat geen toereikende volmacht was verleend. De ratio van deze bepaling is, zoals al blijkt uit de clausulering daarin na het ‘tenzij’, dat de wederpartij af moet kunnen van haar binding aan een rechtshandeling als haar wederpartij niet blijkt te zijn wie zij dacht en mocht denken dat dit was bij het aangaan van de rechtshandeling.^[33]

Van gebondenheid van de wederpartij aan een rechtshandeling is in een geval zoals hier geen sprake. Er bestaat daarom geen reden om art. 3:69 lid 3 BW analoog toe te passen in een geval als dit. In de rechtspraak gebeurt dat dan ook niet in gevallen die vergelijkbaar zijn met het onderhavige. Als het gaat om machtigingen om een procedure te beginnen, staat de rechtspraak bekrachtiging toe, ook al is daarvoor al op de onbevoegdheid van de vertegenwoordiger een beroep gedaan of daarop gewezen.^[34]In het arrest Aapeha/Tilburg heeft de Hoge Raad principieel overwogen:

“Voorts past het in het algemene stelsel van het burgerlijk procesrecht dat het door een onbevoegde namens een rechtspersoon aanwenden van een rechtsmiddel tijdens de daardoor aangevangen instantie kan worden bekrachtigd door het bevoegde orgaan van de rechtspersoon, zonder dat daarbij op straffe van niet-ontvankelijkheid een bepaalde termijn in acht genomen behoeft te worden.”^[35]

De toepassing van art. 3:69 lid 3 BW wordt door deze overweging impliciet uitgesloten. Zie in dezelfde trant de rechtspraak over de cessie ter incasso – de last om op eigen naam een vordering van een ander in te stellen (een geval van indirecte vertegenwoordiging dus) –, die eventueel ook pas lang na het instellen van de vordering kan worden verleend, ook nadat door de wederpartij al op het feit is gewezen dat de vordering aan een ander toebehoort en onbevoegd wordt geprocedeerd over de vordering.^[36]

3.26

Onderdeel 1 is dus ongegrond. Ik merk nog op dat beide partijen in cassatie hebben betoogd dat op de beslissingen van het diensthoofd art. 6:22 Awb kan worden toegepast.^[37]Die bepaling houdt in dat een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand kan worden gelaten, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld (wat volgens [eiser] wel en volgens de Politie niet het geval is bij de beslissingen van 17 december 2019 en 19 mei 2020). Die bepaling ziet dus op besluiten, waarvan in dit geval als gezegd geen sprake is. Gelet op het voorgaande, wordt aan een mogelijke analoge toepassing van deze bepaling niet toegekomen.^[38]Omdat het in dit geval gaat om de weigering om een privaatrechtelijke rechtshandeling aan te gaan, ligt analoge toepassing m.i. niet erg voor de hand.

Inzet van onderdeel 2

3.27

Onderdeel 2 is als gezegd gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13-4.17 dat het beroep van [eiser] op het evenredigheidsbeginsel faalt. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat het hof heeft nagelaten om de bestreden beslissingen te toetsen aan de criteria die de Afdeling bestuursrechtspraak (grote kamer) voor de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel heeft geformuleerd in de Harderwijk-uitspraak van 2 februari 2022.^[39]

Harderwijk-uitspraak

3.28

In deze uitspraak heeft de Afdeling een nieuw en minder terughoudend kader geformuleerd voor de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb van besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid, dus een bevoegdheid waarbij beslisruimte voor het bestuur bestaat (wat voorheen werd aangeduid als beleidsvrijheid). Voorheen oordeelde de bestuursrechter dat het bestuursorgaan mede beleidsvrijheid toekomt bij het antwoord op de vraag of sprake is van onevenredigheid in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb. Daarom toetste hij slechts of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het oordeel had kunnen komen dat van onevenredigheid geen sprake is.^[40]Ook de Hoge Raad toetste aan deze maatstaf.^[41]Die maatstaf wordt wel aangeduid als het willekeurcriterium.

In de Harderwijk-uitspraak heeft de Afdeling enige afstand genomen van het willekeurcriterium. Er moet rechtstreeks worden getoetst aan de maatstaf van art. 3:4 lid 2 Awb dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De evenredigheid wordt bepaald door de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het besluit voor het te dienen doel en door de evenwichtigheid van het besluit (is het besluit niet onredelijkheid bezwarend voor de belanghebbende?). Belangrijke oriëntatiepunten bij de toetsing zijn (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen, en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. De intensiteit van de toetsing hangt van zoveel factoren af, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De beslisruimte wordt dus nog steeds gerespecteerd, maar is minder groot dan voorheen.

