ECLI:NL:PHR:2020:777

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03025

Zitting2 juni 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 2 november 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen, waarvan 42 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sv. Daarbij zijn als bijzondere voorwaarden een meldplicht, een ambulante behandeling en een locatiegebod gesteld. Voorts is de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. De benadeelde partij is in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelklaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde, in het bijzonder wat betreft het daderschap, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van feit 1 heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:^[1]

“1:

hij op 21 maart 2017 te [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] , heeft weggenomen een computer (merk Apple, type Imac met lader), een Ipad (merk Apple met lader), een laptoprugzak (merk Eastpack) en een kluis met inhoud, waaronder een kentekenbewijs en een zilveren rammelaar en een hoeveelheid geld en een of meerdere bankpasjes op naam van [benadeelde] met bijbehorende pincodes en administratieve bescheiden, toebehorende aan [benadeelde] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak;

hij op meerdere tijdstippen op 21 maart 2017 te Amsterdam, telkens tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, vanaf bankrekeningen op naam van aangever [benadeelde] heeft weggenomen geldbedragen, te weten tweemaal een bedrag van 500 euro en een bedrag van 1080 euro, toebehorende aan [benadeelde] , waarbij verdachte en zijn mededader zich telkens die weg te nemen geldbedragen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, door bij een pinautomaat van de ABN-Amrobank, gevestigd aan het Belgiëplein, aldaar en een pinautomaat van de Rabobank, gevestigd aan het Osdorpplein, aldaar onder gebruikmaking van wederrechtelijk weggenomen bankpassen en bijbehorende pincodes van voornoemde bankrekeningen voornoemde geldbedragen op te nemen, tot welk gebruik hij, verdachte en zijn mededader niet bevoegd waren.”

5. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“
Bewijsmiddelen

Ten aanzien van feiten 1 en 2

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1100-2017057416-1 van 28 maart 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , inclusief foto’s (doorgenummerde pagina’s 21 tot en met 46).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 maart 2017 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van
[benadeelde]:

Ik ben woonachtig op de [a-straat 1] te [plaats] . Op zaterdag 18 maart 2017 ben ik op vakantie gegaan. Ik heb mijn woning via de voordeur verlaten en deze heb ik op slot gedaan. Van mijn buurman hoorde ik dat er op 21 maart 2017 was ingebroken in mijn woning. De buurman hoorde op 21 maart 2017 tussen 04.00 uur en 04.15 uur uit mijn woning gestommel en braakgeluiden komen.

Door de politie werd geconstateerd dat de cilinder van de voordeur getrokken was. De binnenkant van de cilinder was nu aan de buitenzijde geplaatst.

Op dit moment mis ik de volgende goederen:

- Imac inclusief lader;

- Ipad inclusief lader;

- Eastpack laptoprugzak;

- kluis, met daarin een kentekenbewijs, geld [...], ABN studie rekening
(het hof begrijpt: de bankpas van deze rekening),Rabo kindrekening
(het hof begrijpt: de bankpas van deze rekening),pincode visa, pincode privérekening, pincode zakelijke rekening;

- […].

Tevens is er op verschillende locaties gepind met bankpassen van mij.

ABN AMRO: 2 keer € 500,- Belgiëplein 5:23 uur en 5:26 uur op 21 maart 2017 automaatnummer SI P201 voor camerabeelden.

RABO: € 1080,- gepind om 5:36 uur op 21 maart
(het hof begrijpt: 21 maart 2017).Automaatnummer 313510, Rabobank Osdorpplein voor camerabeelden.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2017057416 van 17 mei 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 11 t/m 13).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Naar aanleiding van het uitkijken van de camerabeelden van de pinautomaten te Amsterdam, alwaar is gepind met de weggenomen pinpas, zijn twee verdachten herkend.

Op de camerabeelden van de ABN-AMRO is te zien dat de persoon die de daadwerkelijke pintransactie verricht lichtkleurige handschoenen draagt, vermoedelijk een blauwe jas met capuchon, vermoedelijk van het merk Canadian Goose. Deze persoon is op de camerabeelden van de Rabobank herkend als [verdachte] .

De persoon rechts op de foto komt samen aanlopen met [verdachte] en kijkt mee tijdens de pintransactie. Hij draagt een soortgelijke jas als die van [verdachte] . Deze persoon is door de collega’s herkend als zijnde [medeverdachte] .

Op de camerabeelden van de Rabobank (foto 2) is duidelijk te zien dat de jassen soortgelijk zijn als bij de pintransactie op foto 1. Tevens zijn ook hier de lichtkleurige handschoenen duidelijk zichtbaar.

De woninginbraak aan de [a-straat 1] te [plaats] vond plaats tussen 04.00 uur en 04.15 uur. De pintransacties bij de ABNAMRO bank, Belgiëplein te Amsterdam vonden plaats om 05.23 uur en om 05.26 uur. De pintransactie bij de Rabobank, Osdorpplein te Amsterdam vond plaats om 05.36 uur. De onderlinge afstanden tussen de verschillende locaties betreffen gemiddeld 3 kilometer.

3. Een proces-verbaal van bevindingen (ongenummerd) van 19 april 2017 inclusief foto als bijlage, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 53 t/m 55).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,
als mededeling van verbalisant:

Ik zag een bericht in mijn zakelijke mailbox. In verband met een inbraak woning, gepleegd in [plaats] , zijn collega’s op zoek naar de identiteit van de afgebeelde persoon. Ambtshalve herkende ik de persoon afgebeeld op de foto, een man, gekleed in een winterjas, mogelijk van het merk Canadian Goose, capuchon over zijn hoofd, grote ogen, zogenoemde fade-in kapsel met modieuze inham aan de rechterzijde en brede wenkbrauwen als zijnde: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

Tijdens mijn diensten ben ik meerdere malen in contact gekomen met voornoemde persoon.

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2017057416 van 12 oktober 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina’s 56 en 57).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Van de pintransactie met de weggenomen pinpas op 21 maart 2017 werden de camerabeelden van de geldautomaat voor nader onderzoek veiliggesteld. Op deze beelden waren twee mannen te zien, één man deed de pintransactie en een andere man stond tijdens het pinnen mee te kijken. De fotoafdrukken van deze mannen werden digitaal verspreid onder politiemedewerkers bij de politie eenheid Amsterdam, met het verzoek tot herkenning. De pinnende man werd door een politiemedewerker herkend als zijnde [verdachte] , geboren op [geboortedatum] . Op de beelden had [verdachte] een donkerkleurige jas aan.

