ECLI:NL:PHR:2016:1330

Conclusie

15/05837

mr. Hartlief

Zitting 16 december 2016

Conclusie inzake

[verzoekster] (hierna: ‘ [verzoekster] ’ te noemen)

tegen

Maersk B.V.

(hierna: ‘Maersk’ te noemen)

Deze zaak gaat in de kern om de vraag of een vordering van de echtgenote van een (inmiddels overleden) slachtoffer van mesothelioom ( [verzoekster] ) jegens diens voormalig werkgever (Maersk) is verjaard. De vordering is ruim 45 jaar na de blootstelling aan asbest en circa twee jaar na constatering van de ziekte ingesteld. Naar het oordeel van het hof is de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW, anders dan [verzoekster] onder verwijzing naar het arrest van het EHRM
Moor c.s./Zwitserlandbetoogt, niet in strijd met art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Het hof is op grond van een weging van de gezichtspunten uit het arrest van Uw Raad
[...] /De Scheldetot het oordeel gekomen dat het beroep op verjaring door Maersk niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van het beroep op art. 6 EVRM en over de weging van de gezichtspunten uit
[...] /De Schelde. Naar mijn mening heeft het hof de door Uw Raad ontwikkelde maatstaven correct aangelegd. De weging van het gezichtspunt (a) lijkt echter op een verkeerde lezing van de uitspraak in eerste aanleg te berusten. Daarom strekt mijn conclusie tot vernietiging en verwijzing. Het arrest
Moor c.s./Zwitserlanddoet ook de principiële vraag rijzen of de bescherming van slachtoffers van mesothelioom bij wie de ziekte pas na (of zeer kort vóór) het verstrijken van de lange verjaringstermijn wordt ontdekt op peil is. In deze conclusie geef ik Uw Raad in overweging om hun rechtspositie binnen de bestaande kaders te verduidelijken.

1.De feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

[verzoekster] is gehuwd geweest met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1932 (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), en is diens erfgenaam (productie 1 bij dagvaarding).

1.3

[betrokkene 1] is in de periode van 1953 tot 1969 (met een korte onderbreking in 1953 en 1954 in verband met het vervullen van militaire dienstplicht) werkzaam geweest bij de Vereenigde Nederlandsche Scheepvaartmaatschappij (hierna: ‘VNS’). VNS is overgegaan op Nedlloyd en uiteindelijk na een groot aantal fusies en overnames Maersk komen te heten.

1.4

In augustus 2010 heeft de longarts bij [betrokkene 1] de diagnose
maligne mesothelioomvastgesteld. Deze diagnose is op 17 september 2010 door het Nederlands Mesothelioom Panel bevestigd (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Van deze ziekte is slechts één oorzaak bekend, te weten blootstelling aan asbest.

1.5

[betrokkene 1] heeft zich voor bemiddeling gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers (hierna: ‘IAS’). Het IAS heeft in september 2010 het ‘Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling asbest’ opgemaakt, welk rapport door [betrokkene 1] is ondertekend (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In dit rapport heeft [betrokkene 1] onder meer verklaard dat hij als tweede stuurman regelmatig naar Zuid-Afrika is gevaren en tijdens die reizen is blootgesteld aan asbest, dat in jute zakken werd vervoerd.

1.6

Bij brief van 17 september 2010 heeft [betrokkene 1] Maersk aansprakelijk gesteld (productie 3 bij inleidende dagvaarding).

1.7

Maersk heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

1.8

De Sociale Verzekeringsbank heeft op 23 september 2010 op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (hierna ‘TAS’) een voorschot van € 18.106,00 aan [betrokkene 1] toegekend (productie 5 bij inleidende dagvaarding).

1.9

Op 7 oktober 2010 is [betrokkene 1] overleden aan de gevolgen van mesothelioom.

1.1

Bij brief van 15 januari 2011 heeft het IAS aan [verzoekster] meegedeeld dat het IAS tot de conclusie is gekomen dat er geen overeenstemming tussen partijen is bereikt en dat het IAS de bemiddeling zou afronden.

1.11

Naar aanleiding van de brief van 1 februari 2011 van de gemachtigde van [verzoekster] heeft Maersk te kennen gegeven haar standpunt dat zij ook tijdens de bemiddeling heeft ingenomen, namelijk dat zij niet aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 1] , te handhaven.

2.Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden samengevat als volgt.

In eerste aanleg

2.2

[verzoekster] heeft bij inleidende dagvaarding van 31 mei 2012 de onderhavige procedure jegens Maersk aanhangig gemaakt. Zij heeft gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (vonnis 6 juni 2014, rov. 3.1. en arrest 15 september 2015, rov. 3.1.):

- te verklaren voor recht dat Maersk jegens [betrokkene 1] en [verzoekster] verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor jegens [verzoekster] schadeplichtig is geworden;

- Maersk te veroordelen om aan [verzoekster] te vergoeden de immateriële schade, begroot op € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Maersk te veroordelen om aan [verzoekster] te vergoeden haar materiële schade, begroot op € 10.856,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Maersk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [verzoekster] , begroot op € 909,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Maersk te veroordelen in de proceskosten.

2.3

[verzoekster] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd (vonnis 6 juni 2014, rov. 3.3.-3.4.). [betrokkene 1] is tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden als stuurman direct en indirect blootgesteld aan asbest. Dit blijkt zowel uit de verklaring van [betrokkene 1] die is opgenomen in het rapport dat door het IAS is opgesteld (hiervoor 1.5) als uit getuigenverklaringen van oud-werknemers van VNS/Maersk (waarbij wordt gedoeld op overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] ).^[2]Volgens [verzoekster] heeft Maersk haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW jegens [betrokkene 1] geschonden nu zij geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen om [betrokkene 1] tegen het gevaar van asbest te beschermen, terwijl Maersk vanaf begin jaren ’60 bekend was, althans bekend had behoren te zijn, met de gevaren van asbest.^[3]

2.4

[verzoekster] heeft daaraan het volgende toegevoegd (vonnis 6 juni 2014, rov. 3.5.). Voor zover Maersk ten tijde van het dienstverband van [betrokkene 1] nog niet bekend had hoeven zijn met het
mesothelioomrisicovan de blootstelling aan asbest, is Maersk op grond van de arresten van de Hoge Raad in de zaken
Cijsouw /De Schelde Ivan 25 juni 1993 (
NJ1993/686) en
Cijsouw /De Schelde IIvan 2 oktober 1998 (
NJ1999/682) toch aansprakelijk. Maersk heeft namelijk nagelaten passende veiligheidsmaatregelen te nemen ter bescherming van reeds bekende risico’s van asbest in de vorm van
asbestoseen
longkanker.

2.5

[verzoekster] acht een beroep op de verjaringstermijn van 30 jaar uit art. 3:310 BW, gelet op de door Uw Raad geformuleerde gezichtspunten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (vonnis 6 juni 2014, rov. 3.6.). Voor de hoogte van de immateriële schadevergoeding heeft [verzoekster] aansluiting gezocht bij het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 juli 2002 ( [...] /De Schelde)^[4]en de Smartengeldgids^[5](vonnis 6 juni 2014, rov. 3.7.).

2.6

Maersk heeft de vordering op de navolgende gronden bestreden (vonnis 6 juni 2014, rov. 4.2.). Maersk betwist dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor VNS heeft blootgestaan aan asbestvezels. Voor zover [betrokkene 1] al werkzaam is geweest op reizen waarbij asbest is vervoerd, betwist Maersk dat [betrokkene 1] zich in zijn functie van tweede stuurman voornamelijk zou hebben bemoeid met laden en lossen. Het laden en lossen wordt niet door stuurlieden uitgevoerd, maar door speciale laad- en losploegen die in de betreffende havens aan boord van het schip komen en de laad- en loswerkzaamheden uitvoeren. Voorts betwist Maersk dat gedurende de reizen, die [betrokkene 1] naar Zuid-Afrika heeft gemaakt, asbest is vervoerd en in de havens waar [betrokkene 1] aanmeerde asbest werd geladen en gelost. Maersk wijst erop dat [betrokkene 1] in de periode van 1969 tot 1978 als nautisch expert in dienst is geweest bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat. In de uitoefening van die werkzaamheden heeft hij scheepswerven bezocht. Het is goed mogelijk dat [betrokkene 1] daarbij met asbest in aanraking is gekomen.

2.7

Maersk heeft verder het volgende verweer gevoerd (vonnis 6 juni 2014, rov. 4.3.). Voor zover [betrokkene 1] tijdens zijn werk voor VNS aan asbest is blootgesteld, geldt dat VNS heeft voldaan aan haar zorgplicht ex art. 7:658 BW. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] zou het laatste moment van asbestblootstelling in 1965 zijn gelegen. Daarna heeft hij als stuurman in dienst van VNS geen reizen naar Zuid-Afrika meer gemaakt. Tot die tijd was in Nederland nog geen publicatie verschenen waaruit duidelijk bleek dat aan blootstelling aan asbest het risico van mesothelioom zou zijn verbonden. Daarbij komt dat VNS geen asbestproducent-of -verwerker is, maar een rederij. Gezien de aard van de onderneming en de maatschappelijke kring waartoe zij behoort, kon VNS niet bekend worden geacht met het risico van mesothelioom of een andere asbestziekte bij kleine en kortdurende blootstelling, zoals door [verzoekster] gesteld. Maersk verwijst naar het arrest van Uw Raad van 17 februari 2006, LJN AU6927.^[6]Als VNS wel gehouden was tot het treffen van veiligheidsmaatregelen, dan hadden de destijds bekende maatregelen het gevaar van mesothelioom niet kunnen voorkomen.

2.8

Tot slot heeft Maersk zich beroepen op verjaring (vonnis 6 juni 2014, rov. 4.4.). Volgens Maersk is de vordering van [verzoekster] op grond van art. 3:310 BW sinds 1995 verjaard, nu [betrokkene 1] heeft verklaard dat de laatste blootstelling aan asbest in 1965 heeft plaatsgevonden. Maersk is van mening dat er in het licht van de door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten geen aanleiding is om de verjaringstermijn van 30 jaar te doorbreken.

2.9

Bij tussenvonnis van 23 oktober 2012 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), een comparitie gelast. Deze comparitie heeft op 25 maart 2013 plaatsgevonden. Namens [verzoekster] is aangegeven dat een verzoek zal worden ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

2.1

Op 15 november 2013 is als getuige gehoord [getuige 7] . Hij verklaart als volgt:

“Ik ben in 1947 begonnen als stuurmansleerling bij de VNS. (...). Ik heb mijn gehele loopbaan, tot mijn 58ste jaar bij de VNS gewerkt. (...) Ik heb ook op schepen gevaren die asbest vervoerden. U vraagt mij wanneer dat was. Ik kijk even in mijn monsterboekje en ik zie dat dit van 1952 tot 1957 was. (…) Ik was in die tijd derde en later tweede stuurman. Ik had in die functie te maken met het laden en lossen. (…) Wij als stuurlieden moesten ter controle soms over de balen heen kruipen om te controleren of de zakken asbest goed in de hoeken waren geplaatst zodat er geen ruimte verloren ging. (…) Dat het asbest was wisten wij als stuurlieden zijnde. Het stond er ook op geschreven. (…) Met die zakken werd omgegaan zoals met alle lading wordt omgegaan. Er kon dus wel eens een zak barsten. Er werd geen extra zorg aan besteed. Wij wisten niet dat asbest gevaarlijk was. Dat werd nooit besproken. Wij hadden geen beschermende kleding. (…) Wij haalden de asbest alleen op in Zuid- en Oost-Afrika. Het waren reizen van 4 à 5 maanden, dus ik heb hooguit twee keer per jaar asbest vervoerd. Ik heb over de balen gekropen en dus ben ik in aanraking gekomen met asbest. De juten zakken waren ook niet waterdicht. De zakken met asbest werden geladen op stuwhout om ze te beschermen tegen het water in het ruim. Als er een zak openbarstte kwam het asbest natuurlijk op het hout terecht en dat hout werd later weer hergebruikt op andere reizen. In de laatste haven werd alles schoongemaakt en aangeveegd door de bemanning van het schip en vaak ook door walploegen. Wij als stuurlieden hadden de controle over dat schoonmaken.

Ik heb met de heer [betrokkene 1] één reis gemaakt. Hij was toen derde stuurman en ik was tweede stuurman. Die informatie heb ik uit mijn monsterboekje gehaald. Ik kan mij hem niet herinneren. Het is erg lang geleden en bovendien was het maar één reis dat wij samen hebben gevaren.”

2.11

Bij vonnis van 6 juni 2014 heeft de kantonrechter het beroep van Maersk op verjaring gehonoreerd en de vordering van [verzoekster] op die grond afgewezen. De uitspraak van de kantonrechter kan als volgt worden samengevat.

2.12

De kantonrechter stelt voorop dat art. 7:658 BW op grond van art. 450b Wetboek van Koophandel niet van toepassing is op schepelingen. Gezien de arresten van Uw Raad van 6 december 1996,^[7]12 april 2002^[8]en 9 mei 2003^[9]is er aanleiding de rechtsgrond voor aansprakelijkheid aan te vullen met art. 6:162 BW en hetzelfde beoordelingskader als bij art. 7:658 BW toe te passen (rov. 5.1.).

2.13

Maersk heeft zich beroepen op verjaring. Volgens de kantonrechter is art. 3:310 lid 2 BW op grond van art. 68a in verbinding met art. 73 Overgangswet Nieuw BW in deze zaak toepasselijk (rov. 5.2.). Voor een vordering gebaseerd op (art. 6:162 BW analoog aan) art. 7:658 BW geldt een verjaringstermijn van 30 jaar. De kantonrechter verwijst daarbij naar een arrest van Uw Raad van 2 oktober 1998.^[10]Volgens de verklaring van [betrokkene 1] zou de laatste blootstelling aan asbest bij VNS/Maersk in 1965 hebben plaatsgevonden. De verjaringstermijn is daarom in 1995 verstreken. [betrokkene 1] heeft Maersk op 17 september 2010 (45 jaar na het schade brengende feit) aansprakelijk gesteld. Dit betekent dat de vordering in beginsel is verjaard (rov. 5.2.).

2.14

De verjaringstermijn kan blijkens een arrest van Uw Raad van 28 april 2000^[11]in uitzonderlijke gevallen buiten toepassing blijven. Dit kan zich voordoen in een geval als het onderhavige, waarbij schade als gevolg van de ziekte mesothelioom pas kan worden geconstateerd, nadat de verjaringstermijn was verstreken. Of het toepassen van de verjaringstermijn van 30 jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld. Daarbij zullen de zeven gezichtspunten (gezichtspunten (a) tot en met (g)) worden betrokken die Uw Raad in het genoemde arrest heeft geformuleerd (rov. 5.3.).

2.15

Gezichtspunt abetreft de vraag of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en de vraag of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde. De kantonrechter heeft in dat verband vastgesteld dat de vordering voor het grootste deel uit immateriële schade bestaat, dat de schadevergoeding niet ten goede komt aan [betrokkene 1] , maar dat [verzoekster] als echtgenote van [betrokkene 1] wel een nauw betrokkene was en alles van zeer dichtbij heeft meegemaakt. De kantonrechter overweegt in rov. 5.4.:

“5.4. De vordering van [verzoekster] omvat voor het grootste deel immateriële schade (€ 60.000,00) en in mindere mate materiële schade (€ 10.856,47). Indien deze bedragen worden toegewezen komen deze niet ten goede aan [betrokkene 1] maar aan [verzoekster] . Dat pleit op zichzelf niet voor doorbreking van de verjaring. Daar staat echter tegenover dat het snelle verloop en het dodelijke karakter van mesothelioom bijna per definitie tot gevolg heeft dat, indien de aansprakelijkheid niet wordt erkend, de gelaedeerde al is overleden wanneer de procedure aanhangig wordt gemaakt. In dat licht bezien hoeft het feit dat de benadeelde is overleden niet per definitie in het nadeel van diens erven te werken. Een en ander zal afhangen van de relatie tussen de benadeelde en diens erven, terwijl ook van belang kan zijn of en in hoeverre de erven zelf ook, afgezien van het overlijden, immaterieel nadeel hebben opgelopen door de blootstelling. [verzoekster] was de echtgenote van [betrokkene 1] en aldus een nauw betrokkene en heeft alles van zeer nabij meegemaakt. Aan dit gezichtspunt komt dan ook gewicht toe ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

2.16

Gezichtspunt bziet op de vraag in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade aanspraak bestaat op een uitkering uit andere hoofde. De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat met de uitkering aan [betrokkene 1] op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers TAS (hiervoor 1.8) een substantieel deel van de schade is vergoed en dat dit bedrag niet behoeft te worden terugbetaald als de vordering van [verzoekster] niet toewijsbaar is. De kantonrechter overweegt in rov. 5.5.:

“5.5. [betrokkene 1] heeft een (voorschot)uitkering van € 18.106,00 ontvangen op grond van de regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS). Hoewel met dit bedrag lang niet de volledige gevorderde schade is vergoed, is wel een substantieel deel van de schade vergoed, in elk geval de volledige gevorderde materiële schade. Dit gegeven telt bij de te maken afweging mee in het voordeel van Maersk. Daaraan doet niet af dat het bedrag een voorschotkarakter heeft, zoals [verzoekster] heeft gesteld. Indien de vordering van [verzoekster] niet toewijsbaar is, hoeft het bedrag niet te worden terugbetaald. Op de te maken afweging heeft het voorschotkarakter dan ook geen invloed. Wel is van belang dat niet de volledige gestelde schade is vergoed. Dit gezichtspunt legt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

2.17

Gezichtspunt cziet op de vraag in hoeverre de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten. De kantonrechter heeft vooropgesteld dat dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat [betrokkene 1] de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen en of aannemelijk is dat Maersk heeft nagelaten de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen (rov. 5.6.). De kantonrechter acht op grond van de schriftelijke verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 5] en [getuige 6] (hiervoor 2.3) en de getuigenverklaring van [getuige 7] (hiervoor 2.10) aannemelijk dat [betrokkene 1] bij zijn werk als tweede stuurman – in ieder geval kortstondig – is blootgesteld aan asbestvezels waardoor het mesothelioom is veroorzaakt (rov. 5.14.).