3.29

Het evenredigheidsbeginsel is op grond van art. 3:14 BW en de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb van overeenkomstige toepassing op het privaatrechtelijke handelen van de overheid, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.^[42]Rechtbank en hof hebben het handelen van de Politie dan ook aan dat beginsel getoetst. Het ligt voor de hand dat de civiele kamer de uitleg van de Afdeling van het evenredigheidsbeginsel in de Harderwijk-uitspraak volgt. Het gaat immers om een in beginsel bestuursrechtelijk beginsel waarvan de uitleg in de eerste plaats aan de bestuursrechter is. De uitspraak sluit bovendien aan bij de roep om een meer indringende toetsing van overheidshandelen.^[43]Naar ik meen, valt de Harderwijk-uitspraak dan ook zonder meer bij de toetsing door de burgerlijke rechter tot uitgangspunt te nemen.^[44]

3.3

Het beoordelingskader van de Harderwijk-uitspraak vereist, blijkens de overwegingen van die uitspraak, niet dat in alle gevallen intensief of indringend aan het evenredigheidsbeginsel wordt getoetst en dat daarbij steeds afzonderlijk aandacht wordt besteed aan de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het besluit. De intensiteit van de toetsing is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechtspraak van de Afdeling laat sindsdien dan ook een wisselend beeld zien, waarbij ook nog steeds mede het willekeurcriterium wordt toegepast, zoals past bij het bestaan van beslisruimte.^[45]

Toepassing op dit geval; oordeel hof

3.31

Als gezegd gaat het in dit geding om de weigering van de Politie om nog te contracteren met [eiser]. Die weigering valt als zodanig onder de contractsvrijheid van de Politie, zoals het hof in rov. 4.15 in aanmerking heeft genomen. De Politie komt bij die weigering dus in beginsel een ruime beslisruimte toe. Het hof heeft voorts in rov. 4.15 vastgesteld – in cassatie onbestreden – dat de Politie niet op enige wijze een contractuele gehoudenheid jegens [eiser] had om hem in te schakelen voor tolk-vertaaldiensten. Die vaststelling en de eveneens niet bestreden vaststelling van het hof in rov. 4.15 dat [eiser] er steeds rekening mee had te houden dat hij geen opdrachten meer zou krijgen van de Politie, impliceren dat [eiser] ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak op opdrachten kon maken jegens de Politie. De Politie had dus, naar volgt uit de niet bestreden vaststellingen van het hof, daadwerkelijk een grote vrijheid in dit geval. Omdat het bij de weigering niet gaat om privaatrechtelijk handelen met een bestuurlijk karakter, bestaat ook vanuit dat opzicht geen aanleiding voor intensievere toetsing.^[46]

3.32

Bij de toetsing staan tegenover elkaar de door [eiser] gemaakte fout – in verband waarmee de Politie niet langer opdrachten aan [eiser] wil geven en die het hof in rov. 4.16 eerste zin, in cassatie onbestreden, aanmerkt als ernstig en verwijtbaar (wat het in het vervolg van die rechtsoverweging motiveert) – en het wezenlijke (financiële) belang van [eiser] bij de opdrachten. Op dat financiële belang gaat het hof in rov. 4.17 nader in. Het neemt daar aan, eveneens in cassatie onbestreden, dat [eiser] alternatieve inkomsten kan genereren door opdrachten van anderen. Gelet op een en ander heeft de Politie volgens het hof in redelijkheid tot zijn weigering om nog opdrachten te geven kunnen komen (rov. 4.14).

3.33

Het oordeel van het hof komt erop neer dat van de Politie, gelet op de door [eiser] gemaakte fout, niet kon worden gevergd dat zij nog opdrachten gaf aan [eiser], ondanks de belangen die [eiser] bij die opdrachten had, en dat daarmee haar weigering om nog te contracteren niet onevenredig was. Dit oordeel berust in de eerste plaats op de vaststelling en weging in rov. 4.16 van de ernst en de verwijtbaarheid van de gemaakte fout en hetgeen [eiser] daarover heeft moeten begrijpen. Die vaststelling en weging zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat de aan de orde zijnde belangen van [eiser] niet tot een andere beslissing leiden. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de weigering om nog te contracteren met [eiser] geschikt, noodzakelijk en evenwichtig was. Dat oordeel is dus in overeenstemming met het toetsingskader van de Harderwijk-uitspraak, ook al noemt het hof dat kader, die uitspraak of genoemde kwalificaties niet. Tot dat laatste was het hof ook niet gehouden, zoals al volgt uit de overwegingen van de Harderwijk-uitspraak zelf, die dat uitdrukkelijk niet eisen.