Op 3 oktober 2017 vond er een doorzoeking ter inbeslagneming plaats in de woning van de verdachte [verdachte] , perceel [b-straat 1] te [plaats] . Onder andere werd, in de slaapkamer van de verdachte [verdachte] een soortgelijke, als op bovengenoemde camerabeelden, Canadian Goose jas voor nader onderzoek inbeslaggenomen.”

6. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep algehele vrijspraak bepleit.

Zij heeft daartoe met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde aangevoerd dat er geen link of spoor is waaruit betrokkenheid van de verdachte bij de woninginbraak blijkt.

Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde heeft zij aangevoerd dat de eerste pintransactie één uur en acht minuten later plaatsvond dan de inbraak. Als gekeken wordt naar de afstand tussen de woning waar de inbraak plaatsvond en de plaats waar de eerste pintransactie plaatsvond, dan blijkt dat die afstand, uitgaande van vervoer met een auto, slechts acht minuten rijden bedraagt. Het voorgaande betekent dat er nog een heel uur vrij is, dat niet ingevuld is en waarbinnen van alles gebeurd kan zijn. Daarbij komt dat de woning van de verdachte staat tussen de woning waar de woninginbraak plaatsvond en de plaats waar de pinautomaten staan. De verdachte woont in die buurt en is daar vaker gezien. Dat hij rond het tijdstip van de inbraak en het pinnen in die buurt is of kan zijn geweest, hoeft dus op geen enkele manier te betekenen dat de verdachte betrokken was bij de inbraak en/of de pintransacties.

De herkenning van de verdachte door de verbalisant wordt betwist, nu het gezicht van de verdachte slechts op één foto gedeeltelijk te zien is en de jas die bij de verdachte thuis is aangetroffen en waarvan de persoon op de foto een soortgelijke draagt van een merk is dat door jongeren veel gedragen wordt.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de bewijsmiddelen, zoals die later bij het uitwerken van het arrest zullen worden opgenomen, volgt dat op 21 maart 2017 tussen 04.00 uur en 04.15 uur in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is ingebroken. Hierbij is onder meer een kluis weggenomen met meerdere bankpasjes en bijbehorende pincodes.

Voorts is kort na deze inbraak, te weten tussen 05.23 uur en 05.36 uur, met twee weggenomen passen van aangever gepind bij zowel de ABN-Amrobank, gevestigd aan het Belgiëplein te Amsterdam als de Rabobank, gevestigd aan het Osdorpplein te Amsterdam.

Op de camerabeelden van de hiervoor beschreven pinhandelingen zijn volgens de politie dezelfde twee mannen te zien. De verdachte is door een politiemedewerker herkend als de pinnende persoon bij de Rabobank. Op de foto’s is voorts te zien dat de jas van de pinnende persoon bij de Rabobank en de ABN- Amrobank soortgelijk is. De medeverdachte [medeverdachte] is door andere collega’s bij de politie herkend als de andere persoon. Tijdens de doorzoeking van de woning van de verdachte is in zijn slaapkamer een soortgelijke jas als de jas van de pinnende persoon bij de Rabobank en de ABN- Amrobank op de camerabeelden aangetroffen.

Het hof stelt vast dat gelet op het tijdstip waarop de woninginbraak plaatsvond en de tijdstippen waarop werd gepind, alsmede gelet op de afstand daartussen, de woninginbraak en de pintransacties door dezelfde dader(s) kan/kunnen zijn gepleegd en dat dit gelet op het korte tijdsbestek ook voor de hand ligt. De stelling van de raadsvrouw dat de afstand tussen de woning en de pinautomaten met een auto binnen acht minuten kan worden overbrugd en dat daardoor een uur overblijft, doet aan bovenstaande niet af. Daarbij komt dat de stelling dat de verdachte met een auto reed slechts een aanname is die, doordat de verdachte zich op zijn zwijgrecht beroept, niet door de verdachte of anderszins wordt ondersteund.

Daarnaast stelt het hof vast dat de verdachte en zijn medeverdachte kort na de inbraak een deel van de buit in hun bezit hadden, nu zij kort na de inbraak met de gestolen pinpassen hebben gepind en dat zowel de woninginbraak als de pintransacties in de nachtelijke uren plaatsvonden.

Dat de verdachte in de omgeving woont van de woning waar de inbraak plaatsvond en waar de pinautomaten staan, is zonder nadere uitleg van de verdachte wat hij in de nachtelijke uren deed op geen enkele manier ontlastend.

Gelet op bovenstaande en nu een politiemedewerker de verdachte op de foto als één van de twee daders van de pintransactie bij de Rabobank herkent, de beide daders bij de verschillende pintransacties dezelfde zijn, [medeverdachte] als de andere dader wordt herkend, bij de doorzoeking van de woning van de verdachte een jas wordt aangetroffen van het merk Canadian Goose, soortgelijk aan de jas die de verdachte bij de pintransactie bij de Rabobank droeg is het hof onder deze omstandigheden van oordeel dat de verdachte en [medeverdachte] niet alleen samen hebben gepind met de gestolen passen, maar dat, gelet op het korte tijdsbestek en de nachtelijke uren, het niet anders kan zijn dan dat zij de ten laste gelegde inbraak ook samen hebben gepleegd.

Het hof betrekt bij het oordeel dat sprake is van dusdanige omstandigheden dat van de verdachte een ontzenuwende verklaring mag worden verlangd. De verdachte heeft evenwel geen nadere Uitleg willen geven.

Het hof is dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte de woninginbraak heeft gepleegd en dat hij vervolgens samen met de medeverdachte met de gestolen pinpassen met bijbehorende pincodes meerdere geldbedragen heeft gepind bij de pinautomaten van de ABN-Amrobank en de Rabobank.”

7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn arresten van 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644,
NJ2017/277 en 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652,
NJ2017/278, gezamenlijk voorzien van een noot van Kooijmans, algemene beschouwingen heeft geformuleerd, die het volgende inhouden:

“2.1. Bij een vermogensdelict als diefstal kan de rechter door de in de tenlastelegging aangebrachte keuzes voor de vraag worden gesteld of de verdachte zelf dat vermogensdelict heeft gepleegd dan wel of hij nadien daarbij (ook) op een strafbare wijze betrokken is geweest. Die vraag rijst in het bijzonder in die gevallen waarin de bewijsmiddelen vooral duiden op het voorhanden hebben van een voorwerp (kort) nadat met betrekking tot dit voorwerp een vermogensdelict is gepleegd.

