ECLI:NL:PHR:2020:795

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05509

Zitting11 september 2020

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

International Strategies Group Ltd., gevestigd te Road Town, Tortola, British Virgin Islands,

(hierna: ‘ISG’)

tegen

Natwest Markets N.V. (voorheen genaamd The Royal Bank of Scotland N.V), gevestigd te Amsterdam,

(hierna: ‘de Bank’)

In deze procedure heeft ISG de Bank aansprakelijk gesteld, omdat de Bank zou hebben meegewerkt aan, althans niet zou hebben ingegrepen bij, het wegmaken van aanzienlijke geldsommen die ISG had gestort op bij de Bank aangehouden rekeningen. Het hof heeft geoordeeld dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door niet aan ISG mede te delen dat zij voornemens was deze rekeningen te sluiten wegens geconstateerde onregelmatigheden. Volgens het hof is de kans dat ISG door een dergelijke mededeling anders zou hebben gehandeld 25%, zodat de Bank alleen dat percentage van haar schade behoeft te vergoeden. Zowel ISG als de Bank komen in cassatie tegen het arrest op.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.^[1]ISG is in april 1998 met Corporation of the Bankhouse Inc. (hierna: COB) een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan ISG zou deelnemen aan het Federal Reserve Guaranteed Program van COB. Dit programma was volgens COB, zo had ISG begrepen, erop gericht de beschikbaarheid van dollars in het internationale verkeer te reguleren door vermogende partijen voor korte periodes grote hoeveelheden dollars te laten vastzetten bij erkende bankinstellingen tegen een hoge rentevergoeding. Ook de Deense vennootschap Danstruplund Holdings A.S. (hierna: Danstruplund) is een dergelijke overeenkomst met COB aangegaan. ISG en Danstruplund worden in het navolgende gezamenlijk ook aangeduid als ‘ISG c.s.’.

1.2

Een zekere [betrokkene 1] heeft namens COB bij ABN AMRO Bank N.V. (de rechtsvoorgangster van The Royal Bank of Scotland N.V., hierna (ook): de Bank) bankrekeningen geopend.

1.3

Naar aanleiding van een aantal transacties naar en van een privérekening van [betrokkene 1] heeft de afdeling Veiligheidszaken van de Bank omstreeks juli 1998 een onderzoek ingesteld naar [betrokkene 1] . Bij brief van 11 augustus 1998 heeft de Bank de relatie met COB opgezegd. [betrokkene 1] is op 29 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar voor (medeplichtigheid aan) fraude.

1.4

ISG heeft de Bank bij inleidende dagvaarding van 22 februari 2011 in rechte betrokken en 14 miljoen USD schadevergoeding gevorderd op grond van een door ABN AMRO Bank N.V. (hierna ook aan te duiden als de Bank) gepleegde onrechtmatige daad dan wel een kwalitatieve aansprakelijkheid voor fouten van haar ondergeschikten.^[2]ISG verwijt de Bank dat deze heeft meegewerkt aan, althans heeft nagelaten in te grijpen in, het wegmaken van aanzienlijke geldsommen die ISG en Danstruplund hadden gestort op bij de Bank aangehouden rekeningen. ISG stelt dat zij in deze procedure mede optreedt als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van Danstruplund.^[3]

1.5

De rechtbank is bij vonnis van 14 december 2011 tot het oordeel gekomen dat de rechtsvordering van ISG is verjaard en heeft de vordering afgewezen.^[4]Het hof Amsterdam heeft dat oordeel bij arrest van 4 maart 2014 bekrachtigd.^[5]In het daartegen door ISG gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 18 september 2015 het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing.

1.6

Bij arrest van 25 september 2018 heeft het hof Den Haag de zaak beoordeeld. Het hof heeft, kort weergegeven, het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2011 vernietigd en, opnieuw recht doende, de Bank veroordeeld aan ISG een bedrag van USD 250.000,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 september 1998. Daartoe heeft het hof, voor zover thans in cassatie van belang, het volgende overwogen.

1.7

Als eerste heeft het hof beoordeeld of de eiswijziging van ISG bij memorie na verwijzing toelaatbaar is (rov. 3.1-3.5). ISG vordert na deze eiswijziging het volgende:

(i) een verklaring voor recht dat de Bank jegens ISG en Danstruplund tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat de Bank als gevolg daarvan schadeplichtig is jegens ISG en Danstruplund;

(ii) een verklaring voor recht dat ondergeschikten van de Bank fouten hebben gemaakt waardoor aan ISG en Danstruplund schade is toegebracht waarvoor de Bank schadeplichtig is jegens ISG en Danstruplund;

(iii) veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding aan ISG voor een bedrag van USD 14 miljoen, althans een door het hof vast te stellen bedrag ter compensatie van de door ISG en Danstruplund geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iv) veroordeling van de Bank in de kosten van het geding in alle instanties.

1.8

Volgens het hof ligt in de onder (i) geformuleerde verklaring voor recht een nieuwe grondslag voor de vordering besloten, namelijk een tekortkoming van de Bank in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens het hof heeft ISG deze grondslag pas na cassatie en verwijzing voor het eerst herkenbaar naar voren gebracht, zodat het toelaten van deze eiswijziging neer zou komen op het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden, waarvoor in de procedure na cassatie en verwijzing in beginsel geen plaats is. De nieuwe grondslag komt dus in strijd met de tweeconclusieregel, en kan daarom niet in de beoordeling worden betrokken, zodat de gevraagde verklaring voor recht wordt afgewezen (rov. 3.4).

1.9

Het hof heeft de bezwaren van de Bank tegen gebruik van door ISG in het geding gebrachte stukken verworpen (rov. 4.1-4.2) en geoordeeld dat het bestaan van ISG voldoende is aangetoond (rov. 5.1-5.4). Ook is volgens het hof gebleken dat ISG gerechtigd is namens Danstruplund een vordering in te stellen (rov. 6.1-6.4). Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

1.1

Het hof heeft verder geoordeeld dat de vorderingen van ISG niet zijn verjaard (rov. 7.1-7.8). Het hof heeft ook beoordeeld of dit het geval is ten aanzien van de vorderingen van Danstruplund (rov. 8.1-8.7). Volgens het hof is dit niet aanstonds duidelijk, maar wordt aan bewijslevering niet toegekomen omdat volgens het hof geen causaal verband bestaat tussen handelen van de Bank en eventuele schade van Danstruplund (rov. 10.3).