2.18

De kantonrechter heeft over de verwijtbaarheid het volgende vastgesteld. De blootstelling heeft plaatsgevonden vóór de publicatie van het proefschrift van Stumphius in 1969.^[12]Dit tijdstip wordt aangemerkt als het moment waarop bedrijven die werknemers (regelmatig) aan inademen van asbeststof blootstelden, konden weten dat asbest de gezondheid van medewerkers fataal kon bedreigen vanwege het risico van mesothelioom. Voordien moest wel rekening worden gehouden met asbestose. Dat deze gedachte niet opkwam bij VNS is volgens de kantonrechter begrijpelijk, omdat blootstelling van een tweede stuurman slechts een paar dagen per reis plaatsvindt, terwijl een reis naar Zuid-Afrika ongeveer 4 à 5 maanden duurde. De kantonrechter overweegt in rov. 5.17. en 5.18. als volgt:

“
Naleving van de zorgplicht door Maersk

(…)

5.17.

[betrokkene 1] heeft aangevoerd dat hij vanaf 1956 tweede stuurman is geworden en hij zijn laatste reis naar Zuid-Afrika in 1965 heeft gemaakt. Beoordeeld dient daarom te worden of VNS in de periode 1956 - 1965 wist of behoorde te weten dat blootstelling aan asbest grote risico’s met zich bracht en gehouden was tot het treffen van maatregelen. Van belang is om vast te stellen dat deze periode is gelegen vóór de publicatie van het proefschrift van Stumphius (1969), het tijdstip dat in het algemeen wordt aangemerkt als het moment waarop bedrijven die asbest verwerkten of anderszins hun werknemers (regelmatig) aan inademen van asbeststof blootstelden, konden weten dat asbest de gezondheid van medewerkers fataal kon bedreigen vanwege het risico van het ontstaan van mesothelioom en daarnaar vervolgens hadden moeten handelen. Vóór 1970 moest er wel rekening mee worden gehouden dat blootstelling aan asbest kon leiden tot asbestose. Daarom kan van belang zijn na te gaan in hoeverre VNS heeft nagelaten de destijds vereiste maatregelen ter voorkoming van schade als gevolg van asbestose te treffen. Immers uit de jurisprudentie blijkt dat het nalaten van het treffen van dergelijke maatregelen de werkgever kan worden verweten, als die maatregelen mesothelioom hadden kunnen voorkomen. Dat VNS niet op de gedachte is gekomen dat de mogelijke blootstelling aan asbest tijdens de reizen naar Zuid-Afrika kon leiden tot het ontstaan van asbestose bij haar medewerkers, bijvoorbeeld bij hen die in de ruimen toezicht moesten houden op het laden, is begrijpelijk. Alles bijeen stond, zo kan uit de getuigenverklaringen worden afgeleid, een tweede stuurman bloot aan een hoeveelheid asbeststof, maar dan toch maar op een paar dagen per reis tijdens het laden en lossen, terwijl een reis naar Zuid-Afrika ongeveer 4 à 5 maanden duurde, zodat een werknemer gemiddeld genomen hooguit twee tot drie keer per jaar een reis maakte waarbij havens in zuidelijk Afrika werden aangelopen waar asbest werd geladen. Kortom de mogelijke blootstelling aan asbest was van een geheel andere aard dan de gebruikelijke blootstelling ingeval van lijders aan asbestose, welke ziekte toch voornamelijk optrad bij werkers in bedrijven waarin dagelijks, althans zeer frequent, met asbest werd gewerkt.

5.18.

Gelet op het vorenstaande kan niet worden volghouden^[13]dat Maersk, en dan in de positie van rechtsopvolger van VNS, een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de schade veroorzakende gebeurtenis hoe ernstig de gevolgen daarvan ook zijn geweest.”

2.19

De kantonrechter is in rov. 5.19. aldus tot het oordeel gekomen dat er geen of slechts een geringe mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Maersk bestaat:

“Conclusie verwijtbaarheid

5.19

Voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden als tweede stuurman - in ieder geval kortstondig - is blootgesteld aan asbestvezels waardoor het mesothelioom is veroorzaakt. Gelet op de in de periode dat [betrokkene 1] naar Zuid-Afrika is gevaren bekende risico’s van asbest en gezien het feit dat [betrokkene 1] slechts gedurende enkele dagen op een reis naar Zuid-Afrika aan asbest werd blootgesteld, is echter niet aannemelijk dat er sprake is van een schending van de zorgplicht. Er is daardoor geen of slechts een geringe mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Maersk. Dit gezichtspunt brengt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

2.2

Gezichtspunt dbetreft de vraag in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had moeten houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn. De kantonrechter heeft in dat kader vastgesteld dat de functie van [betrokkene 1] niet voorkomt op de lijst van beroepen bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad en bij een dergelijke inventarisatie dus waarschijnlijk niet zou zijn meegenomen. Daartoe is in rov. 5.20. overwogen:

“5.20. Gelet op het proefschrift van Stumphius (1969) stond eind jaren zestig het verband tussen het werken met asbest en mesothelioom vast. In de jaren daarop had het de rechtsvoorganger van Maerks^[14]duidelijk behoren te zijn dat zij aangesproken zou kunnen worden door aan asbest blootgestelde werknemers en had zij mogelijk relevant bewijsmateriaal kunnen vastleggen en bewaren. Vóór het jaar 1995 (het jaar dat de verjaringstermijn in deze zaak is voltooid) werden er al werkgevers aangesproken door werknemers die als gevolg van blootstelling aan asbest schade hadden geleden. Uit het voorgaande volgt dat (de rechtsvoorganger van) Maersk al vele jaren geleden een risico- inventarisatie had kunnen maken van de mogelijke asbestaansprakelijkheid. Het ligt echter niet voor de hand dat bij een dergelijke inventarisatie ook de functie van [betrokkene 1] is of zou zijn meegenomen gelet op het risico. Verwezen wordt in dit verband naar de lijst van beroepen (bijlage C) bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad waarop de functie van [betrokkene 1] niet voorkomt. Het is dan ook begrijpelijk dat Maersk niet in een eerder stadium heeft proberen te achterhalen of, en zo ja, in welke mate [betrokkene 1] , (die al sinds 1969 uit dienst was) tijdens zijn dienstverband in relevante mate aan asbest is blootgesteld. Dit gezichtspunt legt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

2.21

Gezichtspunt egaat over de vraag of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren. De kantonrechter is van oordeel dat, nu [betrokkene 1] in 1969 uit dienst is getreden, goed voorstelbaar is dat Maersk gelet op het tijdsverloop niet meer beschikt over relevante informatie om zich tegen de vordering te verweren en in aanzienlijke mate wordt bemoeilijkt in haar bewijspositie. De kantonrechter overweegt in rov. 5.21. als volgt:

“5.21. In het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR3138) is overwogen dat dit gezichtspunt aldus moet worden verstaan, dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene in redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen. Nu [betrokkene 1] in 1969 uit dienst is getreden is het voorstelbaar dat Maersk gelet op het tijdsverloop niet meer beschikt over relevante informatie om zich tegen de vordering te verweren en in aanzienlijke mate bemoeilijkt wordt in haar bewijsmogelijkheden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet zonder meer worden geoordeeld dat op grond van de door [verzoekster] in het geding gebrachte getuigenverklaringen in vergelijkbare procedures waarin Maerks^[15]betrokken was, Maersk zich in redelijkheid nog kan verweren. Niet gesteld of gebleken is dat aan de hand van die stukken Maersk nog kan beschikken over relevante informatie ten aanzien van de dienstbetrekking van [betrokkene 1] . Dit gezichtspunt brengt dan ook geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

2.22

Gezichtspunt fbetreft de vraag of de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt. De kantonrechter heeft vastgesteld dat Maersk onbetwist heeft aangegeven dat zij geen beroep meer kan doen op een verzekering, maar niet heeft onderbouwd dat zij bij toewijzing van de vordering in financiële problemen zou geraken. De kantonrechter heeft in rov. 5.22. overwogen als volgt:

“5.22. Maersk heeft aangevoerd dat er destijds voor haar en haar rechtsvoorgangers geen reden was zich tegen de aansprakelijkheid van asbestblootstelling te verzekeren. Maersk heeft tevens aangevoerd dat de huidige en nog te traceren eerdere verzekeraars de aansprakelijkheid voor asbest gerelateerde claims hebben uitgesloten. Voorts heeft Maersk aangevoerd dat als al te achterhalen zou zijn bij welke maatschappij de VNS destijds verzekerd was, het de vraag is of het thans nog mogelijk is uitkering onder de destijds gesloten polis te verlangen. [verzoekster] heeft niet betwist dat Maersk geen beroep (meer) kan doen op een verzekering. Weliswaar heeft Maersk aangevoerd dat zij niet beschikt over voldoende middelen om alle inmiddels verjaarde vorderingen van voormalige werknemers te vergoeden, echter heeft zij verzuimd dit nader te onderbouwen waaruit een en ander zou kunnen blijken, zodat niet zonder meer kan worden geoordeeld dat de multinational Maersk bij toewijzing van de onderhavige vordering in financiële problemen zou worden gebracht. Dit gezichtspunt zal daarom als neutraal worden meegewogen.”

2.23

Gezichtspunt gziet op de vraag of aansprakelijkstelling binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade heeft plaatsgevonden en of binnen een redelijke termijn een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. De kantonrechter heeft vastgesteld dat in augustus 2010 bij [betrokkene 1] mesothelioom is vastgesteld en dat hij Maersk bij brief van 17 september 2010 aansprakelijk heeft gesteld. Verder heeft de kantonrechter vastgesteld dat het IAS de bemiddeling medio januari 2011 heeft afgerond, dat de gemachtigde van [verzoekster] zich in februari 2011 bij Maersk heeft gemeld en dat de vordering tot schadevergoeding op 31 mei 2012 is ingesteld. De kantonrechter overweegt dienaangaande in rov. 5.23.:

“5.23. Nadat bij [betrokkene 1] in augustus 2010 mesothelioom was vastgesteld, heeft hij bij brief van 17 september 2010 Maersk aansprakelijk gesteld. Tevens heeft [betrokkene 1] zich tot het IAS gewend. Het IAS heeft een arbeidshistorisch onderzoek uitgevoerd en heeft tevens bemiddeld tussen
en Maersk. Het IAS heeft medio januari 2011 de bemiddeling afgerond. Vervolgens heeft de gemachtigde van [verzoekster] zich in februari 2011 bij Maersk gemeld. Bij dagvaarding van 31 mei 2012 is de vordering tot schadevergoeding ingesteld. De kantonrechter volgt Maersk niet in haar stelling dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen een tweetal termijnen, waarbij de eerste termijn betrekking heeft op de periode tussen de diagnose en de aansprakelijkheidstelling en de tweede termijn betrekking heeft op de periode tussen het moment waarop het IAS haar werkzaamheden staakt en het instellen van de vordering bij de rechter. Weliswaar heeft [verzoekster] nadat het IAS haar bemiddeling had gestaakt niet direct een vordering tot schadevergoeding ingesteld, wel heeft zich direct namens [verzoekster] een gemachtigde gemeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is, nu binnen een termijn van twee jaar na de diagnose de aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en de vordering tot schadevergoeding is ingesteld, voldoende voortvarend gehandeld. Dit gezichtspunt brengt aldus gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.”

2.24

De kantonrechter is tot slot toegekomen aan een weging van deze gezichtspunten. Naar het oordeel van de kantonrechter pleit de overgrote meerderheid van de gezichtspunten tegen doorbreking van de verjaring. De kantonrechter acht het beroep van Maersk op verjaring daarom niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en heeft de vordering van [verzoekster] op die grond in het vonnis van 6 juni 2014 afgewezen. De kantonrechter overweegt in rov. 5.24.:

“5.24. Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat het gezichtspunt
g(er is binnen redelijke termijn een vordering ingesteld) tegen toepassing van de verjaringsregel pleit evenals gezichtspunt
a(de schade komt aan een nauw betrokken nabestaande toe). De gezichtspunten
b(uitkering uit andere hoofde),
c(geringe mate van verwijtbaarheid als gevolg van geen of slechts geringe schending van de zorgplicht), d (de voorzienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid) en
e(de mogelijkheid om verweer te voeren) pleiten daarentegen voor toepassing van de verjaringsregel. Gezichtspunt ƒ (het waarschijnlijk ontbreken van verzekeringsdekking) wordt als neutraal gewogen. Hierdoor pleit de overgrote meerderheid van de gezichtspunten voor toepassing van de verjaringsregel. Gelet op alle overige omstandigheden wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zodanig uitzonderlijk geval dat het belang van rechtszekerheid daarvoor moet wijken. Het beroep van Maersk op verjaring van de vordering is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, waardoor geconcludeerd moet worden dat de vordering van [verzoekster] is verjaard. De vordering en nevenvorderingen worden daarom afgewezen.”

In hoger beroep

2.25

Bij exploit van 29 juli 2014 heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 6 juni 2014. [verzoekster] heeft twee grieven aangevoerd. In grief I bestrijdt [verzoekster] de uitspraak met de stelling dat het bepaalde in art. 3:310 lid 2 BW en het daarop gebaseerde verjaringsverweer in strijd zijn met art. 6 EVRM (bestreden arrest van 15 september 2015, rov. 4.2.). In dat verband verwijst [verzoekster] naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) in de zaak
Moor c.s./Zwitserland.^[16]Met grief II komt [verzoekster] op tegen de toepassing en interpretatie van de zeven gezichtspunten uit het arrest van Uw Raad in de zaak
[...] /De Schelde(arrest 15 september 2015, rov. 4.6.).^[17]Maersk heeft de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 3 juli 2015 doen bepleiten.

2.26

Bij arrest van 15 september 2015 heeft het hof het vonnis van 6 juni 2014 bekrachtigd. Het arrest kan op de volgende wijze worden samengevat.

2.27

Het hof heeft in rov. 4.4. en 4.5. de eerste grief beoordeeld. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Nederlandse verjaringsregels in belangrijke mate verschillen van de Zwitserse constellatie. In Zwitserland geldt namelijk een (objectieve) verjaringstermijn van 10 jaar die aanvangt op de dag waarop inademing van asbestvezels heeft plaatsgevonden. Het Nederlandse recht kent in gevallen als het onderhavige een verjaringstermijn van 30 jaar. Verder is in
[...] /De Scheldegeoordeeld dat een beroep op verjaring onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt:

“4.4. In het arrest
Moor c.s./Zwitserlandis het EHRM tot het oordeel gekomen dat (kort weergegeven) sprake is van schending van artikel 6 § 1 van het EVRM als een benadeelde die compensatie verlangt voor schade als gevolg van maligne mesothelioom, zijn vordering tot schadevergoeding ziet stranden op grond van de in Zwitserland geldende (objectieve) verjaringstermijn van tien jaar, die aanvangt op de dag waarop inademing van asbestvezels heeft plaatsgevonden. Hoewel het EHRM het belang van de rechtszekerheid in het algemeen onderkende, achtte het schending van genoemde verdragsbepaling aanwezig omdat deze Zwitserse objectieve verjaringsregel het mesothelioomslachtoffers in de praktijk onmogelijk maakte een vordering tot schadevergoeding in te stellen, omdat de ondergrens van de zogenaamde latentieperiode overeenkomt met deze verjaringstermijn.

4.5.

De Nederlandse situatie verschilt van de Zwitserse constellatie zoals beoordeeld in de zaak
Moor c.s./Zwitserland.Het Nederlandse recht kent voor gevallen als het onderhavige een objectieve verjaringstermijn van 30 jaar (artikel 3:310 lid 2 BW). Gelet op de zojuist genoemde latentieperiode van mesothelioom, die varieert van 10 tot 60 jaar, is er in Nederland voor benadeelden bij wie zich de ziekte openbaart voordat 30 jaar verstreken is, een kans tegen een aansprakelijk geachte persoon een vordering in te stellen (althans de verjaring van die vordering te stuiten) binnen genoemde termijn. In zijn arrest
[...] /Schelde(HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635) heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of de objectieve verjaringstermijn van 30 jaar van artikel 3:310 lid 2 BW in gevallen waarin de benadeelde voor het verstrijken van de termijn nog niet bekend is met de schade, in strijd is met artikel 6 § 1 van het EVRM. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat de relatief lange, objectieve verjaringstermijn van 30 jaar, bezien in het licht van de met de verjaringregel gediende rechtszekerheid, bleef binnen de “margin of appreciation” die verdragsluitende staten hebben om grenzen te stellen aan het recht op toegang tot de rechter. In dat arrest heeft de Hoge Raad niettemin nadrukkelijk houvast geboden voor een onder bijzondere omstandigheden te aanvaarden beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wanneer (de nabestaande van) een mesothelioom-benadeelde wordt geconfronteerd met een beroep op de objectieve verjaringstermijn door de aansprakelijk gestelde persoon. Dit laatste betekent uiteraard geenszins dat de door [verzoekster] verdedigde ‘manifestatieleer’ voor schadegevallen die hun oorzaak vinden in asbestbesmettingen van voor 1 februari 2004 (zie artikel 3:310 lid 5 BW) in feite is geïncorporeerd in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht in zaken als deze, maar leidt er wel toe dat in uitzonderlijke gevallen ondanks de voltooiing van de, relatief lange, objectieve verjaringstermijn een actie aan de benadeelde ter beschikking kan staan.

