ECLI:NL:GHDHA:2015:3152

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.162.339/01

Zaaknummer Gerechtshof 's-Hertogenbosch : 200.149.543/01

Zaaknummer rechtbank : 811978/141

Rolnummer rechtbank : 1877/12

arrest van 24 november 2015

inzake

1. [naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

als rechtsopvolger onder algemene titel van

[X] ,overleden op [datum] ,

2. [naam 2],

wonende te [woonplaats] ,

beiden in hoedanigheid van erven van

[naam], overleden op [datum] ,

hierna te noemen: [B] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de erven,

advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,

tegen

Heijmans Nederland B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Heijmans,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 15 mei 2014 zijn [X] en [naam 2] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter te 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnissen van 13 juni 2013, 19 december 2013 en 27 maart 2014. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [X] en [naam 2] één grief aangevoerd. Bij akte ter rolle van 26 augustus 2014 heeft [naam 1] verzocht als erfgenaam gesteld te worden in de plaats van [X] , overleden op 18 mei 2013, en de procedure op zijn naam voort te zetten. Bij arrest van 23 september 2014 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de onderhavige zaak ter behandeling naar dit hof verwezen, omdat [naam 1] werkzaam is bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch.

Bij memorie van antwoord ten principale tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) heeft Heijmans de grief bestreden en, voor het geval de principale grief slaagt, tien incidentele grieven aangevoerd. De erven hebben vervolgens een akte houdende uitlating producties ten principale tevens memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) genomen en Heijmans een antwoordakte. In genoemde akte hebben de erven – zoals door Heijmans terecht is opgemerkt – onder het kopje "In principaal appel" in feite een tweede memorie in principaal appel genomen, hetgeen niet is toegestaan. Het hof zal daarom aan het in deze akte onder 8 tot en met 67 gestelde voorbij gaan.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

1.1

Bij [B] , geboren op [datum] , is op 14 april 2010 de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker vastgesteld. Van deze ziekte is bekend dat de oorzaak meestal (in ca 88% van de gevallen) is gelegen in blootstelling aan asbestvezels.

1.2

In mei 2010 heeft [B] het Instituut Asbestslachtoffers (hierna: IAS) verzocht om bemiddeling, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest van 28 juli 2010. In dit rapport is – voor zover relevant – het volgende omtrent het arbeidsverleden van [B] vermeld:

"2 januari 1969 tot 14 februari 1972: Internationale Bouw Compagnie (IBC)

Gedurende de periode van 2 januari 1969 tot 14 februari 1972 is de heer [B]

als timmerman in dienst geweest van IBC, destijds gevestigd (…) te Best.

Dit bedrijf bouwde volgens de heer [B] bedrijfspanden en had zo’n

150 medewerkers.

De heer [B] verklaart dat zijn dagelijkse werkzaamheden bestonden

uit het betimmeren van de wanden en plafonds met houten plaatwerk en schrootwerk,

het stellen van kozijnen, het bijvijlen, schaven en schuren van houten betimmering en

deuren. Hij werkte in panden, waar de bouwer de ruwbouw had opgeleverd, veelal

waren dit panden waar men kantoorunits vestigde. Zo werkte hij onder meer in een

veilingpand dat men verbouwde tot kantoorunits. Hij werkte dan zowel op de daken als in de panden waarbij hij asbesthoudende platen, waaronder dakplaten en beschot, op maat zaagde met een elektrische zaag. Bij het zagen van de asbesthoudende platen kwam veel asbesthoudend stof vrij. Dit asbesthoudende stof was volgens de heer [B] fijn en bleef lang in de lucht hangen, zodat de lucht die hij inademde dik en stoffig aanvoelde. Zijn collega’s zaagden in zijn directe nabijheid eveneens asbesthoudende materialen, waarbij veel asbesthoudend stof vrijkwam.

Er was geen sprake van ventilatie of afzuiging in de werkvertrekken.

De heer [B] verklaart dat het laatst mogelijke moment van asbestblootstelling is gelegen in februari 1972.

De heer [B] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen

in het kader van blootstelling aan asbest.

Het vorenstaande in aanmerking genomen is de heer [B] naar zijn

mening dagelijks op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest

blootgesteld.