Bespreking onderdeel 2

3.34

Subonderdeel II.1klaagt dat het hof heeft miskend dat het in dit geval, nu het om een belastende, voor [eiser] nadelige beslissing gaat, had moeten toetsen of (i) de genomen beslissingen geschikt zijn om hun doel te bereiken; (ii) de genomen beslissingen noodzakelijk zijn om hun doel te bereiken en of er in dat verband een keuze mogelijk is tussen meer geschikte maatregelen en is gekozen voor de maatregel die de belanghebbende het minst belast, en (iii) of de maatregel evenwichtig is, dat wil zeggen of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is voor de belanghebbende.

Subonderdeel II.2klaagt subsidiair dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het de Harderwijk-criteria niet had hoeven te beoordelen. In elk geval is zijn oordeel onbegrijpelijk, voor zover het hof van oordeel is dat de beslissing om [eiser] voor onbepaalde tijd uit het Tolkenbestand te verwijderen naar zijn aard een geschikte maatregel betrof en er geen minder belastende maatregelen te treffen waren, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom dat zo zou zijn.

3.35

De klachten van deze subonderdelen falen omdat het hof, als gezegd, de maatstaven voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, zoals uitgelegd in de Harderwijk-uitspraak van de Afdeling, niet heeft miskend, voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en zijn oordeel niet onbegrijpelijk is.

3.36

Subonderdeel II.3klaagt subsidiair dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat (i) de Gedragscode voor politietolken, in lijn met art. 9 lid 1 en 2 Wet beëdigde tolken en vertalers (hierna: Wbtv) de mogelijkheid biedt tot een tijdelijke verwijdering uit het Tolkenbestand en het feit dat de verwijdering van [eiser] niet aan een termijn is gebonden, de beslissing onevenredig maakt, en (ii) hij als gevolg van de verwijdering na decennialange trouwe, niet aflatende dienst en het conflict dat in dat verband met de Politie is ontstaan, langdurig ziek is geworden en als gevolg daarvan onder behandeling is bij het ARQ Nationaal Psychotrauma Centrum en substantiële schade ondervindt als gevolg van de verwijdering, terwijl vast is komen te staan dat het betreffende politieonderzoek niet is geschaad als gevolg van de fout.

3.37

Blijkens de weergave van het standpunt van [eiser] in rov. 4.13, heeft het hof uitdrukkelijk de stellingen van [eiser] onder ogen gezien met betrekking tot (i) zijn lange en voortreffelijke staat van dienst als tolk-vertaler, (ii) de schade die hij door de beëindiging van zijn werk als tolk-vertaler voor de Politie lijdt en (iii) het feit dat het embargo-onderzoek geen schade heeft ondervonden van het uitbesteden van de vertaling. Het is, als al gezegd, duidelijk dat het hof, gelet op de ernst en de verwijtbaarheid van de gemaakte fout en de vrijheid die de Politie in dit verband toekomt, deze en de andere stellingen die het subonderdeel noemt, van onvoldoende gewicht heeft geacht om tot een ander oordeel te komen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het hof is in rov. 4.17 nog nader ingegaan op de gestelde schade. Het hof behoefde niet alle stellingen die het subonderdeel noemt, expliciet te bespreken, nu voldoende duidelijk is dat en waarom het deze van onvoldoende gewicht heeft geacht.

3.38

Subonderdeel II.4klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onjuist is, omdat het in rov. 4.18 heeft miskend dat in het kader van de vraag of een bepaalde beslissing evenredig is, die beslissing, ook al zou die niet punitief van aard zijn, toch in onderling verband met een andere sanctie, in dit geval de aan [eiser] gegeven berisping, op evenredigheid moet worden beoordeeld.

3.39

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.18 slechts onderzocht of van een dubbele bestraffing sprake is, zoals [eiser] heeft aangevoerd, en geoordeeld dat dit niet het geval is. Het hof heeft niet geoordeeld dat de gegeven berisping niet kan meewegen of niet meeweegt bij de beoordeling van de evenredigheid van de weigering van de Politie om te contracteren.

Slotsom

3.4

Het middel is ongegrond.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G