1.11

In rov. 9.1-9.11 heeft het hof beoordeeld of de Bank jegens ISG en/of Danstruplund haar zorgplicht heeft geschonden. Deze vraag moet worden beoordeeld naar Nederlands recht op grond van de door partijen gedane processuele keuze (rov. 9.1). Het oordeel van het hof laat zich als volgt samenvatten.

- De Bank heeft niet alleen een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënten, maar ook jegens derden met wiens belangen zij op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid rekening behoort te houden. Die zorgplicht kan inhouden dat de Bank onderzoek moet doen, of (partijen als) ISG en Danstruplund moet waarschuwen (rov. 9.2).

- Bij fraude als waarvan hier sprake is, is van belang of de Bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten. Als de Bank zich daarvan bewust was, mag worden aangenomen dat de Bank zich ook bewust was van het daaraan verbonden gevaar (rov. 9.2).

- ISG en Danstruplund behoorden tot de kring van derden met wier belangen de Bank rekening moest houden (rov. 9.3). Daaraan doet niet af dat ISG en Danstruplund professionele partijen zijn (rov. 9.4).

- Er hebben verschillende gebeurtenissen plaatsgevonden die meebrengen dat [betrokkene 1] (en COB) betrokken waren bij onregelmatigheden (rov. 9.8). Daarbij gaat het met name om een opdracht van COB om een bedrag van USD 400.000,- over te boeken naar een privérekening van [betrokkene 1] , die aanleiding was voor het hoofd van de onderzoeksafdeling van de afdeling Veiligheidszaken van de Bank om onderzoek te doen en te adviseren de relatie met COB te beëindigen (rov. 9.6). Ook staat vast dat de Bank een opdracht van [betrokkene 1] om de resterende gelden van ISG en Danstruplund in één keer over te maken naar een rekening in New York heeft geweigerd en de Cel voor Financiële Informatieverwerking heeft ingelicht (rov. 9.7). Voorts heeft de Bank zelf verklaard dat zij na de ongebruikelijke transacties op [betrokkene 1] ’ privérekening onderzoek heeft gedaan en op grond van dit onderzoek op 11 augustus 1998 de bankrelatie met COB heeft beëindigd (rov. 9.8).

- De zorgplicht van de Bank ging niet zo ver dat zij ISG en Danstruplund van de frauduleuze transacties op de hoogte moest stellen, nu de Bank er niet zeker van kon zijn dat zij zelf niet bij deze transacties betrokken waren (rov. 9.9 en 9.10).

- Wel had de Bank aan ISG en Danstruplund moeten mededelen dat zij de bancaire relatie met COB beëindigde, mede gezien het feit dat de subrekeningen – ten aanzien waarvan ISG en Danstruplund (mede)tekeningsbevoegdheid bezaten – aan de hoofdrekening van COB verbonden waren en mede werden opgeheven (rov. 9.10). Tevens had het voor de hand gelegen om de suggestie tot terugstorten van de bedragen naar de ‘initiating banks’ behalve aan COB tevens - in of (soort)gelijke neutrale bewoordingen - aan ISG en Danstruplund te doen, ook indien de Bank slechts wetenschap had van ongebruikelijke transacties en geen bewijs had van frauduleus handelen aan de zijde van COB (rov. 9.10).

- Door niet binnen bekwame tijd na de opheffing van de rekening van COB en de subrekeningen van die opheffingen aan ISG en Danstruplund melding te doen, heeft de Bank haar zorgplicht geschonden (rov. 9.11).

1.12

In rov. 10.1 e.v. heeft het hof beoordeeld in hoeverre causaal verband bestaat tussen de aldus vastgestelde zorgplichtschending en door ISG en Danstruplund geleden schade. Hiervoor is volgens het hof bepalend of zij anders hadden gehandeld indien zij een mededeling over de opzegging van de rekeningen hadden ontvangen (rov. 10.1). Ten aanzien van Danstruplund moet die vraag volgens het hof ontkennend worden beantwoord, omdat is gebleken dat de directeur van Danstruplund was verteld dat hij bedrogen was, maar hij ervoor had gekozen dit alles niet te geloven omdat hij de bestuurder van COB als zijn vriend beschouwde en hem vertrouwde (rov. 10.3).

1.13

Ten aanzien van ISG is volgens het hof onduidelijk of zij anders zou hebben gehandeld. Het hof weegt mee dat ISG na de opheffing van de rekeningen nog een bedrag van USD 1.000.000,- van COB heeft ontvangen, waardoor zij mogelijk is gerustgesteld. Ook is volgens het hof niet gebleken dat ISG redelijkerwijs moet hebben geweten dat de investering mogelijk frauduleus zou zijn en dat zij zich daardoor niet van deelname heeft laten weerhouden. Het hof heeft de kans dat ISG door een mededeling van de Bank anders zou hebben gehandeld op 25% geschat, zodat de Bank 25% van de schade van ISG voor haar rekening moet nemen (rov. 10.4). Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat alleen het bedrag dat ISG zou hebben teruggekregen als de Bank mededeling had gedaan van het opheffen van de rekeningen als schade kan worden aangemerkt; schade die is geleden doordat voor die tijd al bedragen zijn weggesluisd is niet veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze van de Bank. De schade wordt daarom op maximaal USD 2.000.000,- gesteld (rov. 10.5).

1.14

Met betrekking tot de hoogte van de schade heeft het hof vervolgens overwogen dat het genoemde bedrag van USD 1.000.000,- dat ISG na het opheffen van de rekeningen van COB heeft ontvangen, moet worden aangemerkt als een aan ISG opgekomen voordeel dat op de schade in mindering kan worden gebracht. De totale schade van ISG bedraagt dus USD 1.000.000,-, waarvan de Bank 25% oftewel USD 250.000,- moet vergoeden (rov. 11.4).

1.15

In rov. 12 heeft het hof het beroep van de Bank op eigen schuld van ISG afgewezen, omdat de Bank hieraan dezelfde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die reeds zijn meegewogen in de kansberekening in rov. 10.4.

1.16

Het betoog van ISG dat de Bank aansprakelijk is voor fouten van haar ondergeschikten is volgens het hof door ISG in de procedure na cassatie en verwijzing niet gehandhaafd, zodat de hierop gerichte verklaring voor recht wordt afgewezen (rov. 13).

1.17

Tot slot heeft het hof enkele overwegingen gewijd aan de bewijsaanbiedingen door partijen. In rov. 14.1 heeft het hof het aanbod van ISG afgewezen om te bewijzen dat de Bank wist dat COB een bankgarantie diende te geven aan ISG en Danstruplund alvorens een bedrag van de subrekening naar de hoofdrekening mocht worden overgeschreven. Volgens het hof staat het tekortschieten van de Bank in een contractuele verplichting in dit geval niet ter discussie; de omvang van de zorgplicht van de Bank gaat volgens het hof niet zo ver dat zij ISG voor iedere onregelmatigheid moest waarschuwen. De overige oordelen ten aanzien van de bewijsaanbiedingen door partijen worden in cassatie niet bestreden, zodat ik deze niet zal bespreken.