Van 14 februari 1972 tot 1 juni 1974 was de heer [B] volledig

arbeidsongeschikt en ontving hij een WAO uitkering.

1.juni 1972 — 1999 Zelfbouwcentrum […]

Gedurende de periode 1 juni 1972 - 1999 is de heer [B] als

timmerman en verkoper in dienst geweest van Zelfbouwcentrum […] , (…) te […] .

Dit bedrijf verkocht volgens de heer [B] doe-het-zelf artikelen voor

particulier gebruik en het bedrijf had een werkplaats. Er werkten zo’n drie

personeelsleden.

De heer [B] verklaart dat de dagelijkse werkzaamheden voor 50 %

bestonden uit de verkoop van artikelen die in de winkel stonden en het adviseren van

klanten. In de winkel stond onder meer als winkelwaar deuren, klinken, schrootjes,

vuren en grenen planken, plaatwerk, spijkers en schroeven. De winkel verkocht geen

machines. De overige 50 %, twee tot drie dagen per week, werkte de heer [B]

in de werkplaats achter de winkel. De werkplaats was van de winkel

gescheiden door plastic lamellen. In opdracht van klanten zaagde en vijlde hij in de

werkplaats houten kozijnen op maat, paste in profiel geleverde kozijnen aan en hij

zaagde asbesthoudende platen. Volgens de heer [B] stonden in de

werkplaats schaafmachines, een lintzaag, een freesmachine, een cirkelzaag en een

grote zaagmachine. Op de zaagmachine zat een kap boven het zaagdeel. Dagelijks

maakte hij aan het einde van de dag deze kap open, verwijderde hij het zaagsel en

maakte de kap schoon. Ook veegde hij de vloer aan.

Maandelijks zaagde hij minimaal een dag wit/grijs gekleurde, asbesthoudende, vlakke, harde platen van een oppervlak van 1,22 x 2,44 meter op maat. De asbesthoudende platen waren hard, maar braken snel. Bij het zagen van deze asbesthoudende platen kwam veel fijn stof vrij, dat lang in de lucht bleef hangen als een wolk. De heer [B] verklaart dat bij het zagen van houten delen ook stof vrijkwam, maar dit stof daalde neer. Wanneer hij asbesthoudende platen zaagde, was het stof fijn en bleef juist lang hangen, waardoor de lucht die hij inademde heel dik en stoffig aanvoelde. De asbesthoudende platen zaagde hij op maat voor klanten, die het asbesthoudende plaatwerk gebruikten voor vloeren in de buurt van kachels, dakbeschot en isolatie. Ook zaagde hij asbesthoudende buizen op maat, die de klanten gebruikten als ontluchtingskanalen. Bij het schoonmaken van de kap van de zaagmachine kwam veel asbesthoudend stof vrij. Ook bij het opzuigen van het asbesthoudend stof met een losse stofzuiger, kwam dit asbesthoudende stof in de lucht terecht. Ook de echtgenote van de eigenaar maakte de werkplaats schoon in zijn directe nabijheid, waarbij zij het asbesthoudende stof op de grond bijeen veegde. Ook zijn collega’s zaagden in zijn directe nabijheid asbesthoudende materialen, waarbij asbesthoudend stof vrijkwam. Hierdoor werkte hij minimaal wekelijks in

asbesthoudend stof. Pas in de laatste vier tot vijf jaren was er een zaagmachine met

een vaste afzuiginstallatie erboven.

Vanaf 1 juli 1979 werkte de heer [B] twintig uren per week verdeeld

over vijf halve dagen per week. Daarvan werkte hij de helft in de werkplaats. Voor de overige werktijd was hij arbeidsongeschikt en ontving hij een WAO uitkering. Vanaf de jaren tachtig van de twintigste eeuw maakte het bedrijf in de werkplaats ook houten balies als kantoormeubilair.

Er was geen sprake van ventilatie of afzuiging in de werkvertrekken.

De heer [B] verklaart dat het laatst mogelijke moment van

asbestblootstelling is gelegen in 1995.

De heer [B] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest.

Het vorenstaande in aanmerking genomen is de heer [B] naar zijn mening wekelijks op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld."