2.2. Bij de beantwoording van de vraag of iemand zich heeft schuldig gemaakt aan het plegen van diefstal kan aan het enkele voorhanden hebben van een gestolen voorwerp niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene dat voorwerp ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Bij die beoordeling kan een rol spelen of de betrokkene een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat hij weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van het voorwerp, kan op zichzelf - mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv - niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal niet zou mogen betrekken dat de verdachte voor zo'n omstandigheid als het voorhanden hebben van het voorwerp - welke omstandigheid op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan zijn voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit - geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).”

8. In deze overwegingen worden twee omstandigheden genoemd die in het bijzonder van belang zijn voor de beoordeling van de betekenis die in het onderhavige verband aan ‘het voorhanden hebben’ moet worden gegeven.^[2]Ten eerste de vaststelling dat de verdachte kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op de betrokkenheid bij de diefstal duiden terwijl er geen contra-indicaties zijn. En ten tweede het uitblijven van een (aannemelijke) verklaring voor het voorhanden hebben van het gestolen voorwerp. Het arrest van 3 juni 1997 waarnaar de Hoge Raad aan het slot van de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 2.2. verwijst, wordt ook wel het ‘Strippenkaart-arrest’ genoemd.^[3]Deze twee factoren, die in belangrijke mate kunnen bijdragen aan het bewijs van diefstal, zien we terug in andere zaken waarbij de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand liet.^[4]

9. Blijkens de bewijsvoering heeft het hof de betrokkenheid van de verdachte bij de woninginbraak (feit 1) afgeleid uit de volgende feiten en omstandigheden:

(i) het tijdsbestek tussen de inbraak en de pintransacties is kort;

(ii) de afstand tussen de woning van de aangever en de pinautomaten en de afstand tussen de pinautomaten onderling is (in aantal kilometers en in reistijd, ook ten opzichte van de woning van de verdachte zelf) gemiddeld genomen kort;

(iii) zowel de woninginbraak als de pintransacties vonden in de nachtelijke uren plaats;

(iv) de verdachte is door een politiemedewerker herkend als degene die kort na de inbraak met de gestolen bankpas bij de Rabobank pinde;

(v) bij de verschillende pintransacties zijn de daders telkens dezelfde;

(vi) de verdachte had kort na de inbraak een deel van de buit in zijn bezit;

(vii) de jas die in de woning van de verdachte is aangetroffen, is soortgelijk aan de jas die de verdachte droeg bij de pintransactie bij de Rabobank;

(viii) de verdachte, van wie een ontzenuwende verklaring ter zake mocht worden verlangd, heeft geen nadere uitleg willen geven.

10. Het bestreden oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte en de medeverdachte de tenlastegelegde inbraak samen hebben gepleegd, welk oordeel mede ten grondslag is gelegd aan de verwerping van het door de raadsvrouw gevoerde vrijspraakverweer, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde is dan ook naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.

11. Daaraan doet niet af de deelklacht dat het medeplegen niet is terug te vinden in de bewezenverklaring van feit 1.^[5]Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat hier sprake is van een zekere innerlijke tegenstrijdigheid, maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden. De verdachte heeft immers geen belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak op die enkele grond. Had het hof het medeplegen wel bewezenverklaard en opgenomen in de kwalificatie van het feit, en mitsdien laten meewegen in de strafoplegging – wat door het hof nu niet is gedaan –, dan zou immers de straf alleen maar hoger voor de verdachte hebben kunnen uitvallen gelet op de strafverzwarende omstandigheid die medeplegen ingevolge art. 311, eerste lid onder 4°, Sr met zich brengt.

12. Evenmin doet aan de begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering van het bestreden oordeel af de deelklacht dat het hof een groot deel van het bewijsverweer enkel op feit 2 betrokken zou hebben, zulks terwijl het gehele bewijsverweer onmiskenbaar op het daderschap bij feit 1 zou zien en de raadsvrouw op het tijdsverschil (‘een gat van een uur’) en de geografische aspecten heeft gewezen om invulling te geven aan de mogelijkheid dat de verdachte niet de inbraak heeft (mede)gepleegd maar zich nadien en vóór de pintransacties bij de medeverdachte heeft gevoegd en/of later de beschikking over de bij het pinnen gebruikte pas(sen) heeft gekregen.^[6]Daargelaten dat het hof de concrete feiten en omstandigheden van het onderhavige geval voldoende in ogenschouw heeft genomen, berust deze deelklacht op een verkeerde lezing van het arrest. Blijkens de bewijsvoering heeft het hof het vrijspraakverweer van de raadsvrouw immers niet alleen betrokken op feit 2, maar evenzeer op feit 1. Derhalve mist deze deelklacht feitelijke grondslag.

13. Tot slot bevat het middel een (voorwaardelijk) verzoek aan de Hoge Raad tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over – door mij samengevat – de verenigbaarheid van de ‘strippenkaart’-rechtspraak met de uitleg van Richtlijn 2016/343/EU, voor het geval de Hoge Raad tot het oordeel komt dat ’s hofs bewezenverklaring toereikend is gemotiveerd. Ik meen dat hier geen aanleiding bestaat tot het stellen van vragen van uitleg en dat het verzoek kan worden afgewezen.^[7]

14. Het eerste middel faalt.

15. Het
tweede middelklaagt dat het hof bij het voorwaardelijke strafdeel het locatiegebod als bijzondere voorwaarde te ruim heeft geformuleerd, nu “de invulling in de tijd geheel aan de discretie van de reclassering wordt overgelaten”.

16. In de toelichting op het middel wordt naar voren gebracht dat het hof met die te ruime formulering carte blanche geeft aan de reclassering, waardoor de proportionaliteit tussen de sanctie en het bewezenverklaarde in het gedrang komt, en voorts (zonder nadere motivering) ten onrechte voorbij gaat aan de in art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gestelde eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid.