1.18

ISG heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft, deels voorwaardelijk, incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Namens ISG is gerepliceerd; de Bank heeft afgezien van dupliek.

1.19

De Bank heeft een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingediend. Deze vordering is door de Hoge Raad bij arrest van 18 oktober 2019 toegewezen.^[6]

2.Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1

Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit acht onderdelen, die deels uiteenvallen in subonderdelen. Onderdeel 8 bevat een voortbouwklacht.

2.2

Onderdeel1 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.3-3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de eiswijziging van ISG in de verwijzingsprocedure in strijd komt met de tweeconclusieregel, omdat zij daarmee een nieuwe grondslag voor haar vordering heeft aangedragen.

2.3

Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik het volgende voorop. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde onder welke omstandigheden een eiswijziging in de procedure na cassatie en verwijzing is toegestaan. Naar vaste rechtspraak is een eiswijziging in de procedure na verwijzing in beginsel niet mogelijk, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen.^[7]Voor een eiswijziging (of andere uitbreiding van de rechtsstrijd, zoals door een nieuwe grief) in hoger beroep gold en geldt de regel dat dit in beginsel in de conclusie van eis (dan wel de memorie van grieven) of in de conclusie van antwoord moet gebeuren (de tweeconclusieregel), maar dat uitzonderingen hierop mogelijk zijn.^[8]

2.4

In zijn arrest van 15 september 2017 heeft de Hoge Raad zijn koers gewijzigd en overwogen dat ook in de procedure na verwijzing een eiswijziging mogelijk moet zijn, mits die niet in strijd komt met de goede procesorde.^[9]De Hoge Raad heeft daarbij verwezen naar de regels die gelden voor het ‘gewone’ hoger beroep:

‘4.3.2. Blijkens HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, geldt volgens vaste rechtspraak de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv Pro). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, zoals ook al blijkt uit de verwijzing in genoemd arrest naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683, waarin een dergelijke uitzondering aan de orde was.

In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is – onder meer – mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./ […] ) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 ( […] /Ru-Pro)).

Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in de zojuist genoemde arresten van 19 juni 2009 en 23 september 2011, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.

Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv Pro beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 321) en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4) het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.’

2.5

Uit het arrest volgt dat een eiswijziging in de procedure na cassatie en verwijzing mogelijk is, met inachtneming van de tweeconclusieregel en de uitzonderingen daarop. Voor een eiswijziging kan reden zijn als het verwijzingshof anders uitspraak zou moeten doen op basis van inmiddels achterhaalde juridische of feitelijke gegevens.^[10]In een procedure na verwijzing zal immers vaak sprake zijn van een door het arrest van de Hoge Raad zelf of door tijdsverloop gewijzigde juridische of feitelijke situatie. Ook andere situaties zijn denkbaar waarin een eiswijziging toelaatbaar kan zijn, zoals het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig met de eiswijziging instemt^[11]en dit ook is komen vast te staan.^[12]Onverkort blijft gelden dat de eiswijziging niet in strijd mag komen met de goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn als de eiswijziging de wederpartij onredelijk bemoeilijkt in zijn mogelijkheden zich te verweren, of als het geding erdoor onredelijk wordt vertraagd.^[13]

2.6

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar de bespreking van het onderdeel.
Onderdeel 1.1klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat een eiswijziging in de procedure na verwijzing toelaatbaar is indien de procedure vóór cassatie en verwijzing (kort gezegd) enkel over een deelonderwerp (de verjaring van de vorderingen) ging.
Onderdeel 1.2klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat de Bank de rechtsstrijd op dit punt ondubbelzinnig heeft aanvaard.
Onderdeel 1.3bouwt op het voorgaande voort met het betoog dat het hof in rov. 14.1 het bewijsaanbod van ISG inzake bekendheid van de Bank met de voorwaarde van de bankgarantie ten onrechte heeft gepasseerd.

2.7

Onderdeel 1.1wijst op een arrest van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld dat als partijen in de procedure voor cassatie en verwijzing uitsluitend over de aansprakelijkheidsvraag hebben gestreden, een eiswijziging toelaatbaar is mits die slechts betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding.^[14]

2.8

Anders dan het onderdeel betoogt, meen ik dat het niet om vergelijkbare situaties gaat. Het arrest van de Hoge Raad waarop het onderdeel een beroep doet, ziet immers op een situatie waarin een eiswijziging enkel betrekking had op de omvang van de gevorderde schadevergoeding, terwijl de eiswijziging in het onderhavige geval erop neerkomt dat een nieuwe grondslag voor de vordering wordt aangedragen. Het gaat dus om een aanzienlijke verruiming van het partijdebat, die niet te vergelijken is met de situatie waarin uitsluitend de hoogte van de gevorderde schade wordt gewijzigd. De klacht faalt dus.

2.9

Onderdeel 1.2betoogt dat een eiswijziging in een verwijzingsprocedure is toegestaan, indien de wederpartij hiermee ondubbelzinnig heeft ingestemd en dat daarvan mede sprake is indien de wederpartij zonder voorbehoud de rechtsstrijd heeft aanvaard.

2.1

Uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 blijkt dat niet slechts ruimte is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of omstandigheden (en het op basis daarvan wijzigen van de eis) als daarmee aanpassing wordt beoogd aan feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, maar ook als de wederpartij ondubbelzinnig met de uitbreiding van de rechtsstrijd heeft ingestemd. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, blijkt niet uit het dossier dat de Bank de rechtsstrijd op het punt van wanprestatie bij de nakoming van contractuele verplichtingen jegens ISG ondubbelzinnig heeft aanvaard. ISG heeft ter onderbouwing van dit beroep op wanprestatie aangevoerd dat (a) ISG c.s. cliënten van de Bank waren, en (b) dat de Bank ervan op de hoogte was dat ISG c.s. bij COB hadden bedongen dat geen gelden hun rekeningen mochten verlaten zonder dat een bankgarantie was afgegeven ter zekerheid tot terugbetaling.^[15]De Bank heeft aangevoerd dat geen plaats is voor nieuwe stellingen ten aanzien van een schending van de ‘contractuele zorgplicht’ of een daarop gebaseerde eiswijziging.^[16]Anders dan het onderdeel betoogt, blijkt uit de stukken niet dat de Bank hiermee alleen heeft gedoeld op de stellingen aangaande het bestaan van een cliëntrelatie, en dat de Bank het debat over de bankgarantie ondubbelzinnig zou hebben aanvaard. Dat blijkt ook daaruit dat de Bank zowel heeft bestreden het beroep op het bestaan van een cliëntrelatie^[17]als het beroep op een verplichting om geen betalingen toe te staan zonder dat een bankgarantie was afgegeven^[18], waarbij zij heeft benadrukt de rechtsstrijd op dit punt niet te willen aanvaarden.^[19]Onderdeel 1.2 faalt daarom.