1.3

De heer [naam] , oud-collega en meewerkend voorman van [B] bij IBC (verder: [Y] ), heeft voor het IAS een getuigenverklaring ingevuld, en daarin onder meer het volgende verklaard:

"(…)

5. Waar bestaan/bestonden uw dagelijkse werkzaamheden tijdens uw dienstverband bij werkgever uit?

Mijn werkzaamheden bestonden onder andere uit het met een elektrische cirkelzaag en slijptol op maat zagen van dakplaten, het betimmeren van wanden en plafonds met plaatwerk en schrootwerk, het zagen, schaven, schuren en aanbrengen van deuren en betimmeringen en het stellen van kozijnen. Ook het stellen van funderingen en maken van dakgoten.

(…)

9. In welke functie(s) was werknemer werkzaam bij werkgever (…)?

timmerman

10. Waar vonden de werkzaamheden van werknemer plaats (…)?In aanbouw zijnde veilinghallen en kantoorruimten (…)

11. Waar bestonden de dagelijkse werkzaamheden van werknemer uit?

zie vraag 5

12. Heeft bij werkgever tijdens de dagelijkse werkzaamheden van werknemer blootstelling aan asbest plaatsgevonden?

13. Zo ja, kunt u een beschrijving geven tijdens welke werkzaamheden werknemer en op welke wijze (…) hij aan asbest is blootgesteld?

Het asbest bevond zich onder meer in de dakplaten en afvoerpijpen die door ons geplaatst werden en in onze directe nabijheid op maat gezaagd en geslepen werden. Vooral tijdens dit zagen en slijpen kwam veel stof vrij dat erg lang in de ruimte bleef hangen.

(…)

15. Kunt u aangegeven wat de intensiteit was van de asbestblootstelling tijdens de werkzaamheden van werknemer (…)?

Wisselend, soms een wolk van asbesthoudend stof die lang bleef hangen, soms een geringe hoeveelheid.

16. Wat was de frequentie van de werkzaamheden tijdens welke werknemer is blootgesteld aan asbest (…)?

Wisselend, maar meestal dagelijks.

(…)"

1.4

Blijkens informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is Zelfbouwcentrum […] (verder: […] ) met ingang van 28 december 2007 opgehouden te bestaan.

1.5

Heijmans Utiliteitsbouw B.V. (verder: Heijmans Utiliteitsbouw) is de rechtsopvolgster van IBC.

1.6

Bij brief van 30 juli 2010 heeft [B] Heijmans Utiliteitsbouw aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van de blootstelling aan asbest opgelopen ziekte, en de geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Bij brief van 5 oktober 2010 heeft Heijmans hierop geantwoord dat zij de zaak hadden aangemeld bij haar verzekeringsmakelaar AON, die de zaak verder in behandeling zou nemen en in overleg zou treden met het IAS. Bij brief van 1 april 2011 heeft AON de aansprakelijkstelling afgewezen.

Bij brief van 14 oktober 2011 heeft [B] IBC aansprakelijk gesteld ten kantore van Heijmans. Nationale-Nederlanden heeft als verzekeraar van Heijmans hierop bij brief van 2 november 2011 (opnieuw) de aansprakelijkstelling afgewezen.

1.7

Bij beslissing van 12 oktober 2010 heeft de SVB aan [B] een voorschot toegekend van € 18.106,-- op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers.

1.8

Op 14 februari 2012 heeft [B] Heijmans gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat Heijmans jegens hem verwijtbaar is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden, alsmede de veroordeling van Heijmans om aan hem zijn immateriële schade, begroot op € 60.000,--, vermeerderd met rente en zijn materiële schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met veroordeling van Heijmans in de kosten.

1.9

Heijmans heeft gesteld, dat [B] de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard, maar heeft besloten dit verweer niet te voeren. Wel heeft Heijmans aansprakelijkheid ontkend.

1.1

Op 3 april 2012 is [B] overleden, waarna de procedure is voortgezet door zijn beide kinderen.