17. De beslissing van het hof houdt onder meer in:

“Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
60 (zestig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
42 (tweeënveertig) dagen,niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden:

- dat de veroordeelde zich zal melden bij Reclassering Nederland, gevestigd aan de Wibautstraat 12 te (1091 GM) Amsterdam;

- dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal blijven melden bij Reclassering Nederland zo frequent en zolang de reclassering dit noodzakelijk acht;

- dat de veroordeelde, indien de reclassering dit geïndiceerd acht, zich laat behandelen bij De Waag of een soortgelijke instelling;

- dat de veroordeelde op vooraf vastgestelde tijdstippen aanwezig zal zijn op het verblijfadres, te weten [b-straat 1] , [postcode] , [plaats] . De precieze tijdstippen worden vooraf vastgesteld door de reclassering, in overleg met veroordeelde en afhankelijk van de dagbesteding. Het locatiegebod wordt gecontroleerd met een elektronisch controlemiddel. Een ander adres voor het locatiegebod is alleen mogelijk als de reclassering daarvoor toestemming geeft.

Geeft opdracht aan Reclassering Nederland om toezicht te houden op de naleving van deze bijzondere voorwaarden en veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.”

18. Het middel keert zich enkel tegen de bijzondere voorwaarde met het locatiegebod zoals daarin omschreven. Tegen de andere twee bijzondere voorwaarden – te weten de meldplicht bij Reclassering Nederland en de behandelverplichting bij de Waag of een soortgelijke instelling – komt het middel niet op.

19. De voor de beoordeling van het middel relevant zijnde bepalingen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:

Art. 14c (oud) Sr:

“[…]

2.Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

[…];

5°een verbod contact te leggen of te laten leggen met bepaalde personen of instellingen;

7° een verplichting op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn;

[…];

10° opneming van de veroordeelde in een zorginstelling;

[…];

14° andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.

3. Aan een bijzondere voorwaarde kan elektronisch toezicht worden verbonden.”

Art. 12 IVBPR(“freedom of movement”, luidend in de Nederlandse vertaling):

"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten.

4. Aan niemand mag willekeurig het recht worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren."

Art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM(‘freedom of movement’, in de Nederlandse vertaling luidend):

“1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving.”

20. Art. 14c (oud) Sr is op onderdelen aangepast bij de op 1 januari 2020 in werking getreden wet van 22 februari 2017,
Stb. 2017, 82 (Wet USB).^[8]Het tweede lid is niet gewijzigd. Het derde lid is inhoudelijk ongewijzigd vernummerd tot het vierde lid. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM in de bedoelde periode geen wijziging hebben ondergaan.

21. Eerder, op 1 april 2012, is de lijst van te stellen bijzondere voorwaarden van vijf uitgebreid naar de huidige veertien.^[9]De bijzondere voorwaarden die toen in art. 14c, tweede lid, Sr een wettelijke basis kregen, waren overigens in de rechtspraktijk niet onbekend; in zoverre waren zij niet nieuw. Zij kwamen al voor in rechterlijke uitspraken, maar werden nog formeel ‘opgehangen’ aan de toen vijfde, tevens laatste in de wet genoemde voorwaarde “het gedrag van de veroordeelde betreffende” (art. 14c, tweede lid onderdeel 5°, (oud) Sr). Deze zogeheten ‘gedragsvoorwaarde’ bood de wettelijke grondslag voor de zogenoemde restcategorieën van bijzondere voorwaarden die in de rechtspraktijk het licht zagen maar zelf niet expliciet en zelfstandig in de wet werden benoemd. Totdat in 2012 verschillende van deze restcategorieën afzonderlijk als bijzondere voorwaarde in het tweede lid van art. 14c Sr werden gecodificeerd. Het locatieverbod (sub 6°), het locatiegebod (sub 7°) en de meldplicht (sub 8°) zijn daar voorbeelden van.

22. De uitbreiding naar 14 bijzondere voorwaarden heeft overigens de mogelijkheid tot het opleggen van de ‘gedragsvoorwaarde’ als restcategorie niet aangetast. Nog altijd sluit de lijst in het tweede lid van art. 14c Sr af met de open formulering “andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende” (thans onderdeel 14°). Met dat wettelijke vangnet achter de hand kan de rechter dus ook nu nog andere dan de expliciet in de wet gerubriceerde bijzondere voorwaarden opleggen die op maat zijn gesneden en zijn gericht op gedragsbeïnvloeding en -verbetering, zij het wel met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in zijn hieronder te bespreken rechtspraak ter begrenzing heeft benadrukt.^[10]

23. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat in 2012 heeft geleid tot de uitbreiding van de lijst met bijzondere voorwaarden, houdt (voor zover voor de beoordeling van het middel van belang) het volgende in:^[11]

“
3. Locatieverbod

Onder een locatieverbod wordt verstaan een verbod om zich op of in de directe omgeving van een bepaalde locatie te bevinden. Het verbod heeft tot doel te voorkomen dat de veroordeelde zich opnieuw naar locaties begeeft waar het risico bestaat dat opnieuw (vergelijkbare) strafbare feiten worden gepleegd. […] Het is aan de rechter om het verbod in het vonnis nader te specificeren, zodat voor de veroordeelde duidelijk is om welke locatie of soort locaties het gaat en wat wordt bedoeld met de «directe omgeving» daarvan.

4. Locatiegebod

Onder een locatiegebod wordt verstaan een verplichting om op een bepaald tijdstip of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn. Het locatiegebod is de spiegelzijde van het locatieverbod en vervult dezelfde functie. In het hiervoor genoemde voorbeeld van een veroordeling voor uitgaansgeweld, is het denkbaar dat aan de veroordeelde geen locatieverbod wordt opgelegd, maar een locatiegebod, namelijk een verplichting om ’s-avonds en ’s-nachts thuis te zijn. Een dergelijk gebod zal gecontroleerd kunnen worden door middel van elektronisch toezicht. De rechter die een locatiegebod oplegt in combinatie met elektronisch toezicht zal in het vonnis de reikwijdte van dat gebod moeten aangeven. Wettelijk is daarbij niet uitgesloten dat de rechter een vergaande vorm van huisarrest oplegt, waarbij de veroordeelde slechts zeer beperkt wordt toegestaan zijn woning te verlaten. Het is aan de rechter om de proportionaliteit hiervan te beoordelen. Aangezien de rechter door te kiezen voor een voorwaardelijke vrijheidsstraf nu juist niet kiest voor vrijheidsbeneming, ligt het opleggen van vormen van zeer vergaande vrijheidsbeperking in de regel niet voor de hand.

