Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer25/00104
Datum11 juli 2025
BelastingkamerA
Onderwerp/tijdvakAccijns
Nr. Gerechtshof 22/1447
Nr. Rechtbank 21/1021
CONCLUSIE
R.J. Koopman
In de zaak van
staatssecretaris van Financiën
tegen
[X]
1.Inleiding
1.1
Belanghebbende is door de politie aangehouden bij een gehuurde bakwagen (een klein type vrachtwagen). Hij had de sleutels van deze auto bij zich. In de laadruimte zijn 75.620 pakjes sigaretten van het merk Marlboro aangetroffen. De pakjes waren niet voorzien van accijnszegels.
1.2
Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag accijns opgelegd van € 289.291. Deze naheffingsaanslag is het onderwerp van het geschil. Meer specifiek spelen de vragen (1) of de bewijsmiddelen onrechtmatig zijn verkregen. Zo ja, (2) of die bewijsmiddelen gebruikt mogen worden voor de belastingheffing. Indien bevestigend beantwoord, (3) of belanghebbende kan worden aangemerkt als belastingplichtige voor de accijns.
1.3
Ik kom, net als het Hof, tot de slotsom dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, maar wel op andere gronden dan het Hof. Ik meen, anders dan het Hof, dat (a) de politieambtenaren wel waren aangewezen als toezichthouder in de zin van de APV, [1] dat (b) het gebruik van de bevoegdheden als toezichthouder niet was uitgesloten op grond van art. 1:6 Awb omdat geen sprake was van opsporing en vervolging van strafbare feiten of tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen en dat (c) ‘onderzoeken’ in de zin van art. 5:18 en 5:19 Awb toestaat dat verpakkingen, zoals kartonnen dozen waarin de sigaretten zich bevonden, worden geopend. Op grond van art. 5:19 Awb is wel vereist dat naar het redelijk oordeel van de toezichthouder met het vervoermiddel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft. Niet is komen vaststaan dat de politieambtenaren een toezichthoudende taak hadden met betrekking tot hetgeen werd vervoerd in de bakwagen. Als gevolg daarvan is naar ik meen niet komen vaststaan dat de politieambtenaren gebruik mochten maken van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb. Het bewijsmateriaal is aldus onrechtmatig verkregen.
1.4
Ten aanzien van de tweede vraag meen ik dat de Staatssecretaris terecht klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat het gebruik van het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt de mogelijkheid aanvaard dat in belastingzaken uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs is geboden als rechtsstatelijke waarborg. Voor de toepassing van het ‘zozeer indruist’-criterium maakt het mijns inziens niet uit of het gaat om strafrechtelijk, bestuursrechtelijk of anderszins onrechtmatig verkregen bewijs. Zolang het bewijs uit een ‘andere keten’ komt en dus verkregen is buiten de verantwoordelijkheid van de inspecteur om, is het ‘zozeer indruist’-criterium de maatstaf waaraan getoetst moet worden of dat bewijsmateriaal door de Inspecteur gebruikt mag worden voor de belastingheffing.
1.5
Het onrechtmatig handelen van de politieambtenaren bestaat in deze zaak uit de verklaring jegens belanghebbende dat zij op grond van art. 5:19 Awb bevoegd zijn de lading te onderzoeken. Pas na die verklaring heeft belanghebbende zijn verzet tegen het openen van de dozen met sigaretten opgegeven. Zonder nadere motivering is mijns inziens niet begrijpelijk waarom dit onrechtmatig handelen van zodanige aard moet worden geacht dat een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate is geschonden dat het bewijs dient te worden uitgesloten voor de belastingheffing.
1.6
Het beroep in cassatie is daarom mijns inziens gegrond. Ik meen dat de Hoge Raad de zaak zelf af kan doen. De stukken van het geding laten naar mijn mening geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende de sigaretten op 28 juni 2019 voorhanden heeft gehad, dan wel bij het voorhanden hebben daarvan betrokken is geweest. De derde vraag – of belanghebbende als belastingplichtige kan worden aangemerkt - moet bevestigend worden beantwoord. Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen en de uitspraak van de Rechtbank te bevestigen.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1
Op 28 juni 2019 is belanghebbende bij een bakwagen van verhuurbedrijf ‘ [A] ’ aangehouden door de politie. Belanghebbende had op het moment van aanhouding de sleutels van de laadruimte van de bakwagen bij zich. In die laadruimte zijn 151 dozen met 7.562 sloffen sigaretten van het merk Marlboro aangetroffen. In elke slof zaten 10 pakjes met 20 sigaretten, in totaal waren er dus 1.512.400 sigaretten. De pakjes sigaretten waren niet voorzien van accijnszegels.
2.2
In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] (verbalisant 1) en [verbalisant 2] (verbalisant 2), opgemaakt en ondertekend op 28 juni 2019 (het p-v), staat met betrekking tot de doorzoeking van de bakwagen en de aanhouding van belanghebbende – voor zover van belang – het volgende:
“De jonge man [belanghebbende] kwam gespannen op ons over. Ik, [verbalisant 2], vroeg aan de jonge man of de bakwagen van hem was waarbij ik keek naar de genoemde rode bakwagen van [A] . Wij hoorden hem zeggen dat de bakwagen inderdaad van hem was. Ik, [verbalisant 2], vroeg aan hem waarom hij daar geparkeerd stond. Wij hoorden hem zeggen dat hij en zijn familie aan het verhuizen waren waarbij hij naar boven wees in de richting van de appartementen aan [a-straat] te [Q] . Wij vroegen meermaals welk adres dit dan betrof waarna hij op een gegeven moment aangaf huisnummer [1]. Ik, [verbalisant 2], vroeg aan hem of ze hierheen aan het verhuizen waren of elders. Wij hoorden hem zeggen dat ze hierheen gingen verhuizen en dat hij aan het wachten was op zijn familie waaronder zijn vader welke de bakwagen gehuurd had twee (2) dagen geleden. Wij hoorden hem zeggen dat hij zelf de bakwagen hierheen had gereden. Ik, [verbalisant 2], vroeg aan de jonge man wat er in de bakwagen zat. Wij hoorden hem zeggen dat de bakwagen leeg was. Wij vonden dit opmerkelijk daar hij zojuist nog te kennen gaf aan het over huizen te zijn. Ik, [verbalisant 1], had intussen genoemd adres bevraagd middels Integrale bevraging en zag dat er een Poolse persoon ingeschreven stond op het genoemde adres [a-straat 1] te [Q] .
Gaandeweg het gesprek zagen wij dat de jonge man heftig begon te transpireren. Wij zagen meerdere zweetdruppels verschijnen in zijn gelaat en met name op zijn voorhoofd. Ik, [verbalisant 1], vroeg aan de jonge man of hij een rijbewijs kon tonen. (…) Ik, [verbalisant 1] , wees hem op het feit dat er in het RWD te zien was dat zijn categorie B rijbewijs zijn geldigheid verloren had sinds 1 juni 2019 en hij dit voertuig niet mag besturen. Wij hoorden hem zeggen dat dit niet kon omdat er op zijn rijbewijs stond dat deze gewoon geldig was. Ik, [verbalisant 1], gaf aan dat hij dit dan aan diende te tonen. Wij hoorden hem zeggen dat zijn rijbewijs in zijn auto lag en dat deze auto in [Q] stond. Dat vonden wij opmerkelijk daar wij ons in [Q] bevonden en hij zojuist nog aangegeven had aan het over huizen te zijn van [R] naar [Q] .
Ik, [verbalisant 2], vroeg aan hem of wij in het voertuig mochten kijken. Wij hoorden hem zeggen dat dit mocht waarna hij een sleutel tevoorschijn haalde en de bakwagen hiermee aan de bestuurderszijde opende. Ik, [verbalisant 2], vroeg of wij ook achterin mochten kijken. Wij hoorden hem zeggen dat dit mocht. Ik, [verbalisant 2], vroeg hoe het laadruim open moest waarna wij hem hoorden zeggen dit niet te weten. Door ons alsmede hem, de bestuurder van de bakwagen, werden meerdere pogingen gedaan om het laadruim te openen echter wilde dit niet lukken. (…) Door mij, [verbalisant 2], werd telefonisch contact gelegd met [A] in [S] . Daarbij kreeg ik te horen wie de huurder was van de bakwagen. Dit bleek niet de vader van [belanghebbende] te zijn maar aldus [A] een persoon welke een koeriersbedrijf zou hebben in [T] genaamd [B] en wonende op [b-straat 1] in [T] . Deze persoon zou zaken altijd telefonisch regelen bij [A] . Ik, [verbalisant 2], heb daar verder niet op doorgevraagd. De bakwagen was gehuurd op 6 juni 2019 aldus [A] . Dit vonden wij opmerkelijk daar [belanghebbende] eerder aan ons vertelde dat zijn vader de bakwagen twee (2) dagen geleden had gehuurd.
Nadat dit telefoongesprek beëindigd was zagen wij dat [belanghebbende] de zijdeur van de bakwagen met ferme kracht wist te openen. Wij zagen dat het laadruim gevuld was en niet leeg was zoals [belanghebbende] ons eerder vertelde. Wij zagen meerdere grote kartonnen dozen in het laadruim staan. Wij zagen dat deze ingepakt waren met folie en spanbanden. (…) Wij vroegen of hij de lading voor ons open wilde maken. Wij hoorden hem zeggen dat hij dit niet wilde doen omdat het niet van hem was. Ik, [verbalisant 1] , gaf aan dat wij bevoegd waren als toezichthouder om deze lading, welke zich in een voertuig bevond waarvan hij de bestuurder was, te mogen onderzoeken. Dit op grond van artikel 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht. Vervolgens hoorden wij [belanghebbende] zeggen dat als wij dat mochten hij daar geen problemen mee had. Wij zagen dat [belanghebbende] een aangebroken sigarettenpakje tevoorschijn haalde uit zijn zak en een (1) sigaret opstak en begon te roken. Hierop knipte ik, [verbalisant 2], een aantal zwarte spanbanden door waarna ik, [verbalisant 1], het grote karton verwijderde wat zich op een pallet bevond in dit laadruim. Wij zagen dat er onder dit karton meerdere dozen tevoorschijn kwamen welke strak in de transparante folie gewikkeld waren. Wij hebben deze folie losgetrokken waarna er door ons twee dozen konden worden geopend aan de zijkanten. Wij zagen in beiden dozen meerdere sloffen sigaretten zitten van het merk Marlboro. Wij zagen dat de tekst op deze pakjes sigaretten Duits was. Wij zagen dat er geen accijnszegels aanwezig waren op de pakjes sigaretten. Wij hadden het vermoeden dat er zodoende geen belasting voor betaald was. Op vrijdag 28 juni 2019 te 12.15 uur deelde ik, [verbalisant 1], mede aan [belanghebbende] dat hij was aangehouden wegens overtreding van de Accijnswetgeving (…)”
2.4
De Inspecteur heeft met dagtekening 2 september 2019 de naheffingsaanslag accijns van € 289.291 aan belanghebbende opgelegd. Tevens is bij beschikking € 2.650 aan belastingrente in rekening gebracht. Bij het opleggen van deze naheffingsaanslag heeft de Inspecteur onder meer gebruik gemaakt van de hiervoor opgenomen gegevens uit het proces-verbaal.