2.11

Uit het voorgaande volgt dat de voortbouwende klacht van
onderdeel 1.3eveneens faalt.

2.12

Onderdeel 2valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 13 dat ISG haar beroep op aansprakelijkheid van de Bank op fouten van haar ondergeschikten niet heeft gehandhaafd.
Onderdeel 2.1klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ISG niet heeft gegriefd tegen de afwijzing van haar vordering op dit punt, nu de rechtbank hierover niet heeft geoordeeld en de stellingen van ISG op dit punt op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog hadden moeten worden beoordeeld.
Onderdeel 2.2bestrijdt het oordeel dat ISG haar stellingen noch in hoger beroep noch in de procedure na verwijzing heeft toegelicht.
Onderdeel 2.3betoogt dat het afwijzen van een verklaring voor recht door het hof in rov. 13 onverlet laat dat de zorgplicht van de Bank en daarmee de schadevergoeding mede kan zijn gebaseerd op de gedragingen en omissies van ondergeschikten van de Bank.

2.13

Het hof heeft in rov. 13 geoordeeld dat aangenomen moet worden dat ISG haar beroep op werkgeversaansprakelijkheid niet heeft gehandhaafd. Strikt genomen is dit niet de juiste maatstaf: op grond van de devolutieve werking van het appel diende het hof de nog niet behandelde stellingen van ISG te bespreken^[20], met uitzondering van de stellingen die uitdrukkelijk zijn prijsgegeven.^[21]Het oordeel van het hof houdt echter ook in dat ISG haar stellingen op het punt van werkgeversaansprakelijkheid onvoldoende heeft toegelicht. Het gaat hier om een uitleg van de gedingstukken die zozeer met waarderingen van feitelijke aard is verweven, dat deze zich in cassatie niet op juistheid laat onderzoeken. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk: ISG heeft haar stellingen uitsluitend in eerste aanleg van een toelichting voorzien^[22], maar dit betoog is door de Bank gemotiveerd betwist.^[23]In hoger beroep^[24]en in haar memorie na verwijzing^[25]heeft ISG haar beroep op werkgeversaansprakelijkheid niet nader toegelicht, maar slechts verwezen naar haar stellingen in eerste aanleg. Het hof kon daarom oordelen dat ISG haar stellingen onvoldoende heeft toegelicht. Op het voorgaande stuiten de klachten van dit onderdeel af.

2.14

Onderdeel 3valt in drie subonderdelen uiteen.
Onderdeel 3.1is gericht tegen rov. 14.1, waarin het hof het aanbod van ISG heeft afgewezen om bewijs te leveren van haar stelling dat de bank wist dat COB een bankgarantie diende af te geven alvorens een bedrag van de hoofdrekening mocht worden overgeboekt (rov. 14.1). Het hof heeft dit bewijsaanbod afgewezen, omdat het onderdeel is van het beroep van ISG op tekortschieten in een contractuele verplichting van de Bank, welk beroep volgens het hof geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd. Het onderdeel klaagt dat de stelling ook van belang is voor de beoordeling van het beroep op de (niet-contractuele) zorgplicht van de Bank.

2.15

De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft het bewijsaanbod niet uitsluitend afgewezen, omdat dit verband hield met het beroep op contractuele verplichtingen. Het hof heeft immers niet alleen overwogen dat dit op zichzelf (‘reeds’) een reden is voor afwijzing van het bewijsaanbod, maar ook dat de zorgplicht van de Bank volgens het hof niet zo ver ging dat zij ISG moest waarschuwen voor iedere onregelmatigheid in de relatie tot COB of moest weigeren opdrachten van ISG of Danstruplund uit te voeren. De klacht faalt dus.

2.16

Onderdeel 3.2is gericht tegen rov. 9.5, waar het hof heeft overwogen dat de Bank volgens ISG op 25 juni 1998 voor het eerst wetenschap kreeg van onregelmatigheden. De klacht houdt in dat ISG ook heeft gesteld dat de Bank reeds in mei 1998 wist dat een bankgarantie moest worden afgegeven voordat bedragen van de hoofdrekening werden afgeboekt.

2.17

Dat het hof de stellingen van ISG heeft opgevat zoals het heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk, omdat ISG in haar memorie na verwijzing heeft betoogd dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door geen actie te ondernemen op het moment dat zij wist van de ongebruikelijke verzoeken van en betalingen door COB, en vervolgens heeft toegelicht dat de Bank ‘voor het eerst op 25 juni 1998’ een verdachte transactie signaleerde.^[26]De klacht faalt dus.

2.18

Onderdeel 3.3is gericht tegen rov. 10.2, waarin het hof heeft overwogen dat de Bank terecht heeft aangevoerd dat ISG en Danstruplund bedragen hebben overgemaakt van de subrekeningen naar de hoofdrekening, zonder dat de gevraagde bankgaranties waren gesteld. Volgens het onderdeel heeft het hof hierbij de essentiële stelling van ISG miskend dat partijen hebben besproken dat bedragen pas de hoofdrekening kunnen verlaten nadat de bankgarantie is gesteld en dat de reden was om aan de hoofdrekening te betalen dat dit nodig was om de bankgarantie te verkrijgen.

2.19

Het betoog van het onderdeel laat onverlet dat, ook volgens de eigen stellingen van ISG, een bankgarantie vereist was voor overboekingen van de subrekeningen naar de hoofdrekening, dat ISG heeft ingestemd met overboekingen van de subrekeningen naar de hoofdrekening zonder dat deze bankgarantie was verstrekt, en dat ISG geen maatregelen heeft genomen toen ook de bankgarantie voor overboeking vanaf de hoofdrekening niet werd afgegeven.^[27]Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieraan betekenis heeft gehecht in het kader van de vraag of ISG anders had gehandeld bij een mededeling van de Bank dat de rekeningen van COB waren opgeheven. Deze stellingen zeggen immers iets over het vertrouwen dat ISG in COB had. Het onderdeel faalt daarom.