1.11

Bij tussenvonnis van 13 juni 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat in voldoende mate is gebleken dat [B] tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden voor IBC heeft gewerkt in een omgeving waarin hij asbeststof kon inademen. Ook staat, zo overwoog de kantonrechter, in voldoende mate vast dat de ziekte waaraan [B] inmiddels is overleden is veroorzaakt door het inademen van asbestdeeltjes. Dat het contact met asbest bij IBC zo kort en incidenteel is geweest dat kan worden uitgesloten dat de arbeidsomstandigheden bij IBC tot mesothelioom hebben geleid, is niet aannemelijk. Nu voorts niet is gebleken dat IBC de naar toenmalige normen redelijke veiligheidsmaatregelen had getroffen is Heijmans aansprakelijk. Voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid bestaat geen grond. Met betrekking tot het verjaringsverweer overwoog de kantonrechter dat tussen partijen vaststaat dat de verjaringstermijn is verlopen, maar dat partijen strijden over de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Heijmans zich op verjaring beroept. De vraag of dit het geval is, dient te worden beantwoord aan de hand van de gezichtspunten uit Van Hese/de Schelde (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635). De kantonrechter heeft partijen gevraagd zich uit te laten over enkele aspecten betreffende gezichtspunt e, de mogelijkheden tot het voeren van verweer.

1.12

Bij tussenvonnis van 19 december 2013 heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de arresten van de HR van 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.

1.13

Bij deelvonnis van 27 maart 2014 (verder: het deelvonnis) heeft de kantonrechter het beroep op verjaring gehonoreerd waar het de gevorderde vergoeding van immateriële schade betreft, en deze afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat deze vergoeding ziet op strikt persoonlijk geleden schade van [B] en dat de erven hierdoor niet direct vermogensrechtelijk worden getroffen. Het beroep op doorbreking van de verjaringstermijn werd echter gehonoreerd waar het de materiële schade betreft, omdat deze schade de omvang van de erfenis heeft doen afnemen. Daar de erven nog geen inzicht hadden geboden in de omvang van deze schade, heeft de kantonrechter hen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

1.14

Bij eindvonnis van 22 mei 2014 (verder: het eindvonnis) heeft de kantonrechter geoordeeld dat beperking van de aansprakelijkheid op grond van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid niet aan de orde is, en dat de aansprakelijkheid van Heijmans voortvloeit uit het bepaalde in artikel 6:99 BW. De materiële schade heeft de kantonrechter, conform de opgave van de erven begroot op € 1.356,50. Dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente is toegewezen. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd.

2.1

In hoger beroep vorderen de erven de vernietiging van de bovengenoemde tussenvonnissen en het deelvonnis, en alsnog toewijzing van – kort gezegd – de door hen gevorderde immateriële schadevergoeding. Hun principale grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade. In de toelichting op hun grief stellen de erven dat het beroep van Heijmans op verjaring van de vordering niet kan slagen. Zij voeren daartoe aan dat de wijze waarop de kantonrechter artikel 3:310, lid 2 BW heeft toegepast in strijd is met de redelijkheid en billijkheid krachtens artikel 6:2 BW en artikel 6 paragraaf 1 van het EVRM. Zij wijzen in dit verband naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Moor versus Zwitserland (EHRM, 11 maart 2014, ECLI:NL:XX:2014:126). Voorts stellen de erven dat de kantonrechter de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde onjuist heeft toegepast.

2.2

Heijmans stelt zich primair op het standpunt dat nu de erven geen beroep hebben ingesteld tegen het eindvonnis, noch daartegen een grief hebben geformuleerd (hoewel de MvG dateert van 15 juli 2014, dus van na het eindvonnis) zij niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun beroep. Het eindvonnis is immers onherroepelijk geworden. Verder heeft Heijmans haar aansprakelijkheid betwist en verweer gevoerd tegen de door de erven geformuleerde grief. Heijmans heeft vrede met het resultaat van het eindvonnis, daarom heeft zij uitsluitend voor de situatie dat het hof de principale grief gegrond bevindt incidenteel appel ingesteld.