2.5
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. De Inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant [4]
2.6
Voor de Rechtbank was in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De berekening van de opgelegde naheffingsaanslag was niet in geschil.
2.7
Belanghebbende heeft voor de Rechtbank aangevoerd dat de Inspecteur de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek onrechtmatig heeft verkregen. Daarnaast heeft hij gesteld dat hij niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. De Inspecteur heeft beide gronden van belanghebbende bestreden.
2.8
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtsgrondslag voor het aan de Inspecteur verstrekken van gegevens uit een strafrechtelijk onderzoek die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, onder meer is voorzien in de art. 55 en 80 AWR. Hoewel het gebruikelijk is dat voorafgaand aan het verstrekken van strafrechtelijke gegevens aan de Inspecteur daarvoor schriftelijk toestemming wordt gegeven door het Openbaar Ministerie, is dat volgens jurisprudentie van de Hoge Raad niet vereist. [5] De Rechtbank heeft overwogen dat de gegevens die de Inspecteur heeft verkregen uit het strafrechtelijk onderzoek van belang konden zijn voor de belastingheffing nu de naheffingsaanslag mede op deze gegevens is gebaseerd. Gelet op het voorgaande heeft de Rechtbank geoordeeld dat de beroepsgrond van belanghebbende niet slaagt.
2.9
Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende als belastingplichtige kan worden aangemerkt. De Rechtbank heeft daarbij van belang geacht dat de onveraccijnsde sigaretten in de bakwagen zijn aangetroffen die belanghebbende die dag tot zijn beschikking had en waarmee hij die dag heeft gereden, dat voorin de bakwagen op de bijrijder stoel dezelfde onveraccijnsde sigaretten zijn aangetroffen en dat belanghebbende tijdens de controle door de politie zelf één van de onveraccijnsde sigaretten opstak.
2.1
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling van belanghebbende dat hij geen wetenschap had van de onveraccijnsde sigaretten, wat daar ook van zij, niet slaagt. Zowel uit de wetsgeschiedenis [6] als uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 10 juni 2021, [7] volgt dat wetenschap geen vereiste is voor het kunnen aanmerken van een persoon als belastingplichtige wegens de (betrokkenheid bij) het voorhanden hebben van onveraccijnsde accijnsgoederen.
2.11
De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch [8]
2.12
Voor het Hof was in geschil (i) of het bewijsmateriaal dat ten grondslag ligt aan de naheffingsaanslag onrechtmatig is verkregen; (ii) indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: of het onrechtmatig verkregen bewijs toch kan worden gebruikt voor de belastingheffing; (iii) of belanghebbende als belastingplichtige in de zin van de Wet op de accijns (tekst op 28 juni 2019; WA) kan worden aangemerkt.
2.13
Voor de behandeling van het
eerste geschilpunt, heeft het Hof eerst de gebeurtenissen vanaf het aanspreken tot het aanhouden van belanghebbende samengevat. Belanghebbende heeft toestemming gegeven om in het bestuurdersdeel te kijken en heeft vervolgens uit eigen beweging de laadruimte geopend waarna duidelijk werd dat die laadruimte, in tegenstelling tot zijn daarvoor gegeven verklaring dat deze leeg was, vol stond met kartonnen dozen. Belanghebbende heeft vervolgens aangegeven niet akkoord te gaan met het openen van de kartonnen dozen door de politieambtenaren. Pas nadat één van de politieambtenaren bij belanghebbende aangaf bevoegd te zijn de lading te onderzoeken op grond van art. 5:19 Awb heeft belanghebbende aangegeven er geen problemen mee te hebben dat de lading geopend en doorzocht zou worden, onder de voorwaarde dat de politieambtenaren inderdaad bevoegd waren.
eerste geschilpunt, heeft het Hof eerst de gebeurtenissen vanaf het aanspreken tot het aanhouden van belanghebbende samengevat. Belanghebbende heeft toestemming gegeven om in het bestuurdersdeel te kijken en heeft vervolgens uit eigen beweging de laadruimte geopend waarna duidelijk werd dat die laadruimte, in tegenstelling tot zijn daarvoor gegeven verklaring dat deze leeg was, vol stond met kartonnen dozen. Belanghebbende heeft vervolgens aangegeven niet akkoord te gaan met het openen van de kartonnen dozen door de politieambtenaren. Pas nadat één van de politieambtenaren bij belanghebbende aangaf bevoegd te zijn de lading te onderzoeken op grond van art. 5:19 Awb heeft belanghebbende aangegeven er geen problemen mee te hebben dat de lading geopend en doorzocht zou worden, onder de voorwaarde dat de politieambtenaren inderdaad bevoegd waren.
2.14
Het Hof heeft met betrekking tot de rechtmatigheid van het verkregen bewijs en het beroep van de Inspecteur op art. 5:19 Awb overwogen dat in dit artikel een bestuursrechtelijke bevoegdheid voor een toezichthouder om vervoermiddelen op hun lading te onderzoeken is geregeld. Een toezichthouder moet evenwel allereerst uitdrukkelijk bij besluit zijn aangewezen; dat geldt ook voor politieambtenaren. [9] Dit betreft volgens het Hof ook een noodzakelijke voorwaarde. [10] In dit geval is van een dergelijke geldige aanwijzing voor politieambtenaren ten tijde van het openen van de kartonnen dozen niet gebleken. De Inspecteur heeft in dat kader naar een artikellid in de APV verwezen, maar ten tijde van de controle was een eerdere versie van die APV van toepassing waarin politieambtenaren nog niet waren opgenomen. Nu de politieambtenaren op 28 juni 2019 niet waren aangewezen als toezichthouder, konden zij ook niet rechtsgeldig van die bestuursrechtelijke bevoegdheden gebruik maken.
2.15
Het Hof heeft voorts overwogen dat zelfs als de politieambtenaren ten tijde van de controle wel rechtsgeldig als toezichthouder zouden zijn aangewezen, uit art. 5:19 Awb nog geen bevoegdheid om de kartonnen dozen open te maken volgt. Dit artikel regelt voor de toezichthouder slechts een toezichthoudende bevoegdheid om zoekend rond te kijken in het voertuig en met dit artikel is niet beoogd om de bevoegdheid te geven om de lading te doorzoeken (in concreto: de dozen te openen). [11] Die bestuursrechtelijke bevoegdheid van onderzoeken verschilt van de strafrechtelijke bevoegdheid tot opsporing, die gericht is tot de verdachte en ziet op werkzaamheden van opsporingsambtenaren ter vaststelling of in concrete gevallen een strafbaar feit is gepleegd. Dat onderscheid blijkt in dit geval ook duidelijk uit artikel 96b Sv waaruit een verdergaande bevoegdheid tot doorzoeken volgt in geval van verdenking van een misdrijf. Met het doorzoeken van een vervoermiddel bestaat, in tegenstelling tot onderzoeken ofwel (slechts) het zoekend rondkijken, wél de bevoegdheid om dozen te openen.
2.16
Het Hof heeft overwogen dat aan toepassing van art. 5:19 Awb in dit geval in het geheel niet wordt toegekomen. De hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 Awb zijn niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten (art. 1:6(a) Awb). Zou deze uitzondering niet in de wet zijn opgenomen, dan zouden ook de typisch in de sfeer van strafvordering gelegen handelingen onder het bereik van de Awb vallen. Gelet op de eigenstandige positie van het strafrecht en op het feit dat de strafrechtelijke regelgeving uitputtend is bedoeld, zou dat tot een ongewenste vermenging van rechtssferen leiden. [12] Het voorgaande brengt met zich dat art. 5:19 Awb geen grondslag biedt voor het toepassen van de in die bepaling neergelegde bevoegdheden, indien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing van een strafbaar feit. [13] Uit de feiten volgt dat de politieambtenaren de kartonnen dozen hebben geopend en de lading hebben doorzocht. Daarmee kan het, gelet op het hiervoor gemaakte onderscheid tussen onderzoeken (bestuursrechtelijk) en doorzoeken (strafrechtelijk), niet anders zijn dan dat het openen van de dozen uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing van een strafbaar feit, waardoor toepassing van art. 5:19 Awb ook wettelijk is uitgesloten. Naar het oordeel van het Hof hadden de politieambtenaren overigens ook onvoldoende redenen om gebruik te maken van hun strafrechtelijke bevoegdheid tot doorzoeken van de bakwagen.
2.17
Het Hof heeft op de hiervoor weergegeven gronden geoordeeld dat het bewijs onrechtmatig is verkregen.
2.18
Ten aanzien van het
tweede geschilpunt, of het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs kan worden gebruikt voor de belastingheffing, heeft het Hof vooropgesteld dat naar vaste jurisprudentie het heffen van belasting niet betreft de 'determination of civil rights and obligations' in de zin van art. 6 EVRM. [14] Gelet hierop en omdat in onderhavige zaak (ook) geen bestuurlijke boete (criminal charge) aan de orde is, is dit artikel dus niet van toepassing. Het beroep van belanghebbende op dit artikel faalt.
tweede geschilpunt, of het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs kan worden gebruikt voor de belastingheffing, heeft het Hof vooropgesteld dat naar vaste jurisprudentie het heffen van belasting niet betreft de 'determination of civil rights and obligations' in de zin van art. 6 EVRM. [14] Gelet hierop en omdat in onderhavige zaak (ook) geen bestuurlijke boete (criminal charge) aan de orde is, is dit artikel dus niet van toepassing. Het beroep van belanghebbende op dit artikel faalt.
2.19
Bij de beoordeling van de bruikbaarheid van het bewijs voor de belastingheffing heeft het Hof het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992 tot uitgangspunt genomen. [15] Daaruit volgt dat voor zover sprake is van jegens een belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, dat geen beletsel is voor de inspecteur om van die bewijsmiddelen gebruik te maken. Dit is alleen anders als de inspecteur in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hiervan is in het algemeen geen sprake als de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen van de bewijsmiddelen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken (strafrechtelijke) instantie niet zouden hebben plaatsgevonden. Het gebruik van (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen door de inspecteur is alleen uitgesloten indien die bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. [16]
2.2
Naar het oordeel van het Hof volgt uit wat het heeft overwogen met betrekking tot de eerste geschilvraag dat onrechtmatig is gehandeld jegens belanghebbende; het is immers belanghebbende geweest die zich in de ogen van de politieambtenaren verdacht heeft gedragen en bij wie vervolgens de lading uiteindelijk onbevoegd is doorzocht en die ook de gevolgen heeft ondervonden van dat onrechtmatig handelen.
2.21
Vervolgens heeft het Hof onderzocht of het bewijs door de Inspecteur ook op rechtmatige wijze had kunnen worden verkregen. Uit het voorgaande volgt dat de politieambtenaren geen wettelijke bevoegdheden hadden om zonder onvoorwaardelijke toestemming van belanghebbende over te gaan tot het doorzoeken van de lading. De Inspecteur heeft ter zitting gesteld dat het bewijs op grond van art. 83 WA rechtmatig had kunnen worden verkregen door de Inspecteur. Het Hof oordeelt dat ook bij een onderzoek door de Inspecteur de doorzoeking niet had mogen plaatsvinden. Niet kan als uitgangspunt worden genomen dat er geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden.