Het is op grond van deze van de Zwitserse situatie afwijkende omstandigheden dat het hof tot de conclusie komt dat geen rekening behoeft te worden gehouden met een reële kans dat sprake is van strijd met artikel 6 § 1 van het EVRM. Voor het stellen van een prejudiciële vraag ziet het hof daarom geen grond.”

2.28

Daarna is het hof toegekomen aan de beoordeling van de tweede grief. Het hof heeft vooropgesteld dat de zeven gezichtspunten uit
[...] /De Scheldein onderlinge samenhang moeten worden gewogen. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter deze maatstaf blijkens zijn afweging aangelegd (rov. 4.6.). In rov. 4.7. heeft het hof het vonnis van de kantonrechter samengevat als volgt:

“4.7. De kantonrechter heeft in zijn oordeel over de (on-)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring door Maersk de zeven gezichtspunten betrokken die de Hoge Raad in [...] /Schelde expliciet heeft genoemd. Het hof neemt deze gezichtspunten hierna op, telkens met een samenvatting van het oordeel van de kantonrechter bij elk van deze punten.

(
a)
gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en-
mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

De vordering van [verzoekster] bevat twee componenten: een vordering wegens immateriële schade van € 60.000,-- en een vordering van materiële schade van bijna € 11.000,-- in hoofdsom. [betrokkene 1] zelf heeft, zeer kort nadat maligne mesothelioom bij hem was geconstateerd en kort voor zijn overlijden, aanspraak op schadevergoeding aan Maersk kenbaar gemaakt, maar tot een vergoeding door Maersk heeft dat niet geleid, omdat Maersk aansprakelijkheid heeft betwist. Aldus komt een toe te kennen schadevergoeding ten goede aan [verzoekster] .

De kantonrechter oordeelde dat dit gezichtspunt geen gewicht toekomt ten gunste van doorbreking van de verjaring.

(
b)
in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

Aan [betrokkene 1]^[18]is een uitkering toegekend op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS) ter hoogte van € 18.106,--. Deze uitkering geldt als een voorschot (een voorwaardelijke uitkering) en dient gerestitueerd te worden indien en voor zover een schadevergoeding van Maersk zal worden ontvangen, zulks tot het bedrag van de ontvangen uitkering. Bij de formulering van de vordering door [verzoekster] is geen rekening gehouden met de ontvangen uitkering.

De kantonrechter kwam tot het oordeel dat dit gezichtspunt geen gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring.

(
c)
de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

Op grond van een onder ede afgelegde verklaring (van getuige [getuige 7] ) alsmede op basis van een aantal overgelegde verklaringen van ex-werknemers van (één van de rechtsvoorgangers van Maersk) oordeelde de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden als tweede stuurman in dienst van VNS in ieder geval kortstondig is blootgesteld aan asbestvezels. [betrokkene 1] heeft zijn reizen voor VNS gemaakt in de periode 1953 tot en met 1965, aldus in een tijdvak ruim voor het verschijnen van het proefschrift van Stumphius in 1969. De blootstelling aan asbest in die periode moet beperkt van omvang zijn geweest gelet op de functie van tweede stuurman, waarbij [betrokkene 1] wel toezicht hield op het laden en lossen (aan het begin en aan het einde van een maanden durende reis) van jutezakken gevuld met asbest. Dat VNS voor [betrokkene 1] geen bijzondere voorzieningen heeft getroffen in verband met de blootstelling aan asbest, leidde er onder deze omstandigheden toe dat VNS/ Maersk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter concludeerde dat dit gezichtspunt geen houvast biedt voor doorbreking van de verjaring.

(
d)
in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

De rechtsvoorganger van Maersk had na 1969 maar voor 1995 (het jaar waarin de objectieve verjaringstermijn in deze zaak is verstreken) al een inventarisatie van mogelijke aansprakelijkheidsgevallen kunnen maken en aldus (bewijs-) materiaal veilig kunnen stellen. Maar gelet op het feit dat de functie van [betrokkene 1] niet voorkomt op de lijst van beroepen, Lijst C bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad, oordeelde de kantonrechter het begrijpelijk dat Maersk niet in een eerder stadium heeft geprobeerd te achterhalen of, en zo ja in welke mate, [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband in relevante mate aan asbest is blootgesteld.

Ook ten aanzien van dit gezichtspunt concludeerde de kantonrechter dat het geen gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking.

(
e)
heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren;

De kantonrechter oordeelde het voorstelbaar dat Maersk gelet op het tijdsverloop sedert de uitdiensttreding van [betrokkene 1] , niet meer beschikt over relevante informatie om zich te kunnen verweren en in aanzienlijke mate bemoeilijkt wordt in haar bewijsmogelijkheden. Niet is gebleken dat Maersk zich aan de hand van stukken uit andere (vergelijkbare) aansprakelijkheidsprocedures beschikt over relevante informatie omtrent de dienstbetrekking van [betrokkene 1] .

Ook hier was de conclusie van de kantonrechter dat het gezichtspunt geen aanknopingspunt biedt ten gunste van doorbreking van de verjaring.

(
f)
is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt;

De kantonrechter stelde vast dat Maersk geen beroep meer kan doen op een verzekering, voor zover een dergelijke verzekering heeft bestaan. Maersk heeft aangevoerd dat zij niet beschikt over voldoende middelen om alle ex-werknemers die haar aansprakelijk stellen, te voldoen, maar zij heeft verzuimd dat beroep te onderbouwen. De kantonrechter woog dit gezichtspunt ‘neutraal’ mee.

(
g)
of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

[betrokkene 1] heeft Maersk aansprakelijk gesteld op 17 september 2010, nadat in augustus bij hem maligne mesothelioom was geconstateerd. Hij heeft zich tot het Instituut Asbest Slachtoffers (IAS) gewend. Nadat de bemiddeling door het IAS in januari 2011 was afgerond, heeft de gemachtigde van [verzoekster] zich in februari 2011 bij Maersk gemeld, en is op 31 mei 2012 gedagvaard. Daardoor is voldoende voortvarend gehandeld. De kantonrechter oordeelde dat dit gezichtspunt gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring.”

2.29

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat [verzoekster] opkomt tegen de weging van gezichtspunten (b) tot en met (e). In rov. 4.8.-4.14. heeft het hof deze gezichtspunten, in samenhang met gezichtspunten (a) en (g), besproken.

2.3

Met betrekking tot gezichtspunt (b) heeft het hof, net als de kantonrechter, vastgesteld dat met de uitkering op grond van de TAS de materiële schade en een klein deel van de immateriële schade is gedekt. Door de substantiële vergoeding wijst dit gezichtspunt volgens het hof niet in de richting van doorbreking van de verjaring. Het voorwaardelijke karakter van de TAS-uitkering brengt het hof niet tot een ander oordeel over gezichtspunt (b). Het hof overweegt in rov. 4.9.:

“4.9. De vordering van [verzoekster] bedraagt (niet ruim € 61.000,-- zoals zij bij memorie van grieven schrijft, maar) bijna € 71.000,--, bestaande uit (in hoofdsom) € 60.000,-- wegens immateriële schade en (bijna) € 11.000,-- wegens materiële schade. Aan [betrokkene 1] is voor zijn overlijden de (voorwaardelijke) uitkering gedaan die de materiële schade geheel en de (gevorderde) immateriële schade voor een klein deel dekte. Het hof is van oordeel dat het voorwaardelijk karakter van deze uitkering niet met zich brengt dat aan de TAS-uitkering, in het kader van gezichtspunt (b), geen waarde gehecht kan worden. De kennelijke bedoeling van dit gezichtspunt is vast te stellen of de benadeelde, mocht het beroep op verjaring niet (onder invloed van de redelijkheid en billijkheid) doorbroken worden, toch de schade geheel of gedeeltelijk vergoed krijgt. Ontvangt de benadeelde een – niet te verwaarlozen deel – vergoeding van de geleden schade, dan wordt het nadeel dat de verjaring met zich brengt, (deels) verzacht. Het hof is dan ook van oordeel dat, door de substantiële vergoeding die van het IAS is ontvangen, dit gezichtspunt niet wijst in de richting van doorbreking van de verjaring.”

2.31

Met betrekking tot gezichtspunt (c) deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat [betrokkene 1] slechts incidenteel in aanraking kwam met asbestvezels en dat Maersk op basis van de toen bekende asbestrisico’s geen bijzondere veiligheidsmaatregelen behoefde te treffen. Van een ernstige mate van verwijtbaarheid is daarom geen sprake. Het hof overweegt in rov. 4.10.:

“4.10. Gezichtspunt (c) heeft ten opzichte van de andere gezichtspunten een relatief groot gewicht omdat het de (on-)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring relateert aan wetenschap of gedragingen van (of minstens toe te rekenen aan) de aansprakelijke persoon zelf. Zowel de kantonrechter als partijen hebben uitvoerig aandacht besteed aan de al of niet verwijtbaarheid van het ontstaan van de schade aan Maersk. Daarmee wordt – naar ook het hof zal doen – noodzakelijkerwijs toch in enige mate het terrein van de aansprakelijkheidsvraag betreden.

Niet vast te stellen is bij hoeveel vaarten waarop [betrokkene 1] als stuurman betrokken was, sprake is geweest van het vervoer van asbest in jutezakken. Uit de verklaring van getuige [getuige 7] wordt duidelijk dat, gelet op de duur van reizen op Zuid- en Oost- Afrika, maximaal zo’n twee reizen per jaar met asbest gemaakt konden zijn. [getuige 7] verklaarde dat hij betrokken was bij vervoer van asbest in de periode van 1952 tot 1957. Of [betrokkene 1] na 1957 – en voor zijn laatste Afrika-reis in 1965 – nog met asbestvervoer te maken heeft gehad bij VNS, staat niet vast. Het hof gaat er, evenals de kantonrechter deed, vanuit dat [betrokkene 1] in de functie van stuurman tijdens de Afrika-reizen in contact kan zijn gekomen met asbestvezels en wel tijdens het toezicht dat hij hield tijdens het laden en lossen en tijdens (het toezicht op) het stuwen van de lading in het ruim. De vraag is vervolgens of en in hoeverre van Maersk in die periode verlangd kon worden veiligheidsmaatregelen te treffen, ook ten aanzien van [betrokkene 1] .

Aan te nemen valt dat reeds voor 1965 bekendheid bestond met ingrijpende gezondheidsproblemen die inademing van asbestvezels kon veroorzaken en dat aldus op werkgevers, zoals VNS, een zorgplicht rustte om werknemers die zulke gezondheidsrisico’s liepen, te beschermen. Was aanvankelijk sprake van een bekend risico voortkomend uit langdurige en intensieve blootstelling aan asbestvezels, later is duidelijk – en algemeen bekend – geworden dat zelfs incidentele blootstelling aan asbest al zou kunnen leiden tot maligne mesothelioom. Over het tijdstip waarop deze bekendheid – in relevante kring – ontstond heeft tussen partijen debat plaatsgevonden.

[verzoekster] voert aan dat “in internationaal verband de relatie tussen blootstelling aan asbest en de ziekte mesothelioom reeds is komen vast te staan in 1960 door de publicatie van Wagner” (Diffuse pleural mesothelioma and asbestos exposure in the North Western Cape Province, Wagner c.s., 1960). Tegenover de betwisting van die bekendheid (voor 1969, het jaar waarin het proefschrift van Stumphius verscheen) door Maersk, die aanvoert zulks niet terug te vinden in de publicatie van Wagner c.s., heeft [verzoekster] dit standpunt echter onvoldoende onderbouwd. Voor zover [verzoekster] tijdens het pleidooi heeft bepleit dat deze bekendheid zelfs eerder dan in 1960 bestond, geldt ook daarvoor dat dit (bestreden) standpunt niet is onderbouwd. Dit betekent dat, in het kader van de verwijtbaarheidsvraag, uitgangspunt vormt dat tijdens de vaarten van [betrokkene 1] op Afrika, van (de rechtsvoorganger van) Maersk wel mogelijk verlangd kon worden dat zij veiligheidsmaatregelen trof ter voorkoming van langdurige en intensieve inademing van asbestvezels. Bescherming van de in het arrest HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD 1907
Cijsouw/De Schelde(in r.o. 3.6) neergelegde regel (kort samengevat: ook aansprakelijkheid wanneer als gevolg van wel vereiste maar niet getroffen veiligheidsmaatregelen een op dat moment onbekend risico zich verwezenlijkt, tegen welk risico de geëigende veiligheidsmaatregelen bescherming geboden zouden hebben) is in dit geval niet aan de orde. [betrokkene 1] kwam, naar moet worden aangenomen op basis van hetgeen in deze zaak bekend is, slechts incidenteel in aanraking met asbestvezels, zodat voor hem in de periode tot zijn laatste Afrika-reis voor VNS, op basis van de toen bekende asbestrisico’s, geen bijzondere veiligheidsmaatregelen getroffen behoefden te worden.

Het is tegen deze achtergrond dat ook het hof tot de conclusie komt dat van een ernstige verwijtbaarheid aan Maersk (en haar rechtsvoorgangers) geen sprake is. Dit gezichtspunt geeft, op zichzelf beschouwd, om die reden geen aanleiding het beroep op verjaring onaanvaardbaar te oordelen.”

2.32

In het kader van de beoordeling van gezichtspunt (d) is het hof tot de conclusie gekomen dat Maersk asbestbesmetting van functionarissen zoals een stuurman niet behoefde te verwachten. Naar het oordeel van het hof kan Maersk daarom niet worden verweten dat zij voor 1995 geen risico-analyse heeft opgesteld voor het type functionaris als een stuurman op schepen. Het hof is daarom met de kantonrechter van oordeel dat gezichtspunt (d) geen gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van verjaring. Het hof overweegt in rov. 4.11.:

“4.11. Gezichtspunt (d) stelt de vraag aan de orde of rekening gehouden is of moest worden met de mogelijkheid van aansprakelijkstelling voordat de verjaringstermijn was verstreken. De kantonrechter heeft geoordeeld dat weliswaar al voor 1995 werkgevers aansprakelijk werden gesteld voor asbestschade (de kantonrechter doelde daarmee klaarblijkelijk (ook) op schade als gevolg van maligne mesothelioom), maar dat het niet voor de hand lag dat Maersk de (functie van de) heer [betrokkene 1] zou hebben meegenomen in een risico-inventarisatie voor 1995. De kantonrechter verwees daarbij naar de lijst van beroepen (bijlage C) bij de “Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom” van de Gezondheidsraad uit 1998, op welke lijst de functie van [betrokkene 1] , stuurman, niet voorkwam.

Het hof gaat er, op basis van de stellingen over en weer, van uit dat Maersk niet daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de mogelijkheid door
[betrokkene 1] (althans door oud-werknemers die in een vergelijkbare functies werkzaam zijn geweest voor VNS) aansprakelijk te worden gesteld. Het gaat er dus om of Maersk met deze mogelijkheid rekening had
behorente houden. Het hof volgt [verzoekster] niet in haar pleidooi dat dit het geval is omdat Maersk er al voor 1995 van op de hoogte was dat er in civiele zaken over mesothelioomclaims was geoordeeld en Maersk dus had kunnen weten dat zij ook door asbestslachtoffers onder het personeel zou kunnen worden aangesproken. Van Maersk mocht mogelijk onderzoek naar aansprakelijkheidsrisico’s verlangd worden voor 1995, maar Maersk kan niet verweten worden dat zij zich daarbij heeft (of zou hebben) gericht op technische functies aan boord van de schepen van haar rechtsvoorganger en – zo veronderstelt het hof – op uitvoerende functies. Uit voornoemde Bijlage C moet worden afgeleid dat asbestbesmetting van functionarissen zoals een stuurman niet voor de hand lag. Weliswaar is juist, zoals [verzoekster] naar voren brengt, dat Bijlage C geen limitatieve opsomming behelst, maar bijzondere omstandigheden die Maersk dwongen om al voor 1995 ook een risicoanalyse op te stellen voor het type functionaris als de stuurman op schepen, zijn echter gesteld noch gebleken, zodat Bijlage C en de daarin vermelde beroepen als houvast kan gelden.

Het gezichtspunt, zo oordeelde de kantonrechter, legt geen gewicht in de schaal ten gunste van doorbreking van de verjaring; tot die conclusie komt ook het hof.”