[…]

Artikel I, onderdeel C

De uitbreiding van de wettelijke verankering van bijzondere voorwaarden

in artikel 14c, tweede lid, Sr is hiervoor toegelicht in paragraaf 5.1.

Elektronisch toezicht

In het nieuwe derde lid van artikel 14c is bepaald dat aan een bijzondere voorwaarde elektronisch toezicht kan worden verbonden. Elektronisch toezicht houdt in dat met elektronische middelen (zender/ontvanger) gecontroleerd kan worden of de veroordeelde de opgelegde bijzondere

voorwaarden naleeft. Elektronisch toezicht is met name geschikt om de naleving te controleren van als bijzondere voorwaarde opgelegde locatieverboden of -geboden en contactverboden. […]

In de praktijk hebben zich verschillende vormen van elektronisch toezicht ontwikkeld. Elektronisch toezicht kan worden ingezet met het oog op het controleren van een verplichting om gedurende bepaalde periodes een bepaalde plaats (vaak de eigen woning) niet te verlaten. Door middel van

een zender/ontvanger in de woning van de deelnemer en een zender om zijn enkel of pols wordt dan de aanwezigheid thuis gecontroleerd. […]Ten slotte kan elektronisch toezicht ook het permanent volgen van een persoon door middel van een elektronisch volgsysteem omvatten. Bij een elektronisch volgsysteem wordt gebruik gemaakt van GPS (Global Positioning System), waarmee in beginsel de verblijfplaats van een persoon vierentwintig uur per dag gecontroleerd kan worden. Het is aan de rechter (in geval van een voorwaardelijke veroordeling) en het openbaar ministerie (in geval van voorwaardelijke invrijheidstelling) om de duur van het elektronisch toezicht vast te stellen. Elektronisch toezicht kan voor de gehele proeftijd aan een bijzondere voorwaarde worden verbonden, maar het is ook mogelijk om elektronisch toezicht slechts voor een deel van de proeftijd aan een bijzondere voorwaarden te verbinden.”

24. Wettelijk gezien is te dezen een vorm van huisarrest dus niet ontoelaatbaar, zij het dat de rechter dan wel de proportionaliteit daarvan moet beoordelen. Voorts wijst de memorie van toelichting er met zoveel woorden op dat de rechter met zijn keuze voor een voorwaardelijke vrijheidsstraf nu juist niet kiest voor vrijheids
benemingen dat om die reden het opleggen van vormen van zeer vergaande vrijheids
beperkingin de regel niet voor de hand ligt. Kennelijk wil zij met deze opmerking voorkomen dat een zeer vergaande vrijheidsbeperking als bijzondere voorwaarde wordt opgelegd en deze achteraf de iure wordt uitgelegd als een vorm van vrijheidsbeneming.

25. Daarmee raakt de memorie van toelichting aan de vraag wanneer hier nog sprake is van een vrijheids
beperkingen wanneer van (een vorm van) vrijheids
beneming. Bij beperking van de vrijheid gaat het om een inbreuk op het recht van vrije verplaatsing (“freedom of movement”) zoals bedoeld in art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Vrijheidsbeneming (of -ontneming) is een inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid. Oplegging van een sanctiemodaliteit die vrijheids
benemingimpliceert, is zonder meer enkel voorbehouden aan de rechter (of, zo men wil, de rechterlijke macht; zie art. 113, derde lid, van de Grondwet).

26. Omdat vrijheidsbeperking en vrijheidsbeneming in het kader van de bijzondere voorwaarden dicht tegen elkaar aan kunnen schuiven, komt het mij bij wijze van inleiding dienstig voor op dat punt een kort uitstapje te maken naar de rechtspraak van het EHRM. Dan zien we dat huisarrest vanwege zijn “degree and intensity” wordt geschaard onder de vormen van vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5 EVRM. Gaat het echter om een locatiegebod (al dan niet met gebruikmaking van een ‘avondklok’), locatieverbod of de verplichting aan de verdachte om zich op bepaalde tijden te melden bij een reclasseringsinstelling, dan is er in beginsel sprake van vrijheids
beperkingals bedoeld in art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Ik attendeer op de zaak De Tommaso v. Italië, waarin het EHRM (GK) het volgende overweegt:^[12]

“84. The Court notes that since the
Guzzardicase, it has dealt with a number of cases (
Raimondo, cited above, § 39;
Labita v. Italy[GC], no. 26772/95, § 193, ECHR 2000‑IV;
Vito Sante Santoro v. Italy, no. 36681/97, § 37, ECHR 2004‑VI; see also,
mutatis mutandis,
Villa, cited above, §§ 43-44, and
S.M. v. Italy, cited above, §§ 22-23) concerning special supervision together with a compulsory residence order and other associated restrictions (not leaving home at night, not travelling away from the place of residence, not going to bars, nightclubs, amusement arcades or brothels or attending public meetings, not associating with individuals who had a criminal record and who were subject to preventive measures). As none of those cases involved special circumstances comparable to those in
Guzzardi, the Court examined the preventive measures in question under Article 2 of Protocol No. 4.

85. The Court observes that in the present case the applicant was subjected to similar measures to those which it examined in the cases cited above and that, unlike the applicant in the
Guzzardicase, he was not forced to live within a restricted area and was not unable to make social contacts.

86. Nor can the Court accept the applicant’s argument that the fact of being unable to leave home, except in case of necessity, between 10 p.m. and 6 a.m. amounts to house arrest and hence deprivation of liberty.

87. It reiterates that house arrest is considered, in view of its degree and intensity (see
Buzadji v. the Republic of Moldova[GC], no. 23755/07, § 104, ECHR 2016), to amount to deprivation of liberty within the meaning of Article 5 of the Convention (see
N.C. v. Italy, no. 24952/94, § 33, 11 January 2001;
Nikolova v. Bulgaria (no. 2), no. 40896/98, §§ 60 and 74, 30 September 2004;
Danov v. Bulgaria,no. 56796/00, §§ 61 and 80, 26 October 2006; and
Ninescu v. the Republic of Moldova, no. 47306/07, § 53, 15 July 2014). [….].