2.22
Het Hof heeft vervolgens bewijsuitsluiting als een gerechtvaardigd en noodzakelijk middel gezien. Het Hof heeft vooropgesteld dat, gelet op de hier ter zake dienende omstandigheden, door de politieambtenaren zeer onzorgvuldig en laakbaar is gehandeld. Er is namelijk een onjuiste, voor belanghebbende nadelige voorstelling van zaken gegeven door de politieambtenaren die hun bevoegdheid tot doorzoeken stoelden op art. 5:19 Awb, terwijl zij om meerdere hiervoor geschetste redenen op grond van dat artikel niet bevoegd waren de lading te doorzoeken. Op grond van die onjuiste bevoegdheidsverklaring en de daaruit volgende onjuiste voorstelling van zaken heeft belanghebbende uiteindelijk toestemming gegeven om de lading te doorzoeken en hebben de politieambtenaren hun doel, het doorzoeken van de lading, bereikt. Het Hof heeft volstrekt aannemelijk geacht dat belanghebbende met de juiste voorstelling van zaken omtrent de bevoegdheden van de politieambtenaren de toestemming niet zou hebben verleend. Het op incorrecte wijze communiceren over en gebruikmaken van bevoegdheden, uitdrukkelijk in het midden latend of dat opzettelijk is gebeurd, is naar het oordeel van het Hof ernstig in strijd met de waarborgen die in een rechtstaat gegarandeerd moeten zijn. Het vormt daarmee een ingrijpende inbreuk op belanghebbendes recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en leidt bij een heffing die in de kern is gebaseerd op een risicoaansprakelijkheid tot draconische gevolgen voor een betrokkene, in dit geval belanghebbende. [17] Dit brengt mee dat de bij de doorzoeking inbeslaggenomen sigaretten zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht. [18]
2.23
Gelet op het antwoord op de tweede geschilvraag, is het Hof niet toegekomen aan de derde geschilvraag. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat het hoger beroep gegrond is. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.
3.Het geding in cassatie
3.1
De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid tot verweer.
3.2
De Staatssecretaris komt in cassatie met een middel op tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris voert aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijsmateriaal dat ten grondslag ligt aan de onderhavige naheffingsaanslag strafrechtelijk onrechtmatig jegens belanghebbende is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht en dient te worden uitgesloten.
3.3
Het middel valt uiteen in klachten tegen het oordeel dat het bewijs dat ten grondslag heeft gelegen aan de naheffingsaanslag onrechtmatig is verkregen (onderdeel 1) en klachten tegen het oordeel dat het (veronderstelde) strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs niet kan worden gebruikt voor de belastingheffing (onderdeel 2).
3.4
Met betrekking tot onderdeel 1 klaagt de Staatssecretaris dat het bewijs bevoegdelijk (rechtmatig) is verkregen. De politieambtenaren hebben rechtsgeldig van hun bevoegdheden gebruikgemaakt door de in de bakwagen aanwezige dozen zonder de onvoorwaardelijke toestemming van belanghebbende te openen. De Staatssecretaris acht het oordeel van het Hof (ovw. 4.16) dat van een geldige aanwijzing voor politieambtenaren ten tijde van het openen van de kartonnen dozen niet is gebleken onjuist. Dit gaat voorbij aan het Aanwijzingsbesluit toezichthouders fysieke leefomgeving juncto art. 6:2(2) van de APV. Daarmee is voldaan aan art. 5:11 Awb. Voorts heeft het Hof in overweging 4.17 volgens de Staatssecretaris ten onrechte geoordeeld dat zelfs bij een geldige aanwijzing van de politie als toezichthouder, zij de dozen niet mocht openen. De Staatssecretaris verwijst hierbij naar punt 24 van de conclusie van A-G Hofstee van 13 februari 2018 [19] en de parlementaire geschiedenis. [20] Ook richt de Staatssecretaris klachten tegen overweging 4.18 van het Hof. De Staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat het openen van de dozen door de politieambtenaren zich mede uitstrekt ter uitvoering van toezichtbevoegdheden en zijns inziens in de concrete omstandigheden van het geval niet uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing van een strafbaar feit.
3.5
Met betrekking tot onderdeel 2 gaat de Staatssecretaris er veronderstellenderwijs van uit dat het bewijs strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen. De Staatssecretaris klaagt dat het Hof het toetsingskader voor uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs niet juist heeft toegepast. Het Hof heeft bij de beoordeling het arrest van 1 juli 1992 [21] als uitgangspunt genomen, terwijl de Hoge Raad in zijn arrest van 31 januari 2025 [22] heeft geoordeeld dat bij de toepasselijkheid van het ‘zozeer indruist’-criterium niet van belang is of het gaat om bewijsmiddelen waarvan de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (overweging 4.24). De Staatssecretaris voert overigens aan dat de Inspecteur het bewijs ook op rechtmatige wijze had kunnen verkrijgen. De Staatssecretaris klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bewijsuitsluiting in dit geval een gerechtvaardigd en noodzakelijk middel is, omdat de inbeslaggenomen sigaretten zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddelen door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht (overweging 4.25). Het volgens de Staatssecretaris juiste criterium is of de bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. [23] De Hoge Raad heeft nadrukkelijk gewezen op een zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken. [24] Het Hof heeft dit bij zijn oordeel miskend. Van een onjuiste bevoegdheidsverklaring en een daaruit volgende bewuste, laat staan opzettelijke, onjuiste voorstelling van zaken door de politieambtenaren met het oog op onrechtmatige benadeling van belanghebbende, of minstens bewustheid van benadeling, is volgens de Staatssecretaris geen sprake. [25] De Staatssecretaris voert voorts aan dat van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van belanghebbende geen sprake is. [26] Het verzuim is niet van dien aard dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Beoordeling van het middelonderdeel 1: is het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen?
4.1
Voor de beoordeling van het cassatieberoep moeten twee vragen worden beantwoord: (1) Is het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen? En (2) zo ja, mag het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal worden gebruikt voor de belastingheffing? Ik ga hierna in dit hoofdstuk op de eerste vraag in. In hoofdstuk 5 behandel ik de tweede vraag. Vervolgens kom ik in hoofdstuk 6 tot een conclusie ten aanzien van de beoordeling van de klachten in cassatie.
Moet de rechter de rechtsgronden voor de bevoegdheidsuitoefening aanvullen?
4.2
De politieambtenaren hebben tegenover belanghebbende verklaard dat zij op grond van art. 5:19 Awb bevoegd waren de lading van de gehuurde bakwagen te onderzoeken (zie het proces-verbaal weergegeven in 2.2). Vervolgens hebben zij de dozen geopend die zich in de laadruimte van de bakwagen bevonden. Ook de Inspecteur heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de politieagenten bevoegd waren de dozen te openen en dat die bevoegdheid hen toekomt op grond van art. 5:19 Awb in combinatie met de APV van de gemeente (zie 4.14 van de uitspraak van het Hof). De Staatssecretaris voegt daaraan in cassatie een verwijzing toe naar art. 1 van het Aanwijzingsbesluit toezichthouders fysieke leefomgeving Meierijstad.
4.3
De eerste vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of de rechter gebonden is aan de door de politieagenten en de Inspecteur genoemde rechtsgronden voor de door hen verdedigde bevoegdheid.
4.4
Ik meen dat de verklaring van de politieagenten er in dit verband in principe niet toe doet. Bevoegd is bevoegd; als de agenten bevoegd zouden zijn geweest maar een verkeerd wetsartikel aan de betrokkene zouden hebben genoemd, zou dat wellicht onzorgvuldig zijn, maar dat zou op zichzelf niet afdoen aan hun bevoegdheid en aan de bruikbaarheid van het door hen verworven bewijs. Wel kan die verklaring licht werpen op wat er omging in het hoofd van de agenten; bijvoorbeeld of zij al een verdenking koesterden jegens de betrokkene.
4.5
Ook is de rechter niet gebonden aan de rechtsgronden die door het bestuursorgaan worden aangevoerd ter verdediging van de bevoegdelijkheid van de bewijsvergaring. Art. 8:69(2) Awb bepaalt immers dat de bestuursrechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.
4.6
Hierna zal ik eerst onderzoeken of de door de Inspecteur en de Staatssecretaris aangevoerde rechtsgronden toereikend zijn voor het aannemen van een bevoegdheid tot het openen van de dozen. Die vraag beantwoord ik ontkennend. Daarom ga ik vervolgens in op de vraag of er een andere rechtsgrond gevonden kan worden voor het openen van de dozen.
Biedt art. 5:19 Awb de rechtsgrond voor het openen van de dozen?
4.7
In deze procedure heeft tot nu toe centraal gestaan de vraag of de agenten op grond van art. 5:19 Awb bevoegd waren de dozen in de bakwagen te openen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de politieagenten toezichthouder zijn in de zin van art. 5:19 Awb. De definitie van toezichthouder is in art. 5:11 Awb opgenomen:
“Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.”
4.8
Het onderzoek aan de bakwagen en de aanhouding van belanghebbende hebben blijkens het p-v (2.2) plaatsgevonden in [Q] , een plaats in de gemeente Meierijstad. De Inspecteur en Staatssecretaris hebben gesteld dat de politieambtenaren op grond van de APV Meierijstad als toezichthouder zijn aangewezen. In art. 6:2 van de APV Meierijstad is vermeld (tekst 3 november 2018 tot en met 2 december 2019):
“
Artikel 6:2 Toezichthouders
Artikel 6:2 Toezichthouders
1. Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze verordening bepaalde zijn belast: de jachtopziener en de gemeentelijke opsporingsambtenaren.
2. Het college dan wel de burgemeester kan daarnaast andere personen belasten met dit toezicht. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 3 zijn, naast de gemeentelijke opsporingsambtenaren, belast de medewerkers van de GGD Hart van Brabant.”
4.9
In het Aanwijzingsbesluit toezichthouders fysieke leefomgeving zijn door de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Meierijstad als toezichthouders met betrekking tot de APV onder meer aangewezen: “de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 141, onder b, van het Wetboek van Strafvordering”. [27] Art. 141(b) Sv omschrijft:
“de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;”
4.1
Art. 2 Politiewet 2012 luidt:
“Ambtenaren van politie in de zin van deze wet zijn:
a. ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;
b. ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie;
c. vrijwillige ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, onderscheidenlijk voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie;
d. ambtenaren van de rijksrecherche die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, onderscheidenlijk voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de rijksrecherche.”
4.11
Uit de stukken begrijp ik dat de verbalisanten die de aanhouding hebben verricht ambtenaren van politie zijn die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak in de zin van art. 2(a) Politiewet 2012. Op basis van het voorgaande meen ik daarom dat de verbalisanten toezichthouders in de zin van art. 5:19 Awb zijn.
