ECLI:NL:HR:2016:1483

Uitspraak

8 juli 2016

Eerste Kamer

15/00167

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. TENNET TSO B.V.,
gevestigd te Arnhem,

2. SARANNE B.V.,
gevestigd te Arnhem,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

t e g e n

1. ABB B.V.,
gevestigd te Rotterdam,

2. de vennootschap naar buitenlands recht ABB LTD.,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TenneT c.s. en afzonderlijk TenneT en Saranne, respectievelijk ABB c.s. en ABB, ABB Holdings en ABB Ltd.

1.Het geding

Voor het verloop van het geding in cassatie tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest in deze zaak van 12 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1602, NJ 2015/295) waarin het verzoek van Alstom c.s. tot incidentele vordering tot voeging is afgewezen.

Het tussenarrest van de Hoge Raad van 12 juni 2015 is aan dit arrest gehecht.

2.Het verdere verloop van het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 2 september 2014 hebben TenneT c.s. beroep in cassatie ingesteld. ABB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping.

De zaak is voor TenneT c.s. en ABB c.s. toegelicht door hun advocaten, mede door mr. W.G.L. Giacometti-Vermeer respectievelijk mr. S.A. Wissing.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van TenneT c.s. heeft bij brief van 18 maart 2016 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) ABB Transport en Distributie B.V. (hierna: ABB T&D) heeft aan N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (hierna: Sep) uit hoofde van een overeenkomst van 30 maart 1993 een GGS-installatie verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation Eemshaven (hierna: de overeenkomst). GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2). De in de overeenkomst vermelde prijs van het werk was NLG 87.100.000 exclusief btw.

(ii) ABB is rechtsopvolgster van ABB T&D. ABB Ltd. houdt alle aandelen in ABB via een financiële houdstermaatschappij; sinds 10 december 1998 is ABB Holdings die houdstermaatschappij.

(iii) De onderhavige GGS-installatie maakt deel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 eigenaar en beheerder was. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen.
Op 21 oktober 1998 heeft Sep TenneT als netbeheerder aangewezen. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

(iv) Bij beschikking van 24 januari 2007 (hierna: de beschikking) heeft de Europese Commissie beslist dat ABB Ltd. inbreuk heeft gemaakt op art. 81 van het EG-Verdrag (thans: art. 101 VWEU) en op art. 53 van de EER-Overeenkomst door in de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004 deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de GGS-sector in de EER. ABB Ltd. heeft tegen de beschikking geen beroep ingesteld.

3.2.1

In dit geding vorderen TenneT c.s. in verband met de voor de GGS-installatie betaalde prijs hoofdelijke veroordeling van ABB c.s. tot betaling aan hen van schadevergoeding, op te maken bij staat, wegens inbreuk op het mededingingsrecht.

3.2.2

In eerste aanleg hebben ABB c.s., voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, onder meer omdat zij volgens ABB c.s. de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de aan de afnemers berekende elektriciteitsprijs. De rechtbank heeft dit zogenoemde (‘passing on’-verweer of) doorberekeningsverweer van ABB c.s. verworpen (rov. 4.30 van het eindvonnis) en de vordering van TenneT c.s. toegewezen.

3.2.3

ABB c.s. hebben in hoger beroep een grief (genummerd 4) gericht tegen onder meer de verwerping van het doorberekeningsverweer. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

“3.30 De cijfermatige berekening van een eventuele prijsopslag en de mate van doorberekening daarvan worden door het hof op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen in dit hoger beroep in het midden gelaten, zodat deze ten volle in de schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Met betrekking tot de in dit hoger beroep wel voorliggende vraag op welke wijze het doorberekeningsverweer in gevallen als het onderhavige moet worden toegepast, oordeelt het hof als volgt.

(…)

3.32

Naar het oordeel van het hof wordt de aanspraak van TenneT c.s. (…) in redelijkheid gevormd door de in de schadestaatprocedure vast te stellen prijsopslag (het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald) minus het deel van die schade dat TenneT c.s. (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, een en ander voor zover daarvan in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, naast eventueel gederfde winst en rente. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in geval van doorberekening van schade in feite sprake is van verlegging daarvan naar degenen aan wie deze doorberekening plaatsvindt (de afnemers). Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, heeft eenieder het recht voor de nationale rechter vergoeding te vorderen van de schade die hem door de kartelinbreuk is berokkend. Dit geldt dus ook voor de afnemers van TenneT c.s., indien en voor zover zij als gevolg van de kartelinbreuk schade mochten hebben geleden. (…)