Ontvankelijkheid hoger beroep

3 Het hof ziet – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in, dat het feit dat de erven geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het eindvonnis, zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van het principaal beroep. De kantonrechter heeft immers in het dictum van het bestreden deelvonnis de gevorderde immateriële schade afgewezen, althans geoordeeld dat deze vordering is verjaard (zodat deze niet kan worden toegewezen). Dit betekent dat het in het eindvonnis toegewezen bedrag van € 1.356,50, vermeerderd met rente, slechts kan zien op materiële schade. Kracht van gewijsde van het eindvonnis, waarin Heijmans is veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan materiële schadevergoeding, staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen de afwijzing van immateriële schadevergoeding.

Beroep op verjaring

4.1

Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade als hier aan de orde door verloop van vijf jaar volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van dertig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Daar [B] tot 21 mei 1971 daadwerkelijk bij IBC werkzaam is geweest (en niet later dan op die dag bij IBC kan zijn blootgesteld aan asbest) stelt Heijmans dat de vordering van [B] op 21 mei 2001 is verjaard. [B] heeft haar eerst op 14 april 2010, dus na afloop van de verjaringstermijn, aansprakelijk gesteld.

4.2

De erven hebben zich, onder verwijzing naar het arrest Van Hese/De Schelde, op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Heijmans zich op de verjaring van de vordering beroept. De Hoge Raad (HR) heeft in die uitspraak overwogen dat in zeer uitzonderlijke gevallen aanleiding kan bestaan het – op zich zelf terechte - verjaringsberoep te doorbreken. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen, zo overwoog de HR, wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven, dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Een dergelijk geval doet zich hier voor. Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld, waarbij – aldus de HR – de rechter blijk moet hebben gegeven de volgende gezichtspunten in zijn beoordeling te hebben betrokken:

( a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

( b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

( c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

( d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

( e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

( f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

( g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.3

De kantonrechter heeft het beroep op verjaring getoetst aan genoemde uitgangspunten en geoordeeld dat het gewicht van de gezichtspunten a, c, d en f (die uitpakten in het voordeel van de erven) niet zo zwaar is dat honorering van het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voor zover het de immateriële schade betreft. De kantonrechter achtte daarbij van doorslaggevend belang dat deze schade strikt persoonlijk door [B] is geleden, en dat de erven door deze schade niet direct nadeel hebben ondervonden in hun vermogensrechtelijke positie, in die zin dat deze schade bij leven van [B] geen kosten met zich bracht, waardoor de omvang van de nalatenschap negatief is beïnvloed, terwijl evenmin sprake is van kosten die nog uit de erfenis moeten worden vergoed. Deze schade werd bij het bestreden deelvonnis afgewezen.

4.4

De erven stellen zich in de toelichting op hun grief op het standpunt dat de wijze waarop de kantonrechter het verjaringsverweer heeft verworpen, in strijd is met het bepaalde in artikel 6, paragraaf 1 van het EVRM. Naar de mening van de erven is de door de HR in Van Hese/De Schelde verwoorde opvatting, omtrent de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310, lid 2 BW, inclusief de zeven gezichtspunten, in strijd met de uitspraak van het EHRM in de zaak Moor/Zwitserland, daar uit deze uitspraak blijkt dat de manifestatieleer dient te worden aangehangen. De opvatting dat de termijn van artikel 3:310, lid 2 BW aanvangt op de laatste dag van de blootstelling aan asbest is daarom niet houdbaar. Subsidiair zijn de erven van mening dat de kantonrechter de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde onjuist heeft toegepast. Zij achten het onbegrijpelijk en onjuist dat de kantonrechter bij zijn beoordeling een onderscheid heeft gemaakt tussen materiële en immateriële schade. De weging van de gezichtspunten ten aanzien van de materiële schade achten zij de juiste.