88. The Court observes, however, that in all the cases it has examined that are similar to the present case, the applicants were under an obligation not to leave home at night (see paragraph 84 above), and this was found to constitute interference with liberty of movement. It cannot find any sufficiently relevant grounds for changing this approach, especially as it appears that in the present case, having regard to the effects of the applicant’s special supervision and the manner of its implementation, there were no restrictions on his freedom to leave home during the day and he was able to have a social life and maintain relations with the outside world. The Court further notes that there is no indication in the material before it that the applicant ever applied to the authorities for permission to travel away from his place of residence.

89. The Court considers that the obligations imposed on the applicant did not amount to deprivation of liberty within the meaning of Article 5 § 1 of the Convention, but merely to restrictions on liberty of movement.”

Ook een samenstel van (betrekkelijk vergaande) voorwaarden of maatregelen (“measures” of “mesures”) maakt in de Straatsburgse jurisprudentie op zichzelf nog niet dat sprake is van vrijheidsbeneming. Zie bijvoorbeeld EHRM 20 april 2010, appl.no. 19675/06 (Villa v. Italië).^[13]Villa was in eerste instantie veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden en vijftien dagen, maar deze straf werd vervolgens vervangen door een seven-month community sentence (libertà controllata) followed by a one-year supervision order (libertà vigilata). De opgelegde verplichtingen waaraan Villa gehoor had te geven, hielden (onder meer) in dat hij in Milaan op een bepaald adres moest wonen, Milaan niet mocht verlaten, van 22.00 uur tot 07.00 uur in zijn woning moest blijven, daarnaast contact moest houden met een psychiatrische instelling en zich een keer per maand moest melden bij de politie die ook toezicht op hem hield. Volgens het EHRM leverden deze verplichtingen ook in onderlinge samenhang bezien geen vrijheidsbeneming op in de zin van art. 5 EVRM en was sprake van een beperking van de “freedom of movement” van Villa.^[14]Niettemin kan zich een situatie voordoen waarin bijzondere voorwaarden zijn gesteld die tezamen genomen zodanig ingrijpend zijn dat zij (als cluster) als vrijheids
benemendmoeten worden beschouwd. Kennelijk heeft de meergenoemde memorie van toelichting die mogelijkheid voor ogen gehad met haar opmerking onder het hoofd Locatiegebod dat de rechter door te kiezen voor een voorwaardelijke vrijheidsstraf daarmee nu juist niet kiest voor vrijheidsbeneming en dat het opleggen van vormen van zeer vergaande vrijheidsbeperking in de regel niet voor de hand ligt.

27. Aanleiding voor de wetgever om art. 14c, tweede lid, Sr in 2012 te herzien en de nieuwe bijzondere voorwaarden nader te omschrijven,^[15]vormde vooral het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0836,
NJ2009/320, m.nt. Keijzer (het “Caribisch reisverbod”, zoals de casus wel wordt aangeduid; het betrof een beroep in cassatie in het belang der wet tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba). De bij het vonnis van 22 april 2008 gestelde bijzondere voorwaarde hield in dat de verdachte tot 27 oktober 2008 de Nederlandse Antillen niet mocht verlaten (reizen binnen de Nederlandse Antillen was wel toegestaan). Dit “Caribisch reisverbod” zou ook kunnen worden gezien als een gebiedsgebod (blijven binnen de Nederlandse Antillen). Aan deze bijzondere voorwaarde was art. 17c, tweede lid onder e, SrNA (oud) ten grondslag gelegd, dat als volgt luidde: “Bij toepassing van artikel 17a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld: [...] e. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen."^[16]Het stellen van deze voorwaarde was volgens de Hoge Raad in het licht van art. 12 IVBPR en art. 2, derde en vierde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM ontoelaatbaar, gelet op de duur en de mate waarin zij de verdachte in haar bewegingsvrijheid beperkte. Ten opzichte van zijn arrest van 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7918,
NJ2008/33, m.nt. Reijntjes voegde hij nu iets belangrijks toe, namelijk dat aan een dergelijke ingrijpende inbreuk in de bewegingsvrijheid van de verdachte een wettelijke regeling ten grondslag moet liggen die voldoet aan de uit art. 2, derde en vierde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM voortvloeiende eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Art. 17c, tweede lid, onder e, SrNa (oud) kon niet als zo'n regeling gelden. Overigens was in het genoemde arrest van 6 november 2007 aan een drugskoerier de bijzondere voorwaarde opgelegd (kort gezegd) dat het hem verboden was om uit enig deel van het Koninkrijk, in het bijzonder ook vanuit Curaçao, te reizen, behoudens het geval dat daarvoor door het openbaar ministerie ontheffing was verleend. Dit betekende feitelijk dat de veroordeelde zonder zo een ontheffing gedurende de proeftijd van twee jaren (in het bijzonder) Curaçao niet mocht verlaten, hetgeen eveneens als een gebiedsgebod kan worden aangemerkt. Ook deze voorwaarde vond de Hoge Raad in het licht van art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM ontoelaatbaar. Een dergelijke voorwaarde kan, aldus de Hoge Raad in voormeld arrest uit 2007, gelet op de duur en de mate waarin zij de verdachte in zijn bewegingsvrijheid beperkt niet worden aangemerkt als een voorwaarde die een gedraging betreft waartoe de verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden zou kunnen worden geacht.

28. Het was dan ook begrijpelijk dat de wetgever de bedoelde bijzondere voorwaarden in de wet heeft verankerd, vooral ook om aldus tegemoet te komen aan de verdragsrechtelijke eis van kenbaarheid en voorzienbaarheid en om de effectiviteit van het reclasseringstoezicht te bevorderen. Door deze aanvulling in de wet kon aan de opleggings-en uitvoeringspraktijk meer houvast worden geboden.^[17]

29. Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft de Hoge Raad zich nog niet expliciet uitgelaten over het locatiegebod als bedoeld in art. 14c, tweede lid onderdeel 7°, Sr en de vraag tot hoever dit locatiegebod zich kan uitstrekken (het toepassingsbereik of de reikwijdte) en of, en in hoeverre, het de rechter is die daarover exclusieve beslissingsbevoegdheid toekomt. Dat neemt niet weg dat er (ook) in de rechtspraak van de Hoge Raad aanknopingspunten zijn aan te wijzen die kunnen helpen bij de beantwoording van deze vraag. Uiteraard wijs ik daarvoor allereerst op de arresten die hierboven met betrekking tot de ‘Carabische reisverboden’ zijn besproken; de bijzondere voorwaarden waarvan in die zaken sprake was houden immers feitelijk een gebiedsgebod in. Daarnaast kan in meer of mindere mate aansluiting worden gevonden in uitspraken die de Hoge Raad heeft gedaan met betrekking tot de bijzondere voorwaarde van oplegging van een contactverbod (art. 14c, tweede lid onder 5°, Sr), de bijzondere voorwaarde van opname in een zorginstelling (art. 14c, tweede lid onder 10°, Sr), de bijzondere voorwaarde “het gedrag van de veroordeelde betreffende” (art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr) en de vrijheidsbeperkende maatregel voor zover daarbij een gebiedsverbod is opgelegd (art. 38v, tweede lid onder c, Sr). Het gaat mij om de volgende arresten.