2.33

Met betrekking tot gezichtspunt (e) is het hof tot de slotsom gekomen dat geenszins voor de hand ligt dat Maersk, gezien het tijdsverloop en het ontbreken van een personeelsdossier, in staat is geweest voldoende relevante feitelijke informatie te vergaren. Het hof heeft daaruit geconcludeerd dat Maersk zich in redelijkheid niet kan verweren tegen de aansprakelijkstelling. Het hof oordeelt dus ook op dit punt in dezelfde zin als de kantonrechter. Het hof overweegt in dat verband in rov. 4.12.:

“4.12. Net als de kantonrechter ten aanzien van gezichtspunt (e) overwoog, acht het hof het goed voorstelbaar dat Maersk, die (onweersproken) verklaard heeft in het geheel niet meer te beschikken over een personeelsdossier en evenmin over reisverslagen van de reizen van [betrokkene 1] , zich in dit geding in redelijkheid niet kan verweren tegen de aansprakelijkstelling. Het hof neemt daarbij de uitleg van gezichtspunt (e) door de Hoge Raad in r.o. 3.6 van het arrest HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3138, tot uitgangspunt. Er is ruim 40 jaar verstreken tussen de uitdiensttreding bij VNS van [betrokkene 1] en de (eerste) aansprakelijkstelling van Maersk. Eén getuigenverklaring en enkele schriftelijke verklaringen geven enig beeld over de gang van zaken [in] destijds bij VNS, maar niet kan gezegd worden dat daarmee voldoende concreet zicht is geboden op de gang van zaken tijdens de reizen die [betrokkene 1] zelf heeft gemaakt op schepen van VNS en over de vraag of, en hoe vaak, [betrokkene 1] zelf betrokken is geweest bij asbestvervoer en of hij daarbij zelf met asbest in aanraking kan zijn gekomen. Gelet op de moeite die [verzoekster] (en haar zoons) zich hebben getroost om deze informatie te vergaren, ligt het geenszins voor de hand dat Maersk, zo lang nadien en zonder de beschikking te hebben over een personeelsdossier, in staat zou zijn voldoende relevante informatie over (de reizen en reisomstandigheden) van [betrokkene 1] in diens VNS-tijd te vergaren. De enkele omstandigheid dat Maersk verweer heeft gevoerd in mesothelioomprocedures waarin zij eerder betrokken is geweest biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat Maersk in deze zaak in staat zou moeten zijn op basis van voldoende feitelijke informatie adequaat verweer te voeren.”

2.34

Met betrekking tot gezichtspunt (f) heeft het hof vastgesteld dat onweersproken is dat Maersk niet kan terugvallen op verzekeringsdekking en dat dit gezichtspunt – als de huidige financiële positie van Maersk al moet worden meegewogen – ten hoogste neutraal meeweegt. Het hof overweegt daartoe in rov. 4.13.:

“4.13. Niet weersproken is, in het kader van gezichtspunt (f), dat Maersk niet beschikt over de mogelijkheid terug te vallen op een verzekeringsdekking van (eventuele) aansprakelijkheid: zij weet niet of VNS destijds aansprakelijkheidsverzekering had gesloten en, zo ja, wie de verzekeraar was. Waar het, bij dit gezichtspunt, om gaat is of de gevolgen van een ontnomen beroep op verjaring voor Maersk zullen worden verzacht of weggenomen door een verzekeringsuitkering. Daarvan is aldus geen sprake. Het voert te ver om bij de weging van dit gezichtspunt in de beoordeling te betrekking of het, achteraf beschouwd, (on-)verantwoord is geweest dat VNS destijds geen aansprakelijkheidsverzekering voor schade als de hier gevorderde heeft afgesloten en of aldus besparingen zijn gerealiseerd. Het hof komt er daarom op uit dat dit gezichtspunt tegen de doorbreking van het beroep op verjaring pleit. Zou de huidige financiële positie van Maersk al meegewogen moeten worden in het kader van dit gezichtspunt, dan kan dat er hoogstens toe leiden dat dit gezichtspunt ‘neutraal’ meeweegt.”

2.35

Het hof komt, net als de kantonrechter, ten aanzien van gezichtspunt (g) tot de slotsom dat binnen een redelijke termijn aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Het hof overweegt in rov. 4.14.:

“4.14. De kantonrechter heeft ten aanzien van gezichtspunt (g) geoordeeld dat in casu binnen een redelijke termijn aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden én een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

Voor zover Maersk op dit punt incidenteel heeft willen appelleren (zie MvG^[19]nr. 106), dan oordeelt het hof dat haar grief niet slaagt. Het hof hanteert, zoals ook de kantonrechter heeft gedaan, de regel dat als ‘redelijke termijn’ geldt de periode van twee jaar vanaf het stellen van de diagnose maligne mesothelioom tot het moment waarop de vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld. Daarbij is dus sprake van één termijn, en niet van twee toetsingen op redelijkheid, namelijk eerst ten aanzien van de (eerste) aansprakelijkstelling en vervolgens ten aanzien van de (nadien gevolgde) instelling van een rechtsvordering (zie hieromtrent het Advies Hartlief & Hijma & Snijders van 6 februari 2009, http://www.asbestslachtoffers.nl/docs/Advies%20rapport%20Cie%20Hijma%20februari%202009.pdf).”

2.36

Het hof is tot slot toegekomen aan een weging van de gezichtspunten. Het hof is tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende grond is voor het doorbreken van het beroep op verjaring. Behoudens de voortvarende aansprakelijkstelling pleiten volgens het hof namelijk alle gezichtspunten tegen (of: niet voor) doorbreking van het beroep op verjaring. Daarbij weegt voor het hof met name zwaar het gebrek aan informatie over de exacte gang van zaken, waarvan Maersk geen verwijt kan worden gemaakt, en de omstandigheid dat Maersk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de schade. Beoordeling van de aansprakelijkheid kan dus in het midden blijven. Het hof overweegt in rov. 4.15.:

“
De weging van alle gezichtspunten: het eindoordeel

4.15.

Het hof komt tot de conclusie, met inachtneming van de hiervoor besproken gezichtspunten en alle in dit geding gebleken feiten en omstandigheden, dat er onvoldoende grond is voor de doorbreking van het beroep op verjaring dat Maersk heeft gedaan. Behoudens ten aanzien van de voortvarende aansprakelijkstelling van Maersk pleiten alle overige kenmerken die volgens de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad van belang zijn, tegen (of: niet voor) doorbreking van het beroep op verjaring. Daarbij weegt voor het hof met name zwaar het gebrek aan informatie over de exacte gang van zaken destijds, van welk gebrek Maersk geen verwijt kan worden gemaakt, en de omstandigheid dat - op basis van wat in dit geding wel als vaststaand heeft te gelden - Maersk geen ernstig verwijt gemaakt kan worden van het ontstaan van de schade.

Deze uitkomst betekent dat ook in hoger beroep een beoordeling van de aansprakelijkheid - meer uitgebreid dan in het kader van gezichtspunt (c) - achterwege kan blijven.”

2.37

Op 14 december 2015 heeft [verzoekster] – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Maersk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.

3.De cassatieklachten

3.1

Het cassatiemiddel van [verzoekster] bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen. Het tweede en derde onderdeel bevatten ieder twee subonderdelen. Het vierde onderdeel bestaat uit drie subonderdelen. Het vijfde onderdeel valt niet in subonderdelen uiteen.

3.2

Het
eerste onderdeelricht zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.-4.5. dat er geen reden is om het bepaalde in art. 3:310 lid 2 BW in het licht van het arrest van het EHRM
Moor c.s./Zwitserlandin strijd te achten met art. 6 EVRM.

3.3

Volgens
subonderdeel 1.1zou het hof daarmee blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest
Moor c.s./Zwitserlandzou volgen dat verjaring van een vordering waarvan vast staat dat deze niet binnen de verjaringstermijn kon worden ingesteld, omdat de gelaedeerde niet kon weten dat hij of zij leed aan de ziekte en dus niet eerder bekend kon zijn met de schade, in strijd moet worden geacht met art. 6 § 1 EVRM en de redelijkheid en billijkheid.

3.4

3.5

Subonderdeel 1.3betoogt dat het hof ten onrechte het betoog heeft gepasseerd dat art. 3:310 lid 2 BW en de gezichtspuntencatalogus uit het arrest
[...] /De Scheldeonvoldoende rechtszekerheid bieden.

3.6

Subonderdeel 1.4verdedigt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het betoog dat het verjaringsverweer in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

3.7

Het
tweede onderdeelkomt op tegen de overwegingen over gezichtspunt (a) in rov. 4.7. en 4.15.

3.8

Subonderdeel 2.1acht het oordeel van het hof dat geen gewicht toekomt aan gezichtspunt (a) onbegrijpelijk. Volgens dat subonderdeel heeft het hof die vaststelling niet nader onderbouwd dan met de vaststelling in rov. 4.7. dat de kantonrechter geen gewicht aan dit gezichtspunt zou hebben toegekend. De kantonrechter zou echter – naar [verzoekster] in appel heeft aangehaald – juist hebben geoordeeld dat wel betekenis toekomt aan gezichtspunt (a) ten gunste van doorbreking van verjaring.

3.9

Subonderdeel 2.2betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het oordeel aldus is te verstaan dat aan gezichtspunt (a) slechts gewicht toekomt ten gunste van doorbreking van verjaring indien de vordering strekt ten voordele van het slachtoffer en niet als zij strekt ten faveure van diens naaste die het ziekbed en overlijden van dichtbij heeft meegemaakt.

3.1

Het
derde onderdeelricht zich tegen de beoordeling van gezichtspunt (b) in rov. 4.9.^[20]Het betreft hier de overweging dat de toekenning van de (voorwaardelijke) TAS-uitkering dient te worden meegeteld in de afweging.

3.11

Volgens
subonderdeel 3.1getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting aangezien in het kader van gezichtspunt (b) alleen betekenis kan toekomen aan een onvoorwaardelijke en onherroepelijke uitkering.

3.12

Subonderdeel 3.2verdedigt dat het hof ten onrechte de stelling zou hebben gepasseerd dat de TAS-vergoeding slechts 30% van het gevorderde bedraagt en dat reeds daarom gezichtspunt (b) voor (althans niet tegen) doorbreking van de verjaring pleit. Voorts zou het hof in dat licht ten onrechte hebben overwogen dat een substantieel deel van de schade is vergoed.

3.13

Het
vierde onderdeelbestrijdt de beoordeling van gezichtspunt (c) in rov. 4.10. en 4.15. Het gaat hierbij om de overweging dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

3.14

Volgens
subonderdeel 4.1heeft het hof daarmee miskend dat ook niet ernstige verwijtbaarheid grond kan zijn om aan dit gezichtspunt gewicht toe te kennen ten gunste van doorbreking van verjaring, althans dit gezichtspunt neutraal te wegen.

3.15

3.16

Subonderdeel 4.3acht onbegrijpelijk dat naar het oordeel van het hof geen gewicht toekomt aan gezichtspunt (c) ten gunste van verjaring (bedoeld wordt: doorbreking van verjaring). Het hof heeft namelijk volstaan met het oordeel dat Maersk geen ernstig verwijt is te maken en heeft verder nagelaten te beoordelen in welke mate Maersk een verwijt is te maken.

3.17

Onderdeel 5acht de weging van de gezichtspunten in rov. 4.15. onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof in het midden heeft gelaten of de gezichtspunten (a) tot en met (f) tegen doorbreking van de verjaring dan wel slechts
niet voordoorbreking van de verjaring pleiten (en dus neutraal worden gewogen).

4.Verjaringsproblematiek bij mesothelioomclaims

Inleiding

4.1

Deze zaak gaat in de kern om de vraag of een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de ziekte maligne mesothelioom is verjaard.

4.2

Maligne mesothelioom is een vorm van longvlies- of buikvlieskanker. De ziekte heeft een aantal specifieke kenmerken. De ziekte kan, naar moet worden aangenomen, uitsluitend worden veroorzaakt door inademing van asbestdeeltjes. Deze deeltjes kunnen na inademing in het buikvlies of longvlies ingekapseld worden. De incubatieperiode bedraagt gemiddeld 20 tot 40 jaar (maar kan in sommige gevallen wel 60 jaar zijn). Het tijdsverloop tussen de blootstelling en het intreden van de klachten is dus uitzonderlijk lang. Daarom wordt in de juridische literatuur wel gesproken van een
long tail ziekte.^[21]

4.3

De incubatietijd kan ertoe leiden dat een schadevordering volgens de normale regels is verjaard, voordat de ziekte zich heeft geopenbaard. Een beroep op verjaring kan volgens Uw Raad om die reden onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Of een zodanig geval zich voordoet, moet worden beoordeeld aan de hand van zeven in het arrest
[...] /De Scheldegeformuleerde gezichtspunten (hierna 4.12).^[22]

4.4

Een centrale vraag in deze zaak is of, (mede) in het licht van het (relatief) recente arrest van het EHRM
Moor c.s./Zwitserland, een ruimhartiger verjaringsregime voor de vorderingen van (de nabestaanden van) slachtoffers van mesothelioom is aangewezen.

De hoofdregels van verjaring ex art. 3:310 BW

4.5

Het Nederlandse recht kent voor de verjaring van vorderingen tot vergoeding van schade een dubbele verjaringstermijn (art. 3:310 lid 1 BW). In de eerste plaats een verjaringstermijn van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is (de zogenoemde korte verjaringstermijn). De korte verjaringstermijn begint ingevolge vaste rechtspraak van Uw Raad pas te lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen.^[23]Bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon is daarvoor in vrijwel alle gevallen toereikend. In de tweede plaats een verjaringstermijn van twintig jaar die loopt vanaf de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (de ‘lange’ verjaringstermijn). Bij aansprakelijkheid voor milieuverontreiniging en gevaarlijke stoffen geldt een lange verjaringstermijn van dertig jaar (art. 3:310 lid 2 BW).^[24]Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat asbest te beschouwen is als een gevaarlijke stof als bedoeld in art. 6:175 BW en dat op schadevorderingen uit dien hoofde de lange verjaringstermijn van dertig jaar (art. 3:310 lid 2 BW) toepasselijk is.^[25]

4.6

De lange verjaringstermijn begint – zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is gesteld anders dan de korte termijn – niet pas te lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen.^[26]Aan het aanvangstijdstip van de lange verjaringstermijn kan volgens Uw Raad niet worden getornd.^[27]

Arrest [...] /De Schelde

4.7

In de zaak
[...] /De Scheldelag bij Uw Raad in volle omvang de vraag voor of deze hoofdregels van verjaring onverkort toepassing vinden bij een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de ziekte mesothelioom die volgens de normale regels reeds is verjaard, voordat de ziekte zich heeft geopenbaard.

4.8

[...] had van 1959 tot 1963 als schilder gewerkt bij De Schelde en was hierbij blootgesteld aan asbeststof. In 1996 is bij hem mesothelioom geconstateerd. In datzelfde jaar heeft [...] zijn voormalig werkgever aansprakelijk gesteld. Kort nadien is [...] overleden. De Schelde deed een beroep op de verjaringstermijn van 30 jaar van art. 3:310 lid 2 BW.^[28]

4.9

Uw Raad stelde in het arrest voorop dat de lange verjaringstermijn de rechtszekerheid beoogt te dienen en dat hieraan groot belang toekomt:

“3.3.1 (…) Laatstbedoelde termijn [de termijn van dertig jaar van art. 3:310 lid 2 BW, A-G] heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij – waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten – meebrengen dat hieraan strikt de hand dient te worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380).”

4.1

Naar het oordeel van Uw Raad kan onder omstandigheden een uitzondering worden gemaakt als het bestaan van schade – hier: de ziekte mesothelioom – pas kon worden geconstateerd, nadat de verjaringstermijn was verstreken:

“Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn
nooitop grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken – hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade – hier: de ziekte mesothelioom – zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin
naar haar aardverborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.”

4.11

Uw Raad heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd:

“Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het
tenietgaanvan een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het
ontstaanvan een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept.”

4.12

Naar het oordeel van Uw Raad dient in een zodanig geval op basis van een catalogus van zeven gezichtspunten te worden beoordeeld of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

“3.3.3 Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:

a. of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en — mede in verband daarmede — of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

b. in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

d. in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

e. of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

f. of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.”

4.13

Het arrest
[...] /DeSchelde leert dus het volgende. De ziekte mesothelioom wordt in een relatief groot aantal gevallen pas na het verstrijken van de lange verjaringstermijn geconstateerd. Onverkorte handhaving van deze verjaringstermijn zou er dan toe leiden dat nooit een gelegenheid heeft bestaan om een rechtsvordering in te stellen en dat uitsluitend een natuurlijke (rechtens niet afdwingbare) verbintenis ontstaat (art. 6:3 BW). Het beroep op verjaring kan in dat geval onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dit is echter geen gelopen race: het beroep op onaanvaardbaarheid van het verjaringsverweer wordt lang niet in alle gevallen door de feitenrechter gehonoreerd. Zijn oordeel berust in beginsel op een afweging van alle relevante omstandigheden van het geval. Deze beoordeling wordt in de praktijk gedomineerd door de zeven gezichtspunten uit de catalogus van het arrest
[...] /De Scheldedie de feitenrechter van Uw Raad moet hebben meegewogen.^[29]

4.14

Uw Raad heeft deze gezichtspuntencatalogus en de verplichting om de zeven genoemde gezichtspunten te beoordelen in twee latere arresten bevestigd.^[30]In de zaak
[N] / [O]werd vergeefs getracht bij Uw Raad ingang te doen vinden dat het ontbreken van een verzekering zonder meer meebrengt dat het beroep op verjaring niet onaanvaardbaar is. In het arrest
[...] /Optimodalwerd Uw Raad zonder succes uitgenodigd om de lange verjaringstermijn in gevallen als de onderhavige in het algemeen buiten toepassing te laten. Uw Raad overwoog:

“3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat in gevallen als het onderhavige alleen de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW of als voorzien in thans art. 3:310 lid 5 BW van toepassing is, althans dat toepassing van de 20- en 30-jaarstermijn van art. 3:310 leden 1 en 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zonder meer onaanvaardbaar is. Deze klacht faalt op de gronden, uiteengezet in rov. 3.3.1–3.3.2 van het eerder genoemde arrest van 28 april 2000.”

Toepassing [...] /De Schelde in de feitenrechtspraak

4.15

De catalogus van (open geformuleerde) gezichtspunten heeft in de praktijk tot gevolg dat in een groot aantal zaken is geprocedeerd over de invulling en weging. Dit heeft geresulteerd in uiteenlopende uitkomsten, in die zin dat identieke omstandigheden door feitenrechters verschillend zijn gewogen. Uit onderzoek van J.P. Quist en P.T.J. Wolters zou blijken dat het beroep op verjaring in circa 65% van de gevallen
nietonaanvaardbaar wordt geacht.^[31]Verder zijn er ontwikkelingen in de tijd, waarmee ik bedoel dat feitenrechters sinds 2000 binnen de gezichtspuntencatalogus andere accenten zijn gaan leggen. Ik licht die beide aspecten hierna per gezichtspunt toe.