4.5

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden geoordeeld dat uit het arrest Moor/Zwitserland volgt dat toepassing van de gezichtspunten die de HR heeft geformuleerd in het arrest Van Hese/De Schelde leidt tot strijd met artikel 6, paragraaf 1 van het EVRM. In de zaak Moor/Zwitserland was weliswaar eveneens sprake van een asbestgerelateerde vordering tot schadevergoeding, maar één met een verjaringstermijn van 10 jaar. Het EHRM heeft tegen de achtergrond van de lange incubatietijd bij asbestgerelateerde ziektes geoordeeld dat de (in die zaak naar Zwitsers recht geldende) absolute verjaringstermijn van 10 jaar de toegang tot de rechter belemmert. In de onderhavige zaak is de absolute verjaringstermijn echter drie keer zo lang. Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest Van Hese/De Schelde gewezen op de mogelijkheid om die verjaring op grond van artikel 6:2 lid 2 BW bij een asbestgelateerde vordering als deze te doorbreken wanneer de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten aanzien van artikel 6 EVRM heeft de Hoge Raad in dat arrest expliciet het volgende overwogen:

“Gelet op de - naar huidige inzichten zeer lange - duur van de termijn van art. 3:310 lid 2 en het met de verjaring beoogde belangrijke doel van de rechtszekerheid, kan niet worden gezegd dat de onderhavige beperking van de toegang tot de rechter buiten de ‘margin of appreciation’ van de verdragsluitende Staten valt. Dit neemt evenwel niet weg dat de in 3.3.1 voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar wel in lijn is met het in art. 6 § 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter."

In de onderhavige zaak bestaat dus geen aanleiding om de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW buiten toepassing te laten, (mede) nu de mogelijkheid van doorbreking van die termijn bestaat. Er is ook geen aanleiding om de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM van 11 maart 2014 prejudiciële vragen te stellen, omdat de Hoge Raad in het arrest Van Hese/De Schelde al aan artikel 6 EVRM heeft getoetst.

4.6

Het hof is – met partijen – van oordeel, dat bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen het immateriële en het materiële deel van de schade. Het oordeel omtrent de al dan niet verjaring van de vordering geldt derhalve voor de gehele vordering. Dit neemt niet weg dat in de onderhavige zaak, nu geen hoger beroep is ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis ten aanzien van de toewijzing van de materiële schade, uitsluitend de verjaring van de vordering tot vergoeding van immateriële schade aan de orde is.

4.7

Met betrekking tot de in aanmerking te nemen gezichtspunten, geldt het volgende.

gezichtspunt a: Aard van de vergoeding en kring van gerechtigden

4.8

Ten tijde van de inleidende dagvaarding vorderde [B] in persoon vergoeding van (zowel materiële als) immateriële schade (waarbij de immateriële schade de materiële schade ruimschoots overtrof). Op dat moment strekte dit gezichtspunt dus in zijn voordeel. Dat [B] inmiddels is overleden (evenals een van zijn erfgenamen) en hij dus niet meer zelf voordeel heeft van het gevorderde smartengeld, maakt niet dat dit gezichtspunt inmiddels ten voordele van Heijmans moet worden uitgelegd. Doorgaans zal een benadeelde na de diagnose mesothelioom nog maar kort te leven hebben; zelden zal de benadeelde daarom kunnen profiteren van een vergoeding van immateriële schade waarop kort na de diagnose aanspraak is gemaakt. Dat de aansprakelijk gestelde – zoals in dit geval Heijmans – het tot een procedure laat komen met als voorzienbaar gevolg dat het smartengeld niet meer aan de benadeelde ( [B] zelf) ten goede komt, behoort er niet toe te leiden dat dit gezichtspunt ten voordele van het beroep op verjaring gewicht in de schaal werpt. Dit gezichtspunt biedt dus steun aan het standpunt van de erven.

gezichtspunt b: Aanspraken van het slachtoffer en de nabestaanden op andere voorzieningen

4.9

Vaststaat dat [B] reeds bij leven een tegemoetkoming heeft ontvangen van € 18.106,-- op grond van de Regeling Tegemoetkoming asbestslachtoffers. Deze vergoeding dient terug betaald te worden, indien en voor zover de erven een vergoeding van Heijmans wegens immateriële schade zouden krijgen. Het hof concludeert dat, nu de erven niet met lege handen staan, gezichtspunt b. meeweegt ten faveure van toelaatbaarheid van het beroep op verjaring.