Weliswaar beseft het hof dat niet bij voorbaat is uit te sluiten, dat aan ABB c.s. op deze wijze niet – direct – wordt ontnomen wat zij als gevolg van de kartelinbreuk in 1993 te veel hebben ontvangen, maar dat staat bij schadevergoeding ook niet voorop. Bij schadevergoeding gaat het erom de benadeelde – in dit geval TenneT c.s. – te compenseren voor het nadeel dat hij door de onrechtmatige gedragingen van degene die de schade heeft toegebracht – in dit geval ABB c.s. – heeft geleden. Indien en voor zover van doorberekening door TenneT c.s. van de prijsopslag in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, is van schade van TenneT c.s. in zoverre geen sprake meer en is zij door verhoging van haar prijzen in plaats van door toekenning van schadevergoeding schadeloos gesteld. (…)

3.33

Door toepassing van het doorberekeningsverweer op deze wijze wordt niet alleen voorkomen dat aan TenneT c.s. een vergoeding wordt toegekend voor schade die zij reeds hebben verlegd, en waarvan zij in hun vermogen derhalve in zoverre geen nadeel meer ondervinden, maar daarmee wordt ook tegengegaan dat ABB c.s. meermaals tot vergoeding van dezelfde schade (kunnen) worden aangesproken althans veroordeeld. (…)

3.34

Het voorgaande leidt ertoe dat grief 4 slaagt en dat aan de vraag of en zo ja, in hoeverre in dit geval aan de voorwaarden voor voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) is voldaan, niet wordt toegekomen.”

Het hof heeft vervolgens overwogen dat het slagen van grief 4 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt omdat ABB c.s. zich niet hebben verzet tegen begroting van de schade in de schadestaatprocedure (rov. 4.1). Het vonnis van de rechtbank is door het hof bekrachtigd.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

De onderdelen 1.a en 1.b zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.32. Onderdeel 1.a betoogt dat het hof heeft miskend dat het doorberekeningsverweer moet worden aangemerkt en behandeld als een beroep op art. 6:100 BW, ongeacht of in de vaststelling van de schade dan wel in de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding rekening wordt gehouden met een te verrekenen voordeel. Onderdeel 1.b klaagt dat het hof heeft miskend dat ons recht enkel een saldering van voordeel en nadeel kent waarin rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval.

4.1.2

Onderdeel 1.a betoogt voorts dat in het bestreden oordeel is miskend dat bij toepassing van art. 6:100 BW uitgangspunt is dat een condicio sine qua non-verband moet bestaan tussen het voordeel en de onrechtmatige handeling, en dat de toerekening van het voordeel redelijk moet zijn. Onderdeel 1.b betoogt voorts dat bij verrekening van een voordeel met een nadeel in ieder geval van belang is (i) of er een direct causaal verband is tussen de prijsopslag en de doorberekening, (ii) op welk moment eventuele doorberekening plaatsvindt, (iii) de (on)mogelijkheid voor volgende schakels in de keten hun schade op de kartellist te verhalen, (iv) de mate waarin toekenning van schadevergoeding aan volgende schakels in de keten ten goede komt, (v) de mate waarin de schade is versnipperd, (vi) de aard en ernst van de inbreuk op het mededingingsrecht en (vii) de omvang van de schade.

4.2

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

4.3.1

Volgens Unierecht moet eenieder vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, en is dit geen beletsel voor de nationale rechter om erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (HvJEU 20 september 2001, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465, NJ 2002/43, punten 26 en 30 (Courage en Crehan)). De vaststelling van de schade door de Nederlandse rechter geschiedt bij gebreke van een Unierechtelijke regeling naar Nederlands recht, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJEU 13 juli 2006, C-295/04 en C-298/04, ECLI:EU:C:2012:685, NJ 2007/34, punten 92-97 (Manfredi)).

4.3.2

Op grond van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1-19 (hierna: de Richtlijn) dient in geval van schade door een inbreuk op het mededingingsrecht volledige vergoeding van die schade te kunnen worden gevorderd en verkregen. Art. 3 lid 2 Richtlijn bepaalt onder meer dat een volledige vergoeding een persoon die schade heeft geleden, in de positie brengt waarin die persoon zich zou hebben bevonden indien geen inbreuk op het mededingingsrecht was gemaakt. Volgens art. 3 lid 3 Richtlijn mag volledige vergoeding uit hoofde van de Richtlijn niet leiden tot overcompensatie. Art. 13 Richtlijn bepaalt dat de verweerder in een schadevergoedingsgeding als verweer kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend, en dat de bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend, rust op de verweerder, die van de eiser en/of van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan vorderen.