4.16

Gezichtspunt a (vorderende partij en aard van de schade):Een slachtoffer van mesothelioom komt in de regel relatief snel na de diagnose te overlijden.^[32]Het zijn daarom veelal de nabestaanden/erfgenamen die de procedure voeren met als inzet (eerst en vooral) immateriële schadevergoeding. Het gaat hier om een vererfd recht op smartengeld op de voet van art. 6:106 lid 2 BW (en niet om affectieschade^[33]). Dat heeft ook te maken met het feit dat het slachtoffer vaak pas op latere leeftijd (dikwijls na de pensioengerechtigde leeftijd) ziek wordt.^[34]Deze omstandigheid wordt door feitenrechters wisselend beoordeeld:^[35]zij wordt in de regel
hetzijin het nadeel van de vorderende partij geacht,^[36]hetzijneutraal c.q. van beperkt gewicht geacht.^[37]In de recentere feitenrechtspraak lijkt echter steeds meer als lijn te ontwaren dat gezichtspunt (a) niet in het nadeel van de vorderende partij dient te worden uitgelegd als de vordering is ingesteld door (een) nauw betrokken nabestaande.^[38]

4.17

Gezichtspunt b (uitkering uit anderen hoofde): Voor de (nabestaanden van de) benadeelde bestaat (onder voorwaarden) de mogelijkheid om een beroep te doen op de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers TAS (hierna 4.29 e.v.). Het komt voor dat een feitenrechter deze omstandigheid in het nadeel van de vorderende partij meeweegt.^[39]In de recente feitenrechtspraak wordt echter in de regel aangenomen dat de uitkering op grond van de TAS geen (zwaarwegende) omstandigheid vormt die (snel) aan een doorbreking van de verjaring in de weg zou staan.^[40]

4.18

Gezichtspunt c (mate van verwijtbaarheid):Ook de invulling en weging van gezichtspunt (c) heeft een duidelijke ontwikkeling in het voordeel van de vorderende partij doorgemaakt. In de literatuur werd aanvankelijk vrij algemeen aangenomen dat in de gezichtspuntencatalogus aan de mate van verwijtbaarheid slechts beperkte betekenis toekomt.^[41]In diverse recente uitspraken is dit gezichtspunt echter wel uitvoerig behandeld. Van betekenis lijkt te worden geacht of sprake is van een ‘ernstig verwijt’,^[42]hetgeen bij (werkgevers-) aansprakelijkheid niet zonder meer is gegeven.^[43]Daarbij is onder meer van belang tot welke maatschappelijke kring de werkgever behoort.^[44]Aan asbestproducerende of -verwerkende bedrijven zou eerder een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt ten aanzien van (het ontstaan van) de schade dan aan ondernemingen in andere bedrijfstakken.^[45]De actuele lijn lijkt als volgt te zijn. In het geval van een ‘ernstig verwijt’ wordt het beroep op verjaring relatief snel onaanvaardbaar geacht. Wanneer geen sprake is van een ernstig verwijt, verkleint dit de kansen op doorbreking van de verjaring. Een ernstig verwijt is echter geen vereiste voor het doorbreken van de verjaring.^[46]Het ontbreken van een ernstig verwijt is dus op zichzelf onvoldoende om doorbraak van de verjaring af te wijzen.

4.19

Gezichtspunt d (heeft aangesprokene rekening kunnen houden met de claim?).Dit gezichtspunt wordt in de feitenrechtspraak op de volgende manier ingevuld:

- het bekende proefschrift van dr. Stumphius uit 1969 (hiervoor 2.18) wordt dikwijls genoemd als het moment waarop het verband tussen asbest en mesothelioom in Nederland bekend werd;^[47]

- van belang kan zijn of de aangesprokene gedurende de looptijd van de verjaringstermijn al is aangesproken voor een soortgelijk schadegeval;^[48]

- de aangesprokene moest in bepaalde gevallen op grond van maatschappelijke commotie beseffen dat hij mogelijk zou worden aangesproken;^[49]

- hierbij kan eveneens een rol spelen of de aangesprokene een asbestverwerkend of -producerend bedrijf was.^[50]

4.2

Gezichtspunt e (mogelijkheid aangesprokene om zich te verweren). In de feitenrechtspraak wordt aan dit gezichtspunt relatief veel gewicht toegekend.^[51]In dat kader wordt in de regel beoordeeld of het voor de aangesprokene in redelijkheid (zonder aanzienlijke problemen) mogelijk is inhoudelijk verweer voeren.^[52]Is dit niet het geval dan kan dit de kans op doorbreking van de verjaring aanzienlijk verkleinen.^[53]Naar het oordeel van Uw Raad is hierbij niet van belang door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit de aangesprokene kan worden verweten.^[54]

4.21

Gezichtspunt f (aanwezigheid aansprakelijkheidsverzekering).Ook het al dan niet bestaan van verzekeringsdekking is voor veel feitenrechters een voornaam gezichtspunt. Verzekeringsdekking kan bijdragen aan het oordeel dat het beroep op verjaring onaanvaardbaar is.^[55]Omgekeerd vormt de omstandigheid dat de aansprakelijkheid niet (meer) door verzekering is gedekt, niet zonder meer een zwaarwegend gezichtspunt om het beroep op verjaring te honoreren.^[56]In het kader van gezichtspunt (f) zijn bij het ontbreken van verzekeringsdekking namelijk ook andere omstandigheden van het geval (zoals de gangbaarheid van een verzekering en de financiële positie van de aangesprokene) relevant.^[57]Die omstandigheden kunnen meebrengen dat het ontbreken van een verzekering minder gewicht in de schaal legt.

4.22

Gezichtspunt g (tijdstip aansprakelijkstelling en dagvaarding).Uit de feitenrechtspraak lijkt te volgen dat een tijdige aansprakelijkstelling en dagvaarding moet worden aangemerkt als
voorwaarde of omstandigheid van zeer groot gewichtvoor het doorbreken van de verjaring.^[58]Er is in de feitenrechtspraak nimmer een vaste termijn aanvaard. In 2009 is op verzoek van het IAS door de Commissie Hijma gerapporteerd over onder meer dit knelpunt uit de praktijk van de afwikkeling van mesothelioomclaims. Deze commissie heeft ervoor gepleit om een dagvaarding binnen twee jaar na de diagnose tijdig te achten.^[59]In de feitenrechtspraak lijkt thans eveneens^[60]de lijn te zijn dat het instellen van een rechtsvordering binnen twee jaar na het ontdekken van de ziekte tijdig is.^[61]Het aanhouden van een langere termijn wordt vaak niet gesauveerd.^[62]

4.23

Uit onderzoek van M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh uit 2013 zou blijken dat gezichtspunt (c) (de verwijtbaarheid), (e) (de mogelijkheid tot verweer) en (g) (het voortvarendheidsvereiste) het meest bepalend zijn voor het uiteindelijke oordeel met betrekking tot de verjaring.^[63]

Kritiek in de literatuur

4.24

Het arrest
[...] /De Scheldeis in de literatuur uitvoerig besproken. De mogelijkheid van doorbreking van de verjaring bij mesothelioomclaims is in het algemeen^[64]met instemming ontvangen.^[65]Er is echter ook kritiek op de vorm waarin de bescherming van mesothelioomslachtoffers is gegoten. Diverse auteurs hebben kanttekeningen geplaatst bij (techniek én inhoud van) de gezichtspuntencatalogus. De kritiek kan als volgt worden samengevat:

(1) de bescherming geldt niet voor alle slachtoffers van mesothelioom;^[66]

(2) er is geen vaste termijn voor het alsnog instellen van een vordering;^[67]

(3) het hanteren van een gezichtspuntencatalogus geeft zowel voor het slachtoffer als voor de aangesprokene onvoldoende (rechts-)zekerheid; partijen zijn overgeleverd aan een lastige weging van factoren;^[68]

(4) als dan toch een gezichtspuntencatalogus moet worden gehanteerd, zou een rangorde tussen de verschillende gezichtspunten de voorkeur verdienen;^[69]

(5) er bestaat onduidelijkheid over de invulling van de gezichtspunten,^[70]over de weging ervan^[71]en de uitkomst van het wegingsproces kan nog steeds negatief zijn voor de zwaar getroffen eiser (of zijn nabestaanden).

4.25

De achtergrond van de kritiek is eigenlijk steeds dat de uitkomst van een beoordeling in het kader van de gezichtspuntencatalogus uit het arrest
[...] /De Scheldeerg onzeker is^[72]en dat hierover daarom (vaak langdurig) moet worden geprocedeerd hetgeen uiteraard belastend is voor de zwaar getroffen eiser (of zijn nabestaanden).^[73]Er is dan ook wel gepleit voor een
hard and fast rulein die zin dat de benadeelde na ontdekking van mesothelioom een bepaalde periode heeft om de vordering in te stellen.^[74]Deze problematiek is ook bij de wetgever niet onopgemerkt gebleven.

Nieuwe wetgeving: art. 3:310 lid 5 BW

4.26

Het probleem van
long tail schadestaat sinds eind jaren tachtig op de agenda van de wetgever.^[75]

4.27

In 2004 heeft hij art. 3:310 BW vanwege die problematiek aangepast. Op grond van het per 1 februari 2004 ingevoerde art. 3:310 lid 5 BW geldt voor vorderingen tot vergoeding van personenschade (letselschade of overlijdens-schade) slechts de korte verjaringstermijn van 5 jaar en niet, zoals bij andere vormen van schade dan personenschade, tevens de lange verjaringstermijn.^[76]

4.28

Art. 3:310 lid 5 BW is echter alleen toepasselijk op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na inwerkingtreding van deze bepaling op 1 februari 2004 (art. 119b Overgangswet Nieuw BW).^[77]Dit overgangsrecht brengt mee dat benadeelden terzake van personenschade als gevolg van gebeurtenissen die liggen voor 1 februari 2004 nog steeds de lange verjaringstermijn van 20 jaar respectievelijk (bij gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging, art. 3:310 lid 2 BW) 30 jaar tegen zich moeten laten gelden. Dit betekent dat vrijwel alle mesothelioomslachtoffers blijven aangewezen op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid langs de lijnen van het arrest
[...] /De Schelde.

4.29

Uit de wetsgeschiedenis blijkt de achtergrond van de overgangsregeling. Het regime is terug te voeren op het feit dat de oude verjaringsregeling zeer duidelijk was, op de rechtszekerheid en op het ingrijpende karakter van een overgang naar het nieuwe recht. In dat kader wordt verder nog gewezen op de TAS. De Staatssecretaris schreef hierover aan de Tweede Kamer:^[78]

“Gelet op het feit dat het hier gaat om een ingrijpende breuk met het verjaringsrecht zoals dat tot op heden luidde en derhalve de rechtszekerheid hier in het geding is, zullen de gevolgen van de wetswijziging worden beperkt tot de toekomst. Onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen uitsluitend schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich na het moment van inwerkingtreding voordoen, zodat reeds ontstane rechtsposities niet worden aangetast. Hierdoor wordt de (verzekerings)praktijk de gelegenheid geboden om zich aan het nieuwe recht aan te passen. Op «oude» gevallen blijft de thans geldende verjaringsregeling van toepassing. Voor asbestslachtoffers met maligne mesothelioom, die met verjaring te maken krijgen, is een beroep mogelijk op de eerder beschreven Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers.”

4.3

In de literatuur is deze overgangsregeling kritisch ontvangen, eerst en vooral omdat zij voor mesothelioomslachtoffers, wier lotgevallen in het kader van verjaring juist (mede) aanleiding hebben gegeven tot het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot art. 3:310 lid 5 BW heeft geleid, in de regel geen soelaas biedt.^[79]Minister Korthals heeft dit overigens onderkend. Hij heeft in de memorie van antwoord in dat verband vermeld dat voor hen de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS) bestaat en ook nog gewezen op de uitzondering op de verjaringsregels die is aanvaard in de arresten van 28 april 2000 (
[...] /De Scheldeen
[Q] / [N]):^[80]

“De aan het woord zijnde leden vroegen of ik de mening deelde, dat het wetsvoorstel onvoldoende soelaas biedt voor alle mesothelioomslachtoffers die vóór 2001 zijn blootgesteld, als bij hen de ziekte zich manifesteert op het moment dat de verjaringstermijn van 30 jaar is verstreken. Deze mening deel ik in zoverre, dat wanneer de asbestblootstelling een aanvang heeft genomen vóór inwerkingtreding, maar het tijdstip van laatste blootstelling is gelegen na inwerkingtreding van de voorgestelde regeling, die regeling daarop wel van toepassing is. In de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer is hier reeds op gewezen (zie p. 9). Voor de overige gevallen wijs ik wederom op de financiële tegemoetkoming waarop asbestslachtoffers met verjaarde vorderingen een beroep kunnen doen. In voorkomende gevallen zal een beroep op de uitzonderingen op de huidige verjaringsregels kunnen worden gedaan, als toegelaten door de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 28 april 2000.”

4.31

Het lijkt mij daarom juist deze tegemoetkomingsregeling kort te bespreken.

De Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers

4.32

Voor asbestslachtoffers die in hun werkomgeving zijn blootgesteld aan asbest bestaat de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS).^[81]Personen die buiten hun werkomgeving zijn blootgesteld aan asbest kunnen een beroep doen op de regeling Tegemoetkoming Niet-loondienstgerelateerde Asbestslachtoffers (TNS).^[82]Aanvankelijk konden alleen slachtoffers van mesothelioom een beroep doen op die regelingen. Inmiddels valt ook asbestose onder de regelingen.

4.33

De regelingen worden uitgevoerd door het IAS in samenwerking met de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Het IAS is opgericht naar aanleiding van een advies van voormalig minister prof. De Ruiter aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken.^[83]De Ruiter kwam in zijn advies tot de slotsom dat de procedures versneld dienen te worden. Hij zag bemiddeling door een speciaal daarvoor opgericht instituut als de beste manier om dit te realiseren. Daarmee is beoogd slachtoffers of hun nabestaanden een laagdrempelige, snelle en zorgvuldige toegang te verschaffen tot een vergoeding, hun een juridische lijdensweg te besparen en blijk te geven van de maatschappelijke erkenning voor hun lijden.^[84]

4.34

De rol van het IAS in het geval van blootstelling aan asbest in de werkomgeving is tweeledig. Het IAS adviseert in de eerste plaats over toekenning van een tegemoetkoming op basis van de TAS. Het gaat hierbij om een vast geïndexeerd bedrag (in 2016: € 19.605). Verder onderzoekt het IAS de aansprakelijkheid van de werkgever en/of de aansprakelijkheidsverzekeraar. In dat laatste geval wordt bemiddeld over afwikkeling buiten rechte op basis van genormeerde bedragen.^[85]De bemiddeling geschiedt op basis van vrijwilligheid. In het geval de werkgever geen medewerking verleent, of de aansprakelijkheid betwist, eindigt de bemiddeling.^[86]Slachtoffers of hun nabestaanden zijn dan voor het verkrijgen van een hoger bedrag dan de tegemoetkoming aangewezen op een gang naar de civiele rechter. In sommige gevallen – wanneer de rechtsontwikkeling hiermee is gebaat – kan de SVB besluiten om de kosten van de civiele procedure voor haar rekening te nemen.^[87]

4.35

Naar het oordeel van Uw Raad in
[...] /De Scheldestaat (het recht op een uitkering op basis van) de TAS er niet aan in de weg dat het beroep op verjaring gezien de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uw Raad wijst er in dat verband op dat de regeling slechts voorziet in
beperkteuitkeringen aan een specifieke groep van werknemers:^[88]

“Aan evenbedoeld oordeel doet evenmin af dat inmiddels de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers tot stand is gekomen (Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 januari 2000,
Stcrt.2000, 16, in werking getreden op 26 januari 2000), ingevolge welke regeling tegemoetkomingen kunnen worden uitgekeerd aan asbestslachtoffers met maligne mesothelioom die niet op grond van het burgerlijk recht schadevergoeding kunnen krijgen onder meer wegens verjaring van de vordering. Deze regeling voorziet immers slechts in beperkte uitkeringen aan werknemers die op 6 juni 1997 - de datum van het kabinetsbesluit tot het treffen van deze regeling - nog in leven zijn.”

4.36

Uit het vorenstaande valt op te maken dat er weliswaar regelingen bestaan voor een tegemoetkoming aan slachtoffers van mesothelioom, maar dat deze regelingen het belang van de aansprakelijkheidsrechtelijke route niet wegnemen. Hierbij geldt voor een vordering tot schadevergoeding in beginsel onverkort de lange verjaringstermijn van 30 jaar, ook als het slachtoffer in die periode onbekend was met zijn ziekte. Het beroep van de aangesprokene op verjaring kan, wanneer de ziekte na (of zeer kort voor^[89]) het verlopen van deze 30 jaar aan het licht komt, echter onder (bijzondere) omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In dat verband blijft het – zeker gelet op de uiteenlopende en in veel gevallen terughoudende toepassing van de gezichtspuntencatalogus in de feitenrechtspraak (hiervoor 4.15-4.23) – dan ook de vraag of het huidige stelsel voldoet. Voorstelbaar is immers dat een meer ruimhartig verjaringsregime voor de slachtoffers van mesothelioom moet worden gehanteerd. Het relatief recente arrest van het EHRM
Moor c.s./Zwitserland, dat juist in deze zaak door [verzoekster] naar voren wordt geschoven, maakt die vraag ook vanuit het perspectief van art. 6 EVRM actueel. Op dat aspect ga ik hierna in.