2.2

Onderdeel 4valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 9.2. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat van belang is of de Bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten, terwijl volgens het onderdeel (ook) van belang is dat zij zich daarvan bewust
behoordete zijn, mede in het licht van de bijzondere zorgplicht van de Bank jegens ISG c.s.

2.21

De klacht komt erop neer dat het hof een te strenge maatstaf zou hebben aangelegd door te eisen dat daadwerkelijke (subjectieve) wetenschap bij de Bank van ongebruikelijke activiteiten werd aangetoond. Het onderdeel maakt echter niet duidelijk waarom het hof met gebruikmaking van een minder strenge maatstaf tot een ander oordeel had moeten komen. Volgens het hof is immers komen vast te staan dat de Bank subjectieve wetenschap had van ongebruikelijke activiteiten (rov. 9.8). Het hof heeft dit vervolgens mede ten grondslag gelegd aan het oordeel dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 9.10). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat het beroep door ISG op een zorgplichtschending door de Bank (deels) faalt, omdat niet zou zijn gebleken van daadwerkelijke wetenschap bij de Bank van ongebruikelijke activiteiten. Het onderdeel faalt daarom.

2.22

Onderdeel 5valt in drie onderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 9.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de zorgplicht van de Bank niet zo ver ging dat zij ISG c.s. diende te informeren dat er ongebruikelijke transacties plaatsvonden, aangezien zij er niet zeker van kon zijn dat ISG c.s. daarbij niet zelf betrokken waren, en positief bewijs van fraude niet voorhanden was. Het hof heeft daarbij betrokken dat art. 19 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT) de Bank tot geheimhouding verplichtte. Volgens
onderdeel 5.1had de Bank in dit geval wel degelijk een waarschuwingsplicht en doen de genoemde omstandigheden daaraan niet af.

2.23

Bij de bespreking van deze klacht geldt als uitgangspunt dat de maatschappelijke functie van de bank meebrengt dat zij een bijzondere zorgplicht heeft.^[28]Die geldt in de eerste plaats jegens haar cliënten, maar kan zich ook uitstrekken tot derden, met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.^[29]De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

2.24

De bijzondere zorgplicht kan onder meer inhouden dat de bank haar cliënt waarschuwt, bijvoorbeeld voor aan bepaalde financiële transacties verbonden risico’s.^[30]Ook ten aanzien van betrokken derden kan de bank een waarschuwingsplicht hebben.^[31]Dit was aan de orde in het arrest
Safe Haven,^[32]waarnaar zowel ISG als de Bank hebben verwezen. In die zaak hadden beleggers geld gestort op de rekening van Safe Haven bij een bank. Later bleek dat met deze gelden werd belegd, terwijl Safe Haven hiervoor niet de vereiste vergunning had. De Hoge Raad liet het oordeel in stand dat de bank haar zorgplicht had geschonden doordat zij, op het moment dat zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de wet werd gehandeld, niets had gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij door onderzoek had kunnen verkrijgen. De zorgplicht van de bank ging volgens de Hoge Raad echter niet zo ver dat zij de beleggers ook had moeten waarschuwen; hierbij speelde mee dat de bank niet zeker wist dat Safe Haven de vereiste vergunning niet had, maar dat enkel vermoedde.

2.25

Uit het arrest
Safe Havenwordt afgeleid dat de bijzondere zorgplicht van een bank jegens derden zich niet snel vertaalt in een verplichting om hen te waarschuwen voor
mogelijkonrechtmatige gedragingen door een van de cliënten of rekeninghouders van de bank.^[33]In het geval dat wordt gewaarschuwd op een moment waarop de bank nog niet zeker is dát zich onrechtmatige gedragingen voordoen, zou die waarschuwing een onrechtmatige daad van de bank jegens de cliënt/rekeninghouder kunnen opleveren.^[34]Met aansprakelijkheid van de bank voor schade van een derde moet voorts terughoudend worden omgegaan, omdat het in beginsel aan deze derde zelf is om te onderzoeken aan wie hij geld overmaakt en hoe hiermee wordt omgegaan.^[35]Een verplichting voor de bank om derden te waarschuwen voor mogelijke fraude door de cliënt/rekeninghouder of voor andere onregelmatigheden moet ook daarom niet licht worden aangenomen.^[36]

2.26

De klachten stellen verder aan de orde in hoeverre het bestaan van een geheimhoudingsverplichting bij de bank in dit verband van betekenis is. In dit geval heeft het hof gewezen op art. 19 Wet Pro MOT (oud)^[37](het huidige art. 23 Wet Pro ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)). Deze bepaling houdt in dat degene die op grond van art. 9 Wet Pro MOT (thans art. 16 lid 1 Wwft Pro) een ‘melding ongebruikelijke transactie’ doet bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, tot geheimhouding hiervan verplicht is. Deze geheimhoudingsplicht heeft als doel te voorkomen dat de cliënt van de bank op de hoogte raakt van het feit dat een melding is gedaan en van eventuele opsporingsactiviteiten (
‘tipping off-verbod’).^[38]Daarnaast kan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen in gevaar komen wanneer bekend wordt dat zij onderwerp zijn van onderzoek naar transacties die achteraf weliswaar ongebruikelijk, maar niet verdacht blijken.^[39]De Wet MOT onderkent dus het risico dat een cliënt schade lijdt als gevolg van een melding die achteraf ongegrond blijkt te zijn. Om die reden beperkt art. 13 Wet Pro MOT (thans art. 20 Wwft Pro) de aansprakelijkheid van degene die een melding heeft gedaan tot gevallen waarin aannemelijk wordt gemaakt dat gelet op alle feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot melding had mogen worden overgegaan.^[40]

2.27

In de zaak
Safe Havenwoog het hof in rov. 4.31 van zijn arrest bij zijn oordeel dat de bank in dat geval geen waarschuwingsplicht had, ook mee dat op de bank een geheimhoudingsplicht rustte ten opzichte van haar cliënt (Safe Haven). A-G Verkade achtte dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet duidelijk was geworden waarom die geheimhoudingsplicht de bank van een waarschuwing had moeten weerhouden.^[41]Bij de Hoge Raad kwam deze kwestie niet uitdrukkelijk aan de orde, omdat de Raad tot het oordeel kwam dat op de bank onder de gegeven omstandigheden geen waarschuwingsplicht rustte (rov. 6.4.2). Het lijkt mij echter goed mogelijk dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht zoals die uit de Wet MOT dan wel uit de Wwft voortvloeit, één van de omstandigheden van het geval is die bepaalt of in een concreet geval een waarschuwingsplicht bestaat. Schending van die geheimhoudingsplicht kan immers meebrengen dat de opsporing naar aanleiding van een melding onder de anti-witwaswetgeving wordt bemoeilijkt, maar ook dat een cliënt of een derde schade lijdt als de melding ongegrond blijkt te zijn. Uit het
Safe Haven-arrest wordt, zoals opgemerkt, afgeleid dat de Hoge Raad in elk geval voor dit laatste risico heeft willen waken.