4.3.3

De Richtlijn moet uiterlijk op 27 december 2016 in nationaal recht zijn omgezet (art. 21 lid 1 Richtlijn). Op 7 juni 2016 is daartoe het wetsvoorstel Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2015-2016, 34 490, nr. 2).
Aan omzettingsmaatregelen mag geen terugwerkende kracht worden gegeven (art. 22 lid 1 Richtlijn).

4.3.4

Hoewel de Richtlijn temporeel niet het onderhavige geval bestrijkt en het beoordelingskader dus wordt gevormd door het Nederlandse recht - met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheids-beginsel zoals hiervoor in 4.3.1 vermeld – is het wenselijk om dat recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn en het hiervoor in 4.3.3 vermelde wetsvoorstel. De klachten stellen in de kern de vraag aan de orde of het doorberekeningsverweer van ABB c.s. moet worden beoordeeld als een onderdeel van de vraag in hoeverre TenneT c.s. schade hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van ABB c.s., of als een vraag van voordeelstoerekening (art. 6:100 BW).

4.4.1

Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend.
Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat het om twee benaderingwijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen.

4.4.2

Het maken van een keuze tussen de beide benaderingen is in zoverre niet van belang, dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is. Dat beide benaderingen mogelijk zijn, strookt met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:100 BW (Parl. Gesch. Boek 6, T.M., p. 348), waarin in het midden is gelaten of “de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt”, “daar het in ieder geval gewenst is, dat de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt. Over de vraag hoe in concrete gevallen de voordeelstoerekening moet plaats vinden, is de wetenschap nog niet tot klaarheid gekomen. (…) Daarom laat de redactie van deze bepaling aan de rechtspraak de nodige vrijheid.”

4.4.3

Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.

4.4.4

Bij het maken van een keuze tussen de hiervoor in 4.4.1 vermelde benaderingen zijn de stelplicht en bewijslast niet doorslaggevend, aangezien de rechter daarvoor in beide benaderingen dezelfde regels kan hanteren. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/2001, rov. 4.11.3).
Dit geeft voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen (zie ook hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen over de bewijslast onder de Richtlijn).

4.4.5

Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter met inachtneming van het partijdebat vrij is te bepalen welke van de twee eerderbedoelde benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.

4.4.6

Gelet op het bovenstaande maakt het ook voor het voldoen aan de hiervoor in 4.3.4 bedoelde verenigbaarheid van het Nederlandse recht met Unierechtelijke voorschriften geen verschil welke van de beide benaderingen wordt gevolgd.

4.5

In een geval als in deze zaak aan de orde, waarin moet worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre, TenneT c.s. de schade die zij hebben geleden als gevolg van de vaststaande onrechtmatige handelwijze van ABB c.s. geheel of ten dele op afnemers hebben afgewenteld, betekent het voorgaande dat het bestreden oordeel aan de rechter in de schadestaatprocedure te weinig ruimte laat om in de omstandigheden van het geval te bepalen welke van beide eerderbedoelde benaderingen de voorkeur verdient. Het bestreden oordeel bevat op dit punt een beslissing die de rechter in de schadestaatprocedure bindt en die niet in stand kan blijven. De daarop gerichte klachten, hiervoor in 4.1.1 weergegeven, zijn op zichzelf gegrond. De rechter in de schadestaatprocedure zal bij de vaststelling van de te vergoeden schade de in dit arrest gegeven regels in zijn beoordeling moeten betrekken.

4.6

Het betoog van onderdeel 1.b onder (iii), (iv) en (v) faalt voor zover het ertoe strekt dat in het bestreden oordeel is miskend dat bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening relevant is of nadeel dat nog niet of niet geheel is doorberekend, naar redelijke verwachting zal worden doorberekend.
Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat een nog niet doorberekend nadeel in de toekomst zal worden doorberekend, zal in het algemeen een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen zijn dat van (verdere) doorberekening geen sprake zal zijn (vgl. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627, NJ 2002/122). Het hof heeft dat echter niet in het nadeel van TenneT c.s. miskend. Het heeft immers (in rov. 3.32) een oordeel gegeven dat alleen betrekking heeft op daadwerkelijk doorberekende schade.

4.7

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.8

De gegrondheid van de hiervoor in 4.5 behandelde klachten leidt niet ertoe dat de beslissing van het hof om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, niet in stand kan blijven. Het cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen.

De omstandigheid dat partijen in cassatie over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, geeft aanleiding de proceskosten te compenseren.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ABB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TenneT c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
8 juli 2016.