De verjaringsregeling bij mesothelioomclaims in het licht van het EVRM

4.37

Het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter is onder meer vastgelegd in art. 6 EVRM. Aan het recht op
access to courtmogen slechts beperkingen worden verbonden als deze proportioneel zijn en een legitiem doel dienen. Het hanteren van een verjaringstermijn vormt een beperking van
access to court.

4.38

De vraag of het hanteren van een verjaringstermijn in strijd kan zijn met het recht op
access to courtis onder meer aan de orde gesteld in de zaak
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijkuit 1996.^[90]In die zaak staan de volgende feiten centraal. Leslie Stubbings vordert schadevergoeding vanwege seksueel misbruik in hun kinderjaren. Naar Engels recht geldt voor die vordering een verjaringstermijn van 6 jaar te rekenen vanaf het moment van meerderjarigheid. Stubbings stelt na het verstrijken van die termijn een vordering in en heeft in dat verband aangevoerd dat zij zich pas na behandeling van een psychiater heeft gerealiseerd dat hun psychische problemen verband houden met het misbruik. De House of Lords acht de vordering verjaard, waarna de zaak aan het EHRM wordt voorgelegd.

4.39

Het EHRM stelt in de zaak
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijkvoorop dat Verdragsluitende staten aan het recht op
access to courtbeperkingen mogen verbinden, dat de Verdragsluitende staten hierbij beoordelingsruimte (
margin of appreciation) toekomt, maar dat de beperkingen het vorderingsrecht niet illusoir mogen maken (
impair the very essence of the right). Het EHRM overweegt:

“50. The Court recalls that Article 6 § 1 embodies the ‘right to a court’, of which the right of access, that is, the right to institute proceedings before a court in civil matters, constitutes one aspect. However, this right is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final decision as to the observance of the Convention's requirements rests with the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (see the Ashingdane v. the United Kingdom judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, p. 24, § 57(NJ 1991, 623, m.nt. EAA;
red.) and, more recently, the Bellet v. France judgment of 4 December 1995, Series A no. 333–B, p. 41, § 31).”

4.4

Het EHRM vervolgt in de zaak
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijkdat het hanteren van verjaringstermijnen ook in het geval van personenschade een legitiem doel kan dienen. Daartoe worden drie redenen genoemd: (i) de verjaring dient de rechtszekerheid, (ii) de verjaring beschermt de aangesprokene tegen vorderingen waartegen hij zich niet meer kan verweren en (iii) de verjaring voorkomt onrechtvaardige uitkomsten die kunnen ontstaan doordat de bewijsmiddelen vanwege het tijdsverloop incompleet en onbetrouwbaar zijn geworden:

“51. It is noteworthy that limitation periods in personal injury cases are a common feature of the domestic legal systems of the Contracting States. They serve several important purposes, namely to ensure legal certainty and finality, protect potential defendants from stale claims which might be difficult to counter and prevent the injustice which might arise if courts were required to decide upon events which took place in the distant past on the basis of evidence which might have become unreliable and incomplete because of the passage of time.”

4.41

Het EHRM komt in
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijkop twee gronden tot het oordeel dat geen sprake is van een schending van art. 6 EVRM. In de eerste plaats wordt de termijn van 6 jaar vanaf het tijdstip van meerderjarigheid niet onredelijk kort geacht. In de tweede plaats kan in een strafrechtelijke procedure nog compensatie worden toegewezen. Het vorderingsrecht is dus niet illusoir gemaakt. Het EHRM overweegt:

“52. In the instant case, the English law of limitation allowed the applicants six years from their eighteenth birthdays in which to initiate civil proceedings. In addition, subject to the need for sufficient evidence, a criminal prosecution could be brought at any time and, if successful, a compensation order could be made. Thus, the very essence of the applicants’ right of access to a court was not impaired.

53. The time limit in question was not unduly short; indeed it was longer than the extinction periods for personal injury claims set by some international treaties (see paragraph 48 above). Moreover, it becomes clear that the rules applied were proportionate to the aims sought to be achieved (see paragraph 51 above) when it is considered that if the applicants had commenced actions shortly before the expiry of the period, the courts would have been required to adjudicate on events which had taken place approximately twenty years earlier.”

4.42

In het arrest
[...] /De Scheldeheeft Uw Raad de uitspraak van het EHRM inzake
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijkuitdrukkelijk betrokken. Uw Raad is daarbij tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse verjaringstermijn van 30 jaar voor vorderingen van (onder meer) slachtoffers van mesothelioom naar huidige inzichten zeer lang is, dat met die termijn het belangrijke doel van rechtszekerheid is beoogd en dat daarom niet kan worden gezegd dat deze termijn de
margin of appreciationvan de Verdragsluitende staten overschrijdt:^[91]

“In dit verband verdient ook vermelding dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in § 50 van zijn arrest van 22 oktober 1996 in de zaak Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk (Reports 1996-IV, p. 1487,
NJ 1997, 449), na tot uitgangspunt te hebben genomen dat het recht een vordering in te stellen 'is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its nature calls for regulation by the State. In this respect the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation (…)', hierop de uitzondering heeft aanvaard dat de beperkingen niet zo ver mogen gaan dat 'the very essence of the right is impaired', terwijl de beperking voorts in strijd is met art. 6 EVRM 'if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved'. Gelet op de — naar huidige inzichten zeer lange — duur van de termijn van art. 3:310 lid 2 en het met de verjaring beoogde belangrijke doel van de rechtszekerheid, kan niet worden gezegd dat de onderhavige beperking van de toegang tot de rechter buiten de 'margin of appreciation' van de verdragsluitende Staten valt. Dit neemt evenwel niet weg dat de in 3.3.1 voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar wel in lijn is met het in art. 6 § 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter.”

4.43

Aantekening verdient dat mijn voormalige ambtgenoot J. Spier in de zaak
[...] /De Scheldetot de slotsom neigde dat onverkorte toepassing van de lange verjaringstermijn, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval, zich bij mesothelioomclaims niet altijd verdraagt met art. 6 EVRM:^[92]

“9.6.1 (…) In de zaak Stubbings ging het om een verjaringstermijn van zes jaar voor sexueel misbruik, welke ging lopen vanaf het meerderjarig worden van het slachtoffer. Klaagsters hadden de termijn laten verlopen omdat zij zich pas daarna bewust waren geworden van het verband tussen hun psychische stoornissen en het sexuele misbruik in hun jeugd. Volgens het Hof was de verjaringstermijn niet te kort en bovendien was 'the very essence of the applicants' right of access (…) not impaired.' De slachtoffers hadden gedurende zes jaar hun vordering
kunneninstellen en hadden bovendien in een strafrechtelijke procedure hun recht op schadevergoeding geldend kunnen maken.

9.6.2

Dat ligt anders voor mesothelioom-slachtoffers. Zij worden wel
in de kernvan hun recht op toegang tot de rechter getroffen wanneer de verjaringstermijn kan zijn verstreken voordat de ziekte aan het licht treedt. Anders dan de slachtoffers van sexueel misbruik hebben zij
op geen enkel momenttoegang tot de rechter gehad: ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet omdat zij van een vorderingsrecht, voorzover dat toen al bestond, niet op de hoogte konden zijn; na de manifestatie van de ziekte niet omdat het vorderingsrecht — zou de termijn van art. 3:310 leden 2 en 3 BW strikt worden toegepast — reeds was verjaard.

9.7

Daar komt bij dat uit het slot van het arrest heel duidelijk blijkt dat het Hof een regeling waarbij een slachtoffer niet aan zijn trekken
kankomen onbevredigend vindt. Twee rechters weken af, terwijl de Commissie unaniem tot het oordeel was gekomen dat er strijd met art. 6 EVRM was.

9.8

Ik ben daarom geneigd te menen dat het, ongeacht de omstandigheden, onverkort vasthouden aan de wettelijke verjaringstermijn zich, in voorkomende gevallen, niet verdraagt met art. 6 EVRM. Zo'n geval doet zich hier voor.”

4.44

Uw Raad heeft, zoals aangegeven (hiervoor 4.7-4.13), in het arrest
[...] /De Scheldeook niet voor een onverkorte toepassing van de lange verjaringstermijn bij mesothelioomclaims gekozen. Het beroep op verjaring kan naar het oordeel van Uw Raad immers onder omstandigheden onaanvaardbaar zijn.

4.45

In 2014 had het EHRM in de genoemde zaak
Moor c.s./Zwitserland^[93]te oordelen over de verjaring van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van mesothelioom. In deze zaak gaat het om de volgende feiten. Hans Moor is in 2005 overleden aan mesothelioom die is veroorzaakt door blootstelling aan spuitasbest tijdens zijn werk als turbinemonteur. Kort voor zijn overlijden heeft Moor een procedure aangespannen tegen zijn voormalig werkgever. Zijn nabestaanden zetten deze procedure voort. Naar Zwitsers recht geldt een absolute verjaringstermijn van 10 jaar te rekenen vanaf het moment van blootstelling. Moor was pas na het verstrijken van die termijn ziek geworden en kon dus volgens het Zwitserse recht geen vordering effecturen. Het EHRM komt tot de slotsom dat het recht op toegang tot de rechter in de kern is aangetast en dat art. 6 EVRM hiermee is geschonden.

4.46

Het EHRM stelt in deze uitspraak
Moor c.s./Zwitserland– die alleen in het Frans beschikbaar is – wederom voorop dat de Verdragsluitende staten beperkingen mogen aanbrengen op het recht van art. 6 EVRM mits deze proportioneel zijn en een legitiem doel hebben en dat zij hierbij een zekere
margin of appreciationhebben en dat verjaring een legitiem doel kan dienen. Het EHRM heeft in dat verband als volgt overwogen (rov. 71):

“71. La Cour rappelle ensuite sa jurisprudence selon laquelle le droit d'accès à un tribunal n'est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, car il appelle de par sa nature même une réglementation par l'État, lequel jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation (
García Manibardo c. Espagne, no 38695/97, § 36, CEDH 2000-II). Toutefois, ces limitations ne sauraient restreindre l'accès ouvert à un justiciable de manière ou à un point tels que son droit à un tribunal s'en trouve atteint dans sa substance même (
Stanev c. Bulgarie[GC], no 36760/06, § 230, CEDH 2012). La Cour rappelle en outre que les limitations appliquées ne se concilient avec l'article 6 § 1 de la Convention que si elles poursuivent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir, parmi d'autres,
Pedro Ramos c. Suisse, no 10111/06, § 37, 14 octobre 2010,
Levages Prestations Services c. France, 23 octobre 1996, § 40,
Recueil1996-V,
Stubbings et autres c. Royaume-Uni, 22 octobre 1996, § 50,
Recueil1996-IV, et
Stagno c. Belgique, no 1062/07, § 25, 7 juillet 2009).”

4.47

Het EHRM herhaalt in het arrest
Moor c.s./Zwitserlandvoorts dat de rechtszekerheid, de bescherming van de aangesprokene tegen vorderingen waarin hij zich niet meer kan verweren en het vermijden van bewijsproblemen legitieme redenen zijn voor het hanteren van een verjaringstermijn. Het EHRM overweegt (rov. 72):

“72. Parmi ces restrictions légitimes figurent les délais légaux de péremption ou de prescription qui, la Cour le rappelle, dans les affaires d'atteinte à l'intégrité de la personne, ont plusieurs finalités importantes, à savoir garantir la sécurité juridique en fixant un terme aux actions, mettre les défendeurs potentiels à l'abri de plaintes tardives peut-être difficiles à contrer, et empêcher l'injustice qui pourrait se produire si les tribunaux étaient appelés à se prononcer sur des événements survenus loin dans le passé à partir d'éléments de preuve auxquels on ne pourrait plus ajouter foi et qui seraient incomplets en raison du temps écoulé (
Stubbings, précité, § 51, et
Stagno, précité, § 26 ).”

4.48

Het EHRM noemt in de uitspraak
Moor c.s./Zwitserlandechter ook twee wegingsfactoren die pleiten voor doorbreking van de verjaringstermijn. Het EHRM vermeldt in de eerste plaats het in de uitspraak
Esim/Turkije^[94]ontwikkelde gezichtspunt dat slachtoffers van een inbreuk op de lichamelijke integriteit in rechte behoren te kunnen opkomen vanaf het moment dat zij daadwerkelijk in staat zijn de omvang van de ondergane schade te bepalen (rov. 73). Als tweede wegingsfactor wordt genoemd dat bij de bepaling van de duur van de verjaringstermijn (bij een vordering als de onderhavige) rekening dient te worden gehouden met het feit dat wetenschappelijk bewezen is dat de betreffende persoon onmogelijk kon weten of hij al dan niet aan de ziekte leed (rov. 78). In dat verband heeft het EHRM als volgt overwogen:

“73. Enfin, la Cour renvoie à l'arrêt
Eşim(précité). Dans cette affaire, le requérant avait été blessé en 1990 lors d'un conflit militaire et les médecins n'avaient découvert la balle de pistolet logée dans sa tête qu'en 2007. Les tribunaux internes avaient jugé que la prétention ainsi que l'action en dommages-intérêts étaient prescrites. La Cour a conclu à la violation du droit d'accès à un tribunal, estimant que, dans les affaires d'indemnisation des victimes d'atteinte à l'intégrité physique, celles-ci devaient avoir le droit d'agir en justice lorsqu'elles étaient effectivement en mesure d'évaluer le dommage subi. (…)

78. Prenant en compte la législation existant en Suisse pour des situations analogues et sans vouloir préjuger d'autres solutions envisageables, la Cour estime que, lorsqu'il est scientifiquement prouvé qu'une personne est dans l'impossibilité de savoir qu'elle souffre d'une certaine maladie, une telle circonstance devrait être prise en compte pour le calcul du délai de péremption ou de prescription.”

4.49

Op basis van die laatste twee gezichtspunten komt het EHRM tot de slotsom dat art. 6 EVRM is geschonden door onverkort toepassing te geven aan de verjaringstermijn van 10 jaar. Het EHRM concludeert (rov. 79):

“79. Partant, au vu des circonstances exceptionnelles de la présente espèce, la Cour estime que l'application des délais de péremption ou de prescription a limité l'accès à un tribunal à un point tel que le droit des requérantes s'en est trouvé atteint dans sa substance même, et qu'elle a ainsi emporté violation de l'article 6 § 1 de la Convention (…)”

4.5

Tweede Kamerlid De Wit heeft aan toenmalig minister van Veiligheid en Justitie Opstelten de vraag voorgelegd welke gevolgen de uitspraak
Moor c.s./Zwitserlandheeft voor de Nederlandse rechtspraktijk en de rechtmatigheid van het beroep op de verjaringstermijn bij civiele vorderingen van asbestslachtoffers in het bijzonder.^[95]

4.51

De Minister heeft geantwoord dat het Nederlandse stelsel voor asbestgerelateerde vorderingen voor blootstellingen vóór 1 februari 2004 (de datum van invoering van art. 3:310 lid 5 BW, hiervoor 4.27-4.28) in overeenstemming is met art. 6 EVRM en de uitleg daarvan door het EHRM in de zaak
Moor c.s./Zwitserland. De Minister noemt drie argumenten: (1) de Nederlandse termijn (30 jaar) is zodanig lang dat niet alle asbestgerelateerde claims per definitie verjaren, (2) de uitgebreide voorschotregeling op grond van de TAS en (3) de catalogus van zeven gezichtspunten in het arrest
[...] /De Scheldeen de toepassing daarvan in de lagere rechtspraak.^[96]Hieronder vermeld ik de toelichting van de Minister per argument.

4.52 (1)

(1) De lengte van de termijn:

“Op basis van artikel 3:310 lid 2 BW zou bij onverkorte systematische toepassing geen sprake zijn van
per definitieverjaring van elke asbest-gerelateerde rechtsvordering. Het EHRM oordeelt dat er sprake is van een schending van artikel 6 EVRM «gegeven de uitzonderlijke omstandigheden van de onderhavige zaak». Onder die omstandigheden valt bij uitstek de systematisch toegepaste Zwitserse wettelijke verjarings- en vervaltermijn van 10 jaar. De Nederlandse absolute verjaringstermijn van dertig jaar van artikel 3:310 lid 2 BW is dermate anders (langer) dat aan de uitspraak van het EHRM in de zaak
Moorniet goed gevolgen kunnen worden verbonden voor de Nederlandse praktijk. Vergelijk in dit verband de
Concurring Opinionvan rechter Spano in de zaak
Moor. Hij wijst erop dat de conclusie van het EHRM niet uitsluit dat er absolute verjaringstermijnen zijn die beginnen te lopen op de dag van de veroorzakende gebeurtenis maar dat het EHRM slechts eist dat deze verjaringstermijnen niet overdreven kort zijn rekening houdend met hun algemene toepassingsgebied (sub 5).”^[97]

4.53 (2)

(2) De uitgebreide voorschotregeling op grond van de TAS:

“Daarnaast bestaat in Nederland het Instituut Asbestslachtoffers (IAS). Het IAS biedt asbestslachtoffers die geen schadevergoeding kunnen krijgen, bijvoorbeeld omdat de werkgever failliet is of onvindbaar, in samenwerking met de Sociale Verzekeringsbank (SVB) een financiële tegemoetkoming op basis van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS). Voor 2014 bedraagt deze tegemoetkoming € 19.201,-. Sinds 2007 kunnen ook niet-werknemers met mesothelioom voor een tegemoetkoming in aanmerking komen op basis van de Regeling tegemoetkoming niet-loondienst gerelateerde asbestslachtoffers (TNS). Per 1 april 2014 is deze regeling uitgebreid tot slachtoffers van asbestose (Stcrt. 21 maart 2014, 8920). Doordat de TAS voorziet in een voorschot, kunnen het slachtoffer en diens nabestaanden op korte termijn na ontdekking van de asbest-gerelateerde schade over een uitkering beschikken. Dit voorschot hoeft niet te worden terugbetaald als geen schadevergoeding wordt verkregen.