30. In HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2392,
NJ2017/389 was sprake van een contactverbod (art. 14c, tweede lid onder 5° c.q. 14°, Sr)
.De verdachte was veroordeeld voor onder andere belaging en bedreiging van zijn (ex-) partners en hem was in het verband van het voorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf van 150 dagen ook de bijzondere voorwaarde opgelegd dat hij “gedurende de proeftijd van drie jaren op geen enkele wijze – direct of indirect – contact zal opnemen, zoeken of hebben met zijn (ex-) partners, dan wel relaties van voornoemde personen”. De klacht in cassatie hield in dat deze bijzondere voorwaarde te onbepaald was. De Hoge Raad deelde dat standpunt. De gestelde bijzondere voorwaarde is in strijd met art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr “voor zover deze betrekking heeft op "relaties van voornoemde personen", omdat in zoverre in deze voorwaarde niet een voldoende precies gedragsvoorschrift is geformuleerd”.^[18]De Hoge Raad vernietigde de bijzondere voorwaarde ten aanzien van het onderdeel “relaties van”.^[19]Een ander voorbeeld van een zaak met een onduidelijk omschreven contactverbod als bijzondere voorwaarde geeft HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:667,
NJ2018/311, m.nt. Wolswijk. De verdachte was ter zake van belaging, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf met (onder meer) de bijzondere voorwaarde dat het hem “gedurende de volledige proeftijd (van drie jaren, AG) verboden is contact te leggen of te laten leggen met A en/of B en/of C BV of diens rechtsopvolger(s), alsmede met zakelijke relaties van evengenoemde personen en/of evengenoemd bedrijf”. Het verbaast niet dat ook deze bijzondere voorwaarde door de Hoge Raad werd vernietigd voor zover deze betrekking had op “zakelijke relaties van”, omdat sprake was van een niet precies genoeg geformuleerd gedragsvoorschrift.^[20]

31. In HR 19 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:946 ging het om een opname in een zorginstelling als bijzondere voorwaarde (art. 14c, tweede lid onder 10°, Sr). De veroordeelde moest zich gedurende de proeftijd melden bij de reclassering of een door de reclassering nader te bepalen instelling, op door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zolang de reclassering dit noodzakelijk achtte. Voorts diende de veroordeelde zich te houden aan de aanwijzingen van de reclassering, ook als die aanwijzingen inhielden dat de veroordeelde zich “ambulant of klinisch” moest laten behandelen. De Hoge Raad oordeelde dat de bijzondere voorwaarde voor zover deze de beslissing of, en voor welke duur, de verdachte zich gedurende de proeftijd onder klinische behandeling moet laten stellen, in handen legt van Reclassering Nederland, onverenigbaar is met art. 14c, tweede lid onder 10º, Sr. Daarbij werd nadrukkelijk in overweging genomen dat de voorwaarde voor zover deze strekt tot opneming van de veroordeelde in een zorginstelling slechts kan worden opgelegd voor een door de
rechterte bepalen termijn. De beslissing of zich de noodzaak voordoet van opneming van de veroordeelde in een zorginstelling en voor welke duur is eveneens voorbehouden aan de rechter, aldus HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5449,
NJ2013/132 en HR 30 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0262,
NJ2007/97.^[21]

32. Voorbeelden waarin de rechterlijke invulling van “andere voorwaarden het gedrag van de veroordeelde betreffende” zoals bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr niet door de beugel kon, zijn te vinden in HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302 en HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215.^[22]In het eerstgenoemde arrest hield de bijzondere voorwaarde in dat “de verdachte gedurende de proeftijd zal meewerken aan politiële controles van zijn computer(s) en andere apparatuur waarop afbeeldingen (kunnen) zijn opgeslagen”. Dat leverde strijd op met art. 14c Sr, omdat het hof niet een voldoende precies gedragsvoorschrift had geformuleerd, alsmede het toezicht op de naleving van voorwaarden separaat is geregeld en een bijzondere voorwaarde in de zin van art. 14c, tweede lid onder 14º, Sr niet geacht kan worden gedrag te omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen dwangmiddelen op de veelomvattende en ingrijpende wijze zoals in die voorwaarde was geformuleerd. In de zaak van HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215 was door het hof de bijzondere voorwaarde aldus geformuleerd dat de veroordeelde – kort gezegd – ertoe gehouden was medewerking te verlenen aan huisbezoeken en controles van digitale gegevensdragers door reclasserings- of politiemedewerkers. De Hoge Raad oordeelde dat deze voorwaarde in strijd is met art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr en overwoog daartoe dat voor zover het hof met het formuleren van dit gedragsvoorschrift zou hebben beoogd het toezicht op de naleving van deze bijzondere voorwaarde te regelen, het hof dat niet voldoende duidelijk tot uitdrukking had gebracht, terwijl het hof dan evenmin voldoende precies had geformuleerd dat het onderzoek aan de gegevensdragers – en het daarmee verbonden verlenen van toegang tot de woning en de gegevensdragers – beperkt diende te blijven tot dat toezicht op de naleving van die bijzondere voorwaarde en evenmin voldoende precies had geformuleerd op welke wijze dat onderzoek aan de gegevensdragers mocht worden uitgevoerd en welke functionarissen daarbij de reclassering (technische) ondersteuning mochten bieden, teneinde te waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet meer dan nodig voor het beoogde toezicht werd beperkt.