2.28

Hiermee kom ik toe aan bespreking van
onderdeel 5.1. Het oordeel van het hof houdt in dat van de Bank kon worden gevergd dat zij ISG c.s. ervan op de hoogte stelde dat zij de rekeningen van COB had gesloten, maar niet dat zij ISG c.s. tevens waarschuwde dat op die rekeningen ongebruikelijke transacties hadden plaatsgevonden. Anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel niet rechtens onjuist. Uit het door het onderdeel genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1998 volgt weliswaar dat banken onder omstandigheden verplicht kunnen zijn om derden te waarschuwen, maar uit het arrest
Safe Havenblijkt dat een dergelijke plicht niet snel wordt aangenomen, in het bijzonder niet indien (nog) niet vaststaat dat inderdaad sprake is van onrechtmatig handelen. Het is daarom niet onjuist dat het hof in dit geval geen waarschuwingsplicht heeft aangenomen, en daarbij heeft meegewogen dat positief bewijs van fraude niet voorhanden was. Evenmin is in het licht van hetgeen ik in nr. 2.26 heb besproken, onbegrijpelijk dat het hof betekenis heeft gehecht aan het feit dat op de bank een geheimhoudingsplicht rustte.^[42]

2.29

Het onderdeel wijst voorts nog op art. 13 Wet Pro MOT, dat de aansprakelijkheid voor schade die een derde lijdt doordat een melding op grond van die Wet wordt gedaan, beperkt tot gevallen waarin in redelijkheid niet tot de melding had mogen worden overgegaan. Deze bepaling is hier niet relevant, nu ISG de Bank niet aansprakelijk heeft gesteld voor schade die zij als gevolg van een melding op grond van de Wet MOT heeft geleden. Het onderdeel voert ook aan dat voor een melding op grond van de Wet MOT geen positief bewijs van fraude nodig is. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat een melding op grond van deze Wet aanleiding zou moeten geven tot een waarschuwingsplicht van de bank (en het hof zou hebben miskend dat voor zo’n melding, en dus aansprakelijkheid, een lagere drempel geldt) is dit betoog onjuist, gelet op hetgeen ik hierboven heb uiteengezet. De klachten van onderdeel 5.1 falen derhalve.

2.3

Onderdeel 5.2klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 9.10 aan een aantal essentiële stellingen van ISG is voorbijgegaan. Het onderdeel wijst erop dat sprake was van fraude en dat (a) de bank wist, althans had moeten weten, dat ISG c.s. daarvan slachtoffer waren en (b) ondergeschikten van de Bank valse verklaringen hebben afgelegd, informatie hebben geweigerd en de fraude hebben gefaciliteerd.

2.31

De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst zien op de ‘red flag’-gebeurtenissen die het hof in rov. 9.5 e.v. heeft besproken en heeft gekwalificeerd als ‘onregelmatigheden die duidden op frauduleuze praktijken’.^[43]Ook ISG zelf heeft die gebeurtenissen zo aangeduid. Er is dus niet gesteld, en evenmin is komen vast te staan, dat de Bank reeds ten tijde van deze gebeurtenissen zeker wist dat sprake was van fraude en dat ISG c.s. daarvan het slachtoffer waren, in die zin dat zij hierbij niet zelf betrokken waren.^[44]De stellingen dat medewerkers van de Bank onrechtmatig hebben gehandeld en de fraude hebben gefaciliteerd, zijn ingenomen ter onderbouwing van het beroep van ISG op werkgeversaansprakelijkheid, welk beroep het hof als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. Het hof behoefde deze stellingen dan ook niet te betrekken in zijn oordeel over de zorgplichtschending door de Bank. Het onderdeel stuit op het voorgaande af.

2.32

Onderdeel 5.3klaagt dat het hof verschillende omstandigheden van het geval ten onrechte niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

2.33

Naar mijn mening heeft het hof geen essentiële stellingen gepasseerd. Ik loop de door het onderdeel genoemde stellingen kort na.

(a) De stelling dat ondergeschikten van de Bank onrechtmatig hebben gehandeld, behoefde het hof niet te behandelen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in nr. 2.31 heb opgemerkt;

(b) de stelling dat de Bank op de hoogte was van de voorwaarde dat voor overboekingen vanaf de hoofdrekening een bankgarantie moest worden afgegeven, is ingenomen in het kader van het beroep door ISG op wanprestatie door de Bank, dat geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd. Ik verwijs naar nr. 2.10 van deze conclusie;

(c) de stelling dat de Bank voortvarend had moeten reageren naar aanleiding van de ‘red flag’-gebeurtenissen, heeft het hof kenbaar in zijn beoordeling betrokken door in rov. 9.10 te oordelen dat deze gebeurtenissen aanleiding hadden moeten zijn voor de Bank om ISG mede te delen dat zij de rekeningen van COB had gesloten;

(d) de stelling dat de Bank bij het opzeggen van de rekeningen wel aan COB voorstelde de gelden terug te betalen aan de oorspronkelijke partijen, maar wel nadien een door ISG en Danstruplund getekende betalingsopdracht uitvoerde, terwijl de Bank bij gebrek aan eigen mededeling aan ISG en Danstruplund op grond van haar onderzoek en de ongebruikelijke verzoeken van COB behoorde te vermoeden dat COB hen niet volledig zou informeren. Deze stelling komt erop neer dat de Bank heeft toegestaan dat na het opheffen van de rekeningen het restantbedrag naar een rekening in de VS is overgemaakt.^[45]Dit is weliswaar met instemming van ISG c.s. gebeurd, maar de Bank had op grond van de eerdere onregelmatigheden moeten vermoeden dat ISG c.s. door COB onvoldoende waren geïnformeerd. Dit is geen essentiële stelling, maar één van de omstandigheden die door ISG zijn genoemd ter onderbouwing van haar betoog dat de Bank wist dat zich onregelmatigheden voordeden en ISG c.s. daarvoor had moeten waarschuwen.^[46]Het hof heeft dit betoog kenbaar beoordeeld (rov. 9.5 e.v.) door te overwegen dat de Bank op de hoogte was van onregelmatigheden waarbij COB en [betrokkene 1] betrokken waren, en daarbij gewezen op twee van die onregelmatigheden (rov. 9.6 en 9.7). Het hof behoefde daarbij niet apart op de onder (d) genoemde stelling in te gaan. Onderdeel 5.3 stuit op het voorgaande af.