Het IAS bemiddelt daarnaast tussen het slachtoffer en de door hem aansprakelijk gestelde (ex-) werkgever over het betalen van een schadevergoeding. Tussen het Comité Asbestslachtoffers, werkgevers- en werknemers-organisaties, het Verbond van Verzekeraars en de overheid zijn hierover afspraken gemaakt. Om langdurige juridische procedures te voorkomen is afgesproken dat een (ex)werkgever bij erkenning van de aansprakelijkheid een vaste schadevergoeding van € 62.124 (2014) betaalt aan het slachtoffer. Een eventueel al betaalde tegemoetkoming op basis van de TAS wordt hiermee verrekend.”^[98]

4.54 (3)

(3) De gezichtspuntencatalogus uit het arrest [...] /De Schelde:

“De beoordeling door de rechter aan de hand van de zeven gezichtspunten kan er dus toe leiden dat de verjaringstermijn van dertig jaar in een concreet geval van verborgen schade niet wordt toegepast. De Nederlandse rechter doet daarmee datgene wat het EHRM in de zaak
Moorop basis van artikel 6 EVRM eist: te weten, het meewegen van de wetenschappelijk bewezen omstandigheid dat een asbestslachtoffer niet op de hoogte kan zijn van zijn schade in de berekening van de verjaringstermijn.

Het EHRM noemt een aantal belangrijke doelen voor het hanteren van een verjaringstermijn. Naast de rechtszekerheid gaat het om «
het beschermen van potentiële gedaagden tegen laattijdige claims waartegen zij zich mogelijk moeilijk kunnen verweren en het voorkomen van de onrechtvaardigheid die zich kan voordoen als de gerechten zich moeten uitspreken over gebeurtenissen uit een ver verleden op basis van bewijselementen waarop men niet meer kan vertrouwen en die door het tijdsverloop incompleet zijn.» (r.o. 72). Even verderop stelt het EHRM bij de door klagers ontvangen uitkeringen de vraag «
in hoeverre deze zodanig zijn dat zij een volledige compensatie vormen van de schade die de belanghebbenden lijden doordat hun aanspraken zijn vervallen of verjaard.» Deze door het EHRM genoemde punten komen alle terug in de zeven gezichtspunten van de Hoge Raad. Het zich moeilijk kunnen verweren en de incomplete of onbetrouwbare bewijselementen komen terug in gezichtspunt e). De vraag naar de mate waarin andere uitkeringen de schade dekken komt terug in gezichtspunt b). De op basis van de TAS betaalde vergoedingen worden hierin meegewogen. De rechtszekerheid weegt mee in het uitzonderingskarakter van de onaanvaardbaarheid en in gezichtspunt d). De gezichtspunten a), c), f) en g) vormen alle elementen voor het meewegen van de omstandigheid dat het slachtoffer of diens nabestaanden niet eerder dan na het verstrijken van de dertigjarige verjaringstermijn hun vordering geldend konden maken bij de vraag of de vordering is verjaard.

De toepassing van de zeven gezichtspunten in de rechtspraak laat deze weging in concrete gevallen zien. Niet in alle gevallen leidt die weging tot de conclusie dat toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het EHRM eist op basis van artikel 6 EVRM dat de omstandigheid dat het om verborgen schade gaat, meeweegt in de berekening van verjaringstermijn. Die weging vindt in Nederland wel degelijk plaats aan de hand van een zorgvuldige lijst van de zeven gezichtspunten van de Hoge Raad.”^[99]

4.55

In de Nederlandse literatuur lijkt het merendeel van de schrijvers die zich hierover hebben uitgelaten eveneens van oordeel te zijn dat de Nederlandse lange verjaringstermijn van 30 jaar niet in strijd is met art. 6 EVRM.^[100]In dat kader worden dezelfde argumenten genoemd: de lengte van de termijn (30 jaar) en de omstandigheid dat hiermee niet alle asbestclaims per definitie zijn verjaard^[101]en in het bijzonder de rechtsregel uit het arrest
[...] /De Scheldedat het beroep op verjaring gelet op de omstandigheden van het geval (in het licht van de zeven gezichtspunten) onaanvaardbaar kan zijn.^[102]In de feitenrechtspraak is het betoog dat het Nederlandse verjaringsregime in het geval van een mesothelioomclaim in strijd zou zijn met het arrest
Moor c.s./Zwitserland, voor zover mij bekend, driemaal gevoerd en even zo vaak verworpen.^[103]

4.56

Dit wil overigens niet zeggen dat tegengeluiden in literatuur en rechtspraak ontbreken. Dat een andere visie pleitbaar is, blijkt bijvoorbeeld bij Van Dam:^[104]

“Het arrest van het EHRM kan echter ook zo worden gelezen dat een vordering niet kan verjaren zolang de benadeelde niet weet dat hij aan een bepaalde ziekte lijdt. Voor deze lezing pleit ook dat het EHRM bij het ‘rekening houden met’ geen andere gezichtspunten noemt waartegen de rechter het belang van de benadeelde op toegang tot de rechter moet afwegen, zoals het belang van de rechtszekerheid of het belang van de aansprakelijke persoon.”

En het hof Den Bosch overwoog reeds voor het wijzen van het arrest
Moor c.s./Zwitserlandover de verhouding tussen de verjaringstermijn in het geval van een mesothelioomclaim en het recht op
access to courtvan art. 6 EVRM:^[105]

“Het onderhavige geval is hierdoor gekenmerkt dat de schade – de mesothelioom aandoening – eerst na meer dan dertig jaren (1998) na de schadegebeurtenis (uiterlijk 1963) zichtbaar en bekend is geworden.

Dit feit betekent dat de te dezen toepasselijke verjaringstermijn van art. 3:310, lid 2 BW van 30 jaren verstreken is voordat van schade bleek en De Koning met zijn schade bekend kon raken en door deze schade aanleiding had tot hetzij aansprakelijkstelling hetzij instelling van een vordering ter zake. Het aanvaarden van het beroep op de verjaringstermijn betekent daarom in dit geval dat De Koning nimmer een rechtsvordering te dezer zake zou hebben gehad: vóór 1998 niet door het ontbreken van aantoonbare schade, na 1998 niet door het verstreken zijn van de 30-jarige verjaringstermijn. Die omstandigheid levert strijd op met het in art. 6 EVRM verankerde grondrecht van recht op toegang tot de rechter. Hierin ligt een belangrijke aanwijzing dat het onderhavige beroep op verjaring onaanvaardbaar is.”

Tussenbalans

4.57

Deze uiteenzetting brengt mij tot het volgende.

4.58

Het onbehagen over de gezichtspuntencatalogus (hiervoor 4.24 en 4.25), zoals deze nu geldt en wordt toegepast (hiervoor 4.15-4.23), is begrijpelijk en invoelbaar. In het bijzonder de onzekerheid over de uitkomst lijkt niet wenselijk. Zij sluit slecht aan bij de in dit verband vaak centraal gestelde gedachte van prof. De Ruiter om asbestslachtoffers en hun nabestaanden een juridische en daarmee tweede lijdensweg te besparen (hiervoor 4.33). Ongelukkig vind ik ook dat voor eisende partijen in de aanvankelijk gegroeide praktijk slechts een relatief geringe kans is weggelegd dat het beroep van de aangesproken partij op verjaring onaanvaardbaar wordt geacht. Uit onderzoeken van Quist en Wolters zou immers blijken dat dit in (slechts) circa 35% van de gevallen geschiedt (hiervoor 4.15). Voor slachtoffers en hun nabestaanden is dit een weinig aanlokkelijk perspectief. In de recentere feitenrechtspraak is een voorzichtige ontwikkeling ten gunste van de vorderende partij waarneembaar. Het lijkt mij aangewezen om deze in een meer vaste en voorspelbare vorm te gieten.

4.59

De meest ver strekkende vorm van bescherming wordt geboden wanneer slachtoffers en hun nabestaanden, na het ontdekken van de ziekte, (alsnog) een vaste termijn zou worden gegeven voor het instellen van de vordering. Een uitzondering zou dan kunnen worden gemaakt voor het geval dat het voeren van verweer voor de aangesprokene redelijkerwijs niet mogelijk is.^[106]Een weinig kapitaalkrachtige werkgever zou zich zo nodig nog op matiging kunnen beroepen (art. 6:109 BW).^[107]

4.6

Daartegenover staat echter het nodige dat niet voor een dergelijke ver strekkende ingreep pleit. De gezichtspuntencatalogus berust op bestendige rechtspraak van Uw Raad; deze is na 2000 tweemaal door Uw Raad bevestigd (hiervoor 4.14). Feit is dat zeer vele mesothelioomclaims aan de hand van deze gezichtspunten zijn beoordeeld en afgewikkeld. Wanneer Uw Raad nu alsnog een andere koers zou inzetten, dreigt (rechts-)ongelijkheid te ontstaan tussen de personen wier claim reeds is afgewikkeld en de personen van wie de vordering nog voorligt. Hoewel dat tot op zekere hoogte voor iedere nieuwe rechtsontwikkeling geldt,^[108]zou deze uitkomst niet bevredigend zijn, niet alleen vanwege de zeer ernstige gevolgen van de ziekte mesothelioom voor de getroffene en zijn omgeving, maar ook omdat zich in een relatief beperkte periode vele vergelijkbare gevallen (zullen) voordoen. Daarnaast biedt de gezichtspuntencatalogus de feitenrechter wel degelijk de mogelijkheid om de volgens de normale regels verjaarde vorderingen van asbestslachtoffers alsnog (en welwillend) te beoordelen. Die mogelijkheid brengt mijns inziens dan ook mee dat het verjaringsregime niet strijdig is met art. 6 EVRM en het arrest
Moor c.s./Zwitserland. Verjaring dient namelijk op zichzelf een legitiem doel en het vorderingsrecht is, in het licht van de lange verjaringstermijn van 30 jaar en de mogelijkheid voor de feitenrechter om het beroep op die verjaringstermijn in het licht van de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar te achten, niet illusoir geworden. Ik herken mij dus in zoverre in de ‘heersende leer’ in de doctrine (hiervoor 4.55).

4.61

Ik zou Uw Raad echter wel in overweging willen geven om, binnen deze status quo dus, de positie van slachtoffers van mesothelioom te verduidelijken. Zo’n verduidelijking lijkt mij geïndiceerd gelet op de onzekerheid over de uitkomst van een procedure en de relatief geringe kans dat een beroep op verjaring daadwerkelijk onaanvaardbaar wordt geacht. Ik doe in dit verband de volgende suggestie.

4.62

Doorbraak van het beroep op verjaring lijkt, tegen de achtergrond van het door Uw Raad ontwikkelde regime, gerechtvaardigd wanneer aan een drietal voorwaarden is voldaan: (1) de aangesprokene mag niet onevenredig in zijn processuele belangen zijn geschaad, (2) er dient een materiële rechtvaardiging te zijn voor het doorbreken van de verjaringstermijn en (3) de overige omstandigheden van het geval mogen niet aan het doorbreken van de verjaring in de weg staan.^[109]

4.63

De gezichtspunten uit de catalogus uit het arrest
[...] /De Scheldekunnen dienovereenkomstig in deze drie categorieën worden onderverdeeld. De mogelijkheid om verweer te voeren (punt e) en het voortvarendheidsvereiste (punt g) zijn processuele gezichtspunten. Deze gezichtspunten bepalen immers of de aangesprokene onevenredig in zijn processuele positie is aangetast. Voor de materiële rechtvaardiging komt het mijns inziens in het bijzonder aan op de vraag of sprake is van een vordering van het slachtoffer of diens nabestaande(n) (gezichtspunt a) die niet voor het verstrijken van de verjaringstermijn kon worden ingesteld. Als overige omstandigheden van het geval – die er toe zouden kunnen leiden dat het beroep op verjaring alsnog wordt gehonoreerd – kan onder meer betekenis toekomen aan eventuele andere uitkeringen (punt b), de mate van verwijtbaarheid (punt c), de voorzienbaarheid van een claim (punt d) en het bestaan van verzekeringsdekking (punt f).

4.64

De beoordeling zou vervolgens in drie stappen of fasen geschieden.

4.65 (1)

(1)
De processuele gezichtspunten.Eerst dient te worden beoordeeld of de aangesprokene (al dan niet) onevenredig in zijn processuele positie is geschaad. Van een dergelijke schending zal met name sprake zijn als de vorderende partij onvoldoende voortvarendheid heeft betracht (gezichtspunt g). De vorderende partij zal daarom (bij betwisting) dienen te motiveren dat hij voldoende voortvarend is opgetreden. Op dit punt kan in het licht van de ontwikkelingen van de afgelopen jaren zonder veel problemen worden aangenomen dat aan het voortvarendheidsvereiste in principe is voldaan, wanneer de vordering binnen twee jaar na ontdekking van mesothelioom wordt ingesteld. Daarmee is nog niet meteen beslist over de ‘processuele aspecten’. De aangesprokene is immers onevenredig in zijn processuele positie geschaad in het geval hij zich in redelijkheid niet meer tegen de vordering kan verweren (gezichtspunt e). Dit is in lijn met de EHRM-arresten
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijken
Moor c.s./Zwitserland. Er zal echter niet te snel mogen worden aangenomen dat de aangesprokene zich in redelijkheid niet meer kan verweren. Een zodanig geval is naar mijn mening in principe niet aan de orde als de vorderende partij een voldoende concreet, en met verklaringen of andere bewijsstukken onderbouwd, beeld heeft kunnen schetsen van de feitelijke gang van zaken op de werkvloer ten tijde van de (vermeende) blootstelling aan asbest. Wanneer de aangesprokene onevenredig is geschaad in zijn processuele positie, zal zijn beroep op verjaring in principe niet onaanvaardbaar zijn.

4.66 (2)

(2)
De materiële rechtvaardiging.Wanneer deze eerste ‘processuele’ toets gunstig uitpakt voor de vorderende partij, dient vervolgens te worden beoordeeld of er een materiële rechtvaardiging bestaat voor het doorbreken van de verjaring. Het ligt daarbij voor de hand aan te nemen dat aan dit vereiste is voldaan wanneer sprake is van een vordering van het slachtoffer of diens nabestaande(n) (gezichtspunt a) en het slachtoffer onmogelijk kon weten of hij (al dan niet) aan de ziekte leed, voordat de verjaringstermijn (nagenoeg) was verstreken. Dit sluit aan bij de EHRM-arresten
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijken
Moor c.s./Zwitserland.Wanneer dit geval zich niet voordoet – de vorderende partij is bijvoorbeeld niet het slachtoffer of diens nabestaande – zal een ernstige mate van verwijtbaarheid van de aangesprokene (gezichtspunt c) alsnog een rechtvaardiging kunnen vormen voor het doorbreken van de verjaring. De stelplicht rust naar mijn mening in zoverre op de vorderende partij. Met het betoog dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, beroept de vorderende partij zich immers op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten (art. 150 Rv).

4.67 (3)

(3)
De overige omstandigheden van het geval. Wanneer de aangesprokene niet onevenredig in zijn processuele positie is geschaad en er een materiële rechtvaardiging is voor het doorbreken van de verjaring, moet het beroep op verjaring in beginsel onaanvaardbaar worden geacht. De mate van verwijtbaarheid (gezichtspunt c), de voorzienbaarheid van de claim (gezichtspunt d), het bestaan van verzekeringsdekking (gezichtspunten f) en de overige omstandigheden van het geval kunnen echter in bijzondere gevallen alsnog aan doorbraak van de verjaring in de weg kunnen staan. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval van een kleine en onverzekerde werkgever die geen ernstig verwijt treft. De stelplicht en bewijslast rusten in zoverre naar mijn mening op de aangesprokene. Daartoe is redengevend dat de aangesprokene zich in dat geval immers beroept op omstandigheden die, ondanks dat hij niet onevenredig in zijn processuele positie is geschaad en er een materiële rechtvaardiging is voor het doorbreken van de verjaring, alsnog aan dat resultaat in de weg zouden staan. Deze regel strookt met de beoogde bescherming van het slachtoffer en/of diens nabestaanden en de omstandigheid dat de in dit verband relevante feiten vooral in het domein van de aangesprokene zijn gelegen.^[110]

4.68

Een aldus geformuleerde verduidelijking van het
[...] /De Schelde-regime laat de kern daarvan onaangetast, maar doet wel recht aan de kritiek en bezorgdheid over de wijze waarop toepassing uitpakt voor zeer zwaar getroffenen (en hun naasten). Zij leidt er naar mijn overtuiging toe dat de uitkomst van de procedure tevoren beter kan worden ingeschat. Niet alleen het belang van de verschillende gezichtspunten, maar ook de wijze waarop zij worden gewogen, is immers duidelijk(er dan voorheen). Mijn inschatting is overigens dat de aangeduide hoofdregel over de materiële rechtvaardiging voor de doorbreking van de verjaring er toe zal leiden dat het beroep op verjaring wel vaker onaanvaardbaar zal worden geacht dan tot nu toe het geval is. Een dergelijke verbetering van de positie van het slachtoffer respectievelijk diens nabestaanden lijkt mij niet teveel gevraagd.

