Uitspraak
23 september 2011
Eerste Kamer
10/00767
TT/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
RU-PRO HOLDING B.V.,
gevestigd te Tilburg,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart 2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006;
b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest van 19 januari 2010.
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.
Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het volgende in.
(i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols.
(ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas). Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC).
(iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotie-producten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door de bewindvoerder van Ru-Pro International.
(iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"De ondergetekenden (...) nemen in overweging:
dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de surséance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-producten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;
dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt;
dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;
dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;
dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht;
dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Pro-producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV;
(...)
dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;
dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt;
Partijen komen navolgend overeen:
a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...).
b. De koopsom bestaat uit drie delen:
1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...);
2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000);
3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000).
(...)
Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:
n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. (...)"
(v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De akte houdt voorts onder meer in:
"Artikel 7
Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).
Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.
Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."
(vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC.
(vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1]. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als "tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling) overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in:
"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000."
(viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999 was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.
3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden en het vast te stellen bedrag aan koopsom.
3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.
3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op € 880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen.
3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en met de wettelijke rente.
3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.
[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.
3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7 en 7.8 overwogen:
"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.
Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.
7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro) niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW."
3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).
De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te leggen.
4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.
4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ 78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ 859.104,--.
4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21)
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154)
4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel. [Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.
De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.
4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te worden gelaten.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 481,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.