Gebruikmaken van de bevoegdheid om toezicht te houden
4.12
Een vervolgvraag is of de verbalisanten gebruik mochten maken van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb. Art. 1:6 Awb bepaalt namelijk:
“De hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van deze wet zijn niet van toepassing op:
a. de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen;
(…)”
4.13
De lijn tussen toezicht en opsporing is niet makkelijk te trekken. In de memorie van antwoord bij de derde tranche Awb werd hier aandacht aan besteed (onderstreping – RJK): [28]
“De ambtenaar die is aangewezen om toezicht te houden op de naleving van bepaalde wettelijke voorschriften is gehouden aan de regels van de Awb. De aard van het toezicht brengt met zich mee dat het gebruik van zijn bevoegdheden niet is gebonden aan het bestaan van een vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden: zo kan een steekproefsgewijze controle van bedrijven in het kader van een toezichtstaak een voor de hand liggende vorm van taakuitvoering zijn.
Vragen in verband met de afgrenzing tussen opsporing en toezicht kunnen ontstaan indien de toezichthouder bij de uitoefening van zijn taak stuit op feiten die aanwijzingen voor een strafbaar feit kunnen opleveren dan wel op zichzelf strafbaar zijn. In hoeverre heeft dat gevolgen voor de mogelijkheid zijn bevoegdheden uit te oefenen?
Het feit dat de toezichthouder een strafbaar feit constateert, brengt uiteraard niet met zich mee dat hij zijn werkzaamheden moet beëindigen. Zijn taak is in eerste instantie gericht op het bevorderen van de naleving van de wet, en hij zal met dat doel veelal maatregelen in de bestuursrechtelijke sfeer nemen om voor de toekomst een betere naleving te bevorderen. Met dat doel kan hij bijvoorbeeld een waarschuwing geven, verdere controle in de toekomst in het vooruitzicht stellen, of de intrekking van een vergunning overwegen. In verband daarmee zal hij ook van zijn bevoegdheden als toezichthouder gebruik kunnen maken.
Het behoort echter niet tot de taak van de toezichthouder zelfstandig een strafrechtelijke afdoening van een overtreding voor te bereiden. Indien de toezichthouder derhalve van mening is dat een dergelijke afdoening in aanmerking komt, zal hij rapport moeten uitbrengen aan een opsporingsambtenaar, en het aan die ambtenaar moeten overlaten tot opsporing over te gaan. Zoals aangegeven, is de Awb ingevolge artikel 1:6 op die opsporing niet van toepassing: zij wordt door de regels van strafvordering beheerst.
De toezichthouder zal zijn bevoegdheden niet meer mogen gebruiken voor zover zij uitsluitend gericht zijn op de strafvorderlijke afdoening.
De toezichthouder zal zijn bevoegdheden niet meer mogen gebruiken voor zover zij uitsluitend gericht zijn op de strafvorderlijke afdoening.
Een tweetal punten behoeft nog nadere bespreking. Zij betreffen het geval dat dezelfde functionaris zowel met toezicht als met opsporing is belast, en de problematiek rondom het zwijgrecht van een «charged person» in de zin van artikel 6 EVRM.
In veel gevallen waarin dezelfde persoon zowel toezichthouder als opsporingsambtenaar is, is de WED op de opsporing van toepassing, en is de aanwijzing tot toezichthouder gebaseerd op een bijzondere wet (bijvoorbeeld artikel 19 van de In- en uitvoerwet). In het algemeen beschikt de ambtenaar dan in beide hoedanigheden over hetzelfde pakket van bevoegdheden. Wel wijkt de omschrijving van de bevoegdheden in de WED enigszins af van die in afdeling 5.1 Awb; in de Aanpassingswet zal de WED in terminologisch opzicht aan de Awb worden aangepast, zoals toegezegd in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer. Een dergelijke aanpassing is ook in lijn met het ook buiten de sfeer van de WED voorkomende geval dat dezelfde persoon zowel toezichthouder als opsporingsambtenaar is. In die gevallen (de Drank- en Horecawet is daar een voorbeeld van) zijn als regel de bevoegdheden die zijn toegekend aan de krachtens die wet aangewezen toezichthouders ook toegekend aan de krachtens die wet aangewezen opsporingsambtenaren, en zijn deze bevoegdheden wat de redactie betreft dus identiek.
Als dezelfde persoon zowel toezichthouder als opsporingsambtenaar is, is ook nog van belang dat de bewijskracht van een door een opsporingsambtenaar op ambtseed gemaakt proces-verbaal sterker is dan een door een toezichthouder opgemaakt onderzoeksrapport. Bij een dergelijke «dubbelfunctie» maakt het derhalve voor de status van een door hem opgemaakt verslag van bevindingen verschil in welke hoedanigheid hij dit doet.
Er zijn ook gevallen denkbaar dat de functionaris in zijn hoedanigheid van toezichthouder over bevoegdheden beschikt die hij niet bezit in zijn hoedanigheid van opsporingsambtenaar. Dat kan het geval zijn indien de wetgeving aan een toezichthouder meer bevoegdheden heeft toegekend, of indien het strafrecht nog niet toestaat dat van opsporingsbevoegdheden gebruik wordt gemaakt. Dan wordt de vraag van belang of de ambtenaar zijn toezichtsbevoegdheden mag blijven uitoefenen indien hij bij zijn onderzoek in het kader van het toezicht stuit op feiten die aanwijzingen voor een strafbaar feit kunnen opleveren dan wel op zichzelf een strafbaar feit zijn.
Het antwoord op die vraag moet hetzelfde zijn als in het geval de bevoegdheden van toezichthouder en opsporingsambtenaar over twee personen zijn verdeeld. De toezichthoudende bevoegdheden mogen ook in dit geval verder worden gebruikt, mits dit niet geschiedt met het uitsluitende doel een strafvorderlijke afdoening voor te bereiden.
Tegelijkertijd behoren daarbij – en daarin zit een belangrijke beperking – «de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht te worden genomen» (aldus HR 26 april 1988, NJ 1989, 390).Die waarborgen betreffen in het bijzonder de verplichting om de verdachte te wijzen op zijn recht om te zwijgen. Voor verdachten in strafrechtelijke zin is deze «cautieplicht» neergelegd in artikel 29 Sv. Wat betreft overtreders van feiten die worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete bevat de desbetreffende wetgeving een bestuursrechtelijke pendant van artikel 29 Sv. (zie ook ons antwoord hierna op de desbetreffende vragen van de leden van de SGP-, RPF- en GPV-fractie).
In de vierde tranche – de leden van de commissie vroegen hier expliciet naar – zal een regeling worden opgenomen over het zwijgrecht en de cautie. Dit onderwerp behoort niet in de afdeling over het toezicht te worden opgenomen, omdat het een meer algemene strekking heeft. Het is ook van belang ingeval door anderen dan door toezichthouders inlichtingen worden verlangd; verwezen zij naar hetgeen hieronder op de vraag van de leden van de SGP-, RPF- en GPV-fractie over de bestuurlijke boete wordt gezegd.
Tenslotte zij erop gewezen dat de uitoefening van zowel de opsporingsbevoegdheden als de toezichtsbevoegdheden door de rechter kan worden beoordeeld.Indien een strafvervolging is ingesteld, zal de strafrechter beoordelen of de opsporing op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, en of toezichtsbevoegdheden niet ten onrechte ten behoeve van de opsporing zijn aangewend. Loopt het toezicht uit op het nemen van bepaalde besluiten, dan zal de bestuursrechter bij een beroep tegen een dergelijk besluit kunnen ingaan op de vraag of bij de voorbereiding ervan een juist gebruik van de toezichthoudende bevoegdheden is gemaakt.”
4.14
Kortgezegd kan een toezichthouder die ook opsporingsambtenaar is zijn toezichthoudende bevoegdheden blijven uitoefenen mits dit niet geschiedt met het uitsluitende doel een strafvorderlijke afdoening voor te bereiden.
4.15
In het door het Hof aangehaalde arrest van 3 april 2018 oordeelde de Hoge Raad in een strafzaak dat in die situatie van de toezichthoudende bevoegdheden geen gebruik kon worden gemaakt. De bevoegdheidsuitoefening kon in de omstandigheden van dat geval namelijk uitsluitend worden aangemerkt als opsporing: [29]
“3.3.1. Blijkens zijn hiervoor onder 2.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof onder meer het volgende vastgesteld. Door opsporingsambtenaren die zowel met de algemene surveillance als met de controle van in- en uitgaand verkeer in verband met de vele woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard waren belast, is een stopteken gegeven aan [medeverdachte], de bestuurder van de auto waarin ook de verdachte was gezeten. Uit de vervolgens door de opsporingsambtenaren uitgevoerde persoonscontroles bleek dat de inzittenden als "betrokkene bij diverse verdachte situaties, waaronder woninginbraken" dan wel als "verdachten ter zake van de artikelen 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht" waren geregistreerd. Zonder toestemming van die [medeverdachte] is daarna een aanvang gemaakt met de controle van het voertuig op aanwezigheid van inbrekerswerktuigen, erin bestaande dat een van de opsporingsambtenaren een aan de bijrijdersstoel gehangen schoudertas opzij heeft gelegd en een uit deze tas gestoken punt van een grote schroevendraaier heeft waargenomen. Hierop is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van art. 2:44 APV Zwijndrecht en is de auto op de voet van art. 96b Sv doorzocht, waarbij onder meer goederen zijn aangetroffen die diezelfde avond bij een inbraak in Zwijndrecht waren weggenomen.
In deze vaststellingen ligt besloten dat de aan de doorzoeking op de voet van art. 96b Sv voorafgegane controle van het voertuig heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard en derhalve onderzoek in verband met strafbare feiten betrof en kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in art. 132a Sv.
3.3.2.
Blijkens de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de opsporingsambtenaren als toezichthouder op de voet van art. 5:11, in verbinding met art. 5:15 en/of 5:19 Awb (in samenhang met art. 2:44, eerste lid, APV Zwijndrecht) bevoegd waren het voertuig (en de lading) te onderzoeken. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens art. 1:6, aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet immers niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Zulks blijkt ook uit de onder 3.2.2 vermelde wetsgeschiedenis van art. 1:6 Awb. Dat brengt met zich dat art. 5:15 en 5:19 Awb geen grondslag bieden voor het toepassen van de in die bepalingen neergelegde bevoegdheden van een toezichthouder tot - kort gezegd - het betreden van plaatsen en het onderzoeken van voertuigen en hun lading, indien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van art. 132a Sv.”
4.16
Ook in het door het Hof aangehaalde arrest van 30 juni 2020 oordeelde de Hoge Raad in een strafzaak dat van de toezichthoudende bevoegdheden geen gebruik kon worden gemaakt, omdat ook in die situatie de bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van dat geval uitsluitend kon worden aangemerkt als opsporing: [30]
“2.4.1. Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. Door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is het voertuig waarin de verdachte zat stilgezet. Deze opsporingsambtenaren waren bekend met recente woninginbraken in de gemeente Soest en hadden tijdens een briefing gehoord dat het op naam van verdachte tenaamgestelde voertuig meerdere keren was weggereden voor de politie en het eerder niet gelukt was om de verdachte staande te houden. De opsporingsambtenaren hebben, na het stilhouden van de auto, de identiteit gecontroleerd. Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 2] door de achterruit van het voertuigen inbrekerswerktuigen waargenomen. Op grond daarvan is de verdenking ontstaan dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan een strafbaar feit. Hierop is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 APV Soest en is de auto op de voet van artikel 96b Sv doorzocht.