33. Ik wijk kort uit naar de vrijheidsbeperkende
maatregel(art. 38v, tweede lid onder a, Sr) om te wijzen op het arrest van HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:338,
NJ2019/229, m.nt. Vellinga. Centraal daarin stond het gebiedsverbod (dit is in de bewoordingen van de meergenoemde memorie van toelichting de spiegelzijde van het gebiedsgebod): de veroordeelde mocht zich volgens het gebiedsverbod niet ophouden binnen een straal van één kilometer van de woonadressen van de betrokkenen. Het woonadres van een van hen was echter onbekend, en dat was in strijd met art. 38v, tweede lid onder a, Sr, omdat daarbij niet een voldoende precieze omschrijving van het gebied waarbinnen de verdachte zich niet mag bevinden, is geformuleerd. De Hoge Raad overwoog verder: “Anders dan het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de enkele aanduiding van een (onbekend) woonadres van een bepaalde persoon niet een voldoende precieze omschrijving van het gebied waarin de verdachte zich niet mag ophouden, en moet de rechter dat gebied in zijn uitspraak aanduiden, waarbij de wettelijke regeling niet de mogelijkheid biedt om die aanduiding nadien te wijzigen”.^[23]

34. De auteurs Bleichrodt en Vegter van het handboek “Sanctierecht” ontwaren in de hiervoor beschreven (jurisprudentiële) ontwikkeling mede twee (alternatieve) doelcriteria waaraan niet alleen een voorwaarde moet voldoen om te kunnen worden aangemerkt als “een voorwaarde, het gedrag van de veroordeelde betreffende”, maar die huns inziens ook na 2012 in algemene zin richting geven aan de inhoud van de te stellen bijzondere voorwaarden.^[24]Deze criteria houden in dat (i) de voorwaarde gericht moet zijn op voorkoming van strafbaar gedrag (ter bevordering van goed levensgedrag) dan wel (ii) tot een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijk betamelijkheid gehouden moet worden geacht.^[25]Daarnaast dient een bijzondere voorwaarde in het licht van de beginselen van legaliteit en proportionaliteit in het algemeen niet een té ingrijpende inbreuk op de grondrechten van burgers te maken en moet de voorwaarde met voldoende precisie worden geformuleerd.^[26]Als de vervulling van de voorwaarde mede afhankelijk is van het gedrag van een ander, voldoet de voorwaarde niet aan deze eis.^[27]Het moet immers gaan om een voorwaarde, het gedrag van de veroordeelde betreffende, aldus (ook) deze auteurs.

35. Dan nu – tegen de achtergrond als hiervoor geschetst – meer specifiek de bijzondere voorwaarde waar het in de onderhavige zaak om draait, het locatiegebod als bedoeld in onderdeel 7° van art. 14c, tweede lid, Sr, waaraan elektronisch toezicht kan worden verbonden, hetgeen ten aanzien van de verdachte ook is gebeurd.

36. Vaststaat dat aan de bestreden bijzondere voorwaarde een wettelijke regeling ten grondslag ligt, die deze voorwaarde afzonderlijk benoemt. In zoverre is voldaan aan de uit art. 2, vierde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Ook is voldaan aan de in art. 14c, tweede lid onder 7°, Sr neergelegde eis dat het gebod moet zijn gericht “op een bepaalde locatie”. De ten aanzien van de verdachte gestelde bijzondere voorwaarde duidt immers precies de locatie (de woning) aan waarop het gebod ziet, namelijk het verblijfadres van de verdachte aan de [b-straat 1] in [plaats] . Tot zover strookt de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde met wetgeving en rechtspraak.

37. Het knelpunt is evenwel dat het hof de precieze tijdstippen waarop het gebod geldt niet zelf vooraf heeft vastgesteld en dat het tevens heeft bepaald dat een ander adres voor het locatiegebod alleen mogelijk is als de reclassering daarvoor toestemming geeft. Het is de vraag of dienaangaande de bijzondere voorwaarde in de onderhavige zaak voldoende precies is geformuleerd. Over de beantwoording van deze vraag is verschil van inzicht mogelijk. Vanuit praktisch oogpunt zou kunnen worden betoogd dat van de rechter niet kan worden verwacht/verlangd om reeds op voorhand de precieze tijdstippen (of de precieze periode) van het locatiegebod op te nemen, nu de concrete vaststelling ervan van meerdere factoren afhankelijk is, zoals dagbesteding, werk en school, en deze factoren gedurende de proefperiode kunnen veranderen. Maar dat neemt niet weg dat uit de hierboven aangehaalde memorie van toelichting en rechtspraak volgt dat de rechter het gedragsvoorschrift met voldoende precisie dient te formuleren, en dat het hof dit in het onderhavige geval mijns inziens ook had kunnen doen. In plaats daarvan heeft het hof wat betreft voormeld knelpunt de concrete invulling van de bijzondere voorwaarde geheel aan de reclassering overgelaten, en wel gedurende de gehele proefperiode van twee jaren én met toepassing van een elektronisch controlemiddel.

38. Gelet op de hiervoor besproken memorie van toelichting en rechtspraak komt het mij voor dat de slotsom al met al moet luiden dat het in de bijzondere voorwaarde vermelde gebiedsgebod ter zake van de hiervoor genoemde aspecten te onduidelijk en ruim, of anders gezegd te onbepaald is geformuleerd en mitsdien onverenigbaar is met art. 14c, tweede lid onder 7°, Sr. Doordat de duur (binnen de proeftijd) en de mate van de beperking van de bewegingsvrijheid van de verdachte (de intensiteit) in zoverre aan de reclassering wordt overgelaten, kan met betrekking daartoe niet worden uitgesloten dat de verdachte onevenredig zwaar in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt en het gebiedsgebod het karakter van een huisarrest aanneemt, en dat in zoverre de proportionaliteit in het gedrang komt, waarbij ik in aanmerking neem dat tevens sprake is van controle met een elektronisch controlemiddel. Daaraan doet, meen ik, niet af dat het hof rept van tijdstippen en niet van een periode en dat het daarbij heeft bepaald dat de precieze tijdstippen vooraf worden vastgesteld door de reclassering, in overleg met de verdachte en afhankelijk van de dagbesteding.

39. Het tweede middel is terecht voorgesteld, lijkt mij.

40. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.

41. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde betreffende het gebiedsgebod, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2020:777

Bewijs- en motiveringsklachten bij diefstal met braak en de toepassing van bijzondere voorwaarden

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1100-2017057416-1 van 28 maart 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , inclusief foto’s (doorgenummerde pagina’s 21 tot en met 46).

AG

Voetnoten