2.34

Onderdeel 6is gericht tegen rov. 10.3 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat voor Danstruplund niet kan worden gezegd dat zij anders zou hebben gehandeld als de Bank haar op de hoogte had gesteld van het opheffen van de rekeningen van COB, omdat uit een fax van de directeur van Danstruplund van 18 februari 1999 blijkt dat deze de bestuurder van COB vertrouwde en ervoor had gekozen niet te geloven dat hij was opgelicht. Volgens het onderdeel is het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat de Bank deze brief niet ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer op dit punt.

2.35

Deze klacht faalt, omdat de Bank wel degelijk naar deze brief heeft verwezen ter onderbouwing van haar betoog dat tussen het niet waarschuwen door de Bank en de door ISG geleden schade geen causaal verband bestaat.^[47]Voor zover het onderdeel klaagt dat de uitleg van de fax door het hof onbegrijpelijk is, geldt dat het hier gaat om een feitelijk oordeel dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.

2.36

Onderdeel 7valt in twee onderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof over de omvang van de schade.
Onderdeel 7.1is gericht tegen rov. 11.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat het door ISG van COB ontvangen bedrag van USD 1.000.000,- moet worden aangemerkt als een aan ISG opgekomen voordeel, dat op de schade in mindering moet worden gebracht. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW Pro (voordeelstoerekening), nu de schade die ISG heeft geleden doordat zij haar inleg is kwijtgeraakt en het voordeel van deze betaling niet uit eenzelfde gebeurtenis voortvloeien.

2.37

In het arrest
[…] / […]heeft de Hoge Raad het vereiste ‘eenzelfde gebeurtenis’ bij voordeelstoerekening gerelativeerd.^[48]Het is voldoende dat tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel
condicio sine qua non-(
csqn)-verband bestaat.^[49]Verder dient het redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.^[50]Anders dan het onderdeel betoogt, wordt dus niet langer strikt de eis gesteld dat het nadeel en het voordeel door eenzelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het onderdeel klaagt niet dat het hof de geldende vereisten voor de verrekening van voordeel zou hebben miskend, bijvoorbeeld doordat tussen het genoten voordeel en het onrechtmatig handelen door de Bank geen csqn-verband zou bestaan of omdat het verrekenen van dit voordeel niet redelijk zou zijn. Hierop stuit het onderdeel af.

2.38

Onderdeel 7.2is gericht tegen rov. 10.4, waarin het hof heeft overwogen dat ISG kennelijk groot vertrouwen in [betrokkene 1] /COB had, zodat de kans aanzienlijk (75%) is dat zij niet anders had gehandeld als de Bank haar van het opheffen van de rekeningen op de hoogte had gesteld. De Bank heeft ter onderbouwing van haar stelling dat ISG groot vertrouwen in [betrokkene 1] /COB had op enkele omstandigheden gewezen, die ISG volgens het hof niet heeft betwist.^[51]Het onderdeel klaagt dat deze omstandigheden wel degelijk zijn betwist.

2.39

Uit de vindplaatsen in het dossier waarnaar wordt verwezen, blijkt niet dat de door het onderdeel genoemde omstandigheden zijn betwist. Wel is op sommige van die plaatsen gesteld dat ISG zelf (
due diligence-)onderzoek heeft gedaan naar COB en op basis daarvan vertrouwen kreeg in deze organisatie.^[52]Het is daarom niet in te zien waarom het oordeel van het hof, dat ISG groot vertrouwen had in [betrokkene 1] en COB, onbegrijpelijk zou zijn.

2.4

Onderdeel 7.2 klaagt nog dat het hof in rov. 10.4 de in onderdeel 5.3 genoemde stellingen zou hebben miskend. Die stellingen zien echter niet op de vraag of ISG vertrouwen in [betrokkene 1] /COB had. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het hof deze stellingen in zijn beoordeling had moeten betrekken. Onderdeel 7.2 faalt daarom.

2.41

Onderdeel 8van het middel bouwt voort op het slagen van één van de voorgaande klachten. Nu alle klachten falen, behoeft dit onderdeel geen bespreking.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het (voorwaardelijk) incidentele beroep

3.1

De Bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan het eerste onderdeel onvoorwaardelijk is ingesteld.

3.2

Onderdeel 1valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 10.4, waarin het hof heeft geoordeeld over de schade die ISG heeft geleden doordat de Bank niet heeft medegedeeld dat zij de rekeningen van COB had opgeheven. Het hof heeft de kans dat ISG door een dergelijke mededeling anders had gehandeld op 25% geschat en daarom 25% van de door ISG gevorderde schadevergoeding toegewezen. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte causaal verband tussen het niet mededelen en de schade van ISG heeft aangenomen.

3.3

Volgens
onderdeel 1.1betekent het oordeel van het hof in feite dat geen
condicio sine qua non-verband bestaat tussen het niet mededelen door de Bank en de schade van ISG, omdat de kans dat ISG anders had gehandeld bij een waarschuwing kleiner is dan 50%.
Onderdeel 1.2klaagt dat ook als het hof met zijn oordeel toepassing heeft willen geven aan het leerstuk van kansschade, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat de verloren kans op succes verbonden is met het eigen hypothetische gedrag van ISG.
Onderdeel 1.3bevat een klacht voor het geval het hof met zijn oordeel toepassing zou hebben gegeven aan het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Ook verzoekt de Bank de Hoge Raad de zaak op de voet van art. 420 Rv Pro zelf af te doen door de oorspronkelijke vorderingen van ISG integraal af te wijzen wegens het ontbreken van causaal verband.

3.4

De klachten van onderdeel 1 zijn tevergeefs voorgesteld, omdat duidelijk is dat het hof toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van de kansschade en daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ik merk hierover het volgende op.