In deze vaststellingen ligt besloten dat de aan de doorzoeking voorafgegane controle, bestaande uit het doen stilhouden van de auto en het inzage vorderen in bescheiden, heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de gemeente Soest en daarom onderzoek in verband met strafbare feiten betrof en uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in artikel 132a Sv.
2.4.2.
Zoals blijkt uit de verwerping van het door de raadsman gevoerde verweer heeft het hof geoordeeld dat de opsporingsambtenaren op grond van artikel 5:11 Awb in samenhang met artikel 2:44 en 6:2 APV Soest als toezichthouder toepassing konden geven aan de in artikel 5:19 Awb neergelegde bevoegdheden. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet immers niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat brengt met zich dat artikel 5:19 Awb geen grondslag biedt voor het toepassen van de in die bepaling neergelegde bevoegdheden van een toezichthouder, indien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a Sv.
(Vgl. HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487.)”
4.17
Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of de bevoegdheidsuitoefening aangemerkt moet worden als opsporing. Daaronder wordt op grond van art. 132a Sv verstaan “het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen”.
4.18
Het Hof heeft in overweging 4.18 geoordeeld dat uit de vaststelling dat de politieambtenaren de kartonnen dozen hebben geopend en de lading hebben doorzocht volgt dat de uitoefening van bevoegdheden moet worden aangemerkt als opsporing van een strafbaar feit. Ik kan dit niet volgen. Uit de vastgestelde feiten kan niet worden opgemaakt dat de concrete omstandigheden van het geval ertoe leiden dat de bevoegdheidsuitoefening uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing. Uit het p-v blijkt geenszins dat de politieambtenaren vóór het openmaken van de dozen dachten een strafbaar feit op het spoor te zijn. De in deze zaak aan de orde zijnde omstandigheden zijn geenszins vergelijkbaar met de situaties in de hiervoor aangehaalde arresten waarbij een verdenking van een strafbaar feit (in die gevallen met betrekking tot inbraken) bestond voor het controleren van het voertuig. Ik meen dat dit oordeel daarom onbegrijpelijk is.
Bevoegdheid om dozen te openen
4.19
Het Hof heeft in overweging 4.17 geoordeeld dat uit art. 5:19 Awb geen bevoegdheid volgt om kartonnen dozen open te maken:
“Dit artikel regelt voor de toezichthouder slechts een toezichthoudende bevoegdheid om zoekend rond te kijken in het voertuig en met dit artikel is niet beoogd om de bevoegdheid te geven om de lading te doorzoeken (in concrete: de dozen te openen). [31] Die bestuursrechtelijke bevoegdheid van onderzoeken verschilt van de strafrechtelijke bevoegdheid tot opsporing, die gericht is tot de verdachte en ziet op werkzaamheden van opsporingsambtenaren ter vaststelling of in concrete gevallen een strafbaar feit is gepleegd. Dat onderscheid blijkt in dit geval ook duidelijk uit artikel 96b Sv (vergelijk 4.4 en 4.9) waaruit een verdergaande bevoegdheid tot doorzoeken volgt in geval van verdenking van een misdrijf. Met het doorzoeken van een vervoermiddel bestaat, in tegenstelling tot onderzoeken ofwel (slechts) het zoekend rondkijken, wél de bevoegdheid om dozen te openen.”
4.2
Art. 5.15 Awb regelt dat een toezichthouder bevoegd is elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Hieronder vallen ook vervoermiddelen. In de memorie van antwoord werd ten aanzien hiervan toegelicht: [32]
“Als een plaats tevens een zaak is (zoals bij een vervoermiddel), is de bevoegdheid tot het betreden van die plaats geregeld in artikel 5.1.5 en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan in artikel 5.1.8 c.q. 5.1.9. Zoals hiervoor nader toegelicht, wordt in het voorgestelde systeem van afdeling 5.1 de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet door de bijzondere wetgever, maar door de Awb toegekend. De onderzoeksbevoegdheden van de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 zijn zelfstandige bevoegdheden. Eerst moet er een bevoegdheid bestaan om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats. Dat regelt artikel 5.1.5.”
4.21
Met betrekking tot de bevoegdheid tot onderzoeken werd in die memorie van antwoord opgemerkt: [33]
“De in de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te
doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.”
doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.”
4.22
In art. 5:18 Awb is de algemene bevoegdheid tot onderzoek van de toezichthouder geregeld en in art. 5:19 Awb een specifieke bevoegdheid met betrekking tot vervoermiddelen:
“
Artikel 5:18
Artikel 5:18
1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.
2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.
3. De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.
4. Indien het onderzoek, de opneming of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de zaken voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.
5. De genomen monsters worden voor zover mogelijk teruggegeven.
6. De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.
Artikel 5:19
1. Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.
2. Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.
3. Hij is bevoegd van de bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.
4. Hij is bevoegd met het oog op de uitoefening van deze bevoegdheden van de bestuurder van een voertuig of van de schipper van een vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hem aangewezen plaats overbrengt.
5. Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie wordt bepaald op welke wijze de vordering tot stilhouden wordt gedaan.”
4.23
A-G Hofstee schreef in zijn conclusie voor het hiervoor aangehaalde arrest van 3 april 2018 (4.15) over de bevoegdheden in het kader van art. 5:18 en 5:19 Awb en het onderscheid tussen onderzoeken en doorzoeken: [34]
“20. Deze betredingsbevoegdheid [van art. 5:15 Awb] houdt echter niet tevens in het doorzoeken van die plaatsen (waaronder een auto); zij “geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen”, zo valt te lezen in de memorie van toelichting bij de derde Tranche van de Awb. [35] De bevoegdheid tot doorzoeking achtte de wetgever dermate ingrijpend dat deze niet algemeen kon worden geregeld. Aan de bijzondere wetgever werd het overgelaten om, als daarvoor zwaarwegende redenen bestaan, een dergelijke bevoegdheid toe te kennen. [36] Voorts is duidelijk dat de wetgever met de van de betredingsbevoegdheid te onderscheiden term ”doorzoeken” destijds het oog had op de wijze waarop dat begrip in de strafrechtelijke wetsvoorstellen uit die periode werd gehanteerd. [37] De wetgever benadrukte toen in enkele wetsvoorstellen de bevoegdheidstweedeling tussen betreden (binnentreden) en doorzoeken. Daarbij ging hij van de opvatting uit dat de bevoegdheid tot betreden ook nog het “zoekend rondkijken” impliceert: “De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse rond te kijken. Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen.” Maar niet meer dan dat: “Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken.” [38] In navolging van deze bedoeling van de wetgever, legt de Hoge Raad de scheidslijn tussen strafvorderlijke betredingsbevoegdheid en de doorzoekingsbevoegdheid bij het zoekend rondkijken, waarover zo dadelijk meer. Tegen deze achtergrond verbaast het geenszins dat in de bestuursrechtelijke literatuur ervan wordt uitgegaan dat ook de in art. 5:15, eerste lid, Awb neergelegde bevoegdheid enkel legitimeert tot zoekend rondkijken en niet meer omvat of verder reikt. [39]
21. Ik ben van oordeel dat de betrokken opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak gelet op hun toezichthoudende taak de bevoegdheid hadden de auto (waarin de verdachte zich bevond) te betreden en zoekend rond te kijken, en wel op grond van de plaatselijke APV in verbinding met art. 5:15, eerste lid, Awb.
22. Op het eerste gezicht lijkt art. 5:19, eerste lid, Awb met betrekking tot vervoermiddelen, waaronder vanzelfsprekend ook voertuigen zijn te verstaan, en hun lading alsnog een onderzoeksbevoegdheid te verlenen die in de richting van doorzoeking gaat. Zo ver strekte de bedoeling van de wetgever echter niet. Volgens de memorie van toelichting betreft art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb een specifieke bevoegdheid ten opzichte van de in art. 5:18 Awb vermelde bevoegdheid tot onderzoek van vervoermiddelen en achtte de wetgever in dat verband een bijzondere bepaling noodzakelijk omdat de relatief vergaande bevoegdheid van art. 5:19 Awb met meer uitdrukkelijke waarborgen dient te worden omringd dan die van art. 5:18 Awb. [40] De memorie van toelichting zegt daarover het volgende:
“Uitdrukkelijk is bepaald dat slechts vervoermiddelen met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft object van onderzoek kunnen zijn. De lading mag slechts worden onderzocht als met het vervoermiddel <> zaken worden vervoerd met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft. Op deze wijze is een expliciete uitwerking gegeven aan het in artikel 5.1.3 (5:13, EH) neergelegde evenredigheidsbeginsel. (…)
In de meeste gevallen zal het onderzoek (als bedoeld in art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb, EH) zich toespitsen op de lading van het betrokken vervoermiddel. In een aantal gevallen kan het evenwel ook noodzakelijk zijn het vervoermiddel zelf aan een onderzoek te onderwerpen.” [41]
23. Korte tijd later werd de minister nog eens in de Eerste Kamer expliciet bevraagd over de verhouding tussen de bevoegdheid tot zakenonderzoek en de bevoegdheid tot doorzoeking. De minister antwoordde:
“In het nader rapport bij het wetsvoorstel Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen is al gesteld dat een vervoermiddel als een plaats in de zin van artikel 5.1.5 Awb [thans 5:15 Awb, EH] moet worden beschouwd (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 617, B, pt. 2). Gaarne bevestigen wij dit hier nog eens. Een en ander komt ook overeen met de uitleg die aan het begrip «plaats» is gegeven in de memorie van toelichting bij het door deze leden aangehaalde wetsvoorstel inzake de herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 17).
Als een plaats tevens een zaak is (zoals bij een vervoermiddel), is de bevoegdheid tot het betreden van die plaats geregeld in artikel 5.1.5 (thans 5:15, EH) en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan in artikel 5.1.8 c.q. 5.1.9 [thans 5:18 c.q. 5:19 Awb, EH]. Zoals hiervoor nader toegelicht, wordt in het voorgestelde systeem van afdeling 5.1 de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet door de bijzondere wetgever, maar door de Awb toegekend. De onderzoeksbevoegdheden van de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 zijn zelfstandige bevoegdheden. Eerst moet er een bevoegdheid bestaan om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats. Dat regelt artikel 5.1.5.
De in de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.” [42]
24. Wat er ook zij van de opmerking dat doorzoeken steeds betrekking heeft op zaken waarvan niet vaststaat waar deze zich bevinden, [43] duidelijk is wel dat art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb primair legitimeert tot het onderzoeken van een voertuig en de lading daarvan door een toezichthouder met een daartoe verstrekte toezichthoudende taak en niet beoogt een (algemene) bevoegdheid tot het doen van een doorzoeking te verlenen. Dat neemt niet weg dat in het begrip onderzoek hier wel een kleine rek lijkt te zitten. In die zin ook Schuiling en Vermeer in hun commentaar op de Awb: “Zoals ook bij artikel 5:18 is aangegeven impliceert de bevoegdheid van art. 5:19 ook de voorbereidende werkzaamheden om te kunnen onderzoeken. Zo zal een deel van de lading verplaatst mogen worden, mogen verpakkingen worden geopend en dergelijke”. [44] Die uitleg acht ik gelet op de wettekst en de wetsgeschiedenis niet onjuist.