4.69

Hierna zal ik ingaan op de vraag of de bestreden uitspraak, in het licht van het zojuist aangeduide door het EHRM en Uw Raad bepaalde kader, de toets der kritiek kan doorstaan.

5.Terug naar de klachten

5.1

Daarmee kom ik toe aan een inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten.

5.2

Het
eerste onderdeelricht zich tegen het oordeel van het hof dat er geen reden is om het bepaalde in art. 3:310 lid 2 BW in het licht van het arrest van het EHRM
Moor c.s./Zwitserlandin strijd te achten met art. 6 EVRM. Volgens
subonderdeel 1.1zou het hof daarmee blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.3

Deze klacht acht ik ongegrond in het licht van mijn algemene bespreking over de betekenis van het arrest
Moor c.s./Zwitserlanden de (eventuele) gevolgen daarvan voor het Nederlandse verjaringsregime ten aanzien van mesothelioomclaims (hiervoor 4.37-4.56). In deze bespreking komt naar voren dat de verjaringsregels in ons recht op essentiële onderdelen verschillen van het Zwitserse verjaringsregime voor mesothelioomclaims. In Nederland geldt een lange verjaringstermijn van 30 jaar. In Zwitserland is die verjaringstermijn 10 jaar. Dit betekent dat in Nederland lang niet alle mesothelioomclaims volgens de normale regels zijn verjaard, voordat de ziekte is ontdekt (hiervoor 4.51-4.52 en 4.55). In de tweede plaats kan de feitenrechter ingevolge het arrest
[...] /De Scheldehet beroep op verjaring op grond van de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achten. Het vorderingsrecht is daarom niet illusoir (hiervoor 4.51-4.55 en 4.60). Daarom meen ik – met het merendeel van de schrijvers en de Minister (hiervoor 4.51-4.55 en 4.60) – dat de Nederlandse verjaringsregeling de grenzen van de door het EHRM in het kader van het recht op
access to courttoegelaten
margin of appreciationniet overschrijdt.

5.4

Subonderdeel 1.2acht onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel dat het bepaalde in art. 3:310 lid 2 BW niet in strijd is met art. 6 EVRM, mede heeft gebaseerd op het arrest van Uw Raad in de zaak
[...] /De Schelde. Daartoe wordt erop gewezen dat het arrest
Moor c.s./Zwitserlandvan na het arrest
[...] /De Scheldedateert. Ook deze klacht treft naar mijn mening geen doel. Het arrest
Moor c.s./Zwitserlandborduurt in essentie voort op de uitspraak
Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk, die eveneens betrekking heeft op de vraag of een verjaringsregel in strijd is met art. 6 EVRM (hiervoor 4.38-4.41). Die laatstgenoemde uitspraak heeft Uw Raad betrokken in het arrest
[...] /De Schelde(hiervoor 4.42). Hieruit volgt dat het hof zijn oordeel over de vraag of de verjaringsregeling (al dan niet) in strijd is met art. 6 EVRM mede heeft mogen baseren op het arrest
[...] /De Schelde.

5.5

Subonderdeel 1.3betoogt dat het hof ten onrechte de stelling heeft gepasseerd dat de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW en de sterk uiteenlopende toepassing van de gezichtspuntencatalogus van
[...] /De Scheldeonvoldoende rechtszekerheid biedt voor slachtoffers van mesothelioom en daarom in strijd is met art. 6 EVRM en de redelijkheid en billijkheid. Ook deze klacht treft wat mij betreft geen doel. Uit
Moor c.s./Zwitserlandvolgt dat in het kader van art. 6 EVRM een afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van de aangesprokene enerzijds en die van de vorderende partij anderzijds (hiervoor 4.48). Aan een dergelijke afweging is inherent dat geen
hard and fast rulekan worden geformuleerd. Een zodanige afweging is evenmin (in algemene zin) in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten. Weliswaar acht ik een verduidelijking ten aanzien van inhoud en toepassing van de gezichtspuntencatalogus geïndiceerd (hiervoor 4.61-4.68), maar de noodzaak van beoordeling aan de hand van de gezichtspuntencatalogus als zodanig berust op een bestendige lijn in de rechtspraak van Uw Raad en het hanteren van deze gezichtspunten is op zichzelf niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

5.6

Subonderdeel 1.4verdedigt dat het hof had moeten responderen op het betoog dat het verjaringsregime van art. 3:310 lid 2 BW en het daarop gegronde verjaringsverweer in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ook die klacht faalt. Voor zover in feitelijke instanties is betoogd dat de toepassing van het bepaalde in art. 3:310 lid 2 BW in het algemeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid berust dat betoog op een onjuiste rechtsopvatting. [verzoekster] heeft daarom in zoverre geen belang bij de klacht. Voor zover de klacht verdedigt dat het hof voorbij heeft gezien aan het betoog dat het onderhavige verjaringsverweer van Maersk onaanvaardbaar is, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.6.-4.15. op basis van de gezichtspuntencatalogus onderzocht of het beroep van Maersk op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.7

Onderdeel 1is dus vergeefs voorgesteld.

5.8

Het
tweede onderdeelkomt op tegen de overwegingen over gezichtspunt (a) (de vorderende partij en de aard van de schade) in rov. 4.7. en 4.15.
Subonderdeel 2.1acht onbegrijpelijk dat naar het oordeel van het hof geen gewicht toekomt aan gezichtspunt (a) ten gunste van een doorbreking van de verjaring.

5.9

Deze klacht treft doel. De kantonrechter heeft in rov. 5.4. over gezichtspunt (a) als volgt geoordeeld: ‘Aan dit gezichtspunt komt dan ook gewicht toe ten gunste van de doorbreking van de verjaring.’ Het hof heeft in zijn weergave van het oordeel van de kantonrechter echter het volgende opgenomen: ‘De kantonrechter oordeelde dat dit gezichtspunt geen gewicht toekomt ten gunste van doorbreking van de verjaring.’ (rov. 4.7. onder (a)). Het hof heeft op deze onjuiste weergave voortgeborduurd. Het hof heeft gezichtspunt (a) namelijk in zijn arrest niet meer inhoudelijk besproken en is in rov. 4.15. tot het volgende oordeel gekomen: ‘Behoudens ten aanzien van de voortvarende aansprakelijkstelling van Maersk pleiten alle overige kenmerken die volgens de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad van belang zijn, tegen (of: niet voor) doorbreking van het beroep op verjaring.’ Nu aan gezichtspunt (a) naar het oordeel van de kantonrechter gewicht toekomt ten gunste van de doorbreking van de verjaring en het hof aan gezichtspunt (a) geen inhoudelijke overweging heeft gewijd, is het oordeel van het hof dat alleen de voortvarende aansprakelijkstelling (zijnde gezichtspunt g) voor doorbreking van de verjaring pleit, onbegrijpelijk. Van een enkele verschrijving is dus – anders dan Maersk meent (schriftelijke toelichting randnummers 5.2 en 5.3) – geen sprake.

5.1

Verder verdient in dit verband vermelding dat [verzoekster] voldoende belang heeft bij een vernietiging op grond van het slagen van subonderdeel 2.1. Daarbij is niet van belang of Uw Raad het door mij voorgestelde spoor van verduidelijking van de gezichtspuntencatalogus volgt. Ik licht dat toe.

5.11

Wanneer Uw Raad verduidelijking van het regime van de gezichtspuntencatalogus niet geïndiceerd acht, geschiedt de beoordeling op basis van een (niet nader door rechtsregels ingekaderde) weging van alle relevante gezichtspunten. Een andersluidend oordeel over gezichtspunt (a) zou het verwijzingshof – mede in het licht van de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof dat gezichtspunt (g) voor doorbraak van de verjaring pleit (rov. 4.14-4.15) – tot het oordeel kunnen brengen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.12

Mocht Uw Raad echter wel kiezen voor verduidelijking van het regime van de gezichtspuntencatalogus, dan geldt het volgende. De
processuele gezichtspuntenstaan niet aan doorbreking van de verjaring niet in de weg. De aansprakelijkstelling heeft immers naar de onbestreden vaststelling van het hof (rov. 4.14.-4.15.) voortvarend plaatsgevonden (gezichtspunt g) en het hof heeft in het kader van de overwegingen in rov. 4.12. met betrekking tot gezichtspunt (e) niet vastgesteld dat Maersk onevenredig in haar belangen is geschaad. Het door het hof vastgestelde tijdsverloop tussen de blootstelling en de ontdekking van de ziekte en het ontbreken van het personeelsdossier (hiervoor 2.33) is daarvoor ook niet toereikend. Wat betreft gezichtspunt (e) verdient verder opmerking dat het debat daarop niet was toegespitst. Dat is in die zin begrijpelijk dat de verduidelijking van het regime van de gezichtspuntencatalogus pas in deze zaak voor het eerst door Uw Raad zou worden aanvaard. Het ligt daarom niet voor de hand om in dit kader aan de overwegingen met betrekking tot gezichtspunt (e) gevolgtrekkingen ten nadele van één van partijen te verbinden. Het debat over dit gezichtspunt zou na cassatie en verwijzing gevoerd kunnen worden. Hierbij verdient opmerking dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen op een nieuwe rechtsregel van Uw Raad zouden mogen aanpassen.^[111]De feiten en omstandigheden van dit geval kunnen verder de conclusie dragen dat er een
materiële rechtvaardigingis voor het doorbreken van de verjaring. De vaststelling dat het hier een vordering van een nauw betrokken nabestaande betreft (gezichtspunt a) levert – in samenhang met de onbestreden vaststelling dat de schade pas kon worden geconstateerd toen de verjaringstermijn was verstreken (vonnis kantonrechter, rov. 5.3.) – een materiële rechtvaardiging op voor het doorbreken van de verjaring.

5.13

Het slagen van
subonderdeel 2.1brengt mee dat het arrest niet in stand kan blijven.

5.14

Subonderdeel 2.2gaat uit van de lezing dat het hof op inhoudelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat gezichtspunt (a) niet pleit voor een doorbreking van de verjaring. Een zodanig oordeel is in het arrest van het hof echter niet te lezen. Het subonderdeel faalt om die reden bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.15

Het
derde onderdeelricht zich tegen de beoordeling van gezichtspunt (b) in rov. 4.9. Volgens
subonderdeel 3.1getuigt deze beoordeling van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat in het kader van gezichtspunt (b) alleen betekenis kan toekomen aan een onvoorwaardelijke en onherroepelijke uitkering.

5.16

Die klacht is naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Naar de onbestreden (weergave van de) vaststelling van de kantonrechter dient de uitkering op grond van de TAS gerestitueerd te worden indien en voor zover schadevergoeding van Maersk wordt verkregen (vonnis rov. 5.5. en arrest rov. 4.7. onder b). Wanneer het beroep van Maersk op verjaring slaagt, behoudt [verzoekster] dus de uitkering op grond van de TAS. Dit betekent dat zij ook in dat geval een gedeelte van de schade krijgt vergoed. Aan die omstandigheid – gezichtspunt (b) van de catalogus – kan ongeacht of het door mij voorgestelde spoor van verduidelijking van de gezichtspuntencatalogus wordt gevolgd (als overige relevante omstandigheid van het geval) een zeker gewicht toekomen bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring. Het hof heeft deze uitkering op grond van de TAS blijkens rov. 4.15. niet als zwaarwegende omstandigheid meegewogen. Voor het hof lijken in dit specifieke geval met name de gezichtspunten (e) en (c) van betekenis. Tegen deze achtergrond treft de klacht over het meewegen van de uitkering op grond van de TAS geen doel.

5.17

Subonderdeel 3.2verdedigt dat het hof ten onrechte de stelling zou hebben gepasseerd dat de TAS-uitkering slechts 30% van het gevorderde bedraagt en dat reeds daarom gezichtspunt (b) voor (althans niet tegen) doorbreking van de verjaring pleit. Voorts zou het hof in dat licht ten onrechte hebben overwogen dat een substantieel deel van de schade is vergoed. Ook deze klacht faalt. Het hof had de omvang van de schade en de omvang van de uitkering blijkens rov. 4.7. en 4.9. scherp op het netvlies. Naar de vaststelling van het hof in rov. 4.7. bedroeg de uitkering op grond van de TAS € 18.106,--. In rov. 4.9. overweegt het hof over de omvang van de schade: “De vordering van [verzoekster] bedraagt (niet ruim € 61.000,-- zoals zij bij memorie van grieven schrijft, maar) bijna
€ 71.000,-- bestaande uit (in hoofdsom) € 60.000,-- wegens immateriële schade en (bijna) € 11.000,-- wegens materiële schade.” Deze vaststellingen kunnen de feitelijke slotsom van het hof dragen dat een substantieel gedeelte van de schade is vergoed. Het hof is op die grond tot het oordeel gekomen dat dit gezichtspunt niet wijst in de richting van doorbreking van de verjaring. Die gevolgtrekking is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Zij is niet onbegrijpelijk. Met de uitkering op grond van de TAS is immers circa 30% van het gevorderde schadebedrag reeds vergoed.

5.18

Onderdeel 3is tegen die achtergrond vergeefs voorgesteld.

5.19

Het
vierde onderdeelbestrijdt de beoordeling van gezichtspunt (c) in rov. 4.10. en 4.15. Het gaat hierbij om de overweging dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Volgens
subonderdeel 4.1heeft het hof daarmee miskend dat ook niet ernstige verwijtbaarheid grond kan zijn om aan dit gezichtspunt gewicht toe te kennen ten gunste van doorbreking van verjaring, althans dit gezichtspunt neutraal te wegen. Het subonderdeel faalt. Het hof heeft zich niet beperkt tot de vaststelling dat geen sprake is van een ernstig verwijt. Het hof heeft in het kader van de beoordeling van gezichtspunt (c) in rov. 4.10. voorts namelijk het volgende overwogen: “ [betrokkene 1] kwam, naar moet worden aangenomen op basis van hetgeen in deze zaak bekend is, slechts incidenteel in aanraking met asbestvezels, zodat voor hem in de periode tot zijn laatste Afrika-reis voor VNS, op basis van de toen bekende asbestrisico’s, geen bijzondere veiligheidsmaatregelen getroffen behoefden te worden.” Naar het kennelijke oordeel van het hof valt (de rechtsvoorgangster van) Maersk in dit verband dus weinig te verwijten. Het hof mocht onder die omstandigheden tot het oordeel komen dat gezichtspunt (c) over de verwijtbaarheid niet voor het doorbreken van de verjaringstermijn pleit.

5.2

Subonderdeel 4.2bestrijdt dat aan de verwijtbaarheid een groter, althans relatief groot, gewicht toekomt. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het beroep op verjaring moet volgens [verzoekster] namelijk acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Deze klacht treft evenmin doel. Op zichzelf is juist dat het bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval en dat hierbij in ieder geval acht dient te worden geslagen op de zeven gezichtspunten die in het arrest
[...] /De Scheldeworden genoemd (hiervoor 4.12-4.13). Het hof heeft dat echter ook niet miskend en deze zeven gezichtspunten in zijn beoordeling betrokken (rov. 4.8.-4.15.). Vervolgens is het hof toegekomen aan de weging van de gezichtspunten in de onderhavige zaak. In dit concrete geval heeft het hof met name omstandigheden (e) en (c) van zwaarwegende betekenis geacht. Er staat geen rechtsregel aan in de weg om in een concreet geval, na een afweging van alle gezichtspunten, twee gezichtspunten per saldo van meer beslissende betekenis te achten.

5.21

Subonderdeel 4.3acht onbegrijpelijk dat naar het oordeel van het hof geen gewicht toekomt aan gezichtspunt (c) ten gunste van verjaring (bedoeld wordt kennelijk: ten gunste van doorbreking van verjaring). Het hof zou volgens het subonderdeel ten onrechte hebben volstaan met het oordeel dat Maersk geen ernstig verwijt is te maken en hebben nagelaten te beoordelen in welke mate Maersk een verwijt is te maken. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 4.1. In het oordeel van het hof ligt mijns inziens besloten dat (de rechtsvoorgangster van) Maersk weinig valt te verwijten (hiervoor 5.19).

5.22

Onderdeel 4treft om voornoemde redenen geen doel.

5.23

Onderdeel 5verdedigt dat de weging van de gezichtspunten in rov. 4.15. onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof in het midden heeft gelaten of de gezichtspunten (a) tot en met (f)
tegendoorbreking van de verjaring dan wel slechts
niet voordoorbreking van de verjaring pleiten (en dus neutraal worden gewogen). Deze klacht is naar mijn mening gegrond. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient ook een feitelijke afweging immers zodanig te worden gemotiveerd dat de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang voor partijen en derden (de hogere rechter daaronder begrepen) controleerbaar en aanvaardbaar is.^[112]Dit geldt volgens mij – zoals hiervoor reeds aangegeven (hiervoor 4.58 en 4.68) – ook en in het bijzonder voor de afweging op grond van de gezichtspuntencatalogus. Op die manier kan de juridische onzekerheid voor de slachtoffers van mesothelioom en/of hun nabestaanden immers worden beperkt. In dat licht heeft het hof zijn gedachtegang niet voldoende inzichtelijk gemaakt door in rov. 4.9.-4.13. en 4.15. ten aanzien van gezichtspunten (a) tot en met (f) in het midden te laten of deze omstandigheden
tegenof (slechts)
niet voordoorbreking van de verjaring pleiten.

5.24

Ook het slagen van onderdeel 5 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de weging van de gezichtspunten opnieuw moet plaatsvinden.

5.25

De gegrondbevinding van subonderdeel 2.1 en onderdeel 5 van het cassatiemiddel brengt mij aldus tot de conclusie dat het bestreden arrest behoort te worden vernietigd en dat verwijzing dient plaats te vinden.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G