3.5

In dit geval bestaat het aansprakelijkheid scheppend handelen uit een tekortkoming van de Bank in een verplichting om te waarschuwen althans informatie te verstrekken. In dergelijke gevallen kan niet met zekerheid worden vastgesteld wat de benadeelde zou hebben gedaan wanneer hij wel zou zijn geïnformeerd of gewaarschuwd.^[53]Om te voorkomen dat deze onzekerheid geheel voor rekening van de benadeelde komt, is in de rechtspraak de kansschadebenadering ontwikkeld, waarbij de schade wordt gezien als een, in een percentage uitgedrukt, verlies van een kans op een betere uitkomst.^[54]Deze benadering verdeelt het nadeel van causaliteitsonzekerheid over beide partijen. Zij brengt weliswaar het risico met zich dat de aangesproken partij wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die zij niet heeft veroorzaakt, maar daar staat tegenover dat deze partij slechts een percentage van de uiteindelijke schade van de benadeelde behoeft te vergoeden.^[55]

3.6

Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 blijkt dat deze benadering ook voor toepassing in aanmerking komt waar de normschending bestaat uit het niet nakomen van een informatie- of waarschuwingsplicht in de financiële sector.^[56]De kansschadebenadering, zo overwoog de Hoge Raad, is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.^[57]De rechter zal dan, met gebruikmaking van de gewone bewijsregels, moeten beoordelen of csqn-verband aanwezig is tussen de normschending en het verlies van een kans op succes.^[58]De rechter zal dus, met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan en door middel van een afweging van goede en kwade kansen, moeten beoordelen hoe groot de kans is dat de benadeelde zonder de normschending het gewenste resultaat (‘succes’) had bereikt. Onderwerp van die beoordeling is uiteraard ook het (hypothetische) handelen van de benadeelde zelf.^[59]In het geval dat niet aannemelijk is dat de benadeelde zich iets van de uitgebleven waarschuwing zou hebben aangetrokken, kan dat dus leiden tot afwijzing van zijn vordering.^[60]

3.7

Uit rov. 10.4 van het bestreden arrest blijkt dat het hof heeft beoordeeld, met inachtneming van hetgeen door partijen is aangevoerd over (onder meer) het vertrouwen dat ISG in COB/ [betrokkene 1] had, hoe groot de kans is dat ISG bij een mededeling door de Bank dat de rekeningen van COB waren opgeheven anders zou hebben gehandeld dan zij heeft gedaan. Hieruit blijkt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de kansschadebenadering, die voor dit soort gevallen geëigend is. Voor zover
onderdeel 1.1klaagt dat geen sprake is van causaal verband tussen de zorgplichtschending en de uiteindelijke schade van ISG, en dat dit blijkt uit het feit dat de kans dat ISG zonder die zorgplichtschending anders had gehandeld slechts 25% bedraagt, faalt het. Het onderdeel miskent immers dat het hier niet gaat om het csqn-verband tussen het niet waarschuwen door de Bank en de uiteindelijke schade van ISG, maar om een csqn-verband tussen dat niet waarschuwen en het verlies van een kans op een betere uitkomst voor ISG.

3.8

Onderdeel 1.1kan ook zo worden opgevat dat wordt geklaagd dat het hof niet aan de kansschadebenadering kon toekomen, omdat daarvoor een voorwaarde is dat het causaal verband tussen het handelen dat aansprakelijkheid schept en de uiteindelijke schade niet kan worden vastgesteld. Aan die voorwaarde zou niet zijn voldaan, omdat uit het oordeel van het hof dat de kans dat ISG anders had gehandeld zonder de zorgplichtschending kleiner is dan 50% al blijkt dat geen causaal verband bestaat tussen de zorgplichtschending en de uiteindelijke schade.^[61]Het onderdeel klaagt daarmee in feite dat bij een dergelijke relatief kleine kans dat de schade daadwerkelijk door de normschending is veroorzaakt, geen aanleiding bestaat voor toepassing van de kansschadebenadering, maar afwijzing van de vordering moet volgen.^[62]In het reeds genoemde arrest van 21 december 2012 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de kansschadebenadering slechts aanleiding is als de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van die benadering rechtvaardigen.^[63]Voor toepassing van de kansschadebenadering kan dus ook aanleiding zijn als de kans dat de schade daadwerkelijk door de normschending is veroorzaakt relatief klein is, zolang die kans maar reëel, oftewel niet zeer klein is. Hieruit blijkt dat het uitgangspunt van het onderdeel onjuist is dat bij een kans van 25% afwijzing van de vordering zou moeten volgen (het onderdeel betoogt althans niet dat een kans van 25% in dit geval als zeer klein zou moeten worden aangemerkt).^[64]Evenmin licht het onderdeel toe waarom gezien de andere relevante omstandigheden van het geval (aard van de normschending en strekking van de geschonden norm) geen ruimte zou zijn voor toekenning van kansschade. Afgaande op de rechtspraak van de Hoge Raad is het niet nakomen van een informatie- of waarschuwingsplicht in de financiële sector een type normschending waarvoor de proportionele benadering juist is aangewezen (zie nr. 3.6). Het onderdeel faalt daarom.

3.9

Anders dan
subonderdeel 1.2aanvoert heeft het hof de regels die gelden voor toepassing van het leerstuk van de kansschade niet miskend. Het gaat hier immers om een geval waarvoor dit leerstuk volgens de Hoge Raad is bedoeld, namelijk een geval waarin de normschending vaststaat, maar onzeker is wat er zou zijn gebeurd als die normschending zich niet had voorgedaan. Verder blijkt uit de bestreden overweging dat het hof heeft beoordeeld of tussen het verlies van een kans en het niet waarschuwen een csqn-verband bestaat. Het hof heeft immers gemotiveerd beoordeeld of er een kans bestaat dat ISG zich door een mededeling had laten beïnvloeden, alvorens in te schatten hoe groot de kans was dat zij hierdoor daadwerkelijk anders had gehandeld.^[65]Voorts is er geen regel die inhoudt dat de kansschadebenadering niet zou mogen worden toegepast als de verwerkelijking van de kans afhankelijk is van het gedrag van de benadeelde. De beoordeling van de rechter ziet immers juist ook op de vraag of de benadeelde daadwerkelijk anders zou hebben gehandeld en het ‘succes’ zich dus zou hebben gerealiseerd (zie mijn opmerking aan het slot van nr. 3.6). Het hof heeft dit kenbaar beoordeeld door belang te hechten aan het vertrouwen dat ISG in COB/ [betrokkene 1] had. Ook onderdeel 1.2 faalt dus.

3.1

Onderdeel 1.3faalt eveneens, omdat uit het oordeel van het hof niet blijkt dat het toepassing zou hebben gegeven aan het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

3.11

De overige klachten in het incidentele beroep zijn voorgesteld onder de voorwaarde dat (bepaalde) onderdelen van het principale beroep slagen. Deels zijn zij ook voorgesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep, over het ontbreken van causaal verband, slaagt en de Hoge Raad de zaak zelf afdoet door de oorspronkelijke vorderingen van ISG op die grond integraal af te wijzen. Nu aan geen van deze voorwaarden is voldaan, behoeven deze onderdelen geen bespreking.

4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt in zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid bank wegens schending zorgplicht en kansschade bij frauduleuze transacties