25. Voorts verdient opmerking dat art. 5:19 Awb controle mogelijk wil maken van vervoermiddelen en hun lading, die aan bepaalde bestuursrechtelijke voorschriften moeten voldoen en waarvan op zichzelf niet de vraag is of zij zich op de te betreden plaats bevinden. Dat zou betekenen dat het onderzoek in een voertuig op grond van die bepaling niet kan zijn gericht op de daar mogelijk aan te treffen goederen, zoals inbrekerswerktuigen, maar uitsluitend op het voertuig zelf of de daarvan min of meer bekende (en specifieke) “lading”. [45]
26. Voor zover mij bekend is, heeft de Hoge Raad zich over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen nog niet uitgesproken, terwijl ik verder in de bestuursrechtspraak evenmin een voor het onderhavige geval relevante interpretatie van deze voorschriften in laatste aanleg ben tegengekomen. Bij deze stand van zaken houd ik het er – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – voor dat een toezichthouder, met een daarvoor bestemde toezichthoudende taak, in beginsel enkel bevoegd is tot het betreden van en het vervolgens zoekend rondkijken in een voertuig. (…)
28. (…) De vraag of dat impliciete oordeel van het hof juist is, zal ik beantwoorden niet dan nadat ik ook de meer specifiek strafrechtelijke kant van de grens tussen ‘zoekend rondkijken’ en ‘doorzoeken’ heb besproken.
29. Over die grens houdt de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek het volgende in:
“In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.” [46]
30. Over het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken schrijft Vellinga-Schootstra: “kijken doe je met je ogen en niet met je handen.” [47] Volgens Borgers betekent zoekend rondkijken “handen op de rug”. [48] Dit hoeft ook weer niet letterlijk te worden opgevat en strikt te worden uitgelegd. Ik wijs daarvoor op het door de memorie van toelichting genoemde voorbeeld: het openen van een niet afgesloten slaapkamerdeur. Dit zal normaal gesproken met de handen worden gedaan, hoewel ook een soepele beweging met een been of een kin daarvoor nog zou kunnen dienen, en nu dat zo is waarom zou het dan niet gewoon met de handen mogen. Daarom net wat genuanceerder reppen mijn ambtgenoot Machielse en ook de auteurs Keulen & Knigge van “bij wijze van spreken met de handen op de rug”. [49] Maar dat neemt niet weg dat deze omschrijvingen in iets andere bewoordingen hetzelfde tot uitdrukking bedoelen te brengen: bij zoekend rondkijken mogen geen additionele opsporingshandelingen worden verricht. Additioneel is het openen van een niet afgesloten kastdeur wel, maar het openen van een niet afgesloten deur naar de slaapkamer niet omdat, zo luidt de redenering, daarmee de verdere doorgang wordt vrijgemaakt. Daarover nu meer.
31. Zoals ik reeds opmerkte, heeft de Hoge Raad het in de zo-even geciteerde memorie van toelichting bij het ‘wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek’ tot uitgangspunt genomen onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken in zijn rechtspraak aanvaard. [50] Tot op heden laat de jurisprudentie van de Hoge Raad over de precieze grenzen tussen beide begrippen zich goed duiden door middel van het in de literatuur gebruikte ‘als het ware handen op de rug’-criterium. Zo leverde het doelgericht openen van één enkele kast omdat men wist dat daarin verdovende middelen lagen reeds een doorzoeking op. [51] Het openen van een roldeur van een grote koelruimte in een bedrijfshal viel echter nog onder ‘zoekend rondkijken’, want is nog het zich verschaffen of vrijmaken van doorgang. [52] Zo ook het forceren van een tussendeur, indien het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. [53] Voorts mogen zo nodig voorwerpen worden verplaatst. [54] Bij deze voorbeelden uit de praktijk zij in herinnering gebracht dat de betredingsbevoegdheid mede de bevoegdheid tot het betreden van alle vertrekken, en dus ook de doorgang daartoe, in de te betreden plaats omvat (voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist). [55] Anders dan in het geciteerde uit de memorie van toelichting lijkt te worden verondersteld, brengt het enkele feit dat de toegang tot een ander vertrek wordt geforceerd, niet met zich dat de betredingsbevoegdheid wordt overschreden. [56] In die sleutel laat zich ook het arrest plaatsen waarin de Hoge Raad besliste dat het slechts opzij schuiven van dozen teneinde de daarachter gelegen ruimte te betreden, geen doorzoeking opleverde. [57] Overigens zij opgemerkt dat van een doorzoeking te onderscheiden is de in HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5848, NJ 2004/453 bedoelde situatie waarin het onderzoek in een plastic zak en een boodschappentas pas plaatsvond nadat deze in beslag waren genomen.”
4.24
Uit het voorgaande leid ik af dat bij bevoegdheid tot betreding is inbegrepen de bevoegdheid tot het zoekend rondkijken op de plaats die betreden wordt. Die bevoegdheid omvat niet het openmaken van dozen. Die bevoegdheid bestaat wel bij een doorzoeking. Maar het doorzoeken is pas toegestaan indien de specifieke bevoegdheid [58] daartoe is gegeven. Het onderzoeken in de zin van art. 5:18 en 5:19 Awb reikt niet zo ver als doorzoeken. Maar hoe ver reikt het onderzoeken wel? Indien de wetgever slechts zoekend rondkijken voor ogen heeft gehad, had zij art. 5:18 en 5:19 Awb achterwege kunnen laten. Die bevoegdheid bestaat immers al bij het betreden (art. 5:15 Awb). Ook specificeert art. 5:18 Awb dat het toegestaan is om verpakkingen te openen. Art. 5:19 Awb bepaalt dat de lading onderzocht mag worden. Wat betekent dit in de praktijk?
4.25
In onderdeel 24 van zijn conclusie stelt A-G Hofstee dat de uitleg van Schuiling en Vermeer dat ook voorbereidende werkzaamheden om te kunnen onderzoeken, zoals het verplaatsen van een deel van de lading en het openen van verpakkingen, onder art. 5:18 en 5:19 Awb is toegestaan, hem niet onjuist lijkt. Dit onderscheidt ‘onderzoeken’ mijns inziens van het “bij wijze van spreken met de handen op de rug” zoekend rondkijken en het doen van een doorzoeking. Deze variant lijkt zich daar ergens tussenin te bevinden. A-G Hofstee lijkt daar niet vanuit te gaan; onder 26 van zijn conclusie gaat hij ervan uit dat de toezichthouder enkel bevoegd is tot het betreden van en het vervolgens zoekend rondkijken in het voertuig. Of hij daarbij bedoelde dat daarvoor wel die voorbereidende werkzaamheden mogen worden uitgevoerd is mij niet aanstonds duidelijk. Dat verschillende interpretaties mogelijk zijn uit zich er ook in dat het Hof en de Staatssecretaris beiden, ter onderbouwing van verschillende visies, naar die conclusie verwijzen.
4.26
A-G Van Kempen gaat in zijn conclusie van 13 mei 2025 in op de term ‘onderzoeken’ in het kader van art. 23 WED. Daarbij kijkt hij ook naar art. 5:18 en 5:19 Awb. Hij schrijft daarover: [59]
“3.33. De bevoegdheid tot het betreden van een plaats is verankerd in art. 5:15 Awb en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan ingeval de plaats tevens een zaak is – zoals bij een vervoermiddel – in art. 5:18 en art. 5:19 Awb. Laatstgenoemde bepalingen zijn autonome bevoegdheden die zelfstandig zijn van de betredingsbevoegdheid in art. 5:15 Awb. Dit betekent dat er eerst een bevoegdheid moet bestaan “om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats”. [60] Daarbij is van belang dat art. 5:18 en 5:19 Awb wetstechnisch niet zijn vormgegeven als beperkingen van de bevoegdheid in art. 5:15 Awb voor zover het zaken en vervoermiddelen betreft, maar juist als aanvullende bevoegdheden. Gezien die beoogde aanvullende betekenis en erop gelet dat art. 5:15 Awb reeds de bevoegdheid tot zoekend rondkijken omvat, moeten de onderzoeksbevoegdheden van art. 5:18 en 5:19 Awb wel meer toelaten dan het slechts “met de handen op de rug” zoekend rondkijken. Uit het systeem van Titel 5.2 van de Awb en de toelichtingen daarop volgt dus dat onderscheid wordt gemaakt tussen betreden (dat de bevoegdheid tot zoekend rondkijken omvat) [61] en doorzoeken (welke bevoegdheid men juist niet heeft willen opnemen in de Awb), maar ook dat zelfstandig daarvan in bevoegdheden tot onderzoek is voorzien die niet beperkt zijn tot zoekend rondkijken. De analoge toepassing van het tweeledig stelsel beperkt zich dus tot art. 5:15 Awb.
3.34.
Tegen de zojuist geschetste achtergrond is het begrijpelijk dat in de literatuur wordt aangenomen dat de toezichtsbevoegdheden in Titel 5.2 Awb niet algemeen de ruimte bieden om plaatsen en/of vervoermiddelen te “doorzoeken”. Borman schrijft: “Met name voor het onderzoek van vervoermiddelen en lading is van belang dat onderzoek geen ‘doorzoeken’ impliceert”. [62] Ook Jansen gaat hiervan uit, maar merkt wel op: “In de artikelen 5:18 en 5:19 Awb zijn verkapte doorzoekbevoegdheden opgenomen.” [63] Gezien het voorgaande is opmerkelijker dat in de literatuur ook blijkt van de opvatting dat de toezichtsbevoegdheden in Titel 5.2 Awb – dus ook die in art. 5:18 en 5:19 Awb – enkel zoekend rondkijken legitimeren, maar daarbij wordt onder meer niet duidelijk wat de toegevoegde waarde van deze bepalingen ten opzichte van art. 5:15 Awb dan zou zijn. [64] Onder meer Schuiling en Vermeer lijken dan echter weer een ruimere interpretatie van de onderzoeksbevoegdheid te erkennen. Zij wijzen erop dat de bevoegdheid vervoermiddelen te onderzoeken ook de “voorbereidende werkzaamheden” omvat “om te kunnen onderzoeken”. Zo zal op grond van art. 5:19 Awb “een deel van de lading verplaatst mogen worden, mogen verpakkingen worden geopend en dergelijke”. [65]
3.35.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich, in tegenstelling tot de Hoge Raad, uitgelaten over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen. [66] In een zaak die op 20 november 2019 voorlag had de politie een auto laten stoppen en gecontroleerd op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen ter naleving van de bij of krachtens een APV gestelde bepalingen. Bij het onderzoek in de auto werden twee schroevendraaiers, twee zaklampen en een paar handschoenen aangetroffen. Het college van burgemeester en wethouders voerde aan dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat de politie de auto had doorzocht en dat art. 5:18 en 5:19 Awb geen bevoegdheid tot doorzoeking bevatten, zodat het bewijs van de aanwezigheid van de aangetroffen spullen onrechtmatig was verkregen en als bewijs moest worden uitgesloten. De ABRvS oordeelde dat art. 5:15 lid 1 Awb, gelezen in samenhang met art 5:19 Awb, de politie, handelend als toezichthouder, de bevoegdheid gaf “in de auto rond te kijken”. De ABRvS gaf geen antwoord op de vraag of de politie op grond van voornoemde bepalingen ook meer was toegestaan dan enkel rond te kijken. (…)
3.41.