gezichtspunt c: De mate van verwijtbaarheid

4.1

Met betrekking tot de vraag in hoeverre de blootstelling aan asbest Heijmans (althans IBC) kan worden verweten, overweegt het hof als volgt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het voor een middelgroot bouwbedrijf als IBC ten tijde van het dienstverband met [B] kenbaar behoort te zijn geweest dat werken met asbest tot ernstige gezondheidsklachten (asbestose en longkanker) kon leiden. Uit de stellingen van [B] komt naar voren dat medewerkers van IBC, zoals [B] , in ieder geval incidenteel asbestcementproducten (dakplaten, afvoerpijpen) verwerkten (zagen, slijpen). Uitgaande van deze stellingen mocht van IBC worden verwacht dat zij maatregelen zou treffen om het toen bij haar bekende of als bekend veronderstelde asbestrisico voor haar werknemers te voorkomen. Zijn deze maatregelen niet getroffen (ook op dit punt voert Heijmans aan zich niet te kunnen verweren bij gebrek aan kennis) dan heeft IBC destijds haar zorgplicht geschonden en is zij aansprakelijk, ook al heeft zich hier niet asbestose of longkanker voorgedaan bij [B] , maar mesothelioom. Het gaat er bij dit gezichtspunt om of de aansprakelijk gestelde een (meer of minder ernstig) verwijt valt te maken van de gang van zaken. Daarvoor is relevant dat de bouw niet gerekend kan worden tot de asbest producerende industrie en evenmin tot de primaire asbest verwerkende bedrijven (zoals scheepswerven of isolatiebedrijven). Daar komt bij dat de relatie tussen asbest en mesothelioom weliswaar was aangetoond door Stumphius in zijn proefschrift uit 1969, maar daarmee kan nog niet worden gezegd dat het in de jaren 1969-1971 (waar het in deze zaak om gaat) binnen de bouw van algemene bekendheid was dat ook een incidentele asbestblootstelling kon leiden tot mesothelioom. De wet- en regelgeving waarin het gebruik van asbest aanvankelijk werd beperkt en uiteindelijk in 1993 geheel werd verboden, zijn pas van later datum en zijn tot stand gekomen na veel nader onderzoek. Gesteld noch gebleken is dat die specifieke kennis destijds wel aanwezig was bij (de leiding van) IBC. Bij gebreke daarvan komt het hof tot het oordeel dat, uitgaande van een schending van de zorgplicht door IBC gelet op de destijds wel bekende risico’s van asbestose en longkanker, wel sprake is van verwijtbaarheid van IBC maar niet van een ernstige mate van verwijtbaarheid. Dit brengt mee dat dit gezichtspunt geen steun biedt aan de stelling van de erven dat het beroep op verjaring onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

gezichtspunt d: Moest Heijmans vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening houden met asbest-aanspraken?

4.11

Met betrekking tot dit gezichtspunt is het hof van oordeel dat, gelet op de publicaties rondom asbest, het Heijmans, als groot bouwbedrijf, al ruim vóór het verstrijken van de verjaringstermijn op 21 mei 2001 duidelijk moet zijn geweest dat werken met asbest – dat, naar algemeen bekend mag worden verondersteld, ook in de bouw met enige regelmaat voorkwam – in het verleden kon hebben geleid tot ernstige (latente) gezondheidsproblemen bij haar (ex)werknemers, dan wel de (ex-)werknemers van haar rechtsvoorgangers. Werken met asbestproducten was in de bouw immers niet ongebruikelijk. Heijmans had derhalve bij de overname van IBC in april 2001 redelijkerwijs rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid van toekomstige asbestclaims van bedoelde (ex-)werknemers. Of Heijmans daadwerkelijk met dit risico rekening heeft gehouden acht het hof minder van belang, nu Heijmans geacht kon worden bij de overname dit risico te kennen en daarmee rekening te houden. Dit gezichtspunt biedt daarom geen steun voor het verjaringsverweer van Heijmans.

gezichtspunt e: De mogelijkheid tot het voeren van verweer

4.12

Onmiskenbaar, en naar Heijmans gemotiveerd heeft betoogd, zal het tijdsverloop van ruim veertig jaar, waarin ook nog eens sprake is geweest van een bedrijfsovername, afdoen aan de mogelijkheid van verweer door Heijmans. Dit klemt te meer, daar het hof aannemelijk acht dat het bewustzijn met betrekking tot de gevaren van asbest en de daarmee samenhangende schadeclaims indertijd bij IBC nog niet ten volle was ontwikkeld, waardoor informatie over de projecten/werken ten tijde van het dienstverband van [B] verricht werk en de werkomstandigheden voor het einde van de verjaringstermijn verloren kan zijn gegaan. Dit gezichtspunt biedt dus steun aan het verjaringsverweer van Heijmans.

gezichtspunt f: Is Heijmans verzekerd tegen de gevorderde schade?

4.13

Vaststaat dat Heijmans tegen de gevorderde schade is verzekerd. Dit betekent – zo heeft Heijmans betoogd – niet automatisch dat dit gezichtspunt moet strekken ten voordele van de erven. Dit zou er immers toe kunnen leiden dat risico's als de onderhavige niet meer tegen aanvaardbare premies zou kunnen worden verzekerd. De kantonrechter heeft deze stelling in rov. 13.2 van het bestreden tussenvonnis van 13 juni 2013 onaannemelijk geacht. Heijmans heeft haar stelling in hoger beroep niet nader onderbouwd, hetgeen wel van haar mocht worden verwacht, zodat ook het hof moet aannemen dat de door haar geschetste situatie zich niet voordoet. Dit gezichtspunt biedt dus steun aan het standpunt van de erven.

gezichtspunt g: De redelijke termijn voor aansprakelijkstelling en dagvaarding

4.14

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [B] naar omstandigheden voortvarend heeft gehandeld ten aanzien van de (eerste) aansprakelijkstelling. Hij heeft immers binnen vier tot zes weken na de diagnose het Instituut Asbestslachtoffers ingeschakeld om te bemiddelen en hij heeft binnen vier maanden na de diagnose een eerste aansprakelijkstelling aan Heijmans verzonden. AON (de verzekeringsmakelaar van Heijmans) heeft bij brief van 1 april 2011 aansprakelijkheid afgewezen. Daarna heeft het tot 14 april 2012 geduurd voordat de dagvaarding is uitgebracht. Wat er in de tussenliggende periode is gebeurd (behalve een herhaling van zetten: opnieuw een aansprakelijkstelling, nu gericht aan IBC Utiliteitsbouw Best B.V., en opnieuw afwijzing van aansprakelijkheid door Nationale-Nederlanden bij brief van 2 november 2011) en waarom, is het hof niet duidelijk geworden. Dit gezichtspunt kan daarom niet pleiten voor doorbreking van de verjaringstermijn.

4.15

De omstandigheid dat Zelfbouwcentrum […] , de andere potentieel aansprakelijke werkgever van [B] , geen verhaal meer biedt, is niet een omstandigheid die (bij de erven of bij Heijmans) gewicht in de schaal legt. Bij weging van de gezichtspunten leggen de belangen van Heijmans naar het oordeel van het hof zodanig gewicht in de schaal dat het verjaringsverweer van Heijmans niet – als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar – dient te worden verworpen. Het hof heeft bij dit oordeel zwaar laten wegen dat niet is gebleken dat IBC/Heijmans een
ernstigverwijt kan worden gemaakt en voorts dat Heijmans als gevolg van het aanzienlijke tijdsverloop ernstig is beperkt in haar mogelijkheden om tegen de stellingen omtrent de gestelde asbestblootstelling verweer te voeren. Voorts heeft het hof (ten voordele van Heijmans) in aanmerking genomen dat [B] een tegemoetkoming wegens immateriële schade heeft ontvangen. De overige gezichtspunten die hiervoor aan de orde zijn gekomen en de overige omstandigheden van het geval brengen het hof er niet toe de balans door te laten slaan ten gunste van de erven.

4.16

Dit betekent dat de principale grief faalt. Aan behandeling van de voorwaardelijke incidentele grieven komt het hof daarom niet toe. Het bestreden deelvonnis dient te worden bekrachtigd. Ten aanzien van de bestreden tussenvonnissen zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen, omdat daarin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen. De erven zullen worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Aan toewijzing van wettelijke rente over de nakosten komt het hof daarom niet toe.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen deelvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 maart 2014;

- veroordeelt de erven in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op € 1.920,-- aan griffierecht en € 1.631,-- aan salaris advocaat;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.