Een en ander brengt mij tot de conclusie dat de tweedeling tussen zoekend rondkijken en doorzoeken die relevant is voor art. 5:15 Awb ook van toepassing is op art. 20 WED: beide bepalingen hebben betrekking op betreding/toegang en beide bepalingen impliceren de bevoegdheid tot zoekend rondkijken. Van andere orde zijn echter art. 5:18 en 5:19 Awb, die bevoegdheden om te onderzoeken toekennen. In die zin equivalent daaraan zijn de bevoegdheden in art. 23 lid 1 en lid 2 WED. Gezien het voorgaande lijkt de reikwijdte daarvan dan door twee criteria te worden bepaald. De uitoefening van de bevoegdheid mag in elk geval (1) niet zover strekken dat de plaats in feite wordt doorzocht (gezien de genoemde wetshistorische toelichtingen zou dit zo kunnen worden verstaan dat het erop aankomt of het geheel van de samenhangende handelingen als een doorzoeking moet worden aangemerkt, niet of een enkele handeling als een doorzoekingshandeling kwalificeert) en (2) niet verder gaan dan redelijkerwijs nodig is om de taak waarvoor de onderzoeksbevoegdheid is verleend uit te oefenen.”
4.27
Sanders schrijft in zijn commentaar bij art. 5:18 Awb ten aanzien van het openen van verpakkingen: [67]
“In lid 3 van artikel 5:18 Awb is bepaald dat de toezichthouder bevoegd is om voor het onderzoek van zaken verpakkingen te openen. Deze bevoegdheid stelt de toezichthouder in staat om de kwaliteit van de zaak vast te stellen of om te kijken of zich een tweede laag onder de zichtbare laag bevindt. Ze kan niet zelfstandig worden uitgeoefend. Het woord “daartoe” geeft aan dat de bevoegdheid uitsluitend ter ondersteuning van de bevoegdheden van het eerste lid mag worden uitgeoefend. De bevoegdheid kan voorts niet ten aanzien van alle verpakkingen worden uitgeoefend. Verpakkingen die binnen het bereik van het grondwettelijk gewaarborgde briefgeheim vallen (artikel 13, eerste lid, Grondwet) mogen bijvoorbeeld niet worden geopend.”
4.28
In het licht van voorgaande meen ik dat toezichthouders op grond van art. 5:18 en 5:19 Awb verpakkingen mogen openen om de lading van een voertuig te onderzoeken. Ik meen daarom dat het Hof ten onrechte uit de omstandigheid dat de dozen zijn geopend heeft afgeleid dat de politieambtenaren het voertuig hebben doorzocht.
4.29
Voor het onderzoeken op grond van art. 5:19 Awb is wel vereist dat naar het redelijk oordeel van de toezichthouder met het vervoermiddel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft (art. 5:19(2) Awb).
Met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft
4.3
De wetgever vond een specifieke regeling in art. 5:19 Awb voor het onderzoeken van vervoermiddelen noodzakelijk, omdat de relatief vergaande bevoegdheden ten aanzien van vervoermiddelen met meer uitdrukkelijke waarborgen dienden te worden omringd. [68] Dit uit zich in art. 5:19 Awb door de zinsneden “met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft” en “waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft”. Van belang is dus dat kan worden vastgesteld waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft.
4.31
Bij de rechterlijke toetsing van het gebruik van de bevoegdheid van art. 5:19(2) Awb draait het erom of de toezichthouder in redelijkheid tot het oordeel is gekomen dat met het vervoermiddel zaken werden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft. In de woorden ‘naar zijn redelijk oordeel’ komt tot uitdrukking dat de rechter een zekere terughoudendheid moet betrachten bij die toetsing. Dat neemt niet weg dat het bestuursorgaan dat zich voor de bestuursrechter beroept op art. 5:19(2) Awb indien daarover een geschil ontstaat, behoort te stellen aan wat voor vervoerde zaken moet worden gedacht en welke toezichthoudende taak daartoe bestaat. Zonder een dergelijke explicitering is de rechterlijke toetsing van het redelijk oordeel van de toezichthouder niet goed mogelijk.
4.32
Mij is echter uit door de Inspecteur ingenomen stellingen en de stukken van het geding niet duidelijk geworden welke zaken naar het redelijk oordeel van de agenten in de bakwagen zouden kunnen zijn vervoerd, en welke toezichthoudende taak zij meenden te hebben met betrekking tot die zaken. Ik kan dit ook niet opmaken uit de APV Meierijstad. In het hoofdstuk over de openbare orde zijn in die APV talloze geboden en verboden opgenomen, maar ik zie er niet een die onmiddellijk in verband kan worden gebracht met goederen die in dozen worden vervoerd. [69] Daarom kan niet worden vastgesteld dat is voldaan aan de voorwaarden die in art. 5:19(2) Awb zijn gesteld voor het op de lading onderzoeken van voertuigen.
4.33
Enige twijfel hierover heb ik wel. Wanneer ik het proces-verbaal teruglees, begrijp ik heel goed dat de politieagenten een ‘niet-pluis-gevoel’ kregen door het gedrag van belanghebbende. Men zou de agenten wellicht zelfs nalatigheid hebben kunnen verwijten als zij geen belangstelling aan de dag hadden gelegd voor de inhoud van de dozen. In redelijkheid kan van die agenten niet worden verwacht dat zij zouden gaan speculeren over de aard van de mogelijk illegale inhoud van de dozen; gestolen goederen, drugs, vuurwerk, vuurwapens, gesmokkelde douanegoederen, niet veraccijnsde of niet goedgekeurde drank of sigaretten? Het kan van alles zijn. En ten aanzien van heel veel van dit soort zaken heeft een politieagent een opsporingstaak. [70] De in art. 23(2) en art. 21(2) WED neergelegde opsporingsbevoegdheden tot het onderzoeken van voertuigen en het openen van verpakkingen, mogen ook worden gebruikt als er nog geen verdenking in de zin van art. 27 Sv is gerezen. Voldoende is dat er (concrete) aanwijzingen zijn dat een economisch voorschrift niet is nageleefd. [71] Is het dan niet eigenlijk nodeloos formalistisch om van het bestuursorgaan dat in rechte optreedt te eisen dat de goederen worden genoemd met betrekking waartoe de agenten een opsporende of toezichthoudende taak hebben en die in de desbetreffende verpakking zouden kunnen zitten? Te vrezen valt dat een dergelijke eis al snel zal leiden tot een obligaat standaardtekstblok in de processtukken van dat bestuursorgaan.
4.34
Met enige aarzeling kom ik daarom tot de slotsom dat het Hof wel terecht tot het oordeel gekomen dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. Dit op basis van een andere redenering dan door het Hof gehanteerd. Namelijk dat niet is komen vast te staan dat de politieambtenaren een toezichthoudende taak hadden met betrekking tot hetgeen naar hun redelijk oordeel werd vervoerd in de bakwagen. Als gevolg daarvan is niet komen vaststaan dat de politieambtenaren gebruik mochten maken van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb.
5.Beoordeling van het middel: Mag onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal worden gebruikt?
Het ‘zozeer indruist’-criterium
5.1
De vervolgvraag is of onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal mag worden gebruikt voor de belastingheffing. Afgelopen januari wees de Hoge Raad een arrest met betrekking tot die vraag. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad: [72]
“4.3.2. In het arrest van 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028 (hierna: het arrest van 1 juli 1992), heeft de Hoge Raad, voor het geval sprake is van bewijsmiddelen die jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zijn verkregen, als regel vooropgesteld dat die omstandigheid voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om van die bewijsmiddelen gebruik te maken. [73] In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gebruik te maken. Van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan in het algemeen niet worden gesproken indien de inspecteur gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen waarvan hij zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken strafrechtelijke instantie(s) niet hadden plaatsgevonden. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is volgens het arrest van 1 juli 1992 slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. [74]
4.3.3.
In het arrest van 20 maart 2015 heeft de Hoge Raad, afgezien van gevallen waarin het recht van de belanghebbende op een behoorlijk proces op grond van artikel 6 EVRM noodzaakt tot bewijsuitsluiting, slechts in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid aanvaard dat in belastingzaken uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is geboden als rechtsstatelijke waarborg. Daarvoor geldt volgens dit arrest als maatstaf dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate is geschonden, dat de uitkomst van dat onderzoek ook in een belastingzaak van het bewijs dient te worden uitgesloten. [75] Met betrekking tot deze maatstaf heeft de Hoge Raad in het arrest van 20 maart 2015 niet de formulering herhaald over ‘bewijsmiddelen waarvan de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis kan nemen’. De Hoge Raad heeft in dit arrest verder overwogen dat deze zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken, in gevallen waarin artikel 6 EVRM daartoe niet dwingt, op een adequate wijze tot uitdrukking komt in het zozeer-indruistcriterium uit het arrest van 1 juli 1992. [76]
4.3.4.
Gelet op het arrest van 20 maart 2015 is de Hoge Raad van oordeel dat bij de toepasselijkheid van het zozeer-indruistcriterium niet van belang is of het gaat om bewijsmiddelen waarvan de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen. Dat betekent dat in alle gevallen waarin de inspecteur gebruik wil maken van bewijsmiddelen die jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zijn verkregen, het gebruik daarvan slechts dan niet is toegestaan indien (i) artikel 6 EVRM daartoe dwingt, of (ii) die bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
(…)
4.4.1.
Het derde onderdeel van het middel betoogt dat de toepassing van het zozeer-indruistcriterium niet alleen in geval van opzet of misleiding, maar ook in geval van grove schuld van de betrokken strafrechtelijke autoriteiten heeft te gelden.
4.4.2.
Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat niet valt uit te sluiten dat aan het zozeer-indruistcriterium wordt voldaan zonder dat sprake is van opzettelijk onrechtmatig handelen bij de bewijsverkrijging. Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden. (...)”
5.2
Kort samengevat moet het gebruik van bewijsmiddelen, die jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zijn verkregen, voor belastingheffing slechts worden geweigerd indien art. 6 EVRM daartoe dwingt of die bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs?
5.3
Een vraag die opkomt is of het bewijsmateriaal in deze zaak wel
strafrechtelijkonrechtmatig is verkregen. Het bewijsmateriaal is immers verkregen doordat een bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheid onbevoegdelijk is gebruikt. Moet dan niet eerder worden gezegd dat het bewijs bestuursrechtelijk onrechtmatig is verkregen? En hoe moet daarmee om worden gegaan?
strafrechtelijkonrechtmatig is verkregen. Het bewijsmateriaal is immers verkregen doordat een bestuursrechtelijke toezichtsbevoegdheid onbevoegdelijk is gebruikt. Moet dan niet eerder worden gezegd dat het bewijs bestuursrechtelijk onrechtmatig is verkregen? En hoe moet daarmee om worden gegaan?
5.4
Voor het antwoord daarop kan een blik op het strafrecht behulpzaam zijn. Daar is bewijsuitsluiting wettelijk geregeld in art. 359a Sv. De rechter kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken onder meer bepalen dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. Corstens schrijft hierover: [77]
“Dat het gaat om vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is ook in een ander opzicht relevant. Het voorbereidend onderzoek neemt in principe een aanvang met het opsporingsonderzoek. Dit houdt in dat pas van vormverzuimen kan worden gesproken als sprake is van verzuimen bij de toepassing van bevoegdheden die zich laat kwalificeren als opsporing in de zin van art. 132a. [78] Deze omlijning van het begrip ‘vormverzuimen’ sluit aan bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Voor overheidsactiviteiten (voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting) die niet onder de opsporing vallen, is het openbaar ministerie niet verantwoordelijk en is toepassing van art. 359a niet aan de orde. [79] De consequentie van deze afbakening is dat de resultaten die zijn verkregen met toezichtbevoegdheden, in principe [80] zonder beperking in het strafproces kunnen worden gebruikt, ook als die bevoegdheden niet overeenkomstig de daarvoor geldende voorschriften zijn toegepast. [81] Ook buiten de context van het houden van toezicht geldt dat art. 359a toepassing mist wanneer het gaat om de uitoefening van bevoegdheden door overheidsfunctionarissen over wie het openbaar ministerie geen gezag uitoefent. Een voorbeeld daarvan betreft het onbevoegd opnemen van telefoongesprekken door de directeur van een penitentiaire inrichting. [82] ”
5.5
Ik leid hieruit af dat er niet gesproken kan worden van een strafrechtelijk vormverzuim in de zin van art. 359a Sv als de bevoegdheidsoverschrijding heeft plaatsgevonden voordat opsporingsonderzoek is aangevangen. Verder leid ik hieruit af dat in het strafrecht niet een spiegelbeeldige regel bestaat voor de omgang met ‘bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs’. In plaats daarvan onderzoekt de strafrechter of de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening heeft plaatsgevonden onder het gezag (de verantwoordelijkheid) van het openbaar ministerie. Als dit niet zo is, kan het bewijs in beginsel in het strafproces worden gebruikt.
5.6
Het buiten de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie – in een ‘andere keten’ – onrechtmatig verkregen bewijs is alleen in uitzonderingssituaties onbruikbaar in het strafproces. De Hoge Raad overwoog hierover in zijn arrest van 5 september 2006: [83]
“4.7.1. Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.
4.7.2.
Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat
(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of
(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.”
5.7
Dit doet mij denken aan het ons bekende ‘zozeer indruist’-criterium. De Hoge Raad zegt in de hiervoor weergegeven overweging 4.7.2 namelijk dat het in een andere keten onrechtmatig verkregen bewijs in het strafproces ‘onder omstandigheden’ onbruikbaar is, en noemt dan twee voorbeelden. Beide voorbeelden zijn nogal kras. Die voorbeelden illustreren dat het om een bewijsvergaring moet gaan die zozeer onrechtmatig is, dat uitsluiting van het bewijs moet plaatsvinden, ook al vond de onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening plaats buiten de verantwoordelijkheidssfeer van het openbaar ministerie.
5.8
De strafrechtelijke benadering spreekt mij aan. Het moet niet uitmaken of het bewijs strafrechtelijk of bestuursrechtelijk onrechtmatig is verkregen. Zolang het bewijs uit een ‘andere keten’ komt en dus verkregen is buiten de verantwoordelijkheid van de inspecteur om, [84] moet in het belastingrecht het ‘zozeer indruist’-criterium de maatstaf zijn waaraan getoetst wordt of dat bewijsmateriaal door de inspecteur gebruikt mag worden voor de belastingheffing. Een aanwijzing dat ook de Hoge Raad die opvatting is toegedaan, zou kunnen worden gelezen in het arrest van 6 september 2024. [85] Daar gebruikt de Hoge Raad de algemeen opgestelde formulering ‘door een andere overheidsinstelling verzameld bewijsmateriaal dat volgens de voor die andere overheidsinstelling geldende normen jegens de belanghebbende onrechtmatig is gekregen’.
Toetsing van de overwegingen van het Hof
5.9
Op grond van het voorgaande meen ik dat het Hof in overweging 4.24 ten onrechte heeft onderzocht of het bewijsmateriaal ook op rechtmatige wijze kon worden verkregen. Het ‘zozeer indruist’-criterium moet rechtstreeks worden toegepast. Het Hof kwam echter tot de slotsom dat het bewijsmateriaal niet op rechtmatige wijze had kunnen worden verkregen en toetst daarom evenzogoed aan het ‘zozeer indruist’-criterium. Voor zover de klacht zich keert tegen die overweging kan zij daarom niet tot cassatie leiden.
5.1
In overweging 4.25 toetst het Hof aan het ‘zozeer indruist’-criterium (onder weglating van voetnoten):
“Het hof ziet vervolgens bewijsuitsluiting in dit geval als een gerechtvaardigd en noodzakelijk middel. Het hof stelt in dat kader voorop dat, gelet op de hier ter zake dienende omstandigheden, door de politieambtenaren zeer onzorgvuldig en laakbaar is gehandeld. Er is namelijk een onjuiste, voor belanghebbende nadelige voorstelling van zaken gegeven door de politieambtenaren die hun bevoegdheid tot doorzoeken stoelden op artikel 5:19 Awb, terwijl zij om meerdere hiervoor geschetste redenen op grond van dat artikel niet bevoegd waren de lading te doorzoeken. Op grond van die onjuiste bevoegdheidsverklaring en de daaruit volgende onjuiste voorstelling van zaken heeft belanghebbende uiteindelijk toestemming gegeven om de lading te doorzoeken en hebben de politieambtenaren hun doel, het doorzoeken van de lading, bereikt. Het hof acht volstrekt aannemelijk dat belanghebbende met de juiste voorstelling van zaken omtrent de bevoegdheden van de politieambtenaren de toestemming niet zou hebben verleend. Het op incorrecte wijze communiceren over en gebruikmaken van bevoegdheden, uitdrukkelijk in het midden latend of dat opzettelijk is gebeurd, is naar het oordeel van het hof ernstig in strijd met de waarborgen die in een rechtstaat gegarandeerd moeten zijn. Het vormt daarmee een ingrijpende inbreuk op belanghebbendes recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en leidt bij een heffing die in de kern is gebaseerd op een risicoaansprakelijkheid tot draconische gevolgen voor een betrokkene, in dit geval belanghebbende. Dit brengt mee dat de bij de doorzoeking inbeslaggenomen sigaretten zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel door de inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht.”
5.11
Het Hof laat in het midden of de politieambtenaren opzettelijk onrechtmatig hebben gehandeld. Dit mocht het Hof mijns inziens doen gelet op overweging 4.4.2 van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2025.
5.12
In dat arrest (overweging 4.3.3) wijst de Hoge Raad erop dat hij in zijn arrest van 20 maart 2015 heeft geoordeeld dat slechts in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid wordt aanvaard dat in belastingzaken uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is geboden als rechtsstatelijke waarborg. Als maatstaf daarvoor geldt dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate is geschonden, dat de uitkomst van dat onderzoek ook in een belastingzaak van het bewijs dient te worden uitgesloten. Deze zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken, in gevallen waarin artikel 6 EVRM daartoe niet dwingt, komt tot uitdrukking in het ‘zozeer indruist’-criterium.
5.13
Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het Hof niet begrijpelijk is. Het onrechtmatige handelen jegens belanghebbende, inhoudende de onjuiste bevoegdheidsverklaring, waarna belanghebbende toestemming gaf tot het openen van de dozen in de laadruimte van de bakwagen, kan mijns inziens niet van zodanige aard worden geacht dat een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate is geschonden dat het bewijs dient te worden uitgesloten voor de belastingheffing. Ik kan het Hof niet volgen dat dit een uitzonderlijk geval is dat noopt tot bewijsuitsluiting in de belastingzaak als rechtsstatelijke waarborg. Op grond van de vastgestelde feiten heeft het Hof mijns inziens niet redelijkerwijs tot het oordeel kunnen komen dat de bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
6.Slotsom; beoordeling klachten in cassatie
6.1
Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de klachten tegen het oordeel van het Hof dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen weliswaar terecht zijn voorgesteld (4.11, 4.18, 4.28), maar dat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Mijns inziens is het bewijsmateriaal namelijk op andere gronden onrechtmatig verkregen, namelijk dat niet is komen vast te staan dat de politieambtenaren een toezichthoudende taak hadden met betrekking tot hetgeen wat naar het redelijk oordeel van de politieambtenaren werd vervoerd in de bakwagen op grond waarvan gebruik van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb geoorloofd was (4.34).
6.2
De klachten met betrekking tot het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs slagen mijns inziens en leiden wel tot cassatie. Onbegrijpelijk is naar mijn mening het oordeel van het Hof dat het gebruik van het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt aanvaard dat in belastingzaken uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs is geboden als rechtsstatelijke waarborg. Het gaat om een zeer terughoudende uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs (5.12). Ik meen dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van het Hof dat vanwege schending van het ‘zozeer indruist’-criterium tot bewijsuitsluiting moet worden overgegaan, onbegrijpelijk is. Het onrechtmatige handelen jegens belanghebbende, inhoudende de onjuiste bevoegdheids-verklaring, waarna belanghebbende toestemming gaf tot het openen van de dozen in de laadruimte, kan mijns inziens niet op zichzelf van zodanige aard worden geacht dat een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate is geschonden dat het bewijs dient te worden uitgesloten voor de belastingheffing. Voorts kan ik mij weinig voorstellen bij de door het Hof vastgestelde ingrijpende inbreuk op belanghebbendes recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het ging immers om dozen in de laadruimte van een vrachtautootje dat door iemand anders was gehuurd, welke dozen volgens belanghebbende niet van hem waren. Op grond van de vastgestelde feiten heeft het Hof daarom mijns inziens niet tot zijn oordeel kunnen komen (5.13).
6.3
Het beroep in cassatie is mijns inziens gegrond. Ik meen dat de Hoge Raad de zaak zelf af kan doen. Daarvoor is vereist dat de Hoge Raad een oordeel geeft over het derde geschilpunt voor het Hof waaraan het Hof niet is toegekomen, namelijk de vraag of belanghebbende kan worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van de Wet op de accijns (tekst op 28 juni 2019; WA). De stukken van het geding laten naar mijn mening geen andere conclusie mogelijk dan dat belanghebbende de sigaretten op 28 juni 2019 voor handen heeft gehad, dan wel bij het voorhanden hebben daarvan betrokken is geweest. De vraag moet bevestigend worden beantwoord. Ik meen daarom dat de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd en de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
7.Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal